מנחת יהודא/מכות/ג/א
מנחת יהודא 
מכות ג א
כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד. בשיטה מקובצת עמ"ס בבא קמא (דף ד' ע"ב ד"ה עדים זוממין) כתב בזה הלשון ואם יודו מעצמן אחר שהעידו שעדות שקר העידו אינן נאמנין ותגמר עדותן כאלו לא הודו ואותו ראובן שהעידו עליו ישלם המאתים זוז דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד והן אינן משלמין לו דמודה בקנס פטור למ"ד עדים זוממין קנסא הוא ולמ"ד ממונא הוא משלמין הן לו מאתים זוז והוא אינו משלם כלום. רבי יהונתן ז"ל. עכ"ל. ונראה לענ"ד דכוונת השטמ"ק ז"ל כך הוא דמיירי שהודו ואח"כ הוזמו וס"ל להשטמ"ק ז"ל כיון דמודה בקנס פטור לא נפסלו קמאי כלל דגם זה דנפסל העדות והעדים הוא רק מחידוש דין דעדים זוממין וקנסא הוא כמו שכתב הרדב"ז ז"ל (פח"י מהל' עדות ה"ח) דכיון דחידוש הוא הוי קנס עיי"ש, ממילא אם הם מודים קודם שהוזמו ואח"כ הוזמו לא נפסלו כלל ועדותם קיימת דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד ונראה לענ"ד דזהו גם כוונת רבינו חננאל ז"ל המובא בטור ז"ל סי' ל"ה דמיירו ג"כ שהודו קודם שהוזמו ואחר כך הוזמו וכתב הר"ח ז"ל דלא מיבעיא דפטורים מלשלם עונש הזמה כיון דקנס הוא אין משלמין עפ"י עצמן אלא אפי' עדותן כשרה דגם זה קנס הוא דנפסל העדות על ידי הזמה וכיון שהודו קודם שהוזמו לא נפסל העדות כלל ומה שחייבים מדינא דגרמו בעדותן להפסיד לזה הוא ענין אחר והר"ח ז"ל והשטמ"ק ז"ל מיירו רק מעונש הזמה מזה פטורים ואפי' עדותן שהעידו קיימת ועפי"ז כוונת הגמ' כאן כך הוא כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד כלומר איך אמרת דעד זומם משלם חלקו בעונש הזמה והרי אפי' עדותן קיימת אם הודו ואח"כ הוזמו וכאן על כרחך מיירו שהוזמו אח"כ מדקרי ליה עד זומם כמו שכתבו התוס' ז"ל על זה קאמר הגמ' אלא באומר שהוזמו בב"ד פלוני דכבר נפסל העדות תיכף כשהוזמו ולא מהני מה שהודה אח"כ להכשיר העדות ופריך הגמ' דעכ"פ עונש הזמה אין עליהם כיון דלא נתחייבו עדיין בב"ד לשלם הוי מודה בקנס ועי' בתומים ז"ל (סי' כ"ט) שכתב גם כן דמכאן הוא מקור לדברי ר"ח ז"ל עיי"ש, ולפי דרכנו ג"כ מקורו הטהור מכאן ויש להוסיף עוד דגם הר"ח ז"ל מפרש באומר עדות שקר העדתי ומשלם העד השני חלקו כמו שכתבו התוס' ז"ל ופריך הגמ' דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד ועדותו קיימת דהוי מודה בקנס וכיון דעדותו קיימת הרי לא הוזמו שניהם כיון דעדות של אחד מהם קיימת וכיון דלא הוזמו שניהם שוב גם השני פטור:
