תומים/חושן משפט/סו

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

תומים ‏ חושן משפט סו

(א) אותיות וכו'. הרב הש"ך האריך בס"ק א' להכריע כהנך רבוותא דסבירא להו מכירת שטרות ד"ת ומ"מ יכול למחול כמ"ש התו' דשני שעבודי' יש וכו' ועיקר יסודו שהרא"ש והר"נ והמ"מ כולם חשבו שהרי"ף סבירא ליה דרבנן וכולם טעו בהבנתו. ודבריהם בלתי ברורים כי ודאי אם האמת כמו שחשב הש"ך דיסודם ברי"ף ומה שהקשה למה אמרינן שם דאפי' יורש מוחל ואלו בפ' י"נ אמרינן נתנו במתנת ש"מ א"י למחול ומזה שפטו הם הואיל דרי"ף הקשה קושי' זו ש"מ דמכירה דרבנן יפה דחה דבריהם די"ל מה בכך אדרבא הואיל והוא דאורייתא ומכל מקום יכול למחול ואף בש"מ למה לא יהיה יכול למחול אמנם מתי' הרי"ף נלמוד דבריהם דלמ"ד דהוא דאורייתא צ"ל במתנת ש"מ לכך אין היורשים יכולים למחול דכיון דגם הוא כיורש דאורייתא וכאלו הגיע בחלקו ואיך יהיה היורש השני מוחלו. ואולם הרי"ף כתב הטעם דלכך א"י למחול דעשו אותו כמתנה דאורייתא כאלו מטו ליד מקבל ע"ש ואלו סבירא ליה דמכירת שטרות דאורייתא הא כל מוכר ונותן הוי מתנה דאורייתא ומטו לידו כיון דנגמר המכירה ד"ת הרי מטו לידו גמור ושלו הוא בכל אופן כמו שארי מטלטלין ומ"מ יכול למחול ואם כן אין זה טעם כלל דבשביל כך אין מתנת ש"מ נמחל וכך ה"ל לרי"ף לומר דהוי כמו יורש דאורייתא אבל לא לומר מתנה דאורייתא וכמטו לידו דמי מה שהוא בכל מכירת שטרות והדבר ברור דנתכוון כמ"ש דאלו הרי מכירה דאורייתא לא הוה יכול למחול ולכך כתב דשם הוי כמתנה דאורייתא וזה ברור לכל מעיין ועוד יש להבין לר"ת דסבירא ליה דאורייתא ולא מכר אלא שעבוד נכסים אם כן למ"ד שעבודא לאו דאורייתא מה מכר ולשמואל דסבירא ליה שעבוד' ל"ד ע"כ מכירת שטרות ל"ד וצ"ל דסבירא ליה כדעת רשב"א בחד תי' במפרש אחריות הוי דאורייתא ובזה אופן איירי אבל בלא הזכיר אם כן לכ"ע הוי דרבנן דהא שעבודא ל"ד וכמה מדוחק יש לחלק במכירת שטר דמפרש בו אחריות ללא מפרש בי' אחריות וצ"ע וביותר על הש"ך דסבירא ליה לעיל סי' ל"ט שעבודא ל"ד וכאן הכריע דמכירה דאורייתא והדבר מתמיה וצ"ע ועיי' מש"ל בסי' פ"ו. וכן משמע לפי דעת רי"ו אשר הסכימו עמו בא"ע סי' כ"ח הד"מ והב"ח דקידשה במעמד ג' הואיל והוא קנין דרבנן אינה מקודשת רק מדרבנן וע"ש בב"ש ס"ק ו' ואם כן בגמרא דקדושין דכללינהו בחדא בקידשה במלוה דס"ל לר"מ מקודשת דאיירי הן במלוה בשטר והן במלוה ע"פ וכמעמד ג'. איך יהיה מילת מקודשת נחלק לשני פירושי' דלגבי מעמד ג' ע"כ הפי' דרק מדרבנן מקודשת ואלו במלוה בשטר יהיה פי' מקודשת גמורה של תורה דמכירת שטרות תורה. ואיך כללינהו בחדא ושני פירושי' במובן ועכצ"ל דגם מכירת שטרות דרבנן והכל קדושי דרבנן לדעת רי"ו: איברא לכאורה יש ראי' דמכירת שטרות הוי תורה מהא דאמרינן בבכורות דרבי דדריש רבוי ומיעוט לא ממעטינן מתפדה לא עבדים וקרקעות רק שטרות ע"ש. וקשה הא ע"כ בשטרות שהיה לאב על אחר ונתנו לכהן בפדיון דאי שטר שלו שכתב לו הנני חייב לך הא באמת ד"ת פדוי וכו' וע"כ בשטרות של אחרים ואי קנינם לאו ד"ת אם כן אף הכהן לא קני' ליה לשטרות כלל ולי' בי' נתינה כלל ומהכ"ת יהיה פדוי הא לא מטו לידו דכהן כלל ול"ל קרא. ודוחק לומר דרבי דסבירא ליה אותיות נקנים במסירה אם כן הרי הוא כשאר קנין מטלטלין הוי באמת קנין תורה והתם לרבי קאי והא דאמרינן דתנא במשנה דמוקי לי' תפדה על עבדים וקרקעות משום דדריש כלל ופרט ולא אמרינן דסבירא ליה אותיות בעינן כומ"ס ואם כן מכירתן דרבנן ול"ל קרא לשטרות היינו משום דתמיד מהדרינן לומר סתם משנה ר"מ כדאמרינן ריש גיטין ור"מ איכא למ"ד בפ"ב דקדושין דסבירא ליה כרבי דאותיות נקנין במסירה לחוד. דזה דוחק דהא איכא שנוי' אחריני התם דפליגי בדר"פ ועוד אם כי נחליט לרבי דסבירא ליה אותיות נקני' במסירה א"י למחול דהא להנך רבוות' זה בזה תלי' ואם כן מילתא דשמואל במחלוקת שנוי' ומה נתחבטו המחברים אי הלכה כרבי דבמסירה לחוד שטר נקנה כיון דהלכתא כשמואל דיכול למחול ולדעת רשב"ם הא דפליגי אביי ורבא סוף גט פשוט אי צריך להביא ראי' היינו לרבי דסבירא ליה דנקני' במסירה הא רבא אית ליה לדשמואל להדיא ובפרט כמ"ש רוב מחברים דהך מסירה אינו כשאר קנין משיכה בשארי מטלטלין ואין נקני' בכסף וע"כ דמשונה קנין זה משארי קניני' ממטלטלין ואם כן עדיין י"ל דהוי דרבנן כמו אי בעינן כומ"ס ואי סבירא ליה דאורייתא וכך הלכה דבעי קנין מיוחד אף למ"ד דבעי כומ"ס ה"ל כן ומהכ"ת לחדש מחלוקת ואין כאן הפרש בין רבי לרבנן (ועיי' מש"ל בזה מה די"ל לרבי ע"ש) ולכן ליישב זה צ"ל בשטר שכתב בו שמשעבד עצמו לכל המוציאו זהו ודאי מכירתו ד"ת דהרי הלוה משעבד עצמו לכל מי שיהיה השטר בידו ואם כן כיון שמכר זה שיש בידו השטר או נתן לאחר הרי חל שעבודו של זה הלוה לזה שהשטר בידו ד"ת דהא כך שעבד עצמו תחילה. ולכך הסכימו כל הפוסקים ממש דאין בידו למחול שטר זה אף דלדבריהם תלוי הך מחילה בגוף הקנין אי הוה תורה או לא אלא דשטר כזה ודאי נקני' דבר תורה דהרי לכל מי שמוציאו שעבודו דלוה חל ואם כן א"ש דבהך גוונא איצטרך תפדה דאם נתן לכהן שטר כזה בתורת פדיון דאף דקני' ליה הכהן מכל מקום מיעט התורה דלא יהיה פדוי מכל מקום ולרמב"ם דסבירא ליה גוף שטרות לאו דאורייתא ל"ק עיין מש"ל בסי' כ"ח ועוד י"ל דכתב שטר ומסרו בעדים לכ"ע הוי דאורייתא דע"מ כרתי והן מעידים בע"פ ולא הוי מפי כתבם ואפשר דבשטר כזה א"צ מסירה רק נקני' כשארי מטלטלין ודבר תורה נקני' בכסף כיון דשטר כזה יצא מכלל שארי שטרות דא"צ כומ"ס אי אתה יכול בו קנין חדש משארי מטלטלין דאנה רמז בש"ס ובדברי חז"ל בזה השטר קנין חדש מופרד משאר שטרות דלא בעי כומ"ס ומופרד ממטלטלין דלא נקנה בכסף ואוקמי אכללא דשארי מטלטלין ובהכי ניחא גי' הגמ' ב"ק דף י"ד מ"ב דעבדים ושטרות נקנים בכסף ורש"י כתב דשטרות נקני' בכסף לא אתפרש היכי ואולי כוונו להך שטר דקנינו בכסף ונקני' כמו שארי מטלטלין וסבירא ליה דמכירת שטר כזה לא שכיח ואם כן אוקמינן אשל תורה דכסף לחוד קנה כדאמרינן שם בפ' הזהב מילתא דלא שכיח כסף קונה לר"י ואולי רש"י דכתב דלא אתפרש היכן כוונתו דאם אתה כוללו בכללא דשאר מטלטלין אף בהא לא קנה כסף מדרבנן כמו אינך מטלטלי' ואלו הוה הבדל הוה אמרינן בגמרא וא"ש. ונראה דגם התו' סבירא ליה זה ולכך לא הקשו מהך דבכורות והקשו בכתובות פ"ה מהך דאיצטרך קרא למעט שטרות מאונאה דיש בהו תי' רבי' ובפרט לתי' התו' בב"ב אינו מיושב הך דבכורות רק שם סבירא ליה כמ"ש והא דהקשו מהך דאונא' משום דסבירא ליה כרמב"ן דשטר לכל המוציאו למ"ד אין ברירה לא מהני ועמש"ל סי' נו"ן ולכך בבכורות לק"מ די"ל רבי וסתם משנה ר"מ כולהו סבירא להו יש ברירה אבל התם הקושי' למ"ד אין ברירה ל"ל קרא ובפרט במשנה משמע ר' יהודא דאמר אף המוכר וכו' ור"י ס"ל אין ברירה. ולכן לדינא זולת שטר כזה דנר' ברור דמכירתו דאורייתא כל שארי שטרות מכירתן דרבנן דאנה מצינו קנין זו מתורה (ודוחק לומר דהיה קבלה מד"ת ועיין ברמב"ם דסבירא ליה בקבלה לא יפול בו מחלוקת חכמים והארכתי בדבר זה במקום אחר) וכפמ"ש הרי"ף ורמב"ם וכן הביא בעה"ת בשער נ"א ח"ה בשם הרמב"ן וכן דעת בעה"ת וכן הוא דעת הרא"ש והר"ן כולם הסכימו דהוי דרבנן מי יתרס נגדם וזה ברור:

(ב) אלא בכתיבה ומסירה. כתב הש"ך בשם ריטב"א דכתב בקדושין דהמקדיש הקדש לעניים הוי ככתובי' ומסורי' אם כן אם הקדיש שט"ח ואמר קני לך איהו וכל שעבוד' זכו עניים כאלו כתב ומסר עכ"ל ואמת שהריטב"א בקדושין כתב זה פעמים ושלש וכ"כ בתשובת ר"ב אשכנזי סי' ט"ו בשם הרא"ה ז"ל אמנם בש"ע י"ד סי' רנ"ח סעיף ו' כתב בשם רשב"א דהמקדיש שט"ח צריך כומ"ס כמו בהדיוט ונתן רשב"א בתשובה הטעם משום דלא אמרו אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט אלא בהקדש גמור אבל לא בהקדש עני'. והש"ך הוסיף שם דיכול למחול דדינו שוה כמו בהדיוט ותמהני מש"ך איך לא זכר כאן דבר מפסקי ש"ע להדיא בי"ד מבלי חולק לא מהמחבר ומהרב בהגהה. אך באמת אף שסתם המחבר שם דין זה תלוי במחלוקת רבוות' כי באמת רבינו ב"י גריר בתר רשב"א כאלו היא הלכה פסוקה ולכך לקמן בסי' רכ"ה דכתב הטור דנדר לעני' אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט וכתב הב"י לאו דוקא רק מתורת נדר מחויב אבל לא דקנה בקנין גמור והוי כמסירה להדיוט דזה לא שייך בצדקה ובאמת כך הן דברי ר"ה גאון ור"ח ובעל המאור בפ' שור שנגח דו"ה ע"ש להדיא דלא שייך בצדקה כמסירה דמי. ואף ברמב"ן במלחמותיו לא מצאנו הכרע ברור בדבריו דחולק ארז"ה כלל. אבל הרא"ה וריטב"א חולקים וכן נוטי' דברי הרא"ש בתשובה כלל נ"ח דין ה' דכתב להדיא דהקדש לעני' נקני' באמירה דכל דבר שמועיל בהדיוט בקנין מועיל בהקדש בדברים: ואם כן י"ל אף הטור בסי' הנ"ל ודכוותי' גריר בתרי' וביותר ביאור כתב הר"ן כן בפ"ק דקדושין בהך שמעתי' אמירה לגבוה וכו' דאף הקדש לעני' בכלל הזה בכל דבר וכ"כ בפי' לנדרים בדף למ"ד ע"ש להדיא לא זו אף זו הרשב"א ז"ל גופי' כפי מ"ש הרב רבינו בצלאל אשכנזי בתשובה סי' ט"ו מצינו לו בתשובה כת"י סתירה בדבריו פעם כה פעם כה ואף אני בחדושיו לנדרי' ראיתי בדף כ"ט דכתב להדיא במקדיש לאחר ל' יום דחל הקדשו משום דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט דמי וה"ל ככסף וע"ז כתב דה"ל כזוכה מעתה ועדיף מהא דתניא משוך פרה ולא תקנה אלא לאחר ל' יום ועומדת באגם כל ל' דלא קני דכיון אמירתו לגבוה וכו' ה"ל כזוכה מעתה וכתב ומהכא שמעינן דהאומר סלע זו לצדקה לאחר ל' א"י לחזור בו דהוי אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט. וכן מסיים שם בהך ענין ה"ה האומר קרקע זו לעניים עד שאעלה לירושלים דאמירה כמסירה ע"ש והדברים מבוארים כריטב"א. ולכן היה נראה דאף הרשב"א לא אמרה להך דינא דיש הבדל בין הקדש לצדקה רק בחוב ולא בעלמא דכל ראי' שהביא הוא מהך דב"ק ניתביה לעני' הדר א"ל כו' והיינו דהך אי צדקה להקדש לגמרי דמי או לא כבר כתב הר"ן בקדושין הנ"ל דתליא מה דמספקא לגמרא בריש נדרים אם יש יד לצדקה או לא אי דמיא להקדש הואיל הוא בבל תאחר כהקדש או לא לגמרי מדמינן ועלתה בתיקו ואם כן אי אמרינן לגמרי מדמינן להקדש או לא תלי' באיבעיא הנ"ל והעלו הפוסקים והרשב"א בחדושיו דספק איסורא לחומרא גבי יד לצדקה ואם כן אף בזו לחומרא רק זהו במקום דגבי הדיוט קנין תורה א"כ אמירתו לגבוה הוי כקנין גמור בהדיוט והוי בצדקה ספק תורה ולהחמיר אבל בשטרות דאין קנינם ד"ת כלל ואפילו מכרן ועושה בהן כו"מ אין בו קנין ד"ת רק מדרבנן ואם כן אף דנימא בצדקה אמירתו לגבוה ככתוב ומסור דמי מכל מקום אין כאן קנין ד"ת ואם כן הרי כל ספק מדרבנן וכיון דהוי איבעי' דלא איפשט' ספיקא דרבנן לקולא דכל הספק באיסור אינו רק מדרבנן דמתורה ודאי לא זכו בו עני' כלל. ואם כן אין כאן סתירה כלל ואף הרא"ה והר"ן אפשר בשטר מודים זולת הריטב"א דכתב להדיא אף בשטר ואזיל לשיטתו דסבירא ליה מכירת שטרות ד"ת. כמ"ש הב"י בשמו או דסבירא ליה דהך יד לצדקה איפשוט הואיל ונאמר את"ל כשיטת רמב"ם אבל לפי דהעלו רוב מחברים דהוי רק ספיקא ולא איפשטא איבעיא כמ"ש בטור י"ד סי' רנ"ח ע"ש וקי"ל מכירת שטרות דרבנן אמרינן דספקא לקולא ובהכי ניחא דברי הרא"ש בתשובה דכפי מש"ל מתשובה דכלל נ"ח משמע דאף צדקה בכלל אמירה לגבוה וכו' ואלו בכלל י"ב דין ב' כתב וז"ל אפילו נדר בקרבן דאמירתו לגבוה כמסירתו נהדיוט יכול להתיר נדרו כ"ש אם נדר לעניים שיכול להתיר נדרו וזה מורה דלא דנין בצדקה לעני' אמירה לגבוה וכו' דאנ"כ מה כ"ש איכא: ואם כן יש כאן לכאורה סתירה אבל לפמ"ש ניחא דבהקדש ודאי ובצדקה ספק ואיבעיא דלא איפשטא ויפה דן כ"ש ספק מודאי דאם בוודאי אמרינן כן מכ"ש בספיקו. ובאמת יש לדקדק בתשובת רשב"א סי' תקס"ג דהביא ראי' מהך דב"ק דאיצטרך ר"י למימר יד עני' אנן וה"ל מ"ג ולכך לא מצי למהדר ש"מ דלא אמרינן בצדקה אמירה לגבוה וכו' והא כבר ישבו הרי"ף דהתם לא היה ברשותו ואפילו הקדישה אינו קדוש והרשב"א גופי' בחדושיו לב"ק העלה כתי' הרי"ף ע"ש:
ולכן. נראה דסבירא ליה כדעת הר"ם במרדכי ב"ק פרק ש"ש דל"ה ע"ש דהעלה דאין בהקדש לעניים אסמכתא דהואיל אמירה לגבוה כמסירה להדיוט ה"ל כאלו מסר באופן המועיל דלא יחול בו אסמכ' דכך פי' בכ"מ כמסירה להדיוט באופן המועיל וכן גבי ש"מ ככתובים וכמסורים היינו באופן המועיל דהא ש"מ שאמר הלואתו לפלוני מועיל משום דהוה ככו"מ כאלו הקנה במ"ג הואיל מצינו בבריא קנין המועיל במעמד ג' אף בש"מ אמרינן כן וכן בהקדשו' ע"ש שהאריך ואם כן מזה נלמוד בהקדיש הלואתו שביד פלוני דקנה הקדש דהא יש בו קנין מעמד ג' אם כן הוי כמסירה כאלו מסרו לו במעמד ג' וכמ"ש בש"מ ומהר"מ כללינהו בחד כללא הקדש וש"מ. ולפ"ז יפה הקשה דמה בכך דלא ה"ל הנך זוזי דהקדיש ברשותו מכל מקום הא מצי להקדישו במ"ג כדאמר ר"י באמת יד עני' אנן וה"ל מעמד ג' אם כן אף דאינו יד עני' וליכא מגו מכל מקום כיון שיש באפשרי הו"ל להקנות בצדקה וקושי' גדולה וטענה חזקה הוא ולכך הכריח דלא אמרינן כן בצדקה והא דהוצרך הרי"ף לשנויי דלא ה"ל ברשותו משום דאל"כ עכ"פ קשה הא ה"ל נדר בפיך זו צדקה וכו' וא"ש. אך לפמ"ש דזהו הכל בחוב וקנין מ"ג דהכל דרבנן ובקנין דרבנן לא אמרינן צדקה ה"ל כהקדש דהוא ספיקא כנ"ל ולפ"ז מיושב דהרמ"א לא הגיה כלל בי"ד סי' רנ"ח על הך פסקא דשטר חוב אין נקנה לענים באמירה מטעם דאמירה לגבוה וכו' לא שייך בצדקה. ואלו לקמן בסי' ר"ז פסק כמרדכי דאסמכתא לא שייך בצדקה והא כל טעמו דהוי כמסירתו להדיוט והוסיף לומר דהוי כנמסר באופן המועיל בשום צד בב"ד חשוב וכדומה דרכי' המועילי' לבטל אסמכת' דלפמ"ש יש לחלק בין חוב דהוי ספיקא דרבנן לשאר מילתא דיש בו קנין של תורה (ומה שיש לדקדק מזה על דברי תשובת הרב רמ"א סי' מ"ח דהשיג על רבינו הב"י יבואר אי"ה במקום אחר אשר שם מקומו) ולכן לדינא בקנין חוב נקטינן כפסק המחבר ורשב"א דלא זכו בו עני'. ועיין מש"ל בקונטרס תפיסו' אי מהני קים ליה גבי צדקה וע"ש:

(ג) צריך לקיים וכו'. כתב הסמ"ע דאין לפרש דמים שקיבל פשיטא מה צורך לאחריו בזה אלא דצריך לשלם לו כל דמי שויו של שטר והש"ך בס"ק ד' פקפק ע"ז דמ"מ אף בדמים שקיבל צריך אחריות דאל"כ יאמר עוד ידי נטוי' לכתוב לך כומ"ס וכו' ולכן העלה דאין לחייבו לשלם כל דמי שויו השטר אם לא שפי' לו בפי' ע"ש ואני תמה אם מקבל על עצמו אחריות שאם לא יגבה מהלוים שמחויב לשלם כמבואר בתשובת רשב"א מקור דין הלזה בב"י מחו' ט"ז הא הוי רבי' גמור כמבואר בי"ד סי' קע"ג סעיף ד' ע"ש ואפי' אין המוכר מקבל ע"ע אחריות רק מדמים שקיבל הוי איסור רבי' כמ"ש הש"ך שם בס"ק ט' ע"ש. ואולי קבלת אחריות האמור כאן אינו בהחלט אף שלא משמע כן בתשובה הנ"ל רק בדרך תנאי שאם יתן לו כומ"ס אף שיהיה החוב יאוש אין אחריות על המוכר אבל אם לא יתן לו הרי באחריותו ולכך או דצריך ליתן לו באמת כומ"ס או ישלם כל דמי החוב ואם כן אין כאן רבי' דהרי יכול ליתן לו כומ"ס ואין לו הפסד כלל וזהו דלא כש"ך דמשמע בדבריו מכח שקיבל אחריות א"י לומר אתן לך עוד כומ"ס. אבל עם כל זה לא נראה לדינא דסוף כל סוף לא קנה כלל אם כן ה"ל הנך זוזי לגבי' הלואה גמורה ואם נוטל יותר ממה שנתן רבי' נוטל ודל מהכא קבלת אחריות שלו בלא"ה אם נתן לו שטר במנה בעד נו"ן ולא הקנה לו בכומ"ס או בשאר קנין המועיל הוי רבי' וכ"כ הגה"ת הרא"ש להדיא דצריך לסלק עצמו ואם לאו יש כאן רבי' והש"ך גופי' בסי' קע"ג ס"ק ח' הביא דבני הגהת הנ"ל ע"ש ואלו מוכר קרקע שאין לו סבירא ליה שמואל דאין לו שבח דהוי כרבית ואפילו החולקים הוא דהוי זבינ' ואין רשות ביד המוכר לבטל המקח ומכ"ש לוקח עד שיטרפנו הנגזל אבל כאן הא שניהם יכולים לחזור בו ואפי' מ"ש ליכא לדעת רמ"א הרי הוא הלואה גמורה והוי כמו בקרקע הכיר בי שהוא אין שלו דודאי אין לו שבח. ואפי' בשומא הדרא דהא אין הלוה מוכרח לפדותו מ"מ אם פדהו כתב הטור לקמן בסי' ק"ג דאין לו לשלם למלוה שבח' דממילא דמחזי כרבית ומכ"ש בזה. דלעולם אם בטל הקנין וה"ל זוזי בהלואה אין לו שכר מעותיו. וכמ"ש הגה"ת הרא"ש בפ' א"נ ביש לו חוב על גוי ומקבל תמורתו דמים מן ישראל אחר ואמר אני מסולק ממך מחמת זה המעות וגם לגוי אני פוטרו ולא יודע לגוי והדמים שתקבל מגוי יהיה לצורכך מכל מקום חוכך להחמיר שם ומכ"ש בזה דבישראל צריך כומ"ס לא מועיל מה דיבטיח לו ליתן כומ"ס ואם לאו דיתחייב בכל. ובאמת בתשובת רשב"א לק"מ דמבואר שם דנתן לו הכל במתנה וקיבל על עצמו אחריות ואם כן ליכא כאן רבי' אבל במוכר ודאי דיש כאן איסור רבי' ואם כן פשיטא דצריך לשלם הכל דלא שייך דמים שקיבל וכן יש לפרש דברי רמ"א דמיירי במתנה אף דנקט לישנ' דלוקח משום דלא נחית כאן בדיני דרבי' כלל. ואפשר גבי לוקח נמי קמ"ל דצריך לשלם מעותיו שקיבל דה"ל מלוה גבי' ולא פקדון דזולת אחריות ה"ל זוזי פקדון כמש"ל משא"כ בקבלת אחריות ואף דהוא נעשה באיסור רבי' דהא אין בו ריב' גמור של תורה הואיל והוא דרך מקח וממכר וצ"ע:

(ד) י"א דאין חייב לקבל. מ"ש הש"ך בס"ק ח' הניח בצ"ע דהא בבעה"ת שער נ"א חלק ד' נתן טעם דלכך א"צ לקבל מ"ש דהואיל דנתקיים המכירה באופן מה דיכול לומר קניתי גוף הנייר לצור עפ"י צלוחיתו ע"ש ובגי"ת אבל לפי דלא קי"ל כן ולא קנה כלל הנייר הדרן לדינא דמקבל על עצמו מ"ש. ובאמת הטעם הנ"ל נזכר בדברי בעה"ת אבל הבעה"ת דהוצרך לטעם זה הוא כמו שכתב שם דהא יש כאן מעות ודברים והרי הוא במ"ש. וזה תלוי במחלוק' רבוותא דשם בפ' הזהב פרכינן לריש לקיש דסבירא ליה מעות אינם קוני' אם כן הא דקתני אבל אמרו מי שפרע וכו' בשלמא למ"ד מעות קוני' היינו דקאי באבל אבל אי אין מעות קוני' מה אבל ואי משום דברים הא"ר אנו אין לנו אלא כל החוזר בדברים אין רוח חכמים נוחה הימנו ומשני הגמ' דברים לחוד אין רוח חכמים ומעות ודברים באבל ע"כ ונחלקו בו רבוותא דדעת ר"י בן מיגאש כפי מ"ש באסיפת זקנים בשמו הך תי' קאי אף לר' יוחנן בכל מעות ודברים אפילו אין הקנין ד"ת כגון דלקח במלוה או דבר שאינו ברשותו מכל מקום הואיל וקיבל דמים ודברים איתנהו במ"ש. אבל הר"ן וכ"כ הנ"י חולקים דהך תי' הוא רק לר"ל אבל לפי דקי"ל כר"י דמעות קונ' ד"ת תו אין אנו צריכין לתי' זה וכל כמה דלא הוה קנין ד"ת אין כאן מ"ש ולכך לקח במלוה או במשכון לית בהו משום מ"ש דהא אין כאן קנין דבר תורה. ועיין באסיפת זקנים דנראה דרמ"כ והרשב"א ג"כ דעתם כך ע"ש ולפ"ז הבעה"ת או דסבירא ליה להלכה כר"ל כדעת גדולי מחברים או דס"ל כדעת ר"י בן מיגאש הנ"ל דאף לר"י אמרינן מעות ודברים במ"ש אף דליכא קנין תורה ולכך הוצרך ליתן טעם דקנה הנייר וכהנ"ל אבל לפי מ"ש המחבר ורמ"א לקמן בסי' ר"ד דבמשכון וכן הקונה במלוה ליכא מ"ש וכן בדבר שאינו ברשותו מבואר לקמן סי' ר"ט ס"ו דוקא בדבר המצוי מחויב לקבל מ"ש דהוי כדבר שבא ברשותו אבל זולתו לא וזהו מבואר כר"ן וסייעתו דמעות ודברים במקום שאין קנין תורה לא שייך מ"ש ואם כן אף כאן כן ולק"מ:

(ה) לא קנה וכו'. וכתב הסמ"ע בס"ק ד' דהני זוזי דישנו ביד המוכר המה רק אצלו כש"ש ואם כן נאמן לומר פרעתי במגו דנאנסו ד"מ בשם מהרי"ו ואולם הרב הש"ך בס"ק ח' כתב דשגגה הוא אצלם דהא הן בעובדא דפרדסי בא"נ וכן בבעה"ת שער מ"ז מייתי בכה"ג עובדי טובא דהוי מעות בהלואה גמורה אף דזביני הדרי וה"ה כאן ע"ש. ואני אומר להיפוך שגגה יצאה מלפני השליט הזה לומר כי הם שגגו במקום שדבריהם נכונים. כי התוס' בב"מ דף מ"ג ד"ה מה איריא וכו' הקשו בממ"נ אם לר' יוחנן דאמר ד"ת מעות קונ' מותר המוכר להשתמש במעות אם כן מה פריך הגמרא לקמן לר"י נתן לספר לא מעל עד שימשוך וקשה לר"ל נמי דהא מותר לשמש במעות ומעל לר"ה וע"כ דאסור להשתמש אם כן עדיין יאמר נשרפו מעותיך בעלי' ותי' אף דאסור לשמש מכל מקום לא שייך נשרפו מעותיך דכספי' אין להם שמירה וכו' ועוד תי' דלר"י דהוי קנין ד"ת אף דעקרוהו חכמים מכל מקום בזה הניחו דהמוכר מותר להשתמש במעות והוי שואל עליהם אבל לר"ל דאין כאן קנין ד"ת לא הרשהו חכמים לשמש ולכך לא מעל עד שימשוך עכ"ל והנה בפ' הזהב דהאי גברא דיהיב זוזי אשומשמי והדר בי' וא"ל שקיל זוזך ולא שקיל ונאנסו דקאמר רבא לא מבעיא ש"ש לא הוה אפילו ש"ח נמי לא הוי א"ל והא בעי לקבולי מי שפרע פסקו הרי"ף והרמב"ם דכך הדין דכל כמה דלא קיבל מ"ש חייב באונסין ועיין לקמן סימן קצ"ח סט"ו באריכות וכתב המ"מ דזהו דלא כהתו' והב"י כתב דזהו כתי' השני של התו'. ויש להבין איך כתב הב"י שהוא כתי' השני של תו' הא אף דכתבו התו' לתי' השני הואיל דקנין ד"ת הוי שואל דמותר להשתמש כתבו כן לר"ה דסבירא ליה בהנאת היתר שימוש ה"ל שואל וחייב באונסין אבל לפי דקיי"ל כר"נ נאנסו לא אם כן אינו רק ש"ש בהאי הנאה דיכול לשמש וכן מוכח מדברי הרא"ש דבהך עובדא דשומשמי הנ"ל הביא השני תי' של התו' וכתב לדידן דהכל חשובים כשולחני אין נ"מ לדינא ולכאורה הא נ"מ טובא דלתי' הראשון לא חייב המוכר באונסין ולתי' שני חייב אלא לדידן דקי"ל כר"נ אף לתי' השני אינו אלא ש"ש ואם כן אף דנימא דלא הוי אלא פקדון בעלמא כתי' הראשון הא המפקיד אצל שולחני מעות מותרין הוי ש"ש ולא נ"מ מידי: ואם כן לכאורה קשה על הב"י אבל סבירא ליה לב"י דאף התו' והרא"ש לא אמרו דבריהם אלא במקום דא"צ לקבל מי שפרע כגון בשינוי שער וכדומה אבל במקום דצריך לקבל מ"ש כל כמה דלא קיבל מ"ש המקח במקומו ונחית אדעת' דזוזי והוי מלוה גבי' והדבר מוכרח מדברי הרא"ש דלאחר שהביא דברי שני תי' של התו' וכת' דאין נ"מ לדידן לדינא כנ"ל הביא אחר כך דברי הרי"ף דכ"כ דלא קיבל מ"ש ה"ל מלוה גבי' להלכה מבלי זכר דזה חולק על מ"ש מקדם וכן הטור ברמזים ובטור העתיק רק דין הרי"ף מבלי זכר תי' הנ"ל מ"ש התו' והרא"ש מתחילה אלא דבזה אף התו' והרא"ש מודו ולכך כשהביא הרא"ש הנך שני תי' הביאן בס"ד דרבא דאמר לא מבעיא ש"ש לא הוה אלא ש"ח נמי לא הוה ולא ס"ד עדיין הא בעי לקבולי מ"ש והיינו להתלמד ממנו למקום אחר במקום דלא שייך מ"ש כמ"ש ואם כן שפיר י"ל דהתו' סבירא ליה כרי"ף בזה. והא דכתב הב"י דהוא דוקא לתי' שני של התו' היינו משום דלתי' ראשון של תו' עדיין קשה אם כן הא דנתן לספר לא מעל עד שימשוך קשי' לר"ל דהא אף לר"ל במעות ודברים צריך לקבל מ"ש אם כן עדיין ה"ל מלוה גבי' וחייב באונסין ומטעם זה סבירא ליה להמ"מ דהתו' חולקים ארמב"ם ורי"ף ול"ל דכי אמרינן הך סברא כ"כ דלא קיבל מ"ש דחייב באונסין היינו לר"י דסבירא ליה דקנינו ד"ת אבל לר"ל אף דלא קיבל מ"ש עדיין הואיל ואין קנינו ד"ת לא מתחייב דהא לתי' ראשון של תו' לא נחתינן לחילוק זה כלל. ולכך כתב הב"י התי' שני אתיא כרמב"ם דלתי' השני אמרינן חילוק זה וכמ"ש הריטב"א בחידושיו להדיא בפ' הזהב ע"ש וא"ש. כללו של דבר מכל הנ"ל במקום דא"צ לקבולי מ"ש שפה אחת בתו' ורא"ש ורי"ף ורמב"ם דזוזי לא הוי גבי' רק לדידן כש"ש ולא כשואל ומלוה ובפרט במקום שאין קנינם ד"ת כלל אפילו מי שפרע לא מהני כמ"ש לר' לקיש כהנ"ל וזה ברור. ואם כן אף דנימא כנראה לכאורה כי הבעה"ת בשער מ"ז ח"א ד"ב חולק דכתב בהכיר בו שאינו שלו ובמכר מה שאירש מאבא דזוזי הוי כמלוה מכל מקום יחיד הוא לגבי התו' והרא"ש ויתר מחברים דנמשכו בתי' הנ"ל אחרי דברי התו' הנ"ל ועיי' באסיפת זקנים שהביא הרבה מחברים דסבירא להו בזה כתי' התו' וכ"כ הריטב"א ולפמ"ש אף הרי"ף ורמב"ם מצי סבירא להו כן ואם כן הם המורים כהלכה. אף גם דאפשר דבעה"ת לא פליג כלל דהתם כבר נחית הלוקח לקרקע וכ"כ דלא מערער בקרקע יתוב וזבינ' ליומא ממכר הוא ולכך המעות בהלואה גבי' מוכר אבל במה שאין הלוקח נחית למקחו כלל וכמו כאן באין לי כומ"ס על שטרא במאי תפיס בנייר בעלמא דתפיס ולא נחית למקחו כלל לכ"ע מודים דה"ל רק פקדון והוי ש"ש. והמעיין שם בבעה"ת יראה דנתן הכל טעם הואיל וקאכיל פירות עד דאתא הלה ומערער והוא הדבר שכתבתי לחלק ועכ"פ לדינא הנכון כתו' ורא"ש. ואין לפקפק הואיל וכתב מהרי"ו אע"ג דנתן לקנוני' שטר על מעות ובשטר אפשר לומר דהואיל דלקח שטר אף דודאי מיירי באופן דלא נתפרש בי' באיזה אופן הם המעות מכל מקום נחית להלואה ובכל דברי תו' ורא"ש לא נזכר שטר. אך מדברי בעה"ת הנ"ל בעצמו לא נראה לחלק בין שטר לזולת שטר כלל כי לא הזכיר חילוק בזה כלל והביא ראי' מעובדא דפרדסי ושם היה שטר וברור דסבירא ליה דאין לחלק:

(ו) ואפי' הנייר וכו'. דין זה הם דברי הטור ואולם באות ט"ו הביא בשם בעה"ת דאם לא כתב המוכר ללוקח קני לך איהו וכו' שלא קנה השעבוד והלוקח משתמש בנייר לצור ע"פ צלוחיתו ופרע הלוה למוכר ב"ד כופין ללוקח להחזיר ללוה השטר והקשה הב"י כן דברי הטור אהדדי ותי' הב"ח דשם בסט"ז מיירי הטור שאין טוען שקנה הנייר כי אין קנין לחצאין רק מחזיקו למשכון עד שיחזיר לו המוכר מעותיו והש"ך השיג דלשון משתמש בנייר וכו' לא משמע כן. והרב כה"ג הקשה דברי רשב"א אהדדי ג"כ דבתשובה סי' תתקי"ח נראה להדיא דסבירא ליה דקנה הנייר ואלו רי"ו כתב בשמו דלא קנה. ולכן דעת הבעל כה"ג לחלק בין דמסר לחוד בלא כתיבה כלל לא קנה אפילו הנייר משא"כ בכתיבה ולא כתב איהו וכל שעבודו קנה גוף הנייר. וכתב דחילוק זה מבואר בריטב"א לקדושין והרמב"ן בפ' הספינה ע"ש. ואני לא הבנתי טעם לחלק ביניהם או דיש קנין לחצאין או אין קנין לחצאין דאם יש לחצאין אף במסירה גרידא יהני כי מה טיבו של גופו של נייר כתיבה ומה מועיל כתיבה למטלטלין ועיקר קנינו מסירה. ואם אין קנין לחצאין אף בכתיבה שלא מועיל לקנות השעבוד איך יועיל לקנות הנייר ובריטב"א לקדושין דף מ"ד לא מצאתי חילוק זה דהא מדמי שניהם להך כור בל' דיכול לחזור ע"ש ובחדושי רמב"ן לב"ב לא מצאתי הדבר מבואר רק שיעור דבריו אפשר כך דבמסירה לחוד א"א לגמ' להקשות וכי לצור וכו' דמה בכך דלא נתכוון לנייר מכל מקום פשיטא דלא קנה שעבוד דמה בכך בכוונתו ואמירתו אין זהו הדרך המועיל לקנות בשטר וכיון דזה לא קנה אף זהו לא קנה אבל בכתיבה שפיר פריך הגמרא דהא יש כאן קנין המועיל רק דלא נתפרש היטב הא סתמא כפי' דכי לצור הוא צריך. ואף שהלשון של הרמב"ן כפשוטו לא מורה כן מכל מקום לא ידעתי סברא לחלק ואיהו דחיק ומוקי אנפשי'. ולענ"ד נראה החילוק ודאי מכר לו שטר במנה והלוקח אומר החזיר לי מנה הואיל ואין שעבודו נקנה חוץ מפרוטה אחת שהנייר שוה בזה יחול קניני ואתפוס הנייר בזו יפה כתב הרמב"ן דאין קנין לחצאין וכמו דלא קנה השעבוד אף בזו לא קנה. אבל אם הלוקח טוען אעפ"י שלא זכיתי בשעבוד נכסים מכל מקום אין אני חוזר ומה איכפת לך אני אחזיק הנייר בעד דמים שנתתי עבור כל השטר ומה איכפת לך ואין בידך לחזור ממקח כי אני אתן בעד הנייר כ"כ בזו נראה לא מבעי' לדעת הרי"ף ורמב"ם דאם הלוקח המוחזק ורוצה במקחו אין ביד המוכר לבטלו כמ"ש לקמן סי' רכ"ה ע"ש פשיטא דמי מעכב ע"י אלא אפי' לדעת הרא"ש ור"י דסבירא להו לקמן סי' רכ"ה דאף המוכר יכול לחזור מכל מקום בכאן הוא בכלל אין אונאה לשטרות ויכול לומר לדידי שוה טובי ואין שומתו ידועה וכ"כ התו' בכתוב' דף פ"ה ע"ב ד"ה המוכר דהקשו אי מכירת שטרות ל"ד איך נתמעטו מאונאה ותי' דהוא שוה הרבה לקונה הנייר שיכול למכרו ללוה בדמים יקרי' הרי אפילו ד"ת דלא מהני כתיבה כלום והרי זה כאלו לא כתב לו כלל מכל מקום יכול לקנותו בדמים יקרים ולית בי' דין אונאה ואם כן ה"ה לדידן אם לא כתב ליה דיכול לומר הנייר שוה ליה כמ"ש התו' ואין אני מבטל המקח ואע"ג דלדידן אם רצה הלוקח לבטל המקח יכול לבטלו היינו משום כל כמה דלא כתב ליה יכול לומר לא נתכוונתי לקנות הנייר רק באופן שיהיה לי כתיבה כראוי אבל אם אין הלוקח טוען כך הדרן לדין תורה דיכול הלוקח לומר אני מחזיק הנייר בעד כל הדמי' ואין בו אונאה ולא שייך אין קנין לחצאין כיון שאין מבקש להחזיר לו הדמים רק מבקש לקיים המקח על נייר גרידא. ובהכי יתיישב דברי התו' בכתוב' דף פ"ה ד"ה אית וכו' דהקשו דהא יש לו מגו לקוחין בידי לקנין נייר וכו' ולכאורה קשה דהא זה ממש אינו במציאות מי הוא המלוה שימכור שטרותיו אשר הן עומדים לגבות לבושם בש"פ ואם כן אין לך לא שכיח יותר מזה והא סבירא ליה לתו' מגו דל"ש ל"א ומכ"ש כזה וכ"כ הר"ן אבל לפמ"ש ניחא דמכר אותו בדמים יקרי' לנייר כמ"ש התו' הנ"ל דבזה שכיח דהלוקח בטוח שלא יגבה בלתי שטר והיינו כמו למשכון תפסתים דהוא גם כן מטעם זה וא"ש:
ובהכי. ניחא מ"ש הטור באות ט"ז דאם מחזיר הנייר ללוה דצריך לשלם לו דמי נייר דהא ודאי חוזר על המוכר לשלם לו דמי זבינא ואם כן אף דמי הנייר נפרע ואי מיירי דלית ליה למוכר אם כן יגבה הכל מלוה דהא זבינ' לאו זבינא ואם כן זוזי בהלואה גבי' מוכר ומשתעבד לי' לוה מדר"נ וא"י למחול כמבואר בטור סי' פ"ו דר"נ א"י למחול וכמ"ש הרמ"א בהג"ה: ולפמ"ש ניחא דהוא אומר לדידי שוה לי דמי נייר והשטר בדמי כל החוב אם כן נפקע תביעתו מן המוכר כיון דסביר וקיבל ומה לו תו לגבי מוכר ודוק. ואם כן כל המחברים כנראה מדברי ר"ח אשר הביא הרא"ש דבריו שם בפ' הספינה וכן המ"מ ורשב"א בתשובה כולם מיירי דתופס הנייר בדמי זבינא ואמר לדידי שוה לי כ"כ בזה דעתם דקנה אבל במבקש להחזיר המקח ולתבוע מעותיו מן המוכר רק עד ש"פ בכדי דמי הנייר בעלמא כ"ע מודים כרמב"ן דאין קנין לחצאין וכמ"ש הריטב"א דה"ל כור בל' דעדיין לא נגמר המקח. ובזו יובנו דברי ריטב"א בקדושין דמחלק בין מתנה למכר דבמתנה קנה הנייר וקשה אטו האומר כור תבואה אני מודד ויהיה לך במתנה וכי א"י לחזור בו קודם שנגמר הכור כמו במקח דמ"ש ולפמ"ש ניחא דאף לוקח אם רוצה להחזיק הנייר בעד כל דמי זביני' הרשות בידו דנגמר ואין שייך בו אין קנין לחצאין ובמתנה מהכ"ת לא יאמר כן וא"ש. וא"כ גם דברי רשב"א הנ"ל אינם סותרי' דיש לחלק כמ"ש וכן בטור יש לפרש כן ואין כאן סתירה כלל ואף דאי' לקמן דלוקח משתמש בו לצור ע"פ צלוחיתו לכאורה אין מובן דהא תופסו בשביל כך הדמי' ומהכ"ת ישתמש בו לצור עפ"י צלוחיתו. אבל באמת אין זה דקדוק דבלא"ה איך ישתמש להפסיד זכות שני אלא הוא לשון בעלמא או דמיירי בהא דכבר פרעו וא"כ מה לו צורך בו עוד דעל מה שהחזיקו מתחילה כבר תוחלתו אבדה דכבר נפרע והרי הוא מחזיקו לצור ע"פ צלוחיתו וע"ש והדברי' נכוני' בעצמותן ובפרט כל כמה דנוכל למעט במחלוקת רבוותא עבדינן. ולפ"ז ברור להלכה כמ"ש הריטב"א דבמתנה יכול להחזיק הנייר דהא בכה"ג אף במקח יכול להחזיק וא"כ אף דריטב"א גופי' בכתוב' בעובדא דהאי סבתא דתפסה מלוגמי דשטרי כתב אבל לוקח ומקבל מתנה של שטר שלא זכה בשעבודו של שטר אף בנייר לא זכה ע"ש ולא ידעינן הי בתראי והש"ך העתיק דברי ריטב"א דקדושין ולא דבר דבכתוב' כתב להיפוך אבל לפי מה שכתבתי העיקר כמ"ש בקדושין וכמ"ש טעם לחלק. ויש להבין במה דכתב הטור בשם רמב"ן והסכים עמו כמו שכתב' דלכך לא קנה הנייר הואיל ואין קונה השעבוד ואין קנין לחצאין דלא תקשה ממה שכתב הרמ"א לקמן בהגה סי' ר"ג בסופו והיא הדין אם קנו באיזה דבר המועיל בו קנין עם דבר שאין מועיל בו קנין וכו' דקנה מחצה לפי דקי"ל קני את וחמור קנה מחצה וע"ש סמ"ע ס"ק י"ט באריכות. והרי אמרינן קנין לחצאין וצ"ל דשם לא טוען המוכר ונותן ולוקח ומקבל שהם תלוי' זה בזה ד"מ הקנה לו מטבע ובית בק"ס ושניהם מודים דלא שייך הקנין זה לזה ואפילו לא הקנה לו המעות היה מקנה לו הבית רק דשם אנו דני' דיהיה הק"ס בטל הואיל ואין מועיל לגבי מטבע בזו רבו הדיעות ע"ש אבל אם המוכר או לוקח טוען אדעת' דהכי נעשה קנין על הבית בשביל שיקנה המטבע ג"כ אבל זולת זה לא מכרתי ואין רצוני למכור או ליקח זה בלי זה לכ"ע הרי שם טענה וכיון דלא נתקיים הקנין על מטבע אף על הבית לא חל כלל דלא נגמר הקנין כלל וכמ"ש הריטב"א מכור בשלשים וכו' וכאן המוכר טוען לא היה רצוני למכור לך הנייר בלי שעבוד כי מהכ"ת אמכור הנייר ושעבודא שלי וכן הלוקח י"ל מה לי בנייר בלתי שעבוד ע"ז לא היה רצוני א"כ ודאי בטל וזהו כוונתו דאין קנין לחצאין:

(ז) י"א דשטר שכתב וכו'. הש"ך האריך בס"ק יו"ד להשיג על ת"ה ודבריו בלתי כראי מוצק כי ראשון טען שכל דברי ת"ה בנוי' על תשובת הרא"ש דפסק בכלל ס"ח דשטר שכתוב בו שמשתעבד בו למלוה ולכל מי שמוציאו דא"צ הרשאה כלל ודעת הש"ך דאין צריך הרשאה אבל כומ"ס בעי ואני לא הבנתי בממ"נ אי אין הלוה משועבד למי שמוציאו א"כ אף הרשאה יצטרך דהא מלוה שעשה שליח לגבות אין יכול להכריח ללוה שישלם לו רק בבא בהרשאה כמ"ש כל פוסקים דהרשאה הוי כמכירה ולכך מדינא דגמרא במקום דא"י למכור א"י להרשות כלל וא"כ למה נשתנה בזה דא"צ הרשאה ועדיף משליח דעלמא דבא ג"כ מחמתו של המלוה וע"כ הואיל דלוה משועבד לו דכתב לכל המוציאו הרי הוא בעצמו יכול לתובעו וא"כ אף כומ"ס א"צ. ואי צריך כומ"ס א"כ לא הוי רק שלוחו של מלוה ויכול הלוה לדחותו וצריך הרשאה וגדולה מזו דעת רבי' מחכמים קדמאי דאפילו ביש לו כומ"ס לגבי הלוה צריך ליכתוב דון ואפיק לנפשך כמ"ש בבעה"ת שער נ"א ח"ד דין ה' בשם הראב"ד. ועיי' מ"ש שם בעה"ת הרי דאלים כח הרשאה מכח כומ"ס. אלא שאין אנו צריכין לכך כי מתשובה שבכלל ס"ח דין ז' שהיה שטר נכתב מראובן על לאה אשתו בלשון הנ"ל ללאה ולכל מי שמוציאו ומתו גם שניהם ולוי בנם יורשם ועתה יהודא בא בשטר לגבות בו כי נכתב בו לכל מי שמוציאו. וכתב הרא"ש שזהו שנכתב בו לכל מי שמוציאו הוא במקום הרשאה או כומ"ס ולא עשה תנאי זה אלא שלא יצטרך להרשאה וכו' ואם ירצה למוכרו לאחר שלא יצטרך כומ"ס אלא ימסור לידו השטר ויגבה בו וכו' מיהו כתב כיון דקי"ל דיורש מוחל הרי זה יכול למחול לעצמו ע"ש. וא"כ לשיטת הש"ך הלא כתב להדיא דא"צ הרשאה ולא כומ"ס ואין לפרש כמ"ש הש"ך דא"צ לכומ"ס נגד הלוה אבל באמת המלוה יכול לחזור דא"כ היינו רק הרשאה כמ"ש הש"ך דהרשאה א"צ א"כ בכפל הדברים ל"ל הרשאה וכומ"ס דהיא היא הרשאה והיא היא כומ"ס וגם מה זה שכתב שאם ירצה למכור לא יצטרך כומ"ס הא ודאי יצטרך דמי הוא הלוקח שיקנה שטר שיהיה רשות כל יום ביד מוכר לחזור ועיקר טיבו של כומ"ס הוא לנגד המלוה וא"כ פשיטא דאיצטרך כומ"ס אלא ברור דא"צ. ועוד א"כ דאינו רק בבא בהרשאה א"כ אף המלוה ויורשו יכול לחזור בו ולבטל הרשאתו וא"כ מה זה צורך להרא"ש למצוא תרופה ליורש במחיל' בקיצור הא פסק הרא"ש דצריך להביא ראי' על כומ"ס א"כ יאמר היורש אייתי ראי' דמכרה לך אמי ואי דהוי' מורשה הריני מבטל הרשאתי והרשאת אמי ואיך יכול לגבות מהלוה כיון שיורש המלוה מבטל הרשתה וכומ"ס ל"ל. ואין כאן מכירה ושטר כתיבה היה לי' ואבד לא קטען וגם להרא"ש אינו נאמן לומר שטר כומ"ס היה לי ואבד ומכ"ש בזה אופן. וא"כ במה יגבה ועכצ"ל דבזה א"צ כומ"ס וא"כ נאמן לומר קניתי כדעת הרא"ש בב"ב דלמ"ד אותיות במסירה א"צ להביא ראי' כלל. והדברים מוכרחים ועומדים וכן הרא"ש בהכותב בויכוחו עם הראב"ד בכתב משתעבדנ' לך ולכל דאתא מחמתך דס"ל להרא"ש דיכול למחול כתב והא דכתב כן כדי שיוכל למכור לאחרים וע"כ כוונתו בלי כומ"ס דבכומ"ס אף דלא כתב כן מאן מעכב ע"י ואי כוונת הרא"ש דא"צ הרשאה הל"ל כדי שיוכל להרשות עליו מה בעי בזה שיוכל למכור לאחרים והדבר ברור כשמש בצהרים דס"ל להרא"ש דא"צ כומ"ס כלל בכותב לך ולכל דאתא מחמתך ומכ"ש בכותב לכל המוציאו: ומ"ש הש"ך אם כן איך יכול למחול דסבירא ליה להש"ך דזה תלי' בזה לא קשה מידי דהא העלה הרא"ש בפרק הכותב דאף דכתב כן לך ולכל דאתא מחמתך גופו של לוה אינו משועבד לשניהם דאין רצונו להשתעבד לשנים רק נשתעבד בגופו למלוה לבד רק נכסיו משעבד לו ולכל דאתו מחמתו ולכך א"צ כומ"ס דהא כל המכירה לשעבוד נכסים של לוה דגופו אינו נמכר ונכסיו בלא"ה הן משועבדים בשטר אבל מחילה שמוחל שעבוד גופו ממילא שעבוד נכסי' נפקע דנכסי בר נש אינן ערבי' ולכך הוי מחילה. וכן למ"ד דמכירת שטרות דרבנן הטעם הואיל וגוף שעבוד הלוה א"י למכור אף שעבוד נכסיו א"י למכור מהתורה דנכסי בר נש רק ערבין וא"כ בכותב לך ולדאתא מחמתך דנשתעבדו נכסי' ולא גוף כמ"ש הרא"ש דאין רצונו להשתעבד עצמו לשנים אין כאן קנין תורה אבל קנין דרבנן הוה כמו בכומ"ס דמה יתן ומה יוסיף כומ"ס הא נכסי בלא"ה מתשעבדי וא"כ פשיטא דיכול למחול וזה ברור למעיין בדברי הרא"ש שם בפ' הכותב ובאמת בלא"ה י"ל כדעת הרמב"ן דס"ל הואיל ובדאורייתא אין ברירה כל שעבוד לך ולכל דאתא מחמתך הוא רק דרבנן כמ"ש הר"ן בגיטין בשמעת' דמ"ג וכמש"ל בסי' נו"ן. איברא דמתשובת הרא"ש כלל ס"ח נראה דס"ל דהוי דאורייתא דמביא ראי' מהך דשאול איש אשר יכה וכו' יעשרנו המלך וכו'. אך מש"ל ניחא. וגם י"ל כנראה מדברי ריטב"א לקידושין דכך פי' לך ולכל דאתא מחמתך היינו אם לעולם יהיה מחמתך אבל אם תמחול ותו לא יהיה מחמתך אין אני משועבד לו כי תמיד צריך להיות מחמתך א"כ גם בזה קושי' הש"ך מיושב אך אין צורך לזה כי כפמ"ש נכון בלי פקפוק וכל מה שכתב הש"ך ומהרשד"ם אין מספיק לדחות דברי הת"ה ורמ"א. וכן כתב הש"ה בפ' הספינה בשם ריא"ז ז"ל דהכריע כפוסקים דאותיות בעינן כומ"ס ואם כתב בשטר לו ולכל המביא שטר זה הרי המביא שטר יכול לגבותו בלי כומ"ס וזהו מבואר כת"ה אלא שאפשר הריא"ז ס"ל כדעת הראב"ד דשטר שכתוב בו לך ולכל דאתא מחמתך א"י למחול א"כ פשיטא דא"צ כומ"ס אבל לשיטת החולקים יש מקום פקפוק כמ"ש הש"ך דזה בזה תלי' אף כומ"ס צריך אבל כפי מה שבררתי לעיל מתוך דברי הרא"ש לכ"ע א"צ כומ"ס אף דיכול למחול:
איברא. הרב הש"ך הוסיף לומר לקמן בס"ק פ"ה דאפילו לשיטת הראב"ד דלא מצי למחול מ"מ בעי כומ"ס וכל טעמו דהא צריך להיות בא מחמתו ובלי כומ"ס לא שייך מחמתו ודבריו בלתי ברורים דכיון דמכירה בזו שטר מהני במסירה דכל הכתיבה הוא לקנין השעבוד נכסי לוה ובזה אופן בלא"ה נכסי לוה משועבדים וא"כ בזו שהשטר בידו היינו מבואר דבא מחמתו כמו לרבי דס"ל במסירה לחוד נקנים כל השטרות וא"כ המסירה מורה דבא מחמתו כן לדידן בשטר כזה דסגי מסירה הדין שוה כמו לרבי ואם הרשאה א"צ וא"י לומר מי יימר דבא אתה מחמת המלוה כמ"ש הרשב"א בתשובה סי' תתקכ"א דא"צ הרשאה א"כ אף כומ"ס א"צ דלענין שיברר שבא מחמת המלוה אין הבדל בין מכירה להרשאה ואדרבא הראב"ד מחמיר יותר בהרשאה מן מכירה ומ"מ ס"ל להראב"ד בשטר כה"ג א"צ הרשאה דהוא המלוה בעצמו א"כ מה צורך לכתיבה במסירה נקני' מהמלוה והא כל ראי' רשב"א דא"צ הרשאה מהא דאמרינן במ"ג משתעבדנא לך ולכל דאתא מחמתך ואם אין משם ראי' דמ"מ בעי כומ"ס לברר דאתא מחמתו אף להרשאה דא"צ ליה להרשב"א ראי' די"ל דצריך הרשא' לברר דאת' מחמתו וכמש"ל דכל דין הרשאה תלי' בקנין וכ"כ הסמ"ע והב"ח דלשיטת הראב"ד ודאי דא"צ כומ"ס ולפמ"ש לכ"ע א"צ כומ"ס. וכן מבואר בר"ן דבהך משתעבדנ' לך ולכל דאתא מחמתך הוי שעבוד ד"ת ולכך א"י למחול והרמב"ן סובר דהוי דרבנן הואיל ואין ברירה והוא כתב דלא שייך בהו אין ברירה. וכמש"ל בסי' נו"ן ע"ש וא"כ דמכירתו ד"ת פשיטא דא"צ כומ"ס דהא כך אמרו דלכך מכירת שטרות דרבנן דאנה נזכר בתורה כומ"ס וא"כ הא בזה יש מהתורה כומ"ס ואם קבלה נקבל בכל שטרות אלא ברור דא"צ כומ"ס כלל ומה שהקשה הש"ך לקמן ס"ק פ"ה א"כ הא דטענו על הראב"ד מה דאמרינן בגיטין דבכל השטרות נעשה כאומר משתעבדנ' לך וכו' א"כ ליתא לדשמואל דהא א"א למחול בקיצור ה"ל להקשות לנפשי' דא"כ דבכל הלואה הוי כאומר א"כ איך שום שטר צריך כומ"ס ונפל מחלוקת רבי וחכמים בבירא. הא לא קשי' דודאי דהוי בשעת הלואה כאומר משתעבדנ' לך וכו' וכי באומר משתעבדנ' לך ואין כותב שטר נשתעבדו נכסי' לגבות משעבדי הא אין טורף ממשעבדי רק בשטר דהוא משוי ליה השעבוד וא"כ כשאין נכתב בשטר לך ולכל דאתא מחמתך אף דאמר לו בשעת הלואה בע"פ מ"מ אין הלוקח שטר יכול לטרוף משעבדי דהא לא נשתעבד לו כלל בשטר ולכך צריך כומ"ס דיש לו כל כח כמו המלוה ראשון וטורף ממשעבדי וא"ש משא"כ בנכתב בשטר לכל דאתא מחמתך אף מלקוח' טורף דהא כתב בשטר וא"ש ולכך הקשו מן מחילה ולכן דברי הת"ה נכונים ואין בהם פתלתול. ומה שקשה מן סי' נו"ן כבר ישבתי לעיל בסי' נו"ן בטוב טעם ודעת ע"ש:

(ח) ולכל מי שמוציאו. וה"ה אם זה הקנה לאחר ואחר לאחר עד סוף כל אדם א"צ וכן בכתוב בשטר לכל דאתא מחמתו הכוונה עד סוף כל אפילו בלוקח שלישי וכו' כ"כ הרשב"א בפ"ק דגיטין וכן מוכח מר"ן דכתב דלכך לא שייך בי' אין ברירה דהרי יוכל ליתנם לכל אדם בזה אחר זה ע"ש והדבר מוכרח:

(ט) בחליפין כו'. הש"ך גם בזה השיג את"ה דס"ל דר"ה מספקא ליה אי חליפין הוי כמסירה ובאמת ר"ה ס"ל דלא מהני ק"ס בשטרות ולכן אפילו בשטר שכתב סתם לכל המוציאו לא מהני חליפין. ואני כבר כתבתי בריש סי' דכל שאתה מוציאו בקנינו מכללא דשארי שטרות דשאר שטרות צריכין קנין כומ"ס וזה אין צריך אי אתה יכול לדון בו דבר חדש לתת בו הבדל בינו לשארי קניני מטלטלין דבממ"נ מי חידש לנו קנין אחר מה שלא נזכר בגמ' אי הוא נכלל בתוך שארי שטרות אף אתה תצריכו כומ"ס ואי לאו מנ"ל לחדש בו קנין אחר והרי הוא בכלל קנין כשארי מטלטלין בק"ס וכדומה קניני' המועילי' וכמו שכתבתי לעיל ובפרט לפי מ"ש דעל שעבוד נכסי הלוה א"צ קנין דהרי נשתעבד לו הלוה ולכך א"צ רק מסירה א"כ אף מסירה א"צ רק לקנין הנייר ובק"ס סגי. ומהכ"ת לחדש בו דבר חדש בדבר ממוצע לומר כתיבה א"צ רק מסירה דבר זו לא שמענו ובפרט כי הך דינא דק"ס לא אלי' כמסירה בלא"ה רבו המחברי' החולקים כמש"ל בסעיף ד' וא"כ הבו דלא לוסיף ועיי' תשובת הרא"ש כלל פ"ה ס"ב דכתב להדיא דס"ל לרשב"ם דקנין סודר מהני בשטרות היינו דאזיל לשיטתו דס"ל אותיות נקנים במסירה גרידא ע"ש הרי דבמקום דנקני' במסירה גרידא דקיל בי' הקנין אף בחליפין סגי והרי הדבר מבואר ומה כל החרדה וקול הכהן הגדול הזה והדבר ברור:

(י) אלא צריך וכו'. המחבר נמשך אחר לשון הטור ויש לדקדק הטור אזיל לשיטתו דפסק לקמן ס"ס קצ"א דשטרי דידן שטרי ראי' ולא שטרי קנין ואין קונין בו שדה וא"כ אף אותיות אינם ניקנים דבעינן שטר מקנה אבל לפי דהעלה המחבר לקמן דשטרי דידן אעפ"י דכתוב בי' שנתתי ושמכרתי מ"מ שטרי קנין הם וקונין בו שדה א"כ ה"ה אותיות יש לקנות בי'. וכן מצאתי להרב בעל בני יעקב שהרגיש בזה והניחו בצ"ע ולכן הדבר צריך תלמוד ועימש"ל סי' קצ"א:

(יא) לא קנאם וכו'. והש"ך הביא תשובת ריטב"א דס"ל בכלל נכסי אף שעבוד בכלל נכסיו וכשאמר נכסי אף שעבוד ניתן וכאומר קני לך איהו וכל שעבודא: ואולי הריטב"א לשיטתו דס"ל מכירת שטרות דאורייתא והיינו דיש להמלוה יד בשעבודו של לוה ונכסיו עד שיכול למוכרן ולכך שפיר י"ל דשעבוד בכלל נכסיו דהרי הוא בכלל שחל עליו מכירה אבל לפי דקי"ל מכירת שטרות ליתא ד"ת דאין כאן שום ממש שיחול עליו הקנין דאין למלוה ברשותו דבר וב"ח מכאן ולהבא גובה אף בכלל נכסי לא שייכי ולא חל הלשון נכסי כלל אשעבוד. ובאמת זה תלי' במחלוק' דלקמן סי' רנ"ג בש"מ שאמר שטרי לפלוני אי צ"ל קני לך איהו וכל שעבודא או אין צריך דאי צריך לכאורה הדבר מוכרח כמ"ש הריטב"א דהא אמרינן ש"מ שאמר נכסי לפלוני שטרי בכלל מדתניא וכו' וקשה בממ"נ אי אמר בפי' הן וכל שעבוד' מה צריך לראי' הא אמר להדיא הן וכל שעבוד' וחזינא דנתכוון לשטרות והכי דייק הרא"ש בתשובה כלל ע"ה ד"ב דלא היה שם מסירה בשטר ע"ש ואי לא אמר מה יהני דשטר בכלל נכסי הא צ"ל הן וכל שעבודן ועכצ"ל כריטב"א דנכסי הוי כמו כל שעבודן ומזה יליף הריטב"א דינו עיי' בנ"י. כי מ"ש בקדושין מהך כאותו ששנינו נכסי' שיש להם אחריות וכו' אין כאן ראי' דבאמת כתב רשב"א בחדושיו דצ"ל קני לך איהו וכו' והגמ' מקצר דכמו דצ"ל אגב וקני ולא נזכר בגמ'. אבל לפי דעת המחבר ורוב פוסקים כמש"ל בסי' רנ"ג דא"צ לומר כלל בש"מ איהו וכל שעבוד דאי' בי'. א"כ אין כאן ראי' כלל מהך דשטרות בכלל נכסי א"כ מי מכריח אותנו לדוחק הלזה דשעבוד בכלל נכסי' ובפרט אי מכירות אותיות דרבנן וכמ"ש וכ"כ דאין לנו ראי' ברורה מהכ"ת לומר כן. אלא דקשי' ליה על רשב"א דהוא סובר כהך רבוות' דש"מ שאמר שטרי לפלוני צ"ל קני איהו וכל שעבודא דאי' בי': וא"כ ראי' הנ"ל מוכרח ומ"מ פסק דאין שעבוד' בכלל נכסים וקו' הנ"ל במקומו וצ"ל דס"ל לרשב"א באמת הא דאצטריך הגמ' להביא ראי' דשטרו' בכלל נכסי' נ"מ בשטרות דא"צ לומר קני לך איהו דהיינו שכתב בו לכל המוציאו דא"צ לומר כלל וכל שעבוד' דשעבוד' ממילא חל דהרי נשתעבד לכל המוציאו וסגי בקנין חליפין כמש"ל וא"כ אצ"ל כלל להלוקח ומקבל כל שעבוד' דאי' בי' ובזה קמ"ל הגמר' באומר נכסי סתם דשטרי בכלל נכסי אינן. משא"כ בשארי שטרות פשיטא דלא נ"מ כלל דבממ"נ אי אמר הן וכל שעבודן הא אמר ואי לאו מ"מ לא מהני ודוק וזה ראי' ג"כ לדידן הנ"ל דבכה"ג שטרות אפי' אמירה א"צ שוב ראיתי בנ"י פ' הספינה משמע דס"ל לרשב"א לחלק בש"מ גופי' באומר שטרי צריך לומר איהו וכל שעבודא אבל באומר נכסי בכולל הקילו עליו דאצ"ל והדבר דחוק בעצמותו וגם מנ"ל להגמ' הא דהא הגמ' הביא ראי' מהך כאותו ששנינו נכסי' שיש להם וכו' ושם הא פירש הרשב"א להדיא כמש"ל דצ"ל קני וכו' ולכן יותר ברור כמש"ל וצ"ע כי לשונו בתשובה לא משמע כן דכתב דא"א להעמידו בבריא ואם כמ"ש אף בבריא יכול להעמידו בהקנה לו אגב קרקע וכדומה ולכן נוטי' הדברים דס"ל לרשב"א דלשון נכסי אי גם שעבודא בכלל או לא הדבר סתום ובבריא אמר אי איתא דנתכוון לשעבודא ה"ל לפרש משא"כ בש"מ דלא שייך כן דלקצר קעביד ולכך אף שעבוד בכלל וזה דוחק. וגם מה ראי' יש כמש"ל דשם לא מיירי אלא דגוף שטר בכלל נכסי' ולא שעבוד דהא בבריא באמת אין שעבוד בכלל וצ"ע:

(יב) שצריך מסירת השטר קודם. וכתב הסמ"ע דה"ה בבת א' ג"כ מועיל ולא אתא אלא לאפוקי דאין להקדים הכתיבה למסירה והש"ך בס"ק י"ד פקפק דאין לסמ"ע ראי' בזה. ואולם בסעיף שלפני זה בנותן כל נכסיו א"ק וכתב בשטר ההוא איהו וכל שעבוד' מועיל אף דהמסירה וכתיבה באי' כאחד כי כשזיכה בקרקע וה"ל מסירה אז חל כתיבה ג"כ וזהו ראי' ברורה לדברי הסמ"ע אך מ"מ פקפק הש"ך דא"א לצמצם ולכך טוב לעשות מסירה מקדם ועל זה אינו ראי' מהך דלעיל דשם ודאי באים כאחד:

(יג) בקנין חליפין וכו'. הרבה תמהו דמה להטור להביא דברי הרמב"ן בסוף והמחבר סתם הדברים מה שיש בו מחלוקת והרמב"ן בעצמו בבע"ת שער נ"א ח"ג דין ד' כתב דנראי' בסברא דברי הראב"ד ונוטי' לדבריו דברי ר"י בן מיגאש. והתוס' בב"ק מספקא לי' אי חליפין מועיל ע"ש ואולם באמת על הטור אין כ"כ תמיה דאף דכתבו דנראה דהרא"ש ס"ל כראב"ד דחליפין הוי כמסירה דהא כתב הרא"ש בפ' הספינה ומיהו אותיות לא מקני אגב קרקע בלי שטר וכן בקנין בלי כתיבת השטר עכ"ל הרי דבשטר מהני קנין כמו מסירה וכ"כ הרא"ש בתשובה סי' ע"ה דין ב' דרשב"ם דמפרש נכסי לפלוני שטרי בכלל בבריא ובקנין לטעמו אזיל דס"ל אותיות נקנין במסירה וה"ה לחליפין וא"כ האיך העלים הטור עין מדברי אביו ז"ל. יש לומר דס"ל לטור כרמב"ן שם בבעה"ת דהך תלי' בזה דאם מפרשינן מסירה דקתני באותיות צריך הגבהה ומשיכה עמו רק עוד צריך למסור מיד ליד א"כ מה יהני חליפין וכי עדיף ממשיכה והגבהה בשליפי זוטרי דלא מהני ולמה יועיל קנין וזהו הטענה שטען שם הרמב"ן על הראב"ד ע"ש וא"כ לפי דפסק הרא"ש כן א"א לומר דיהיה חליפין מועילי'. ועוד נרא' דלפי התו' והרא"ש בהא דפרכינן מן כיון שהחזיק בשדה נקנה השטר בכל מקום שהוא והקשו תו' ורא"ש התם דשטר נכתב על שם לוקח פשיטא דא"צ לקנין יותר ממסירה והיינו משום דגוף השטר שנכתב על הלוקח ה"ל ככתיבה ותי' דס"ל דאגב קנין גרוע הוא ומכל מקום מהני במקום מסירה מיניה נשמע דמסירה לחודא במסירה מעליא מהני ותי' הגמ' דאגב קנין חשוב הוא. ולפ"ז ע"כ בס"ד ס"ל דחליפין לא מהני כמו מסירה דאי מהני מה צריך לפלפל מאגב הא אפילו חליפין מהני וכי ס"ד דאגב גרע מחליפין ועכצ"ל דבאמת ס"ל חליפין לא מהני וא"כ התרצן דמשני אגב שאני דחשיב מ"מ בחליפין לא זז הס"ד ממקומו דהא בס"ד ס"ל אפילו לרבי בעי מסירה כשהשטר לא נכתב על שם הלוקח אפילו אגב לא מהני ומכ"ש חליפין ומיני' למסקנא דאגב חשיב זהו קאי כס"ד דחליפין לא מהני לרבי ומיניה נשמע לרבנן דאין לנו לחלק בין מסירה דרבי למסירה דרבנן דהא רבנן עלה קאי דרבי וזהו פשוט. ולכך י"ל במה דכתב הרא"ש דרשב"ם ס"ל דק"ס הוי כמסירה משום דלרשב"ם אין כאן ראי' מהך דאגב שאני דהיא אזיל לשיטתו כמ"ש התו' שם ד"ה נקנה כו' בשמו דס"ד לא ידע כלל מהך דקנין אגב א"כ שפיר י"ל דק"ס הוי כמסירה אבל לפירוש התו' ורא"ש א"א לומר כן וכ"כ הרמב"ן שם בבעה"ת להדיא דלראב"ד דס"ל חליפין הוי כמסירה צ"ל דהא דמשני אגב שאני כפי' הרי"ף דהוי כמו כומ"ס ולא כפי' ר"ח דהוי כמסירה לחוד וא"כ התו' ורא"ש דס"ל כפי' ר"ח ליתא לדינא דראב"ד. וצ"ל דמ"ש הרא"ש דלא מקני בקנין בלי כתיבת השטר לא מיירי מקנין סודר דהוא לא איירי בהו מקדם כלל אלא הכוונה קנין של משיכה או הגבהה הראוי להקנות בו שטר מ"מ אין מועיל לבדו בלי שטר דקי"ל דלא כרשב"ם דאותיות ניקני' במסירה גרידא. ולדעת ר"ת דקנין כו"מ ד"ת קשה מהתורה מה יועיל מסירה לקנין גוף נייר הא ד"ת משיכה אין קנין כלל לפי דקי"ל כר"י ומה מעלה ומה מוריד משיכה ועכצ"ל ק"ס וזהו קנין דאורייתא רק לפי דתקנו משיכה מועיל קי"ל דמסירה מועיל ודוק. אך אין זה מספיק במחבר דס"ל לקמן בסעיף יו"ד דאגב לחוד הוי ככמו"ס וא"כ שפיר י"ל כראב"ד וסייעתו ובפרט שכתב בסעיף ט' די"ל מסירה לא בעי מיד ליד א"כ אף חליפין יהני וע"ש בש"ך דכתב דזהו עיקר דא"צ מיד ליד א"כ למה יגרע חליפין משארי קניני'. והא הרמב"ן דחולק נר' דנמשך אחר דעת קדמונים דס"ל דלא מהני משיכה או הגבהה לחוד אבל לפי הך דעה דבזו לחוד מיקני א"כ אף חליפין מהני דלמה משונה זו משאר קניני' ובאמת לולי דעת הרמב"ן ז"ל דתלי' זה בזה כמ"ש ולזו נוטי' דעת הטור הייתי אומר דהא דמספקא ליה לתו' בב"ק אי חליפין מהני אצל שטרות אף דדעתם כמש"ל בהרא"ש וא"כ תו ליכא ספק לכאורה דחליפין לא מהני די"ל דקנין עדיף ממשיכה ומאגב דכל הטעם דלא מהני משיכה דודאי לנייר בעלמא פשיטא דמהני משיכה רק לקנות השעבוד מצריך המסירה לסייע לכתיבה שיקנה קצת שעבוד ולכך לא אלים משיכה דמה טיבו של משיכה לשעבוד השעבוד קרקעות לית בי' משיכה: ולכך הוסיפו איזה שופרא בקנינו דבעי מיד ליד וכמ"ש הרמב"ן להדיא שם אבל בקנין חליפין שמקנה לו השטר הקנין חל קצת ג"כ על שעבוד דמקנה בקנין חליפין שעבוד קרקע כמו דמקנה קרקע גופו. והלא לכך אמרו דצריך שטר הואיל ואי' בי' שעבוד קרקע וא"כ הוא הדבר בחליפי' ג"כ דקרקע נקני' בו ואף השעבוד נקני' בו וה"ל כמו מסירה דמועיל לגבי נייר ולגבי שעבוד וא"כ אף דס"ד דאגב קנין גרוע הוא הטעם ג"כ דאין מועיל לשעבודו של קרקע דהא קרקע אינה נקני' באגב וגם שעבודו אין נקנית אבל ק"ס עדיף: וא"כ י"ל דק"ס מהני ודאי כמו מסירה ולכך נסתפקו התו' בב"ק. איברא דברשב"ם יש להבין כפי מ"ש הרא"ש בדבריו דס"ל דק"ס מועיל כמו מסירה ולכך ס"ל הא דאמרינן נכסי לפלוני דשטרי בכלל נכסי אף בבריא איירי ובקנין דס"ל אותיות נקנות במסירה בדף קנ"א באימ' דר"ע חסידא דאמרה שטרי לברי ואתו לקמי דר"נ דלא משך וא"ל דברי ש"מ ככתובי' ומסורי' ופי' שם רשב"ם או דהיה במקצת או בכולו וקנו מיניה ע"ש במהרש"א עכ"פ היה קנין ומה פריך והא לא משך הא קנין ה"ל כמשיכה: נרא' דהא דדחק עצמו הרשב"ם דהיה בקנין משום דרשב"ם ס"ל אף דהלכתא אפסקא לגי' שלו אותיות נקני' במסירה מ"מ ר' נחמן ס"ל כומ"ס כדמוכח מעובדא דסבתא פז"ב וכמ"ש התו' להדיא רק ס"ל לרשב"ם דלית הלכתא בהא כר"נ וא"כ קשי' לי' קושי' התו' מה פריך והא לא משך הא הך עובדא הוי קנרי' ר"כ ור"נ ס"ל בעינן כומ"ס ותי' התו' דידע מדברי ש"מ ככומ"ס דמי דוחק כנראה לכל מעיין ולכך ס"ל לרשב"ם כהנך דאמרי כיון דסתם קנין לכתיבה הוי ככתיבה אך זה ס"ל לרשב"ם וכן מסתבר דלא יהיה קנין משמש לשנים דיהיה במקום כתיבה ואף במקום מסירה כולי האי לא מקלינין בקנין אותיות מה דהחמירו חכמים בקנינו ולכך למ"ש דשם היה קנין פריך הגמרא והא לא משך דבשלמא משך א"כ משמש בקנין כמו כתיבה דלכתיבה עומד אבל כיון דלא משך א"כ הוי קנין כמסירה וחסר כתיבה ומשני הגמרא דא"צ דברי ש"מ ככומ"ס דמי וא"ש ועכ"פ נראה דהך הוי מחלוקת רבוות' כמ"ש כל מחברי' ויכול המוחזק לטעון קים לי' לכ"ע:

(יד) אבל שט"ח וכו'. וכן פסק הטור ומחבר בסעיף למ"ד דא"י למחול ותמהני על הטור דהא כל זה למדו הבעה"ת מן הא דאמרינן קדשה במלוה שיש עליו משכון מקודשת דב"ח קונה משכון וזה עיקרו של הדין כמבואר בבעה"ת להדיא ואלו הטור בא"ע סי' כ"ח הביא דעת אביו הרא"ש ז"ל באחרונה דס"ל כדעת התו' דדוקא במשכון שלא בשעת הלוואתו אבל קידשה במשכון בשעת הלוואה אינה מקודשת וא"כ איך כתב כאן סתם ול"ל דלא יליף הטור הך דינא מן קידשה במשכון כמ"ש בעה"ת רק יליף לה מהא דאמרינן וכי לצור עפ"י צלוחיתו הוא צריך א"ל אין לצור ולצור משמע דיש מקום לומר דקני הנייר במסירה לחוד וכמ"ש הרמב"ן לולי דאין קנין לחצאין וקשה הא גופו של נייר הוא של לוה ואין לו למלוה רק שעבוד עליו שא"צ להחזיר ללוה עד שיפרענו וזייר אותו עד שיהיה נפרע כולו וא"כ ה"ל כמלוה שיש עליו משכון ובמה קנה אותו הלוקח עד שא"צ כומ"ס כלל וע"כ במלוה שיש עליו משכון קני' בלי כומ"ס אך עם כל זה כמ"ש דא"י למחול קשה א"כ למה אינה מקודשת הא במלוה בשטר גרידא דאמרו חכמים דאינה מקודשת ונתנו בגמרא הטעם או דלא קנה או דיכול למחול ולא סמכה דעת' וא"כ במלוה במשכון דקני' וא"י למחול לכ"ע מקודשת כמו לר"מ במלוה בשטר וקשה למה פסק שם דאינה מקודשת וצ"ע. כי דוחק לומר דהטור סמך עצמו בכאן על מה שכתב בא"ע. וגם על הרמ"א שהגיה בא"ע סי' כ"ח והביא דעת הרא"ש דדוקא שלא בשעת הלואה מקודשת אין לתמוה דה"ל להגיה כאן ג"כ די"ל דס"ל לעיקר לדינא דלא כרא"ש רק שם מפני חומרא דא"א דנ"מ אם קיבלה קדושין מאחר חשש להחמיר. והנה הרמ"א הביא שם דעת המרדכי דקידשה במשכון שיש לו מגוי א"מ דישראל מגוי לא קנה משכון ומוכח ג"כ דס"ל דיכול למחול או דלא קנה כלל דאל"כ למה גרע מקידשה בשטר לר"מ. וא"כ לפי דקי"ל בהל' פסח לדינא דישראל מגוי לא קנה משכון א"כ אף כאן לא קנה ויכול למחול קצת תימא מרמ"א שלא הביאו כאן:

(טו) האי מסירה וכו'. הש"כ בס"ק כ"ב דעתו להכריע נגד פסקי תו' והרא"ש והטור ומחבר כי אם כרמב"ן ונ"י דמסירה גרוע כמו בספינה מהני בשטרות ואין דבריו מוכרחים לדחות כל הני רבוות' ובפרט כי הנראה בבעה"ת שער נ"א ח"ג דין ד' אף הרמב"ן לדינא ביטל דבריו מפני דברי התו' דהא הכריע למול הראב"ד דלא מהני ק"ס במקום מסירה וכתב להדיא שצריך הגבהה בשליפי זוטרא וברברבי משיכה ע"ש ונמשך אחרי דבר שמקובל בו ע"ש ואם הרמב"ן בעצמו ביטל דבריו איך יכריע הוא כנגדם ובאמת במחילה מכבוד הש"ך שסותר דברי עצמו דהוא הכריע לעיל ג"כ דבשום שטר אין מועיל חליפין דלא כראב"ד וכאן מכריע דקנין גרוע כמו מסירה מהני והא כל מה שהרמב"ן חוכך בראב"ד הוא דצריך מסירה נוסף על קנין משיכה והגבהה: ואם כדבריו ודאי נראי' הדברים כראב"ד: ועוד הוא לקמן בס"ק כ"ד הכריע כרא"ש דשטר אין נקנה באגב ולדבריו צ"ל הא דפרכינן בגמרא כמש"ל בשם התו' דאם אגב דהוא קנין גרוע מועיל מהדין דמסירה דהוא קנין חשוב דיועיל ואלו הפי' כרמב"ן דמסירה הוא בלי משיכה והגבהה כלל מה חשיבתו הוא דבר שאין מועיל קנינו ממש בשום דוכתין ופשיטא דזה גרע מאגב ולכן דבריו סותרים זא"ז. איברא בהא דכתבו התו' והרא"ש והטור ומחבר א"נ אפילו לא בעי וכו' ג"כ יש להקשות איך ס"ד לתו' דלא בעי רק דעת אחרת מקנה א"כ למה עדיף זה מסירה דהוא רק משיכה או הגבהה מקנין א"ק שהוא קנין הנאמר בתורה כמו משיכה ואדרבא לפי דקי"ל כר"י ד"ת מעות קונות אין משיכה כלל קונה מד"ת ואגב קנין תורה א"כ מהכ"ת לומר דמסירה עדיף מאגב הא גם באגב ד"ת מקנה כמו במשיכה והרא"ש ביאר להדיא דמסירה קנין חשוב הוא מן אגב ובאמת הרמב"ן כמ"ש בשמו בבעה"ת הזכיר להדיא דבעי מסירה מיד ליד בכל אופן וכן נראה מדברי הריטב"א לקידושין דף כ"ה ע"ש ולולי דמסתפינא הייתי אומר דודאי שני תי' בתו' צריכין דודאי יש להבין למה אגב לא בעינן מסירה ליד ליד ואלו הגבהה ומשיכה יצטרך מיד ליד מה אולמא דהאי קנין מהאי קנין ולכן י"ל דתלי' במחלוקת דר"י ור"ל דאי משיכה לאו מפורשת בתורה א"כ אין משיכה קנין כלל מהתורה ועיין אסיפת זקנים בשם רבים חכמים שטרחו למצוא דרך לר"י במה יקנו מתנם ד"ת ואמרו באגב ע"ש. ולכך בעי בצירוף משיכה והגבהה מסירה מיד ליד להקנותו וזהו קנין חשוב למסירה מיד ליד אבל אגב דהוא קנין תורה א"צ מיד ליד משא"כ לר"ל דס"ל משיכה קנין ד"ת וא"כ מ"ש משיכה והגבהה מן אגב ועכצ"ל לר"ל באמת דנקט מסירה הוא למעוטי הפקר וזהו אף באגב לא קני ובזו נתכוון התו' בשני תי' חד לר"י וחד לר"ל וא"כ לקמן דפריך הגמרא לדידן דקי"ל כר"י שפיר פריך הגמ' דמסירה חשוב דהוי מיד ליד דלר"י בעינן כך דצריך קנין חשוב וא"כ לדינא לר"י בעינן מיד ליד ומכ"ש דבעינן דעת אחרת דזהו צריך אפילו לר"ל ומכ"ש לר"י וצ"ע כי לא מצאתי בזה דבר למחברים:
טו לפיכך הזוכה בשטר הפקר כו'. עיין בש"ך שהקשה מ"ש מהר"ם לובלין דהא בלא"ה לפי דקי"ל דבעינן כומ"ס א"א למצוא בהפקר דהא לי' לי' כתיבה והש"ך הוסיף להקשות דהא הלוה זוכה בהחוב כמו בגר שמת דפקע חובו ותירץ הש"ך דאיירי שכתב בו לכל המוציאו דא"צ כתיבה ועל קושי' שני' תי' דאיירי בשטר כה"ג על כותי ודבריו בלתי נכונים דמ"ש דאיירי בשטר של כותי מה בכך דכיון דבשל ישראל בכה"ג פקע שעבודו אף בגוי הדין כן וא"כ תו לא חייב הגוי לאותו ישראל וא"כ הדין כל הקודם זכה כזוכה מהפקר וכל הקודם לגבות מהגוי זכה ומה נ"מ בשטר כבר נעשה חספא וכמו כן בקושי' ראשונה ג"כ קשה דהא רבי אומר במסירה וחכמים עד שיכתוב וימסור וע"כ לא איירי בשטר כה"ג דזה אף לרבנן א"צ כתיבה ומ"מ קאמר רבי במסירה וגם ח"א עד שיכתוב וימסור ומזה דייקו התוספות דמסירה יש בו דבר נוסף מן משיכה דעלמא לשיטת הש"ך הא בהך שטרות ליכא במציאות דבר נוסף ונ"מ במסירה דלא מצינו בי' הפקר ובפרט לפי מש"ל כדעת הת"ה דבכה"ג אפילו חליפין מהני ולא נאמר בו מסירה כלל דיצא מכללו של קנין שטרות וכמש"ל באריכ' וא"כ ל"ל הכי. ולי נראה בישובן דבר פשוט דכן יש לדקדק בתו' ב"ב דף ע"ו מ"ב בד"ה קני וכו' דכתבו הא דמיעט הקרא שטרות מאונאה אף דמכירתן אינו ד"ת דמשכחת לי' שמצא שטר לאחר יאוש והוא מכרו לבעליו ביוקר וקשה הא גוף החוב נפקע ומה יועיל החזרתו חספא בעלמא הוא וע"כ צ"ל דמהחוב בעצמו לא אתייאש רק משט"ח ועיין מש"ל בסי' ס"ה אי יאוש שייך בחוב לגבי לוה ע"ש וא"כ אף כאן הכוונה דנתייאש מן שט"ח דנגע בו משום הפקר אבל מגוף החוב על לוה לא אתייאש ולא הפקירו כלל וזה שט"ח מצא אחד ובאמת בגוף הנייר זכה זה המוצא ובכל שט"ח אבל לא בחוב והוא הולך אח"כ למלוה למוכרו וליתן לו על החוב כתיבה אין יכול דהא כתיבה בלי מסירה לא מהני וכאן ליכא מסירה דמסירה בעינן מדעת אחרים מקנה אותו וכאן הא על מסירה ליכא דעת אחרת דכבר זכה בהפקר וא"כ אין כאן רק כתיבה על החוב ואין כאן מסירה לקנין שטר וא"כ דבר המועיל על גוף החוב כי כתיבה אינו מועיל עד שיהיה מסירה עמו וכאן הא ליכא מסירה המועילו לקנין שעבוד דאין מועיל מה שכבר זכה בו מהפקר ובפרט כיון שזה הפקיר שטרו א"כ תו נשאר חוב שלו כמו מלוה בלי שטר דא"י להקנותו לאחר דבעי מסירה עמו ואף בזו ליכא מסירה מדעת אחרת וזה ברור ונכון ופשוט. אמנם בסמ"ג דכתב בשטר גר שמת דלא קנה המושך בחוב דמאן מקנה לו והקשה הש"ך הא כיון שמת זכה הלוה ומה שתי' הש"ך בגוי מלבד דבסמ"ג נאמר גר אף דכבר כתבתי לעיל דא"א לומר כן דא"כ עדיין קשה הל"ל כל הקודם זכה וגם הסמ"ג כתב לדברי האומר אותיות נקנית במסירה וכו' ואלו כפי' הש"ך הא יתכן לכ"ע ולכן נראה ברור דלשון מושאל הוא בסמ"ג ושיגרא דלישנא הוא דנקט חוב רק עיקר הכוונה בגר שיש לו שטרי קנין ממכר או ממתנה שקנה שדות וקרקעות וזהו במותו לא נפקע שיזכה בו המוכר דהרי השדה מוחלט לגר ואל"כ נכסי גר בסתמא היכי משכחת לי' וא"כ אם בא ישראל וזכה בו בשטר ההוא והוא שטר קנין ולמ"ד אותיות נקני' במסירה אלו מסרו לו הגר שטר ההוא היה זוכה בשדה וא"כ ה"א ה"ה הזוכה בשטר עצמו יזכה בשדה ולכך קאמר דבעי דעת אחרת מקנה ולא זכה בשטר לזכות בו בשדה הגר וא"ש ולכך לא כתבו הסמ"ג רק למ"ד אותיות נקני' במסירה דלמ"ד כומ"ס לא שייך זה דהא בלא"ה לית לי' כתיבה מהגר כקושי' מהר"ם וגם בתו' יש לפרש דמיירי בהך שטרות ולכך לא הקשה מהר"ם רק קושי' ראשונה ולא קושי' הש"ך ודוק:

(טז) המקנה כו'. זהו נלמוד מהא דאמרינן דאם קדם המוכר וכתב לו השטר כיון שזכה בשדה נקני' לו השטר בכ"מ שהוא ודייק הגמרא מיניה דא"צ כומ"ס ומשני אגב שאני ומזה למדו דקנין אגב מועיל במקום כומ"ס והנה מזה יליף הרשב"א בחדושיו לקדושין וכן בתשובה כמש"ל בסימן נ"ה בתומים ס"ק כ' דאם צוה לכתוב שט"ח שחייב לשמעון מנה ואמר יהיה בידכם או בידי עד שאתרצה ליתנו לו ואח"כ נתרצה בעי כומ"ס דלא הוי מתחילה שטר של מקנה ע"ש והוכיח דאלו יש הבדל בין שטר שנעשה על שמעון או שיש לו על אחר לא הוי הגמרא מקשה מידי להוכיח דאגב מועיל כמו כומ"ס אלא דס"ל לגמרא דאין חילוק והא דפרכינן בריש דב"מ כי נמלך מה הוי הא עבחז"ל אף דצריך כומ"ס ומי יתן די"ל דס"ד דלא בעי מטי לידו דיד עדים הוי יד מלוה וכאלו בא לידו אף כומ"ס אין צריך: ולפ"ז קשה להמחבר והרמ"א דקיימו וקבלו להלכה דין זה דלא כתו' ורא"ש דבאמת יש הבדל ודווקא בכה"ג מהני אגב א"כ ה"ל להביאו דין זה להלכה דאם כתבו עדים שטר ע"ת שאם יתרצה ליתן לו שצריך אח"כ כומ"ס ודבר זו לא נראה ולא נשמע בכל הש"ע ועיין לעיל סי' נ"ה ס"ק ב' דהבאתי כמה דוכתי דמבואר ההיפוך דא"צ כומ"ס. ולכן נראה דס"ל לא כמ"ש הרשב"א דהפי' אם קדמו וכתבו שטר למוכר הוא השטר ממוכר ללוקח על שדה זו הנמכרת דכבר הקשו איך אפשר הא ה"ל מוקדם ובאקנייתא א"א ותחת ידי עדים כבר הקשה הרשב"א בחדושיו דקנה השטר בכ"מ שהוא לא משמע כן ולכן ס"ל הפירוש כמ"ש ריטב"א לקדושין דיש למוכר שטר ממוכר שלו על שדה והוא מכרה לאחר כיון שהחזיק הלוקח בשדה זכה בשטר שיש לו למוכר ממוכר שלו וא"כ הוי שפיר בשטר דעלמא ויפה דייק הגמרא דשטר נקנה בכומ"ס דהא שטר זה מעולם לא נכתב על שם לוקח זה ונקנה באגב ומשני אגב שאני. ובהכי ניחא הא דהשמיט המחבר הך דינא דאם קדם מוכר ונכתב לו שטר והרמב"ם הביאו בפ"ו מהל' מכירה והש"ע לא הביאו בשום דוכתין משום דס"ל הפי' כריטב"א וא"כ הרי זה כשארי שטרות ומה צורך בו להודיעני דנקנה באגב דהיא היא מ"ש בכל שטר' אבל באמת באותו שטר שנכתב על שם לוקח א"צ לכומ"ס כלל ולכך לא הובא דין זה בש"ע כלל וא"ש והרמב"ם דמפרש דלא כריטב"א לשיטתו דס"ל בשטר מכר כותבין למוכר שטר אחר בלי קנין כמש"ל בסימן ס"ה באריכות ולק"מ ודוק:

(יז) וי"א דשטר אין נקנה באגב. ובתשובת הרא"ש כלל ע"ה ס"ג מבואר דמ"מ משתעבדי באגב וכתב הרא"ש שם דאלים כח שעבוד מכח מכר כדחזינן דא"י למכור דשלב"ל ודאקני מהני לשעבד דשלב"ל וכתב הש"ך דאין דמיונו יפה דכאן אין גופו ממון ובמה יחול שעבוד והא אפילו במכירה לכ"ע צ"ל קני לך איהו וכל שעבודו והרשב"א בתשובה סי' תתקי"ד כתב להדיא ההיפוך דאפילו יכול למכור באגב לא משתעבד ובפרט דלא כתב קני לך איהו וכו' וע"ש והנה יש להבין בתשובת הרשב"א דכתב דלא משתעבדי הואיל ואין גופן ממון וכו' ואי משום נכסי לוה אותן נכסים אפילו גבה אותו בסוף הרי הן כשעבוד שנשתעבדו לו ועדיין לא גבה אותן דקי"ל כרבא מכאן ולהבא גובה וה"ה דלא חל שעבודם אפילו בפי' וכו' ויש להבין מה בכך דקי"ל כרבא היינו לענין מכירה וכ"כ התו' ויתר פוסקים דלכך לא מהני מכירה בשטרות על נכסים שיגבה ולא אמרינן דהא קרקע נקני' בשטר וכמו כן שעבוד וא"כ אפילו מסירה לא יצטרך דלא חל מכירה דקי"ל מכאן ולהבא גובה ואי אקדיש או זבין לאו כלום הוא ע"ש ב"ב בתו' דף ע"ו ד"ה קני ע"ש: אבל בשעבוד דיכול לשעבד דשלב"ל א"כ הרי יכול לשעבד נכסים שיגבה מהלוה שלו ומה בכך דמכאן והלאה גובה הא שעבוד חל על דבר שלא בא לעולם ול"ל דמיירי בדלא כתב לי' דאקני הא רשב"א ס"ל דאקני ט"ס הוה כדלקמן סי' קי"ב ע"ש. ועוד הא ביאר אפילו בפירש השעבוד וצ"ל דודאי לענין תחילת גבי' פשיטא דמשתעבד רק שם בנדון כבר גבה ב"ח מאוחר משטרות והמוקדם בא להוציא דנשתעבדו לו באגב דיש לו שעבוד מא"ק וע"ז כתב רשב"א דאין מועיל שעבוד על נכסי' דהא מכאן ולהבא גובה ואי מחמת שעבוד א"כ ה"ל דאקני דחל השעבוד אז כשיגבו השטרות מהלוים וא"כ לא מיבעיא דגם לב"ח המאוחר יש כאן מא"ק ודאקני דזכה בגבייתו דהא קי"ל לוה ולוה קנה יחלקו ואי קדם המאוחר וגבה גבה אלא אף דאין למאוחר זה מ"מ הרשב"א לשיטתו דס"ל אף בדאקני קודם שקנה יכול לחזור כדלקמן בסי' קי"ב וא"כ כיון דלהבא גובה כ"ז שלא גבה מהלוה עדיין לא בא לעולם מיקרי והרשות בידו לחזור בו ואין לך חזרה גדול מזה שהגבה אותו לאחר לב"ח מאוחר וא"ש ולפ"ז להחולקים על הרשב"א לקמן וס"ל דא"י לחזור אי כתב לו דאקני או דאקני ט"ס פשיטא דגובה דהא נשתעבדו לו נכסי לוה כקושי' התו' ותי' התו' לא שייך בשעבוד כמ"ש וא"כ הרי נכסי לוה משועבדים לו כמ"ש רשב"א להדיא. ואמת כי יש להבין בתי' התו' דתי' דלכך לא חל מכירה דקי"ל מכאן ולהבא גובה לר"מ דס"ל אדם מוכר ומקדיש דשלב"ל מה א"ל וכי יחלוק ר"מ אהך קניני שטר וביותר לרבי דס"ל בקדושין פ' האומר כר"מ דאדם מוכר דבר שלב"ל א"כ למה ס"ל לרבי במסירה ולא בכתיבה דהוא קנין תורה ואיך שביק לקנין של תורה ונקט קנין דלא מהני ואפי' נימא דאף בכסף קרקע נקנה כמו בשטר והא דבעי מסירה עשוהו חכמים שלא יוכל המוכר לחזור קודם שגבה מהלוה דכ"ז שלא גבה הוי כלא בא לעולם ואם כן יוכל לחזור בו אף לרבי מאיר ולכך אף לרבי מאיר אמרינן שם בקדושין פ"ב לחד אוקימתא דאית ליה לשמואל דיכול למחול אף דלפמ"ש התו' הא לר"מ הוי מכירה תורה דהא יכול למכור דשלב"ל ובמכירה תורה ס"ל לתו' ופוסקים דא"י למחול די"ל דהוי כחזרה ואין לך חזרה יותר מזה שימחול לזה כל החוב ולכך פקע מכירה של תורה דחדא עדיין לרבי קשה תינח במכירה דקני בכספא במתנה מא"ל כמו שם במקדש אשה וכדומה למה עקרו לקנין תורה בשטרא והניחו על מסירה דלי' בו קנין כלל מהתורה. ועוד לרשב"א דס"ל באומר מעכשיו לר"מ א"י לחזור בו כמ"ש בחדושיו לקידושין א"כ עדיין מצאנו מכירה מספקת ד"ת שא"י לחזור ולמחול באומר מהיום ומכ"ש בכתיבה דקי"ל זמנו של שטר מוכיח וה"ל כמעכשיו. וביותר יש להבין לאביי דס"ל למפרע גובה ואי אקדיש או זבין הוי זבינא א"כ קושי' התו' במקומו דהא חל הקנין תיכף ולפי מ"ש מהרש"א בפסחים דהא דלאביי למפרע גובה היינו בקרקע אבל לא במטלטלין א"כ אצטריך כומ"ס אם הלוה משלם מטלטלין וכן יכול למחול דאמר הריני כאלו קבלתי מטלטלין מלוה וזהו לא שייך למפרע וצ"ע ביתומי' דלא משעבדי מטלטלין ואף דנימא דבאמת אביי לי' ליה דשמואל הדאמרינן בב"מ גבי מצא שובר דאביי אמר אפי' תימא דליתא לדשמואל מ"מ לשון אפי' תימא משמע דאין כאן הוכח' אבל מ"מ ס"ל לדשמואל וכן מוכח מתו' כתוב' דף י"ט ד"ה וכגון דהקשו הא מצי למחול וכן הקשו ברא"ש ור"נ וקשה הא אביי דאוקי לרב כגון שחב לאחרים ואביי אמר אפילו תימא וכו' אלא ברור דס"ל לדינא לא יחלוק אביי אדשמואל ועוד הא אביי ס"ל כרבי דאותיות נקני' במסירה גרידא כמ"ש התו' והרא"ש בפ' הספינ' וקשה למה הניחו קנין של תורה בכתיבה ומה שיש לומר בישובו הוא דודאי לר"מ ולרבי לק"מ דעיקר קנין דבעינן כומ"ס הוא לגבי הלוה דמצי לטעון זולתו לאו בעל דברים דידי וא"כ אף דיכול להקנות דשלב"ל והיינו קרקע זו שאגבה מלוה שלי יהיה שלך ובאמת קנה אבל כל כמה דלא גבהו אינו שלו א"כ אין לו דין ודברים לגבי הלוה דיאמר כשתגבה אז אתה זוכה בו אבל עדיין לאו נגבה ואף אתה אין לך זכי' בחוב כלל ולאו בעל דברים דידי את כלל ולכך צריך מסירה או כומ"ס מתיקון רבנן והא דחל מחילה אף דהוי קנין דאורייתא או דס"ל כמש"ל דהוי חזרה או דכבר כתבתי דר"מ ס"ל שעבודא לאו דאורייתא ולאביי דס"ל למפרע הוא גובה י"ל דבאמת כתיבה מהני דהא אמר אביי להדיא אי זבין הוי זבינא רק ס"ל דחכמים הקילו בקנינו אי ליכא כתיבה דיהני מסירה ג"כ ובאמת אי מכרו בכתיבה לא מצי מחל רק אי מכרו במסירה אז איתא לדשמואל ובזה א"ש דקאמר אביי אפילו תימא ליתא לדשמואל וכו' דמה ביקש בזה וכי יחלוק אדשמואל ועוד קשה הא מילתא דשמואל מוכח מהך משנה דהחובל דאמרי' פגיעתה רעה ומקשינן ותזבן לכתובה בטובת הנאה ומשנינן ש"מ איתא לדשמואל וא"כ איך יחלוק אביי מה דמוכח ממשנה וגם מה צורך רבא להוכיח מברייתא. אלא דודאי במסירה ס"ל לאביי דהוי קנין דרבנן ומצי מחל רק בכתיבה ס"ל דהוי קנין דאורייתא או במעות דכסף קונה והוי קנין תורה בזו לא מצי מחל ולכך חשש אביי שם בנפל אולי מכרה כתובה בשטר ואי זבין הוי זבינא וא"כ ליתא לדשמואל ולכך אמר אפילו ליתא לדשמואל מ"מ ליכא למיחש דשטר כתובה בידה וכו' ושם בב"ק בהחובל ליכא להקשות תזבין בשטר או כסף דשם בכתובה מודה אביי דלא למפרע גובה דהא אפשר דלא אתא לכלל גבי' מעולם דאם תמות בעלה יורשה וליכא כאן גביה ברורה ופשיטא דלא אמרינן למפרע גובה אבל בב"מ איירי בנתגרשה שפיר יש קנין דאורייתא. או י"ל דאביי דס"ל שעבודא לאו דאורייתא שפיר מצי מחל דאף דלמפרע גובה היינו מדרבנן דשווינהו לשעבודא אבל מהתורה אין כאן שעבוד כלל ואיך שייך למפרע גובה מה דלא נשתעבדו כלל הנכסים וכל הקנין הכל מדרבנן וא"כ אף הוא מצי למחול וקושי' התו' הוא לדידן דקי"ל ש"ד ולזה מתרץ התו' דאנן קי"ל דמכאן ולהבא גובה כרבא אבל לאביי לק"מ דס"ל שעבודא לאו דאורייתא: ויותר נראה דס"ל לתו' כמ"ש בעל עיטור ובעל התרומות בשער מ"ב ח"ב ד"ד בשם ר"ח דהא דפליגי אביי ורבא שם בפסחים היינו במשכנת' ואפותיקי אבל בסתם חוב אף אביי ס"ל מכאן ולהבא גובה וא"כ לק"מ בכל הנ"ל דהכל איירי בלי משכנת' ואפותיקי ולכך סתם התו' סתם דמכאן ולהבא גובה כאלו אין חולק ולהנך פוסקים דס"ל בכל גוונא איירי אביי וס"ל לרבא במטא זמנא אף הוא מודה דמצי למזבין צ"ל בקושי' התו' דודאי למכור בנחלה שיגיע לו מצי לזבין אבל לומר סתם קני לך איהו וכל שעבודא זה אינו בכלל מכירת הקרקע ודוק כי דברים אלו ניתן לכתוב ולעיין לברר דבר הברור כי לא מצאתי למחברים בו דבר ול"ל כמ"ש התו' בב"ק פ' המניח דהקדיש שור תם לר"י אף לאביי אינו מקודש למפרע הואיל לבסוף לא גבה דמזיק מסלק לניזק בזוזי אף כאן דמחל המלוה ה"ל כהך דהתם הקדיש דבר פרטי שור וא"כ אם יתן לו מעות אין הקדשו למפרע כלום דלא היה שלו מעולם אבל כאן דמכר כל שעבודו איך יכול להפקיע קנינו ועיין תו' גיטין דף מ"א ד"ה הקדש דכתבו להדיא בעשה עבדו אפותקי והקדישו או שחררו אינו יכול וכו' דלמפרע גובה ואם לא יכול לשחרר איך יכול למתיל ומה שיש לדקדק בדברי הרא"ש ורשב"א מה צורך אי שטרות משתעבדים באגב או לא תיפוק ליה דמשתעבדא מר"נ בזה בררתי הדברים בס"ד סימן פ"ה וסימן קי"א כי שם מקומו ולשכנו תדרשו:

(יח) ולענין הלכתא וכו'. והרב הש"ך בס"ק כ"ו האריך להכריע כסברת האומרים דאגב לא הוי רק כמו מסירה ובכל דבריו אין הכרע ולי נראה דהרא"ש והטור אזלי לשיטתן דס"ל כאביי עבחז"ל וא"כ שפיר מפרשי הא דאמר מנין כאותו ששנינו כותבין שטר למוכר איירי בכל שטרות דעבחז"ל וכמ"ש הרשב"א בחדושיו לקדושין וא"כ שפיר קשי' להו לתו' ורא"ש מה ראי' מהך דהתם פשיטא דא"צ כתיבה דהרי השטר נכתב על שם הלוקח ולכך פי' הסוגי' והא דמשני אגב שאני היינו דא"צ מסירה אבל לפי דלא קי"ל עבחז"ל קשה קושי' הרשב"א הא עדיין אין רשאין לכתוב רק בקנין וכמש"ל בס"ק י"ז וצ"ל הפי' יותר ברווח מ"ש הריטב"א לקדושין בשם רבו כנ"ל דזכה זה הלוקח בשטר שעשה המוכר למוכר שלו וא"כ דברי הגמ' ברורים דאגב מועיל לשטר אפי' לא נכתב בשם לוקח כלל (וצ"ל לפי' הא דאמר אם קדם מוכר וכו' ורבות' קתני לא מיבעיא בשטר דלאו אקניית' פשיטא דודאי הגיע השטר ליד זה המוכר אפי' בשטר דאקניית' דעדיין לא הגיע השטר כלל ליד זה המוכר מיד מוכרו רק עדיין ביד עדים מ"מ אם החזיק זה הלוקח בשדה זכה בשטר זה שביד עדים כיון דהיה בקנין הרי הוא כאלו כבר הגיע לידו וכמ"ש הריטב"א) ולק"מ ולכן לפי דקי"ל דלא אמרינן עבחז"ל יש כאן פנים מכרעת לדברי המחבר ועכ"פ ח"ו להכריע למולם ודי דנימא דהוא ספק והממע"ה והנה הרב הש"ך בס"ק הנ"ל הקשה דברי הרא"ש אהדדי דספ"ק דב"מ הביא בשם ר"ח דאגב ל"מ כלל אפילו במקום מסירה ודייק לי' מהא דמשני אביי בכתוב' יוצא מתחת ידה דמה בכך דלמא הקנה ללוקח באגב ואלו בפ' הספינה כתב הרא"ש דאגב בלי שטר לא מהני משמע דהוי כמו מסירה וכן משני בגמ' דאגב שאני והוי לפחות כמו מסירה וכמו שבאמת לא נמצא בשום חיבור שר"ח יחשוב דאפילו במקום מסירה לא יועיל אגב ובאמת צ"ע. ומה שנ"ל בישובו הוא כך דידוע לפי דעת התו' והרא"ש הך קושית הגמ' שם בספינה מהא כיון שהחזיק בשדה וכו' דס"ד דאגב קנין גרוע וכיון דחזינן דמועיל בשטר הנכתב על שם לוקח ראוי למסירה שהוא קנין חשוב יותר מאגב שיועיל בשארי שטרות ולמה אתה מצריך כומ"ס ומשני הגמ' אגב שאני דאין קנין גרוע וכו' אך זהו צ"ל למ"ד דבעי כומ"ס אבל למ"ד דסגי במסירה גרידא הך ס"ד קאי דאגב גרוע מן מסירה וכי מהני בשטר הנכתב על שם לוקח אבל בשארי שטרות בעינן קנין חשוב והיינו מסירה וא"כ יש הבדל למ"ד בעי כומ"ס צ"ל דאגב קנין חשוב א"כ מהני במקום מסירה בכל שטרות אבל למ"ד במסירה לחוד אמרינן כס"ד ואין מועיל בשאר שטרות אגב. אמנם לפי' הרי"ף וסייעתו דלא ס"ל כפי' התו' ורא"ש וס"ל דאין הבדל בין שטר דעלמא ובין שטר הנכתב בשם הלוקח ולכך פריך הגמ' שפיר או דס"ל כמש"ל בשם ריטב"א ופשיטא דפריך שפיר ומשני הגמ' אגב שאני דמועיל במקום כומ"ס וא"כ ה"ה למ"ד דנקני' במסירה דאגב הוי כמו מסירה ובפרט דלשיטתו אין לחלק כנ"ל בין שטר לשטר וא"כ כי היכי דהתם בהחזיק בשדה זכה בשטר ה"ה בכל דוכתין וא"כ דברי ר"ח והרא"ש ברורים דר"ח דייק לי' מה משני אביי בשטר כתוב' יוצא מתחת ידה דלמא הקנה באגב ול"ל דאביי לטעמו דס"ל אותיות נקנים במסירה כנ"ל וא"כ אין אגב חשוב כמסירה דהא לשיטת הרי"ף דס"ל אגב הוי ככומ"ס ע"כ לאביי הוי כמסירה וכמ"ש ועכצ"ל דלס"ד צריך כומ"ס אין אגב רק כמו מסירה ופי' כמ"ש תו' דס"ד דאגב קנין גרוע וכמש"ל וא"כ לאביי אין מועיל כלל בשאר שטרות ולכך לשיטתו ליכא למיחש לאגב כלל אמנם לדידן דקי"ל דבעי כומ"ס אמרינן דאגב חשוב כמו מסירה ובפרט אם בעי ג"כ כתיבה א"צ כל כך קנין חשוב כמסירה דהא איכא כתיבה בהדיה וא"כ ודאי דאגב מהני דא"צ רק קנין לנייר דשעבוד נקנ' בכתיבה וא"ש לדידן דמהני אגב ומ"מ לאביי לק"מ דלאביי לא מהני דס"ל במסירה לחוד ורבא דאמר חיישינן לשתי כתובות ולא אמר באגב הקנהו דהא רבא ס"ל דצריך כומ"ס דרבא לשיטתו של אביי הקשה אפי' לדבריך דלמא היה ב' כתובות אך הא קשי' לאביי מה יועיל דשטר כתוב' בידה דלמא חייב לאחרים ואף דבכתובה לא שייך דר"נ כמ"ש מהרש"ל וא"כ כיון דלית גבי' דר"נ מצי הבעל לומר לב"ח לאו בעל דברים דידי את כמבואר בכתובות דף פ"א ע"ב להדיא מ"מ דלמא היה משעבד מא"ק ואף שטרות בכלל לדעת הרא"ש בתשובה דאף דאין נקנה באגב משתעבד באגב וצ"ל כמש"ל סי' מ"ז דמיירי דלית בי' נאמנות וא"כ הרי יכול לומר השבע לי משא"כ במוכר דלא אמרינן כן כדלעיל מ"ז ע"ש: או הואיל לא בריר' לן הגבי' דלמ' מיית' היא ברישא אף באגב לא משתעבד ומודה הרא"ש לרשב"א:

(יט) אינו צריך עדי' לענין קנייתו. המ"מ כתב דדוחק ליתן טעם לחלק למה נאמן נגד המלוה ולא נגד הלוה ולפמש"ל דיכול לתפוס הכי ולומר דלדידי שוה כמו כל החוב אם כן לגבי התובע הוי מסירתו טענה ונר' דסבירא ליה לרמב"ם דזהו מילתא דל"ש שיטעון כן כומ"ס היה לי ואבד או באגב דכה"ג קלא אית ליה והלוקח נזהר בראי' שלו ובפרט הא לגבי הלוה לא מהימן ומצ"ל לאו בע"ד דידי את דא"כ וודאי נזהר בראי' שלו דאולי ידחוהו הלוה ולא מכניס נפשו בספק וגם אגב הא יוכל לברר בקנין הקרקע שהקנה לו כמ"ש הראב"ד בבעה"ת ע"ש רק אי טען מכל מקום הרי טענתו עענה אבל שיהיה נאמן בטענה אחרת במגו דהיה ליה שטר כומ"ס או קנין אגב לא אמרינן דה"ל מגו דלא שכיח כלל ומגו דל"ש לא אמרינן ובהכי מיושב מה שקשה לשיט' זו מהך סבת' דסוף פז"ב דהימנ' ר"נ במגו דקלתא ולחד לישנא לא הימנ' משום דאתחזק בב"ד ולא הימנ' במגו דלקוח בידי בכומ"ס ואגב ואבד כמו דאמר רבא התם כמאן כמ"ד אותיות במסירה וכו' דזהו הוי מגו דל"ש ולא טענינן משא"כ למ"ד במסירה דאף לגבי הלוה נאמן שכיח משא"כ בזו דלא מהימן לגבי לוה לא שכיח דמהיכי תיתי לא יהיה נזהר בראי' הא מצי הלוה לטעון לאו בעל דברים דידי את וגם מהך סבת' דמלוגי דשטרא בפ' הכותב לק"מ דהא אית ליה מגו דלקוח דהוי מגו דל"ש:

(כ) אבל צריך עדים לענין תביעתו וכו'. רבינו ב"י בא"ע סי' צ"ו כתב דלהרמב"ם דש"מ שאמר שטרי לפלוני א"צ לומר קני לך איהו וכל שעבודא א"צ להביא ראיה אפי' נגד הלוה אם יטעון נתן לי במתנת ש"מ (ודייק דהואיל דא"צ לומר דאל"כ קשה מה הבדל יש בין מתנת ש"מ לקנין אגב לדעת הרמב"ם אבל לפמ"ש ניחא דשם דצ"ל אם כן אין מה שהוא בידו ראי' כ"כ) והרב הש"ך בס"ק ל"ט השיג והביא ראי' מהר"ן ורמב"ן וכן ר"מ בר נתן בבעה"ת ע"ש והנה כל הני רבוות' גרירי בתר דעת הרי"ף דסבירא ליה דלא כרמב"ם דאין נאמן לומר כומ"ס היה לי ואבד כנודע ואם כן השטר בחזקת המוכר ונותן ולכך בכל טענתו אין נאמן בלי ראיה כי הכל בחזקת המוכר וכ"נ הדברים בבעה"ת שער נ"א ח"ח ע"ש אבל לשיטת הרמב"ם דנגד המוכר נאמן בכל דוכת' לומר כומ"ס היה לי או נתנו באגב אם כן הרי הוא מוחזק בו ואם כן רק דלגבי לוה אינו נאמן הואיל ואתרע דאין לו ראיה אבל אם טוען מתנת ש"מ ניתן לי חזר הדבר כמ"ד דאותיות נקני' במסירה דלכ"ע א"צ להביא ראי' אם כן ה"ה במתנת ש"מ דהוי כמו למ"ד דנקנ' במסירה לבד דמ"ש והדברים כמעט מוכרחי' ברמב"ם דהא קשי' ליה מהא דאמרינן שם ב"ב אביי אמר צריך להביא ראי' ורבא אמר א"צ ופריך הגמרא א' מאחין ששטרות יוצאים מתחת ידו עליו להביא ראיה מה לאו ה"ה לאחר וכו' וקשה מה קושי' הא רבת סבירא ליה בעינן כומ"ס ואם כן דקאמר רבא היינו לגבי מוכר כמ"ש הר"ן מיגאש להדיא ואם כן הא דתניא בברייתא דצריך להביא ראיה היינו לגבי הלוה דיכול לומר לאו בעל דברים וכו' ואעפ"י דאחד מאחין יכול לתבוע ללוה וא"צ הרשאה היינו כשאין האחין מוחין י"ל דמסתמא מרוצים למעשיו אבל כאן שהם צועקים ככרוכיא אל תתן לו פשיטא דיכול לומר לאו בע"ד דידי את וקושי' זו בלח"מ ובט"ז בשם מהרש"ק ז"ל ועיין לקמן סי' ע"ו ס"ט ובסמ"ע דמבואר דא"צ לתת לו לא' מאחין רק חלקו אלא ברור כמ"ש הב"י דהטוען במתנת ש"מ ניתן לי א"צ להביא ראיה אפילו נגד הלוה ואם כן א' מאחין דמיירי במות אביהם הרי נאמן לומר במתנת ש"מ ניתן לי וכן אם אומר שלי הוא ממקום אחר יש לו מגו דהיה מתנת ש"מ בידי ונאמן ולכך שפיר דייק אביי לרבא והוצרך לשנויי אחי' שמטי מהדדי וכן הא דמוקמינן התם בשני יב"ש דמוציאין שט"ח על אחרים משום דאותיות נקני' במסירה וא"צ להביא ראיה ולכאורה קשה לרמב"ם מה בכך הא נגד הלוה צריך ראי' ואיך מוציאין על אחרים ודוחק לומר כמ"ש הלח"מ דבשני יב"ש לכ"ע אמרינן דאף לגבי הלוה א"צ ראי' דשטרך בידי מה בעי ואי דנפל ל"ח ולפקדון ג"כ כיון דשמיה כשמי' לא מפקיד אבל בעלמא צריך ראי' נגד הלוה דיטעון אולי הפקיד אצלך דא"כ איך מייתי עליה ענין רבא ואביי ומייתי צריך וא"צ להביא ראיה מה דיש ב' פירושי' שונים דכאן אפילו לגבי הלוה א"צ ראי' וכאן רק גבי מלוה וצ"ל ג"כ כמ"ש דכי אמרינן לגבי הלוה צריך ראי' למ"ד צריך כומ"ס אם כן אין מסירתו ראי' על קנין שעבוד והוא דבא להוציא מיד הלוה בשעבודו ואין ראי' על השעבוד כלל דהא במסירה לא נקנה השעבוד משא"כ למ"ד דנקנה במסירה גרידא אף לגבי הלוה א"צ ראיה דמה שהוא בידו הרי ראי' שהוא שלו וכמו התופס במטלטלין דנאמן לקוח הוא ומ"ש שטר ממטלטלין כיון דהוא במסירה כמו מטלטלין משא"כ למ"ד כומ"ס עשוהו כקרקע ואין נאמן לגבי הלוה וא"ש דכי מוקמינן למשנה כמ"ד אותיות במסירה וא"צ להביא ראי' אף לגבי לוה א"צ לראיה ולכך מוציאין על אחדים ולכך מוקי ליה למ"ד אותיות במסירה ולדידן באמת אין הטעם במשנה משום כך רק דהכל יודעים דבמסירה לא קני ולא מקני ליה במסירה ולפקדון ג"כ ל"ח ולנפילה פשיטא כמ"ש התו' והמחברים וא"ש: ובזו יובן דבהל' מכירה פ"ו דין יו"ד פסק הרמב"ם לחלק דנגד המוכר א"צ ראיה אבל לגבי הלוה צריך ראי' והסכים עמו ראב"ד וכתב ג"כ הך סברא דכי אמרינן אותיות נקני' במסירה אפילו לגבי הלוה א"צ ראי' דוק שם בדבריו ואולם בהל' נחלות פ"ט כתב הרמב"ם שאחד מהאחין שיצא מתחת ידו שט"ח שטוען שהיה לו כומ"ס או ניתן לו במתנת ש"מ עליו להביא ראי' בד"א באחין וכו' אבל אחר שטוען שניתן לו או שקנהו מבעליו גובה בו וא"צ להביא ראיה ע"כ וכתב הראב"ד הולך בדרך רבו דמפרש דא"צ להביא ראי' דיכול לומר שטר היה לי ואבד והך פי' לא דייק וכו' וסותר דברי עצמו כמ"ש המ"מ וקשה לומר כן אבל נר' כי לישנא דרמב"ם שכתב סתם גובה בו וא"צ להביא ראי' ולא אמר שלענין גבי' צריך ראי' לגבי הלוה וכתב גובה בו מורה שמלוה גובה והיינו דנאמן במתנת ש"מ ניתן לי ובזו א"צ ראיה כמ"ש הראב"ד בעצמו בבעה"ת שער הנ"ל וזהו כוונתו ניתן לי והיינו במתנת ש"מ ניתן לי דמזו מיירי להדיא וסבירא ליה דה"ה באומר שקנהו נאמן במגו דהיה במתנת ש"מ ולכך השיג הראב"ד דהוא בהשגתו בפ"ו מהל' מכירה דעתו דאף לש"מ צריך ראיה (וסותר דעת מ"ש בעה"ת בשמו) נגד הלוה ולכך כתב הולך בדרך רבו דרי"נ מגאש סבירא ליה דאף נגד הלוה א"צ ראיה כמ"ש הר"ן ויתר מחברים בשמו וא"ש. ויש לומר דאפשר סבירא ליה לראב"ד מגו ודאי ליכא דהוי מגו במקום חזקה דמזהרי זהיר בשטרו ובזה כוונתו להשיג אבל באמת בטוען על מתנת ש"מ מודה הראב"ד כמ"ש בעה"ת בשמו אבל א"צ כי בהשגתו לפ"ו מהל' מכירה מבואר דדעתו דאף על מתנת ש"מ צריך לראי' וא"ש: ובהכי ניחא מ"ש המחבר לעיל בסי' ס"ד דבעינן עדי פקדון וראה דלכאורה קשה מה מגו יש אי שטר מכירה היה לי ואבד או באגב הא בררנו דכך מוכיח מן עובדא דז"ב דמגו לא אמרינן דהוי מגו ל"ש אלא דכוונתו דה"ל מגו דניתן לי במתנת ש"מ דאז נאמן ומגו כזו סבירא ליה לרמב"ם ג"כ דנאמן ולכך מצריך המחבר לעיל עדי פקדון וראה וא"ש. והרמב"ם דסבירא ליה כפי מש"ל בסי' ס"ד דאין נאמן בשטרות אף דסבירא ליה די"ל מגו דניתן לי במתנת ש"מ צ"ל דסבירא ליה אף דשכיח דנתן במתנת ש"מ ה"מ אם אין חייב לאחרי' או חייב ואית ליה לאשלומי ממקום אחר או דהוא בריא וסבירא ליה דיהיה לו רווחא לפרוע ממ"א אבל בש"מ דחייב לאחרים מהכ"ת יתן במתנה לאחר והוא חייב וימות ויהיה לוה רשע וכו' זהו לא שכיח ואין בי' המנותי' כלל וכ"כ הרא"ש גבי סטראי בשבועות והא לא מצי לטעון נתן לי במתנת ש"מ לפרעון חובי דבזה לא אמרינן דברי ש"מ ככומ"ס דמי כשאומר תנו לפרעון חובי וכ"כ התו' ב"ב דף קע"ה ד"ה ורב וכו' ועיין לעיל סי' ס"ד ובזה מיושב קושי' הש"ך מהך מלוג' דשטרי דשם ליכא מגו כמ"ש:

(כא) ואם יש ראי' שמכר כו'. הקשה גי"ת דהא מיירי דמודה דמכרו ואם כן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי וישלם ותי' הש"ך דאם יש עדים שמכר אין נאמן דפרוע הוא רק במגו דמחל אם כן צריך לשלם כל דמי שטר כמו במחילה משא"כ בליכא עדים נאמן דנפרע קודם שמכר במגו דהיה אומר דלא מכר כלל ואין משלם רק דמי' שקיבל עכ"ל ודבריו דחוקים בכי' המ"מ דעיקר חסר בדבריו כמ"ש הש"ך בעצמו בס"ק ל"ב דדברי המ"מ סתומים בזה כמה ישלם ועוד לפי שכתבתי כמה פעמים הא יש לו מגו דעושה שובר בעדים בלי זמן ואם כן אף ביש עדים דמכר יהיה נאמן דנפרע מקדם במגו דהיה עושה שובר בלי זמן ועכצ"ל דחזקה דלא מכר דבר הפרוע ולכך לא מהני מגו דהוי מגו במקום עדים ואם כן אף מגו דלא מכר לא מהני ולכן נראה דיש להבין למה באין רוצה לישבע ישלם הלא אין זה גרמי רק מניעת טובה ומ"ש זה מכובש עדו' דמ"מ פטור מדיני אדם ואף זהו בכלל הלא אין זה גרמי כלל ועכצ"ל הואיל והלוה צועק פרעתי והלה אין רוצה לישבע אמרינן מסתמא האמת כן דפרע ולכך נמנע לישבע ואלו האמת דלא פרע מהכ"ת לא ישבע לברר שלא פעל עול ומכר לחבירו חספא דבר פרוע ולכך חייב לשלם (וא"ל הלוקח תובעו השבע לי שלא קבלת פרעון מן הלוה והרי זה טענת ברי עפ"י הלוה כנודע ואם לא ישבע חייב לשלם ככל שבועות דא"כ אין לו אלא היסת ושבועות משנה מה בעי הכא ועוד הלוה נוגע) הא אלו נודע האמת דלא פרע ומ"מ אין רוצה לישבע לא מחייב כלום דלא הוה רק ככובש עדותו כהנ"ל ואם כן א"ש באין לו עדים שמכר אם כן יש לו מגו דלא נפרע במגו דאמר דלא מכר כלל ואם כן דנתברר במגו כן אף דלא נשבע ומפסיד לוקח אין לחייבו ממון בשביל כך כמ"ש דהוי ככובש עדותו וא"ש. ול"ל דלכך לא הוי ככובש עדותו משום דהוי כמקח טעות דאנן סהדי מתחיל' כשלקחו היה אדעת' כשיצטרך לישבע שישבע דאל"כ הניח מעותיו על קרן צבי דתמיד יטעון הלוה השבע לי והוא ימאן ויפסיד ואין לך מקח טעות מזה דא"כ אין עליו חיוב רק הדמים שקיבל כמו בשאר מקח טעות ובמ"מ וכן כתב הש"ג בשם ריא"ז להדיא באין רוצה לישבע דמשלם הכל ועוד בנותן מאי איכא למימר ומשמע' הש"ע דמיירי הן במכר והן בטתן אלא וודאי דאמרינן מסתמא פרוע הוא ועכשיו לאחר מכירה נפרע דבחזקת אינו פרוע מתחלתו כמ"ש הריא"ז אלא בגוף הדבר דיש לו מגו דלא מכר הן כפי מ"ש הש"ך והן כפי מ"ש לא הבנתי כלל דהא אם אמר דלא מכר יצטרך לישבע היסת נגד ראובן הלוקח כמבואר לך סס"ז ומה מגו איכא ואי דגם עכשיו בטענתו נשבע כדרך המגו בכל הש"ס דצריך לישבע כמו שהיה נשבע בטענה ההוא בעצמו הרי זה לא רצה לישבע ואם נשבע תו א"צ לדבר ודוחק לומר שבועת המשנה אין רוצה לישבע אבל שבועת היסת רוצה לישבע ואם כן מהימן במגו ומ"מ מפסיד ללוקח דאין הלוה פורע עד שיעשה שבועת משנה דזה דוחק לפרש דלא רצה לישבע כלל משמע ומכ"ש לפמ"ש דלכך חייב דמחזיקינין דבאמת נפרע והרי נשבע דלא נפרע ולכן יותר טוב לומר דלאו דווקא וחדא מיני' נקט וה"ה במודה בע"ד דהוי כעדים כמ"ש הש"ך באמת לחד תי':

(כב) הוד' לוי שפרעו וכו'. דעת הבעה"ת דוקא בלי נאמנות בשטר דאז החיוב שבועה על המלוה והא הוא אומר דפרע אבל ביש בו נאמנות וכדומה אין יכול לומר פרוע הוא להפקיע זכות חבירו והן הן הדברים האמורים לעיל סימן מ"ז ועיין מ"ש שם. והש"ך תמה עליו דהא יש לו מגו דמחילה והיינו לשיטתו דדחה גם דברי תשובת הראב"ד שהביא בעה"ת בשער נ"א ח"ב דין ב' דבאומר פרוע הוא לא אמרינן מגו דמחילה בס"ק ל"ד בשני ידים ובאמת אין לו לדחות דברי בעה"ת וראב"ד במקום שתו' מסייעים לו דהא כתבו התו' כתוב' דף י"ט ד"ה וכגון שחב וכו' דהקשו דיהיה נאמן פרוע במגו דמחיל' ותי' דאין רוצה להפסיד דבטוח הוא בלוה שיפרע ואם ימחול לא יפרענו והקשו התו' אם כן איך אמרינן בב"מ בשובר דנאמנת במגו לימא ג"כ זהו הטעם ותי' דהתם דאיכא שובר דמוכח במגו כל דהוא אמרינן וזהו דעת ראב"ד ג"כ דאין כאן מגו דמחיל דשטר בחזקתו דלא נפרע דלא משווי' נפשי' רשע וגנב למכור חספא ואם כן ה"ל מגו במקום חזקה והתם בשובר כיון דשובר לפנינו במגו כל דהו אמרינן דע"י שובר אתרע השטר וכמ"ש התו' ולכך מצריך בעה"ת דכאן איירי בדלית נאמנות בשטר ואם כן יכול לטעון השבע לי ואמת כי הרבה מחברים חולקים בזה וסבירא ליה בקושי' התו' דמדר"נ לא מצי למחול ואף לראב"ד בעצמו צ"ל כן דטעמא דלא משוי נפשי' רשע וגנב וזהו שייך במוכר אבל לא בלוה ושטר חוב בידו ומ"ש הש"ך דהרמב"ן והרא"ש והר"ן כתבו להדיא בפרק כל הנשבעין דנאמן המוכר פרוע במגו דמחילה אין כ"כ ראי' דשם איירי בלי נאמנות ואם כן כ"כ דלא נשבע המלוה אין יכול לגבות רק די"ל הואיל ומכרו תו לא מהימן המלוה כמש"ל בסי' מ"ז בזו כיון דיש לו מגו נאמן אף דהוא מגו גרוע כיון דיש חד סברא דהא מכל מקום צריך לישבע והוי כמו שובר אבל ביש בו נאמנות לא הוי מגו דמגו גרוע היא ועיין מש"ל בישוב דברי הרא"ש אבל עכ"פ אין לך כל כך התימא על הבעה"ת וראב"ד ומידי מחלוקת רבוות' לא נפקי ואי תפס הלוקח בכה"ג אפשר דמצי למימר קים ליה וצ"ע. והנה הגי"ת הקשה לשיטת הראב"ד למה מוקי ליה אביי לרב האומר שטר אמנה בחב לאחרים ולא מוקי ליה במכר שט"ח לאחרים והמלוה שהוא המוכר אמר פרוע א"נ אע"ג דאית ליה מגו דמחילה י"ל דסבירא ליה לראב"ד דאביי דמשני כך דלא בריר' ליה להלכה מילתא דשמואל כדאמר בפ"ק דב"מ אפילו תימא ליתא לדשמואל ואם כן ליכא רבות' במוכר דאינו נאמן ולכך איצטרך לשנוי דחב לאחרים ולק"מ. הנה המ"מ נתן ב' טעמים א' מפני דנאמן במגו דמחילה וב' מפני דזה הוי מחילה דאין לך מחילה גדולה מזו והקשה המ"ל תיפוק ליה באין רוצה לישבע צריך לשלם ומכ"ש במודה ואומר דהוא פרוע ותי' דיש הבדל דאם חייב לפרוע מחמת שא"י לישבע אין חייב לשלם רק הדמים שקיבל ולא יותר משא"כ בטוען ומודה דנפרע צריך לשלם כל דמי שטר כדין מוחל ע"ש ולא כן משמע בש"ע דהשוה אותן וכתב וכן אם הודה לוי משמע חד דינא אית ליה וגם הא כל לשון ש"ע סובב אף על מתנה כנר' להדיא מסוף דבריו ואם טוען שלא מכר ולא נתן וכו' ואיך ישלם באין רוצה לישבע במתנה ובאמת מתחיל' חשבתי דיש הבדל ומ"ש המ"מ הטעם משום מחילה בשביל שטר שיש בו נאמנות כתב כן דאז א"צ המלוה לישבע בזו כתב דמ"מ אם הודה דחייב מתורת מחילה וכן מצאתי בכה"ג בשם תשובת כ"י מן מהר"א ששון דהמ"מ איירי בשטר שיש בו נאמנות וכיון לתר' קושי' הנ"ל אך מסתימת לשון הש"ע לא משמע ולכן נראה דאדרבא הא בהא תליא אלו שורת הדין דאין יכול למחול כגון בשט' שכתב בו לך ולכל דאתא מחמתך דא"י למחול לראב"ד וסייעתו אף לטעון פרוע אין נאמן דלאו כל כמיני' כיון שמכרו רק הואיל ויכול למחול יכול לטעין פרוע ואם כן לולי דנתן הטעם דלכך נאמן במגו והיה הסברא נותן דאין נאמן אף שבועה ליכא בו דמה ישבע הא אף דיודה לא יהיה נאמן ול"ל השבועה ואם כן אף דאין רוצה לישבע פטור משא"כ עכשיו דזכינו לדין דיכול לומר פרוע במגו דמחיל' אף שבועה חייב דהא אם יודה יהיה נאמן וחדא בחברתא מישך שייכי ולכך נתן המ"מ טעם על עיקר וממילא נמשך עמו הטפל וכן מבואר ברא"ש ור"ן בפ' כל הנשבעין דלכך משביעי' ליה הואיל אי מודה דפרוע נאמן במגו דמחילה הרי חדא תלי' בחברתא ואעפ"י דלעיל בסי' מ"ז לא משמע כן דהא שם א"נ פרוע במגו דמחיל דל"מ למחול ומכל מקום באין בו נאמנות צריך לישבע כבר כתבתי שם וחלקתי בין חב לאחרים ובין מוכר שטר ולק"מ ואם כן בשטר שלא יכול למחול אף שבועה א"צ אפילו דלית בי' נאמנות ובהכי ניחא בא"ע סי' צ"א במכנסת שט"ח דא"י למחול כתב רמ"א דא"י לומר פרוע וצידד הב"ש שם דאם אין רוצה לישבע בשטר שאין בו נאמנות תהיה נאמנת ע"ש ולפמ"ש ניחא דהא בהא תליא אך מכל מקום צ"ע דזהו אפשר דמיא להך דסי' מ"ז וצ"ע:

(כג) ישלם. המ"מ וכן הסמ"ע וש"ך הסכימו דצריך לשלם כל דמי שטר אפי' אומר להדיא דפרע קודם מכירה מכל מקום חייב לשלם כל דמי שטר ואני נבוך בזה דבשלמא אי אמרינן טעם השני של המ"מ דהוי כמחילה אם כן שפיר צריך לשלם הכל אבל אי אמרינן מתורת מגו אם כן אדרבא למה מהימן כלל לומר שפרע מקודם הא ל"ל מגו דמחילה דאז יצטרך לשלם הכל כמ"ש קושי' זו בפ"ק דב"מ ממש רוב מחברים ואם כן מהכ"ת יוגרע כחו שיפרע הכל אי מהימנ' ליה הא אומר שפרע קודם ואי לא לא יהיה נאמן כלל דהא לית ליה מגו דמחילה והרב הש"ך בס"ק ל"ד ל"ה החזיק בסברא זו דהוי' כמו מחיל' והיא היא מחיל' וכמעט סברא זו יחיד' הוא דרוב מחברים תו' והרא"ש והרמב"ן והר"ן כולם אומרים במגו דמחילה ומ"ש דבהא מיושבת קושי' התו' ורא"ש במצא שובר דהקשו דל"ל מגו דמחילה דתצטרך לשלם הכל וכתב הש"ך דמה בכך אף עתה שמחזירין שובר ה"ל כמחילה ותשלם הכל אין תי' זה מספיק דאיך מחזירין שובר הבעל ילך למדינ' אחרת במקום דלא ידעו מנפיל' כי בשאר שטרות זולת גיטין לא אמרינן דנפיל' קלא אית ליה ואם יבאו הלוקחים כתובה יוציא שוברו וכי ידעו הם דנפל וכי צריך לשלם כל דמים ולכתוב ע"ג שובר דנפל א"א לומר דבלא"ה אין מקום לקושי' הגמ' ולכל הסוגי' שם ויחזור משמע ממש כמו שנמצא בלי שינוי כלל ולכן סברא זו לא משמע בפוסקים ומה צורך לאריכות כבר בררתי לעיל סי' ס"ה דהך סברא ליתא מהא דפסקו הטור והמחבר בא"ע סי' ק"ה ס"ב דברי הרא"ש דאשה מכרה כתובה ואמרה שנפרעת קודם מכירה דאינה נאמנת דל"ל מגו דמחילה דאין רצונה לשלם כל הדמים ששוה כתוב' מוכרח דלא כש"ך דאל"כ אין לך מחילה גדולה כזו ואמת כי הש"ך בס"ק נ"ו אף ע"ז הש"ע השיג אבל עיין מש"ל בסט"ו בישובו ואם כן לפי הכרעת הש"ע שם בא"ע הדבר מבואר באומר דנפרע מקודם שמכר דא"צ לשלם הכל ואפשר דאפילו אין נאמן כלל ועיי' מש"ל בסט"ו הנ"ל ולכן לדינא צ"ל דמיירי שטען באמת נפרע אחר כך ואז מחוייב לשלם הכל אבל מקודם לכן עכ"פ אף דנימא דנאמן מכל מקום א"צ לשלם יותר רק הדמים שקיבל ובמתנה פטור לגמרי:

(כד) שלא מכר וכו'. פשוטן של הדברים כמ"ש המ"מ וממש רוב מחברים דאם הוא טוען אמת דפרע לי אבל לא מכרתי לך ישבע היסת דהא איכא דררא דממון ופשיטא דיש היסת. אמנם הב"י ביקש לחדש דין אחר כמ"ש הרמ"א בתשובה סי' נ"ה אות ב' דהיכי דלוי תובע לשמעון ב"ח ושמעון אומר דפרע והשטר שביד ראובן מאתנו נפל צריך שמעון לישבע היסת דהוי כשטר שנמצא ביד אחר ולא הבנתי דשטר שנמצא ביד אחר היינו שאין יודע האחר מה טיבו וכמ"ש הכ"מ להדיא ברמב"ם פרק ט"ז מהל' הלואה אבל כאן שכל אחד אומר שלי הוא ובין לדברי זה ובין לדברי זה השטר בחזקת אינו פרוע למה יהיה שמעון נאמן בהיסת נגד שט"ח וכן מצאתי בס' תפארת שמואל למהרש"ק שהרגיש בזה: ובאמת לא ידעתי למה לא פירשו בפשוט דמוסב אלעיל דקאמר דראובן נאמן נגד לוי וגובה בו אם ירצה שמעון לפרוע לו ואם טען לוי אתה אומר לא מכרתי ונתתי לך ואתה מחזיק בשטרי על חנם צריך לישבע היסת ראובן ונפטר מלוי והך נשבע היסת על ראובן קאי וזהו אמת לדינא:

(כה) וי"א שגם לענין קנייתו. א"נ היא דעת רבים מחברים דסבירא להו הא דאמר רבא א"צ להביא ראיה היינו למ"ד אותיות נקני' במסירה אבל לפי דקי"ל דבעינן כומ"ס עליו הראיה ומקשים אם כן מה פריך אביי לרבא מהא דתנא א' מהאחין ששט"ח יוצא מתחת ידו עליו להביא ראיה מאי לאו ה"ה לאחריני וכן לא"ד מייתי רבא ראי' טעמא דאחי' הא אחריני א"צ להביא ראיה דילמא הך ברייתא רבנן היא דסבירא ליה בעינן כומ"ס ואם כן פשיטא דצריך ראיה והא לא נחלקו אביי ורבא רק למ"ד דבמסירה לחוד נקנה. וצ"ע לכאורה אמנם נראה ברור דהעיקר כמ"ש רמ"א בתשובה סי' כ"ב דשותפים שיש להם שטרו' דבשותפים א"צ כומ"ס ונקני' במסירה לחוד הואיל וא"צ הרשאה ע"ש ואם כן כאן שהשטר בשותפות בתפיסת הבית מאביהם לכ"ע א"צ רק מסירה ומכל מקום קתני עליו הראיה ש"מ אף דשטר נקנית במסירה כרבי מכל מקום עליו הראי' וכן לא"ד דייק רבא כך טעמא דאחים דשמטי הא אחרים דומי' דאחי' במה דנקני' במסירה לחוד כגון שטרות הנזכרים לעיל בסעיף א' בעי ראיה וא"ש ובזה יש ליישב דברי הרמב"ם כמש"ל בס"ק כ' אך שם אין אנו צריכי' לזה אבל כאן הוא מוכרח וראי' ברורה לדברי רמ"א ודלא כרשד"ם הובא בש"ך ס"ק י"ח דסבירא ליה אף שותפי' צריכי' כומ"ס ודוק ולשיטת הרמב"ם ל"ק מה מייתי ראי' דילמא באחי' דא"צ רק מסירה הוא בכה"ג באחריני נאמן משא"כ במקום דצריך כומ"ס דמכל מקום ראי' לאביי דסבירא ליה אותיות נקני' רק במסירה ומכל מקום צריך ראי' ודוק:

(כו) ואפי' היה שטר מונח תחת יד שליש וכו'. הקשה הש"ך להנך רבוותא דסבירא להו אף במקום דלא ס"ל למידע מכל מקום אמרינן מתוך שאיל"מ אם כן נגד הלוה הא יש כאן ע"א שהיה לזה כומ"ס ואם כן חייב לו לשלם והא א"י להכחישו ישלם ותי' דבאמת איירי בקרוב ופסול ודבריו בלתי מובנים חדא דהא שטר ה"ל שעבוד קרקעות ואם כן לית בי' ש"ד כלל ולא אמרינן בי' מתוך שאיל"מ ועוד במקום דלא ה"ל למידע כלל פשיטא דלא אמרינן מתוך שאיל"מ אלא אף גם העיקר לא נראה כי מה ענין מתוך שאיל"מ לגבי הלוה הלוה יאמר מה איכפת לי ומה טיבו של שבועה בי אני אניח המעות ביד ב"ד יתנו הם למי שירצו אני איני מאמין אותך ומה טיבו של שבועה עלי והגע עצמך ראובן שיש לו פקדון ביד שמעון ויבא לוי ועד עמו לשמעון החזיר לו הפקדון כי מכרו ראובן ללוי וכי שמעון מחויב לתת לו הפקדון ונימא הואיל ואין מכחיש לע"א ה"ל משאיל"מ נשתקע הדבר ולא נאמר דא"כ אנו מוציאין ממון עפ"י ע"א ודבר זה ליתא דאין כאן ענין שבועה כלל ללוה ונפקד דהם יאמרו אין אנו אחראין להאמין לך ומה טיבו של שבועה עלינו וכי יש לנו שייכו' בדבר אם המלוה מכרו או לא עד שיהיה עלינו חיוב שבועה בעולם ודבר זה אין לו שרש כלל בדינא והמלוה ולוקח מחולקים אם מכרו או לא נטיל שבועה על הלוה וכל א' שיש לו פקדון ביד חבירו וא' תובעו למפקיד בע"א א"כ יצטרך הנפקד ליתן הפקדון לתובע ההוא דהא בשני עדים ה"ל משועבד מדר"נ וגובה הפקדון מיד נפקד ואף בע"א מתוך שאיל"מ ולכן כלך מדרך זו ואין לו עיקר ושרש. אלא אי קשיא הא קשי' איך גריר הרמ"א בתר הנ"י דנאמן השליש נגד המלוה דלמה יהיה נאמן הא אין לשליש יותר נאמנות מאלו מסרו למי שאומר ששייך לו השלישות כדלעיל בסי' נ"ו וא"כ אלו מסר השליש השטר ללוקח הא לא הי' נאמן בלי כומ"ס דהא קי"ל כהך דיע' דאף לגבי המלוה אינו נאמן וא"כ השתא שהוא ביד שליש למה יהי' נאמן והנ"י אזיל לשיטתו דס"ל לעיל בסי' נ"ו דשליש יש לו יותר נאמנות מאלו מסרו לבע"ד דהא שובר שאין מקוי' אלו ביד לוה אינו כלום וכשהוא ביד השליש הואיל והמלוה מודה דהימנ' נאמן ואף כאן הואיל והמלוה מודה דהמניה נאמן יותר מאלו מסרו ליד הלוקח משא"כ לדידן דקי"ל דלא כנ"י לעיל בסי' נ"ו ואין לשליש בשום דבר יותר נאמנות מבע"ד בעצמו א"כ למה יהיה השליש נאמן וצ"ע לכאורה ואולי הרמ"א אזיל לשיטתו בתשובה סי' פ"ו דהביא דעת הרמב"ם וסייעתו דס"ל דנגד המוכר נאמן כומ"ס הי' לי ואבד וכתב אע"ג דהרבה רבוותא החולקים מ"מ בנדון דידן נראה דנאמן דהא איכא ע"א המסייע וא"כ לכ"ע נאמן ומדכתב דעת הרמב"ם וכתב בהא לכ"ע נאמן נראה ברור דע"א המסייע אינו מועיל רק להאמין נגד המלוה דאיכא חזקת הלוקח בהדיה אבל לנגד הלוה דליכא רק ע"א לא אמרינן להוציא וא"כ א"ש דנגד המלוה הא ה"ל שליש כע"א ונאמן לכ"ע אבל לגבי הלוה לא מהני ע"א וא"ש ודוק כי לפ"ז יש לרמ"א בתשובה ראי' מדין זה ומ"מ צריך ביקור בספרים אם נמצא לרבינו רמ"א חבר:

(כז) לא חזרה מתנתו וכו'. יש לי מקום ספק אם ביד המוכר שטר מכירה או שטר מתנה ואמר ניתן לי בכומ"ס ואבד או אגב אי מהימן הן לדעת הרמב"ם הן לדעת החולקים כי לכאורה נראה דלכ"ע נאמן דהא שם ב"ב דף קס"ח ע"ב דס"ל לרשב"ג דשטרי מקח אפי' בלי אחריות אין כותבין דס"ל אותיות נקני' במסירה ודלמא החזיר לו השטר המקח וזכה בו המוכר ועכשיו כשיהי' ללוקח שטר אחר יפסיד המוכר הראשון והקשו התו' בד"ה אבל לאביי דס"ל צריך להביא ראי' א"כ אף דשטרו בידו צריך להביא ראי' מה מפסיד דאם לא יהיה לו ראי' מעולם לא זכה ואי אית ליה ראי' אפי' שנכתב לו שטר הא אית ליה ראי' ותי' התו' דבזה אף לאביי א"צ ראי' דלנפילה לא חיישינן ולקפדון אינו מפקיד אצל המוכר אולי יכבוש שטרו ע"ש ולפ"ז מדאביי נשמע לרבא לדידן דקי"ל נקני' בכומ"ס דס"ל לרבא כמו אביי מ"מ בזו מה ראי' צריך למה איכא למיחש לנפיל' ל"ח ולפקדון ל"ח ודלמא מסר ולא כתב הא כתבו התו' בפ' הספינה דלזה ל"ל דהכל יודעים דבעי כומ"ס ואולי יש לחלק דשם לא אתרע דהא שטרו בידו ומה יש לחוש אבל כאן לדידן דצריך כומ"ס אתרע דצ"ל דנאבד ממנו כזה ל"ח בממ"נ אם אתה אומר דנאבד אף אנו אומרי' דשטר הקנין נאבד מיד הזוכה דהא ע"כ אתה אומר דחייש לנפילה ומ"ש הך נפילה מהך נפילה ודלמא הקנה לו באגב בלא"ה צ"ל לא חיישינן דלא שכיח דאל"כ יקשה לרבנן דס"ל דכותבין שטר אחר משום דבעי כומ"ס וא"כ אלו הקנה לו השטר שני' הרי יש לו כתיבה ויתברר הדבר וקשה דלמא הקנה לו באגב ובמה יתברר אלא צ"ל דלאגב לא חיישינן ולכן הדין זה צל"ע כי לא מצאתי ממנו דבר במחברים ומדברי רמב"ן בחדושיו לב"ב נראה דלא ס"ל תי' התו' הנ"ל וס"ל אף בכה"ג לאביי צריך ראי' וא"כ ה"ה לדידן לרבא וא"כ הדבר ספק:

(כח) או בחזקה או בקנין כו'. תמהני שהביא רבינו המחבר הך דיעה להלכה פסוקה במקום שרבים חולקים כי אמת הך דינא כתבו הרא"ש בפ' גט פשוט וכבר קדמו הר"י בן מיגאש בחבורו על ב"ב דכתב כן להדיא דאם קנה בקנין והשטר לראי' לא מהני בי' כומ"ס אבל הרמב"ן בחדושיו לב"ב הביאו וכתב שאין יודע חילוק דמה בכך דקנה השדה בקנין מ"מ בשטר כתב כל שעבודו וכן מוכח דס"ל לתו' כן דהתו' פי' ב"ב דף קס"ח ד"ה אבל הטעם לרשב"ג לכך אין כותבין שטר מכר דס"ל אותיות נקנים במסירה ודלמא חזר ומכר השדה למוכר וקנהו בהחזרת שטר ואם יהיה עכשיו ללוקח עוד שטר יאמר לא מכרתי לך רק כותבין שטר למוכר והיה לך שטרות הרבה וכ"כ הרמב"ן שיאמר אם יהיה ללוקח עוד שטר מה ששטר בידך הוא שכותבין שטר למוכר וכו' וקשה בממ"נ האי שטר ה"ד אי לית בי' קנין הא לר"א אין כותבין למוכר עד שיהיה לוקח עמו וימסרו בידו ואיך אפשר לטעון דהיה למוכר שטרות הרבה בידו וע"כ בשטר קנין א"כ איך אפשר למוכרו במסירה הא שטר שיש בו קנין ובקנין נקנה השדה הוי שטר ראי' כמ"ש הר"י הלוי והרא"ש להדיא ומה חששא יש כאן ואם לאביי נקנים במסירה ה"ה לדידן בכומ"ס. וצ"ל דהרא"ש מפרש כפי' שני של תו' דלרשב"ג דאותיות במסירה אף דיהיה למוכר שטר מכירה שלו בידו אם יהיה ללוקח ג"כ שטר מכירה יאמר את זה לא החזרתי לך ולא מטעם דכותבין שטר למוכר וכו' וא"כ איירי בשטר דלאו בי' קנין אבל על פי' זה כבר השיג הרמב"ן וכתב דאין תי' זה נכון ע"ש שהאריך לדחות זה. ואולי ס"ל להרא"ש תי' אחר דהרא"ש ס"ל כמ"ש בתשובה כלל צ"ד ועיין לעיל סימן מ"א דברייתא איירי אפילו ביש לו עדי אבידה רק כ"כ דאין לו עדים דנשרף באור לא כותבין ע"ש וא"כ ס"ל להרא"ש לכך לרשב"ג לא כתבינן משום דחיישינן דלמא יש לו עדי אבידה אף דאמר בב"ד דאין לו עדי אבידה ומכ"מ באמר דיש לו וימצאו לבסוף השטר האבד והרי יש לו בידו שני שטרות וימכור הא' למוכר ולא יקח ראי' כלל כי יהיה בטוח שיש לו מגו דלא מכרתיך כלל כמ"ש הרמב"ן משא"כ אם יבא זה בשטר השני והמוכר לא יהיה לו ראי' ומגו ל"ל דהא ביד לוקח שטר שני יפסיד המוכר וכ"כ הרמב"ן רק הרמב"ן הקשה תינח לאביי דס"ל דצריך להביא ראי' אבל לרבא דאמר א"צ להביא ראי' מא"ל ולכך הוצרך הרמב"ן לפרש לרבא תי' הנ"ל כמ"ש התו' אמנם הרא"ש ס"ל דגס לרבא לק"מ דכי ס"ל לרבא א"צ להביא ראי' מסתמא דאמרינן מה בעי גבי' לנפילה לא חיישינן וגם לפקדון אבל כאן דמברר בעדים הנפילה ודאי דחיישינן דלמא הוא מצאו ולכ"ע צריך להביא ראי' וא"כ יפסיד המוכר אף לרבא וא"ש ולק"מ. אך עם כל זה שבררנו דברי הרא"ש עכ"פ מבואר שהרמב"ן להדיא חולק וכן מוכח מדברי התו' להדיא וכ"כ הטור בשם רבינו ישעיה א"כ עכ"פ הרי כאן מחלוק' שקול כי הרי"נ מיגאש והרא"ש חולקים וא"כ פשיטא דיש כאן ספק דין במחלוקת רבוותא ובפרט אי נימא דדעת הרא"ש וטור כמ"ש סמ"ע לעיל בכמה דוכתי' דכי אמרינן סתם קנין לכתיבה עומד היינו כשנכתב לבסוף א"כ שפיר יש לחלק בין שטר מכירה ונעשה ק"ס לשטר הלואה ונעשה בק"ס כי בהלוא' עיקר שעבוד נכסי' בשטר ואי דבקנין כבר נשתעבדו נכסי' הא מ"מ עיקרו שטר דאי לא נכתב השטר לבסוף לא היה מועיל קנין כלל אבל לפי דקי"ל לעיל ובכמה דוכתי' דגובה בקנין אפילו לא נכתב שטר כלל וא"כ שטר הוא אין בו כלל תועלת רק לראי' אולי ימותו וילכו עדי קנין ומ"מ נקנה בכומ"ס ולמה יגרע בשטר מכיר' דהכל חדא תקנת':

(כט) ואם אין רוצה לישבע וכו'. כתב הב"י וד"מ וסמ"ע ה"מ כשאומר פרוע הוא אבל אם המוכר אומר עיינתי בחשבוני ולא פש גבי' מידי אם אין מבורר בעדים לא מהימן ע"כ והש"ך בס"ק נ"ב הרבה להשיג דהא יש לו מגו דמחיל והקשה על בעה"ת דבשער נ"א ח"ד ד"ב כתב דאי לא אתברר ע"י עדים דטעה לאו כל כמיניה וכתב כמ"ש בשער כ"ח ואלו שם גופא פסק כרמב"ן בשיטת הרי"ף במקום דיש לו מגו דפרעתי נאמן טעיתי והדברים סותרים וגם על הנ"ל הקשה דאף לשיטת התו' וסייעתו דס"ל בעובד' דגינאי אפילו אית ליה מגו א"נ דטעה היינו התם הודה הלוה שחייב וחזקה דאין אדם מודה להתחייב אלא שמדקדק היטב משא"כ כאן מה מעשה עשה והרי לא הודה על עצמו בכלום וכן הרי"ף הביא הרבה רבוות' דפי' חזר ומחלו מחול בכה"ג דאמר טעיתי ע"ש. ומה שהקשה על בעה"ת לא הבנתי וכי שם אחר הדלת זכרון דברי בעה"ת שכתב הוא גופיה לעיל אשר דעתו בשער נ"א ח"ח דין ג' דכי מהימן מלוה לומר פרוע היינו בשטר שאין בו נאמנות אבל ביש בו נאמנות לא מהימן וכבר כתבנו לעיל כי דעתו כדעת הראב"ד אשר הביא בשער הנ"ל ח"ב ד"ב דחזקה דלא נפרע דהוי רשע וגנב והוי מגו במקום חזקה כמש"ל וכן י"ל דס"ל כדעת התו' והרא"ש דעושה קנוני' לתבוע את שלו אח"כ מיד המלוה משא"כ במחל לו והוא גופי' הביא בריש ח"ב תי' זה בשם הרז"ה וא"כ אף כאן לא מבעיא בשטר שיש בו נאמנות דלא מצי אמר טעיתי דהא ל"ל מגו כלל פרעתי דפרוע א"נ ומחיל' לא ביקש למחול כדי שיהי' יכול אח"כ לתבוע את שלו מיד הלוה וכמ"ש בדעת התו' ורא"ש אלא אפי' אין בו נאמנות הא על טעות א"צ לישבע ואי אמרינן במגו דפרוע זהו אינו עושה דלא משוי' נפשי רשע וגנב דמכר בשאט נפש דבר פרוע וכמ"ש ראב"ד ולכך אמר טעיתי ולק"מ בדברי בעה"ת כי לשיטתו אזיל אמנם לדידן קשה דס"ל דבכה"ג הוי מגו ולכן נראה דצריך להבין מה זה דקאמר עיינתי בחשביני אי אומר דמתחיל' היה שטר נכתב כהוגן והיה חייב לו ואח"כ נפרע והוא רואה בחשבון שנפרע הוא הטענה שאומר פרוע הוא ואין זה בגדר טעיתי דהא אמרינן דאם אמר דפרוע הוא אפילו מקדם נאמן. והיינו הך מ"ש דאומר סתם פרוע הוא או שנתן טעם למה פרוע רק כל הענין כך כי אמר שהשטר נכתב בטעות מהלוה כי הם חשבו ועלה בחשבון שלוה חייב לו וע"ז עשה לו שטר ועכשיו נתברר שטעה בחשבון ומעולם לא הי' חייב לו והשטר בטעות ובטל מעיקרא וע"ז שפיר כתבו כיון דלקמן בסי' קכ"ו סי"ג הכריע רמ"א כדעת תו' ורא"ש דאין יכול לומר טעות במגו דאנן סהדי דמדקדק בעת הודאה ואם אמרו כך בהודאה גרידא בע"פ מה יאמרו בשטר דזהו לכ"ע חזקה דאין כותב הלוה שטר ע"ע אם לא שמדקדק היטב ומעיין בחשבונו ולדעתי בזה לכ"ע א"נ במגו דהוי וודאי מגו במקום חזקה אלימתא ולכן העלו הפוסקים הנ"ל דאין נאמן אף דיש לו מגו ולכן אין מדברי הרי"ף ראי' מ"ש בשם רבוותא כי הם מיירי לאחר עשיית שטר ואין כאן מעשה רבוותא ויכול לומר עיינתי אבל לומר כי השטר נכתב בטעות אף הרי"ף אפשר מודה ומכ"ש לדידן ולק"מ:

(ל) חוזר הלוקח עליו. פי' הסמ"ע היינו בהניח אביו נכסי' אבל אם אין כאן נכסי' מאביו במה יתחייב לשלם והש"ך השיג דמ"מ חייב לשלם דהוא המזיק ומתחייב מדיני דגרמי והאריך בזה לקמן סי' פ"ו ובאמת הש"ך סותר דעת עצמו דלעיל סי' מ"ז דעתו דאם אין מקום ללוקח לגבות מהמוכר אין נאמן המוכר דפרוע ואין עליו חיוב שבועה כלל כי מה טיבו של שבועה זו הא אף במודה לא יועילו דבריו א"כ אי איירי כאן שמת מוכר ולא הניח נכסי' א"כ אין כאן חיוב שבועה כלל דאף דיודה היורש דפרוע הוא ואביו נפרע לא משגיחין בי': אלא אף דלא בריר לן דעת הש"ך לעיל בסי' מ"ז כמש"ל ע"ש מ"מ כאן דבריו בלתי מובנים דלגבי היורש ודאי דלא נקרא גרמי רק מניעת טובה ככובש עדותו כי מה לו בעסקי אביו כיון שלא ירש כלל מאביו ועוד הא אלו אמר יודע אני דפרע הלוה לאבי ובמעמדי היה ודאי דיורש פטור כי מה איכפת ליה וכי יאמר שקר ולשלם א"צ כיון דלא ירש כלל ובשביל שאין רוצה לישבע ישלם אף הוא יהיה פקח ויאמר אמת כדברי הלוה דפרע ולכן אין בדבריו הללו ממש והעיקר כמ"ש הסמ"ע דחייב לשלם מנכסי אביו כמש"ל לא מטעם גרמי רק אנן אמרינן הואיל ואין נשבע מסתמא האמת כמ"ש הלוה ונפרע ואף הוא חייב לשלם ללוקח וכנ"ל ולכן אפשר אם הלוה טוען דפרע ליורש גופי' והיורש אין רוצה לישבע בזו צדקו דברי הש"ך דאנן אמרינן מסתמא כיון שאינך רוצה לישבע האמת אתו וא"כ עליך לשלם כיון שקבלת פרעון וחזקת שעבודו. ולולי דלא מצאתי מבואר כן הייתי מחליט בדעת אם לא הניח המוכר נכסים דאין על היורש שבועה כלל והרי הוא כשר להעיד דלא פקד לו אביו ואין יודע דפרוע הוא כי הא אין נוגע כלל בשום אופן ומה נ"מ אם באמת פרוע או לא פרוע הלא אין כאן נכסי' משל אביו שיפרע א"כ מה צד נגיעה יש לו והרי הוא כמו שאר עד המעיד ויכול להעיד כן ועד המעיד א"צ שבועה כלל וזה פשוט לדעתי רק הואיל ולא נזכר כן במחברים אולי י"ל הואיל וגוף שעבוד הלוה נשאר לו דבשביל כך יכול למחול ה"ל כבע"ד ואינו מעיד דבאמת שעבודו קיים וצ"ע ועכ"פ הדין של סמ"ע אמת:

(לא) ואח"כ מת מלוה אינו גובה אפילו בשבועה. הש"ע מחלק בין אם לקחו קודם שמת הלוה דלא היה עדיין שום חיוב שבועה על מלוה א"כ אף שאח"כ מת לוה הרי הלוה חייב ללוקת ולא למלוה ומה בכך דהמלוה מת הלוקח חי משא"כ בלקחו כשכבר מת לוה כבר חל חיוב שבועה על המלוה ובמכירתו לא נפקע וא"כ כשמת המלוה נתבטל השטר ודבר זה כתבו הרא"ש והר"ן בפ' כל הנשבעים בשם הרמב"ן ע"ש. והנה בא"ע סי' ק"ה ס"ב העתיק המחבר דינו של רמב"ם האשה שמכרה כתובתה בחיי בעלה ומת בעלה ואח"כ היא מפסיד המוכר. והדבר סותר לכאן ומה שמתמיה הענין ביותר דהרא"ש בפ' הנ"ל אחרי העתיקו דברי הרמב"ן הנ"ל כתב והרמב"ם נמי משמע שסובר כן שכתב בס' נשים שאם מתה האשה קודם שנשבעת אין ללוקח כלום עכ"ל הרי כאלו בחדא שיטה קיימי והם שני הפכים דרמב"ם פוסק כנ"ל אפילו מכרה בחי' ומת הבעל ואח"כ היא מפסיד. ובחדושי לא"ע הבאתי ראיה לדינו של הרמב"ם הנ"ל מהא דקתני במשנה אבל יורשיו של הבעל משביעין אותה ואת יורשיה ואת הבאים ברשותה ופרש"י שמכרה להם כתובתה וכן הוא בתוספתא וע"כ איירי שמכרה להם בחיי בעל דאל"כ מה שבועה יעשו ואי שיטענו היתומים אנו פרענו אין זה בכלל שבועה שדיבר בה המשנה דמיירי משבועת יתומים דלמא אבוהן פרע ושבועה זו שהם פרעו צריכי' לטעון השבע לי זו אינו מהמשנה להדיא וא"כ קשה הא דפריך מיני' בשבועות היאך משביעי' יורשי בעל ליורשי אשה הא ס"ל מת לוה בחיי מלוה ומשני לצדדין קתני אותה באלמנה אבל יורשי' בגרושה וקשה הא גם באי' ברשותה שייך באלמנה דהואיל דלקח בחיי בעל תו לא שייך בהו אין אדם מוריש וכו' וא"כ איפכא הל"ל אותה ואת הבאים ברשותה דזה שייך אפילו באלמנה ואת יורשי' דשייך רק בגרושה אבל השתא דקתני הבאים ברשותה בתר יורשי' א"כ שייך דוקא בגרושה וזה אינו דהא אפילו באלמנה שייך ומזה דינו של הרמב"ם מוכרח דאף שמכרה בחיי בעל מ"מ דנין בו דין אין אדם מוריש וכו'. ולכן לתרץ הנ"ל ותי' הח"מ דחוק דפשיטא דמכירה חל תיכף ומה בכך דגבי' הוא לאחר מיתה ונראה דבלא"ה יש להבין לפי מה שדעת רוב מחברים במת פתאום כגון נפל הבית וכו' א"צ שבועה דלא מתפיס לה צררי רק סמוך למותו א"כ זו שמוכרת בחיי הבעל הכתובה מה חשש יש כאן הא בחייו אין מתפיס לה צררי וסמוך למותו למה יתפיס לה כיון שיודע שאין הכתובה שלה וכבר נמכר לאחר ומכירה קלא אי' לי' וכמ"ש כל מפורשי' ועכצ"ל דודאי הא במכר בחיי מלוה לא אמרינן אין אדם מוריש וכו' משום דליכא חשש ממש בפרעון למלוה קודם מכירה חדא מדשמע דמכר ולא מיחה דקלא אית לי' ה"ל הודאה וכ"כ הכה"ג וגם אחזוקי אינש ברשעי דמכר דבר הפרוע לא מחזיקינן ולאח"כ מהכ"ת פרע למלוה כיון שכבר מכר שטרו וא"כ חומרא בעלמא מחמירין להצריך למוכר שבועה אבל לא בשביל כך נימא דיהיה בגדר אין אדם מוריש וכו' ואף זהו בכלל הבו דלא לוסיף וכו' אך זו יש לספק אולי לאחר מכירה מחל המלוה ללוה ופקע שעבודו רק זהו חששא רחוקה עד שרבים מפוסקי' ס"ל דאפילו טען להדיא השבע לי שלא מחלת לי א"י להשביעו ואפילו להחולקים בדטען אבל אנן לא טענינן ולומר בשביל כך שיהיה בכלל אין אדם מוריש וכו' ובפרט כשכבר מכרו מהכ"ת יזיק שעבודו של חבירו ולכך אין כאן חשש ופקפוק אבל בכתובה לא זו דדעת הרמב"ם בפי"ו מהלכות אישות דצריכה לישבע שלא מחלה ביותר יש חשש במכרה לאחרים דהא חז"ל בב"ק פ"ט החליטו כל לגבי בעל ודאי מחלה ואטרוחי בכדי לא מטרחינן וכן כתב הרא"ש בפ"ק דב"מ בשם י"מ דליכא דמזבן כתובה דלגבי בעל ודאי מחלה ע"ש וא"כ פשיטא במוכרת כתובה דטענה זו שמא מחלה יותר טובה מכל הטענות והוא יש בגדר טענת ברי דהא חז"ל החליטו הענין ואמרו ודאי מחלה ופשיטא דטענינן ליתומים וא"כ אף דמכרה חייבת לישבע מדינא ובמתה הרי זו בגדר אין אדם מוריש וכו' ולק"מ ודוק:

(לב) אפילו בשבועה. כתב הרא"ש בפ' הכותב מכרה כתובה ועכשיו אמרה שנפרעה מבעלה קודם שמכרה אינה נאמנת דל"ל מגו דמחילה דאם תמחול תצטרך לשלם הכל משא"כ באמרה פרוע אין משלמת רק דמי' מעוטי' שקיבלה ואפי' לדעת ר"ת דס"ל דאף במוחלת אינה משלמת רק דמי' שקיבל מ"מ לאו כ"ע דיני גמיר' והיא יראה למחול דחושבת שתצטרך לשלם הכל עכ"ל והביאו הטור וכן הש"ע בא"ע סי' ק"ה להלכה מבלי חולק. ואולם הרב הש"ך בס"ק נ"ו. כתב דהוא נגד הגמרא דקאמרינן בפ"ק דב"מ דנאמנת לומר להחזיר שובר במגו דמחילה ש"מ דאמרינן מגו והרא"ש גופי' דהקשה למ"ד דצריך לשלם הכל במוחלת א"כ מה מגו יש וכתב אבל לר"ת דס"ל דא"צ לשלם רק דמי' שקיבל ניחא ולפי דבריו בכתובה אף לר"ת לא ניחא דמ"מ לית לה מגו דמירתת והאריך לדחות דברי הרא"ש בשני ידיו וח"ו לומר כן על הרא"ש והטור ומחבר וכל דבריו אינם מספיקים לדחות דברי תלמיד תלמידי הרא"ש אף כי דברי הרא"ש והרבה תשובות יש בדבר כי מה שטען דהוא נגד הגמרא הא כבר תירץ הרא"ש בב"מ דברייתא איירי שהוא באופן שמכרה וא"כ ליכא כאן הרווחה וכ"כ התו' ב"ב דף קמ"ז. ועוד תי' הרא"ש בשם י"מ דלכך לא חיישינן שמא מכרה משום איתא לדשמואל וכל לגבי בעלה ודאי מחלה ולא שכיח דתזבן ולא חששו למילתא דל"ש הא בעומדת לפנינו והכתובה מכורה פשיטא דנ"ל מגו דאם תמחול תצטרך לשלם הכל ומ"ש שסותר דבריו דבב"מ כתב להך פי' דאין משלמת רק מה שקיבלה א"ש ואלו בכתובה ס"ל מ"מ ל"ל מגו דלאו כ"ע דיני גמירי. גם בזה הרבה תשובות יש חדא דהא דכתב הרא"ש דלאו כ"ע דיני גמירי היינו בזמן הזה דרבו מחלוקת הפוסקי' זה אומר דתשלם הכל וזה אומר דא"צ לשלם רק כפי מה שקיבל וא"כ אף דדן דיינא הלכה כהאומרים דאין משלמת רק מה שקיבל מ"מ לא בשביל זה יש לו לדון דיש לה מגו דמחילה דהיא מירתת אולי ידין הדיין כהנך רבוותא דס"ל משלמת הכל ומה לה להכניס עצמה בתגר הלזה שרבו מחלוקת בבתי דיני' בישראל זה בכה וזה בכה אבל בזמן הגמרא משפט אחד היה לכולם והם יודעי' אמיתת הלכה ומשפט אמת וצדק ולשיטת ר"ת בימי תלמוד היה זה הלכה פסוקה דאין משלמת יותר ולא נכנס לבית הספק כלל פשיטא לשיטתו יש לה מגו וזהו מאמר הרא"ש בב"מ דלהך פי' הגמרא א"ש וכן הא דהקשו התו' והרא"ש על ר"י דס"ל במוחל שט"ח משלם מדינא דגרמי כל הדמים איך אמרינן בקדושין המקדש בשט"ח שיש לו על אחרים דאשה לא סמכה דעתה דמצי מחיל איך ימחול הא יצטרך לשלם וקשה מה קושי' כמו דאמרינן אף דקי"ל כשיטת ר"ת דאין משלם רק דמי' שקיבל מ"מ אשה מירתת דלמא הלכה כמ"ד דצריך לשלם הכל א"כ ה"ה איפכא אף הלכה כר"י דצריך לשלם הכל מ"מ מירתת אולי הלכה כר"ת ולא סמכה דעת' דלמא מחיל נמי א"ל כמ"ש בזמן הגמ' דהיה הלכה ברורה לא שייך לאו דיני גמירי וא"ש ודוק. שנית הא י"ל ביש שובר במגו כל דהו אוקמינן אדינו והש"ך שכתב שהוא דוחק העלים עין מתו' כתובות דף י"ט שכתבו להדיא אף דמגו כזו כמגו דמוחלת ל"א מ"מ בשובר במגו כל דהוא אמרינן וכן דעת הראב"ד בבעה"ת כמש"ל. שלישי' הוא העיקר כי ודאי אף דמגו זו דהי' מוחלת מגו גרועה כמ"ש הרא"ש מ"מ היינו אומרים דאלים כח מגו רק גם זה לא שכיח דיהיה נפרעת ומכרה כתובה וכמ"ש הראב"ד דזהו מהרשעת ואחזוקי אינש בגנבי לא מחזקינן וא"כ הוי מגו נגד חזקה ומגו בעצמו גרוע לכ"ע לא אמרינן משא"כ במצא שובר דלא נודע דמכרה רק אנו חוששין דילמא מכרה וכו' א"כ אנו אומרים בממ"נ הא יש כאן מגו ואי דגרוע דלא שכיח שתהיה נפרעת ותמכור כתובתא אדרבא גם זה יכנוס במיגו ואמרינן דזו אמת דנפרעה ובאמת לא מכרה כלל טענתה והמגו דמחילה מסייע לה והשובר אמת וחשש קנוני' שקר משא"כ כאן דמכירה לפנינו ואומרת דנפרעת מקד' זהו נגד חזקה ומגו ג"כ גרוע כולי האי לא אמרינן ודברים אלו ישרים: איברא יש לדקדק מה צורך הרא"ש לזה הא כתב בפ"ב בחב לאחרים דלכך לא מהימן במגו דמחילה דאין רוצה למחול ללוה באומר פרוע הוא אח"כ יתבענו א"כ באומרת פרוע הוא מה מגו דמחילה יש כאן הא רצונה לתבוע המעות מבעלה מה שלא יתכן במחילה. וצ"ל דס"ל לרא"ש במכר לא שייך סברא זו דאומרת פרוע הוא ג"כ לא תוכל לתבוע המעות מלוה אף דיודע לא פרע. ואמת כי התו' לא ס"ל כן דהא הקשו מהך דמצא שובר ותי' דבשובר במגו כל דהוא אמרינן ולפמ"ש לק"מ משובר וצ"ל דס"ל לתו' דאף במכר לא יוכל לומר לאו בע"ד דידי את דהרי היא צריכה לשלם דמים שקבלה והלוקח מבטל מקח אמנם נראה דהרא"ש לס"ל כן ועכ"פ דינו אמת ואין לזוז מפסק הש"ע. וא"כ יש כאן ספק אי בזה יכול המוכר לטעון כי נפרע מקדם קודם המכירה או לא כי באמת לכאורה הדין דין אמת כמו גבי כתובה בא"ע דאם אמר דנפרע מקודם א"נ ומהכ"ת נחלק והש"ך דייק מכאן דנאמן לומר פרוע הוא אפילו קודם מכירה ולא ברירה לי הך דיוקא כי בכל מקום נוכל להתפרש דנפרע אח"כ או שהיה אומר ללוקח בשעת מכירה להדיא דפרוע דאז היה נאמן ולכך צריך הלוקח לישבע שלא אמר לו המוכר בעת מכירה אבל שיהיה לאחר מכירה נאמן שנתפרע קודם מכירה אין כאן הכרע אמנם לפמש"ל בכמה דוכתין דהא יש לו מגו דכותב שובר בעדים בלי זמן ונותנו ללוה ויכול הלוה לטעון קודם מכירה פרעתי א"כ י"ל דמהימן אבל שם בכתובה ל"ל כן דהעדים כותבים זמן בשובר אם היא גרושה או אלמנה דבהו דיבר הרא"ש והש"ע דליכא למיחש למאוחר דמה בכך דשטר כתובה מאוחר אם השובר נכתב לאחר גירושין או מיתת בעל תו ליכא חששא דהרי איחורו מוכח מתוכו דהא לאחר גירושין ומיתה לא כתב לה כתובה ולכך ל"ל מגו ולפ"ז אף ביורש אין נאמן לומר דיודע דנפרע אביו קודם מכירה דהוא א"י לכתוב שובר דיהיה ניכר דהיה אחר מכירה איברא גם במוכר גופי' אני מסופק כי לא מצאתי סברא זו בכתיבת שובר למחברים ואם הדבר אמת בנמצא שובר היינו דשם אמרינן מגו כל דהוא דהא אין כאן רק חששא בעלמא ושובר לפניך אבל כאן דבעינן מגו גמור אולי אין זה מגו גמור דמירתת דיתוודע ע"י עדי שובר שישאלו להם מאיזה זמן כתבו ואם אפשר דאין נאמנים תו מ"מ מגו גרוע הוא ולכן צ"ע:

(לג) חוזר וגובה ממנו לוקח. פי' כל מפורשים מן המוכר אבל הלוה נפטר והרב הב"ח יצא לדון בדבר חדש דאם בב"ד נפסק שהלוה ישלם ללוקח תו חל שעבודו של לוקח על הלוה לגמרי בכח פסק ב"ד ותו לא מצי המוכר למחול ואם כן אם פרע שוב למוכר חייב לשלם שנית ללוקח. והרב הש"ך דחה דברו בשני ידים ואמת כי מ"ש הב"ח לדמותו להך דר"נ דא"י למחול לא דמי כלל כי מה ענין דר"נ להך נדון דאין לו ללוקח זכות רק מכח מכירה ומה יוסיף בקנינו פס"ד אמנם נראה כי הראב"ד ז"ל סבירא ליה כמ"ש הב"ח דבעה"ת שער נ"א ח"ד ד"ה כתב בשם ראב"ד דכל כמה דלא כתב זיל דון ואפיק לנפשך אעפ"י דכתב ליה קני לך וכו' לא מצי לתבוע ללוה ואחד מהראי' שלו מהא דאמרינן אי פקח הוא מקרקש לי' בזוזי וכתב ליה שטרא בשמיה ש"מ דלא יכול לתבוע ע"ש והקשה הגי"ת דהא שם טעמא אחריני כדי שלא יהיה יוכל המוכר למחול כמבואר בגמרא והניח בצ"ע אמנם נראה דהיה כוונתו לקושי' הש"ך דהקשה לשיטת הב"ח למה ליה לקרקש בזוזי יתבענו בב"ד ויפסקו ב"ד שמחויב לשלם לו ותו לא מצי למחול ולכך הוכיח דיכול הלוה לומר לאו בע"ד דידי אתה ואם כן אף דיתבענו בב"ד לא יפסקו הב"ד כלום כי יכול לדחותו ודינו מוכרח וברור דנתכוון לדינו של הב"ח ואין מקום לתמיהת הגי"ת: ואין להקשות לפי זה הא דאמרינן בהחובל דלכך פגיעתה רעה דאם תזבין כתוב' לנחבל כל לגבי בעל ודאי מחל' וכו' יפסקו הב"ד שישלם הבעל להנחבל ותו לא מצי למחול די"ל בכתוב' שאני חדא דאין הפסק בהחלט דאם תמות הרי אין כאן חיוב לבעל ועוד כתבתי לקמן דבכה"ג דחל שעבוד הגוף דבעל לגבי הלוקח ה"ל כמשהה בלי כתובה ולכן מצאנו להרב הב"ח חבר אך עם כל זה נר' לדינא כש"ך הואיל ולא נמצא בשארי פוסקים:

(לד) וי"א שאם פרע וכו'. הרב הש"ך הרבה להשיג על דיעה זו כי כל ראיה שלהם מהא דמצא שובר וכו' דפרכינן וניחוש דילמא כתבה ליתן בניסן ולא נתנה ובנתיים מכרה כתובה וכד מפקי ליה לשובר מפסדי ללוקח ש"מ דשובר בתר המקח א"א לכתוב דאל"כ עוד בידה לכתוב שובר מהיום ודבריהם תמוהים פשיטא דכי ליתא לדשמואל דאין בידה לקבל פרעון וגכתוב שובר כלל אבל השתא דאיתא לשמואל למה יגרע פרעון ממוחל בלי פרעון והא כשמקבל פרעון פקע שעבודו של מוכר על הלוה וממילא נפקע שעבודו של הלוקח כהנ"ל ויפה השיג אם לא שנאמר באשר שמצאתי בתשובת הרא"ש כלל ע"ג סי' א' דכתב הרא"ש במסרב ועכבהו ב"ד מעותיו ביד מי שמחויב לו מדר"נ והוא עבר צווי ב"ד ופרע למסרב וחייב הרא"ש לחייב ההוא לפרוע שנית ונתן טעם א' דה"ל מזיק שעבודו של חבירו ויש בו דיני דגרמי וע"כ סבירא ליה לרא"ש בתשובה ההוא דר"נ יוכל למחול דאל"כ בלא"ה חייב לפרוע דהא משתעבד מדר"נ ובמקום דמחילה ל"מ פשיטא דפרעון לא מהני וע"כ דסבירא ליה דיוכל למחול ומכל מקום חייבהו משום מזיק נראה דסבירא ליה בשלמא מוחל דהוא לטובתו אינו קרוי מזיק אבל בפורע דאין לו הנאה הרי בגדר מזיק שעבודו של חבירו כיון דלית ליה הנאה מני' וזהו הוא דעתם ואין בו מהזרות כמו שחשבתי לכאורה כי דברים אלו אמורי' ברא"ש ודוק. או כי הנך רבוותא סבירא ליה כדעת הראב"ן שאכתוב לקמן דעתו דסבירא ליה אם אין למוכר נכסים אעפ"י שמחלו צריך הלוה לשלם ללוקח ועיין מש"ל בטעמו ואף אינהו איירי בכה"ג דלא נשאר למוכר נכסים רק ה"א תינח במוחל דלא מפסיד הלוה אבל בפורע דכבר פרע ה"א דא"צ לשלם ולכך הביאו ראי' דאין רשות ללוה לפרוע למוכר כלל רק מכח מחילה אתי' עליו אם כן הדין שוה כמו מוחל וצריך לשלם שנית ללוקח אם אין למוכר לשלם ולק"מ. והנה יש לדקדק על דעת ראשון שהוא עיקר בפוסקים דיכול לפרוע למלוה אם כן הא דאמרינן בקדושין בקדשה בשט"ח שיש לו על אחרים דר"מ סבירא ליה מקודשת ואמרינן לחד שנויי' דר"מ סבירא ליה כדשמואל דיכול למחול רק סמכ' דעתה לא שביק דידי ומחיל לאחריני וקשה הא מ"מ אולי יקבל פרעון לעצמו ואי דתחזיר על בעלה הא כבר הקשו כן התו' בב"ב דף קמ"ז ע"ב דאף אם ימחול יהיה בעלה חייב לשלם ותי' דאשה בושה לתבוע בעלה בדין. וצ"ל או דמהכ"ת יעשה כן הלוה דשורת הדין מתחיל' לפרוע ללוקח וכיון דלית ליה רווחא למה יעשה כן וסמכ' דעת' ויותר נראה כי אמרינן אשה בושה היינו שישלם מחמת דינא דגרמי בתורת מזיק אבל אם חייב לה שקיבל מיד אחד מעות השייך לה לא שייך אשה בושה ובהכי ניחא מ"ש הבית שמואל בא"ע סי' כ"ח ס"ק ל"ה בשם ש"ג דיכול לקדש אשה בנותן לה שט"ח שהוא חייב לה ולכאורה הוא נגד דברי התו' דכתבו דאשה בושה לתבוע בעלה בב"ד ולפמ"ש לק"מ דדוקא מתורת דיני גרמי בושה ולא באופן אחר ובפרט די"ל הך מ"ד סבירא ליה ד"ג קנסא ולא קנסו בנו אחריו ואם כן אף דאשה בושה לתבוע בעלה היא סמכ' דעתה במות בעלה לתבוע ליורשים והלא כל כתובה בכך ואם תמות בחיו בלא"ה בעל יורש הכל ולגבי יורשי' אינו בושה אבל הך ד"ג בנו פטור וצריך לתבוע בחיי בעל וזה בושה אבל בחוב דעלמא אינו בושה דיכול לתבוע להיורש ודוק:

(לה) מכל מקום אם תפס הלוקח כו'. נראה דיש עדים ללוקח או שמודה לו שמסרו וא"ל קני לך וכו' אבל אם אין לו ראי' רק ששטר בידו לא מהימן ואפילו תפיס מפקינן מיניה דאל"כ בהך סבתא בפז"ב דאמרינן למ"ד אין אותיות נקני' במסירה בעינן מגו דקלתי' או הימנה מתחילה ולא אית לה מגו דמכר לי במסירה ולי פרע ואיך מוציאין א"ו דאין נאמן אלא בראי'.

(לו) ואם אין הלוה יכול לשלם וכו'. כן דייק הת"ה מלשון רא"ש דכתב חוזר וגובה מהלוה ולא כתב חוזר וגובה מלוקח ש"מ דאין לו על הלוקח כלום והרב הש"ך וכן הגי"ת כולם כאחד מתמיהים בממ"נ אם אתה משוה למחילה אף מהלוה לא יגבה ואם לאו אף מלוקח יגבה ועוד וודאי כשיגבה מלוה יחזור הלוה על הלוקח החזיר לי מה שפרעתיך שלא כדת וחייב להחזיר ואם כן באין ללוה לשלם יחזור המלוה על הלוקח מדר"נ ועיין ש"ך דדחק עצמו למאוד ולפי מש"ל בקונטרס התפיסות דסבירא ליה לרא"ש גבי פועל שאכל וכו' כל היכי דחוב ברור וספק בפרעון לא מהני תפיסה דה"ל א"י אם פרעתיך אם כן י"ל דהרא"ש לשיטתו דסבירא ליה בתשובה הביאו הטור ס"ס רמ"ח וז"ל אעפ"י דפוסק רשב"ם דאותיות נקני' במסירה הרי"ף ור"ח ור"ת פוסקים דבעי כומ"ס וכיון דאיכא פלוגתא דרבוותא לא מפקינן ממונא עכ"ל הרי דאין דעתו להלכה ברורה פסוקה דבעינן כומ"ס רק ס"ל דהוי פלוגתא דרבוותא ואין להוציא ממון ע"ש ולפ"ז מלוקח א"י כלל להוציא דיאמר קים ליה כרשב"ם וסייעתו דאותיות נקני' במסירה וכדין קניתי ומי יוציא ממון מיד מוחזק אבל על הלוה חוזר דהוא חייב לו בבירור וזהו הפרעון ספק דלשיטת האומרים דבעי כומ"ס לא יצא ידי פרעון כלל דפרע לאיש דלית ליה זכותא בגבי' דשטרא ואם כן לא מצי למימר קים ליה ובפרט דסוגין דעלמא כרי"ף וסייעתו ופשיטא דלא מהני ללוה קים ליה ומ"ש הש"ך דהא הלוה יחזור על הלוקח לפי מש"ל בסי' נ"ח דרא"ש ס"