מיהו נראה לענ"ד דעד כאן לא קאמרי הר"ח ושטמ"ק ז"ל דאם מודו ואח"כ הוזמו דפטורים ועדותם קיימת אלא בדיני ממונות אבל לא בדיני נפשות וטעם גדול יש לחלק בזה בין דיני ממנות לדיני נפשות דהרי מבואר בבבא קמא (דף ע"ה ע"א) דאם מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור דוקא אם מתחייב עצמו בהודאתו אבל אם לא מחייב עצמו בהודאתו חייב א"כ בשלמא בדיני ממונות אם הודו שהעידו שקר הרי מחייבים עצמם דאם ישלם הם חייבין מדינא דגרמי דגרמו לו הפסד אבל בדיני נפשות אם הודו לא התחייבו עצמם בשום דבר ולא נחשב מודה בקנס, ממילא בהודו ואח"כ הוזמו חייבין בעונש הזמה ובזה אתי שפיר שלא תקשה על הר"ח ושטמ"ק ז"ל מהא דאמרינן בסנהדרין דף ל"ד ריש ע"א דהעד לא יענה לזכות ופרש"י ז"ל דהוי נוגע בדבר שמא יבואו עידי הזמה ואפי' אם מיהדר אינו חוזר ומגיד, ותקשה לפי דברי הר"ח ושטמ"ק דאם הודו והוזמו פטורים, ולפי האמור א"ש דגבי דיני נפשות שפיר חייבים, מיהו במאירי ז"ל עמ"ס סנהדרין מפרש שם שנגיעת העדות הוא מחמת אימת מות מצד הקרובים עיי"ש וא"כ אין ראיה מהתם. ועי' בשו"ת אמרי אש (חו"מ סי' ה') ועי' בתוס' סנהדרין (דף ס"ה ע"ב) דהא דסד"א דעדים זוממין חייבין קרבן היינו כגון שחזרו בהן מעצמן ואמרו מבודין אנחנו ותמה בהגהות מלא הרועים ז"ל א"כ היאך קרי להו עדים זוממין עיי"ש. וסבור הייתי לומר דכוונת התוס' ז"ל שהודו מעצמן ואח"כ הוזמו דפטורין מדין הזמה וחייבין קרבן אבל לפי האמור זה רק בדיני ממונות.
והנכון בכוונת התוס' ז"ל דסבירא להוא לתוס' ז"ל כשיטת הגאונים ז"ל המובא בשו"ת חת"ס ז"ל (חו"מ סי' קמ"א) וכן הוא בפירוש רבינו חננאל ז"ל בש"ס ווילנא (דף ה' ע"א) דהעדים המוזמין צריכין להודות להמזימין או שישתקו שתיקה כהודאה דמיא עיי"ש וזה צריך להיות בפני ב"ד בשעת הזמה אבל אם בשעת הזמה לא שתקו ואח"כ כשיצאו מב"ד הודו ודאי דלא נחשב הודאה ופטורים מדין הזמה, וזהו כוונת התוס' ז"ל שהודו בהן מעצמן אחר שיצאו מהב"ד דפטורים מעונש הזמה וסד"א דחייבין קרבן ועמ"ש לעיל דף ב' ע"ב בישוב קושיית התוס' ז"ל:
תוס' ד"ה באומר. כתבו התוס' ז"ל דלכאורה משמע דמיירו בלא הוזם ומשלם מדינא דגרמי והקשה הרש"ש ז"ל א"כ אמאי משלם רק חלקו הרי קיי"ל כרבי נתן בבבא קמא (דף נ"ג ע"א) דמה דלית ליה לאשתלומי מהאי לישתלם מהאי א"כ חייב זה העד כל התשלומין עיי"ש ועי' מה שכתב בזה התומים ז"ל (סי' כ"ט) ולענ"ד נראה לפי מה שכתב בשו"ת בית יצחק (או"ח סי' ל"ה אות ח') בטעמא דרבי נתן דעשה היזק על החצי וגרם על כולו עיי"ש וכיון דנחשב רק גורם על החצי הב' א"כ כאן הוי גורם דגורם דפטור כמו שכתב בעל התרומות הובא בש"ך (סי' שפ"ו סק"ג) ועיין קצות החושן (שם סק"ג) אולם אין זה מוסכם, ועי' תומים ז"ל (סי' ס"ו ס"ק ס"ט) דהא דפשיעה הוי כמזיק היינו דהוי גורם והרי בפשיעה בשטרות גם כן חייב אע"ג דהוי גורם דגורם דגם שורף שטרו של חברו פטור למאן דלא דאין דינא דגרמי. לכן נראה לענ"ד לתרץ קושיית הרש"ש ז"ל דעד כאן לא קאמר רבי נתן דכל היכא דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי דהאי כולא הזיקא קעביד, רק בשנים שהזיקו דמשכחת שיעשה אדם אחד בעצמו כל ההיזק לכך נחשב כאלו כל אחד בפני עצמו עשה כל ההיזק, משא"כ בדבר דלא משכחת שהוא בעצמו יעשה כל ההיזק כגון בעדים דאי אפשר שיעיד עד אחד לבדו עדות הזאת שהעידו עכשיו בכה"ג אי אפשר לומר דנחשב כאלו כל אחד לבדו העיד כל העדות, דזה ליתא במציאות. ועי' קצות החושן ז"ל (סי' כ"ה סקי"ב) שיצא לדון גבי דיינים גם כן מהא דרבי נתן שנתה"מ שם דחה דהוי כשלמים דאמרינן אטו בשר הזיק אימורין לא הזיקו עיי"ש, והיינו הך סברא דאמרן דאי אפשר לומר דהבשר לחוד הזיק בלא אימורין, דליתא במציאות. ועי' בשו"ת דברי חיים ז"ל (ח"א סי' ח'). ומה שכתבתי מהתומים ז"ל (סי' ס"ו), עי' גם בקצה"ח ז"ל (סי' שפ"ו סק"י) ושו"ת בית יצחק (או"ח סי' ע"א אות ב'):
והנה התוס' ז"ל כתבו דמיירי בהוזם וכתבו המהרש"א ומהרש"ל ז"ל מדקרי ליה עד זומם. אבל הריטב"א ז"ל כתב דלהכי קרי לי' עד זומם שסותר העדות בלשון הזמה שאומר שלא היינו מצויים באיתו יום באותו מקום עיי"ש, וגדולה מזה כתב המאירי ז"ל בסנהדרין דף כ"ז דגם עד מוכחש נקרא עד זומם ובזה א"ש כפשוטו דברי התוס' ז"ל בסנהדרין (ס"ה ע"ב) המובא לעיל שכתבו בתי' הב' שחזרו בעצמם, ותמה המלא הרועים ז"ל דאין זה עדים זוממים, ולפי האמור א"ש:
תוס' ד"ה מעידין. הקשו התוס' ז"ל וליחייבו בשאר כסות ועונה דמפסידין לאשה. וצריך ביאור מאי ישלמו לה עבור העונה ואיזה זכות ממון יש בעונה. אבל הבית שמואל ז"ל (סי' ס"ט סק"ה) כתב בשם המרדכי ז"ל דעונה הוי דבר שבממון דאי בעי מפייס לה בזוזי עיי"ש, וא"כ שפיר הקשו התוס' ז"ל דגם בעונה יש לה זכות ממון דאם בעלה רוצה לפייסה בממון יתן לה ממון תחת עונה והגם דאיסורא עביד כמו שכתב בחידושי הגאון מהר"י אסאד ז"ל עמ"ס כתובות (דף פ"ג ע"ב) דאסור לו לעשות כן לפייסה בממון ועובר על לאו דועונתה לא יגרע עיי"ש, מכל מקום כיון דיש לה זכות ממון אפי' באיסור חייבין העדים זוממין לשלם כמו שכתב הכסף משנה ז"ל (פכ"א מהל' עדות ה"ד) דמפסידים לו אם תפס העבד דדבר קרוב הוא לתפוס אע"ג דאיסורא עביד אם תפיס. ועי' תקפו כהן (סי' קט"ו קי"ז) דהיכא דליכא איסור דלא תבא אל ביתו רשאי ליקח חפץ חברו כיון דהוא יודע האמת שחייב לו עיי"ש ומבואר דדוקא התם דיודע האמת שחייב לו רשאי לתפוס אבל במקום אחר אינו רשאי לתפוס, ועי' תומים ז"ל (סי' כ' סק"ד), מכל מקום העדים זוממין חייבין על מחשבתם שזממו להפסידו כמו שכתב המגדל עוז ורדב"ז שם ומכל שכן כאן דהאשה לא עבדא איסורא ואיהו הוא דעביד איסורא בודאי חייבום לשלם. וראיתי בשו"ת בית יצחק (או"ח סי' צ"ו אות ז') שכתב דרשאי העבד לתפוס לכתחלה דאם לא כן לא היו העדים זוממין חייבין, והביא דברי האבני מילואים (סי' צ"ו ס"ק ח"י). ולענ"ד נראה דודאי אסור לתפוס ומכל מקום בעדים זוממין חייבין על מחשבתם שרצו להפסידו. ועי' אבני מילואים (סי' צ"ו סק"ה) ושו"ת השיב משה (סי' פ"ג) וקול אריה (סי' קכ"ב):
אולם בגוף קושיית התוס' ז"ל ראיתי בשו"ת בית נפתלי (סי' א') שהעיר דפטורים מלשלם דהוי כאשר עשה דתיכף כשהב"ד גומרין הדין שהיא מגורשת כבר נפטר הבעל משאר כסות ועונה עיי"ש. ולענ"ד יש לומר דהתוס' ז"ל שפיר הקשו כיון דמעידים גם להפסידה ואי אפשר לחייבם דהוי כאשר עשה א"כ הוי עדות שאי אתה יכול להזימה ולא מועיל עדותם לגבי דידה א"כ עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ובטל כל העדות גם לגבי הבעל, עיין נתיבות המשפט (סי' ל"ה סק"א) ובזה מיושב היטב מה שתירצו התוס' ז"ל דאמרה גירשתני ומחלה לבעלה אותן ג' דברים וקשה למה להו להתוס' ז"ל לומר שמחלה הרי סגי אם אומרת גירשתני והודאת בע"ד כמאה עדים דמי שאין לה שום תביעה מהבעל ולמה להו להתוס' ז"ל לומר דמחלה, בשלמא מה דלא כתבו התוס' ז"ל כיון שהיא מודה לדברי העדים אין מגיע להם עונש הזמה כמו שכתב התומים (סי' ל"ח) לחלוק על המהרש"ל ז"ל יש לומר דזה תליא בפלוגתא דסומכוס וחכמים רצו התוס' ז"ל לתרץ גם אליבא דסומכוס כיון דהיא מחייבת עצמה בהודאתה גם סומכוס מודה כמו שביארנו לעיל במשנה בתוס' ז"ל אבל למה הוצרכו התוס' ז"ל לומר שמחלה והיה די לומר שאמרת גירשתני והודית שאין מגיע לה כלום ועי' בתוס' רעק"א ז"ל על המשניות ולפי האמור אתי שפיר דהודאות בעל דין לא שייך הכא כיון דבלא הודאתה היה עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה והיו העדים פטורים ועל ידי הודאתה אי אפשר לחייב לאחריני, עי' קצה"ח ז"ל (סי' צ"ט סק"ב) ותומים ז"ל (סי' קי"ג סק"ה), לכך כתבו התוס' ז"ל דמחלה ובמחילה שפיר יכולה להפסיד להעדים:
מיהו העיקר נראה לענ"ד דאפילו להסוברים דגם בממון אמרינן כאשר זמם ולא כאשר עשה אע"ג דאפשר לאהדורי מכל מקום עכ"פ נעשה קצת מעשה ששילם לו אבל אם לא נעשה מעשה כלל ודאי דלא נחשב כאשר עשה, ועי' בריטב"א ז"ל (לעיל דף ב' ע"ב) שכתב וז"ל דמדין הזמה לא חייבהו הכתוב אלא בשלא עשו מעשה כלל וכדכתיב כאשר זמם ולא כאשר עשה כדקי"ל וכל ששלם זה כאשר עשה הוא אפי' בממון שראוי להשתלם עיי"ש הרי דבשלא עשו מעשה כלל לכ"ע איכא דין הזמה וכאן הרי לא עשו מעשה כלל. שוב ראיתי בספר שערי בינה (שער כ' דין כ"ד) שהעיר בזה ודחה זאת מהא שכתבו דהאי דב"ב נ"ו מיירו שלא היה המחזיק בקרקע דאם לא כן הוי כאשר עשה אע"ג דלא עשו מעשה כלל עיי"ש הובא במל"מ ז"ל (פכ"א מהל' עדות) ולענ"ד י"ל דהתם כיון דהקרקע היה בחזקת בעלים הראשונים והב"ד מוציאין הקרקע מבעלים הראשונים ומכניסין הקרקע לרשות המחזיק זה נחשב ג"כ קצת מעשה דוגמא לדבר פ"ק דתמורה (דף ג' ע"ב) ממיר בדיבורא איתעביד מעשה שנעשה מחולין קדשים כמו כן בקרקע נשתנה שם בעלים של הקרקע כשינוי מעשה דמי ועי' קצה"ח ז"ל (סי' פ"ב סקי"ג) דגבי קרקע לא נחשב להוציא אבל בתוס' בבא מציעא (דף ק"י ע"א) לחד תירוצא נחשב מגו להוציא עיי"ש ועי' בבא בתרא (דף ל"א) (לב:) הלכה כרבה בארעא ובתוס' שם (ד"ה והלכתא).
עוד נראה לענ"ד דמשו"ה כתבו התוס' ז"ל דמחלה ולא כתבו סתם דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי ולא מגיע לה כלום מבעלה דיש לומר דסבירא להו להתוס' ז"ל כיון דהיא אומרת גירשתני ואינה נאמנת להינשא אינה נאמנה גם לחובתה דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ועיין פלוגתת הר"נ והראב"ד ז"ל בכתובות דף ע"ב גבי מאכילתו שאינו מעושר ועי' בשו"ת פרשת מרדכי ז"ל (אה"ע סי' ל"ט) לכך כתבו התוס' ז"ל דמחלה ולא מטעם נאמנות אתינן עלה אלא דבמה שאמרת גירשתני בדיבור זה מחלה על ג' דברים שלה ועי' קצה"ח ז"ל (סי' י"ב) אם מועיל מחילה בלב וכאן עדיף טפי מדברים שבלב:
עוד יש לומר דמשו"ה כתבו התוס' ז"ל דמחלה על ג' דברים ולא כתבו דהודאתה מועלת להפסיד הג' דברים דכיון דהבעל אומר שלא גירשה ומגיע לה הג' דברים א"כ ההודאות סותרים זא"ז ומידי ספיקא לא נפקא ואם תפסה מועיל תפיסה שלה מספק והעדים הפסידו לה שלא תוכל לתפוס וחייבים גם על זה דבקל תוכל לתפוס ועי' בשו"ת בית יצחק (או"ח סי' ע' אות ה') לכך כתבו התוס' ז"ל דמחלה ומחילה ודאי מועיל אפי' היכא דההודאות סותרים זה את זה כמו שכתב בנחלת צבי לבעל פתחי תשובה ז"ל (חו"מ סי' ע"ה) עיי"ש:
עוד הקשה בתוס' רעק"א ז"ל על מה שכתבו התוס' ז"ל דמחלה דא"כ אתי מתני' דלא כר"מ דס"ל דאינה יכולה למחול ולענ"ד נראה לתרץ דנהי דלר"מ אינה יכולה למחול מכל מקום אם אומר פרעתי נאמן כמו שכתב הקצה"ח ז"ל (סי' פ"ה סק"י) וכיון דהבעל יכול לפטור עצמו בטענת פרעתי שוב אין מפסידים אותה בבירור דשמא יאמר פרעתי וכיון דלא ברי הזיקא אין העדים זוממין חייבין כמו שכתב הקצה"ח ז"ל (סי' ל"ח סק"ה) עיי"ש:
במשנה, מעידין אנו באיש פלוני שהוא חייב לחברו אלף זוז וכו'. הקצה"ח ז"ל (סי' ע"ג סק"ב) הביא דברי המהרי"ט ז"ל שהוכיח מכאן דהמתנת זמן שוה ממון, ועי' פתחי תשובה (חו"מ סי' ל"ח סק"ב) ומחנה אפרים (הל' ריבית סי' מ"א והל' גזילה סי' י"א). ומה שתמה הקצה"ח ז"ל דגבי שבועה בעינן גופו ממון ושטרות אימעטו משבועה עי' בקצה"ח ז"ל (סי' צ"א סק"ז) דדעת הטור ז"ל דשטרות שאני עיי"ש ומה שכתב הקצה"ח ז"ל דזה הוי מבטל כיסו של חברו דפטור עי' חו"מ סי' קנ"ו, עיין בשו"ת שבסוף ספר דעת תורה (סי' ט') דהיכי דמשתרשי ליה ונהנה בו גם מבטל כיסו של חברו חייב עיי"ש מכמה מקומות, גם מה שכתב הקצה"ח ז"ל בריש בבא מציעא גבי וליחזי ממאן נקט זוזי היכי הב"ד נזקקין כיון דנותן דמים על החפץ, לענ"ד יש לומר דהטירחא שהוא צריך לטרוח ולחזור אחר חפץ כזה לקנותו טירחא זו שוה דמים, ועי' נתה"מ (סי' ש"ג סק"ח) דדעת הטור ז"ל דשומר צריך לשלם דמי טירחא מה שצריך לטרוח לקנות חפץ כזה והנתה"מ ז"ל תמה דגם גזלן א"צ לשלם דמי טירחא עיי"ש ואפשר דס"ל להטור ז"ל דגם גזלן צריך לשלם דמי טירחא והוא בכלל שוויו של חפץ או אפשר דשומר חייב טפי מגזלן עי' קצה"ח ז"ל (סי' ד"ש סק"ב) ועי' תבו"ש (סי' ח"י) דשומר חייב גם בגרמא והשא"נ עיי"ש ובגוף הדין אם נותן דמים ותובע החפץ אם זה נחשב דררא דממונא עי' תומים ז"ל סי' ע"ב סקמ"ו וחלקת יואב קונטרס קבא דקשייתא קו' נ"א עיי"ש ובגוף הפלוגתא שנחלקו הקצה"ח עם המהרי"ט ז"ל אם המתנת זמן הוי שוה ממון עי' בשבועות דף ל"ז בכופר בממון שיש עליו עדים דס"ל לרבי יוחנן דחייב דילמא מייתי עדים והוי כופר בממון, ובשו"ת חיים שאל (ח"ב סי' ו') כתב דהיינו טעמא דרבה דפליג שם על רבי יוחנן ופוטר משום דאין כוונתו לכפור הממון אלא דכוונתו רק להחזיק עד שיבואו העדים משו"ה לא הוי כפירת ממון עיי"ש הרי מה שכופר עד הזמן ואין כוונתו לכפור הממון לגמרי לא נחשב כפירת ממון ועי' קצה"ח ז"ל (סי' ס"ז סק"א) דהאיסור לתבוע בשנת השמיטה זה לא נפ"מ רק לאיסור ולפי דברי המהרי"ט ז"ל הרי המתנת המעות כל שנת השמיטה נחשב לממון, ועי' בשו"ת חת"ס ז"ל (חו"מ סי' נ'):
אולם בגוף הראי' דמייתי מהרי"ט ז"ל מכאן מדמחייבי עדים זוממין עכ"ח דהמתנת הזמן שוה ממון, כבר תמהו על המהרי"ט ז"ל דשאני עדים זוממין דחייבינהו רחמנא על שזממו לעשות משו"ה גם על היזק תפיסה חייבים כמו שכתב הכסף משנה ז"ל (פכ"א מהל' עדות) הובא לעיל, ועי' בקצות החושן (סי' ת"ז סק"ג) וקול ארי' (סי' קכ"ב), אולם אין זה מוסכם ומצינו להרמב"ן ז"ל שכתב להיפך והובא בשער המלך ז"ל סוף הל' ביאת מקדש שהקשה על המשנה ריש פירקין ואם תאמר אמאי לא משלם הא מפסיד ליה מיניה אכילת תרומה ושאר מתנות כהונה איכא למימר גרמא בעלמא הוא ופטור חדא דלא ברי היזקא כדינא דגרמי ועוד דל"א דדאין דינא דגרמי אלא כשגרם והפסיד אבל זה לא הפסיד כלום שהרי אינו בן גרושה על פיהם ורחמנא אמר כאשר זמם לעשות ולא כאשר זמם לגרום עכ"ל הרי דס"ל להרמב"ן ז"ל אפי' אם הוי דינא דגרמי מכל מקום פטורים דהתורה לא חייבה לעדים זוממין רק בשזממו לעשות ולא בשזממו לגרום אע"ג דבעלמא מדינא דגרמי חייב, בעדים זוממין פטורין, והרי זה היפך סברת הכסף משנה ז"ל דעדים זוממין חייבין על שגרמו להפסיד להאדון אם יתפוס העבד דזה לא עדיף מדינא דגרמי דפטורים לפי"ד הרמב"ן ז"ל. וראיתי בשו"ת בית יצחק (או"ח סי' ע' אות ה') שהביא דברי הריטב"א ז"ל ריש מכלתין שכתב גם כן דכאשר זמם לעשות ולא כאשר זמם לגרום וכתב הבית יצחק ז"ל דיש לומר דזה למ"ד דבר הגורם לממון לאו כממון דמי עיי"ש אבל בדברי הרמב"ן ז"ל מבואר דאפילו אם הוי דינא דגרמי דחייב בעלמא מכל מקום בעדים זוממין פטורין דרחמנא אמר כאשר זמם לעשות ולא לגרום ובזה אתי שפיר ג"כ מה שהקשה המנ"ח ז"ל (מצוה מ"ב) אם העידו שנמכר בעבד עברי הרי זממו להפסיד לו מעשה ידיו, וכתבתי לעיל (דף ב' ע"ב) דזה נחשב רק גרמא דמבטל כיסו של חברו פטור אלא דלכאורה זה אינו דאדם באדם חייב משום שבת כמו שכתב הקצה"ח ז"ל (סי' שס"ג סק"ב) אבל לפי האמור א"ש דאדם באדם דחייב משום שבת הוי רק גרמא כמו שכתב המהר"ם בר ברוך ז"ל הובא בקצה"ח ז"ל (סי' של"ג סק"ב) אלא דגזה"כ הוא דאדם באדם חייב משום שבת אע"ג דהוא רק גרמא משא"כ בעדים זוממין דרחמנא אמר כאשר זמם לעשות ולא לגרום ופטורין על שבת דהוא רק גרמא אע"ג דבעלמא חייב כמו שיכתב הרמב"ן ז"ל לענין דינא דגרמי וא"כ אין תפיסה על המהרי"ט ז"ל אם לא ס"ל כהכסף משנה ז"ל כיון דהרמב"ן ז"ל מסייע ליה:
ודרך אגב ראיתי להנתה"מ ז"ל (סי' קמ"ח סק"א) שכתב וז"ל דנראה דדבר שאינו שוה בעצמו למכרו וליקח דמים בעדו רק ששוה לאיש ההוא אין חייב לשלם כדמוכח בבבא קמא פרק החובל דאמר טובת הנאה דאשה דאי דבעל לימרו לה מאי אפסדיך אי הוית מזבנית ליה בעל הוי שקיל מינך ולכאורה קשה דמה בכך שאינה יכולה למכרה משום שהבעל יקח הדמים ממנה מ"מ האשה יכולה לומר כמו ששוה הספק טובת הנאה אצל מי שרוצה ללקחה כמו כן שוה הספק אצלי והרי הזקתני הספק הזה אלא ודאי המזיק דבר שאי אפשר ליקח דמים בעדו פטור וכן מוכח בכתובות (דף ל' ע"ב) בתחב לו חברו שכתבו התוס' שאינו שוה פרוטה, וקשה הא מכל מקום שוה הוא אצל האוכל שאינו נמאס אצלו אלא ודאי כיון שאינו יכול ליקח דמים לא מיקרי בר דמים, עכ"ל הנתה"מ. ולא זכיתי להבין דברי קדשו, והראי' הב' מתוס' כתובות, המעיין בתוס' שם (דף ל' ע"ב ד"ה לא צריכא) מבואר דהתם גבי גזילה חייב או משום דמחסר ממונא דחבריה שוה פרוטה או בנהנה משל חברו שוה פרוטה אע"ג דלא מחסרו וכתבו התוס' ז"ל דמשום מחסר ממון חברו ליכא כיון דנתקלקל ואצל הנגזל אינו שו"פ וחייב רק משום שנהנה בשו"פ דאצל האוכל שו"פ עיי"ש. והראי' הראשונה דמייתי הנתה"מ ז"ל מהא דכתובות נלענ"ד התם לאו משום דאצלה לאו בר מכירה הוא אלא מכיון דאינה יכולה למכרה וכעת אין לה שום הנאה מינה נחשב רק גורם לה לממון והמזיק גורם לממון של חברו פטור עי' ש"ך (סי' שפ"ו סק"י, י"א) וקצות החושן שם (סק"ז) אבל דבר השוה לאיש ההוא ויש לו הנאה ממנה מיד באופן דאינו גורם לממון ודאי דנחשב לממון גמור אע"ג דליתא במכירה ולא דעתי איך יפרנס הנתה"מ ז"ל הא דכהנים שפגלו במקדש דחייבין לשלם אע"ג דקרבנות ליתא במכירה: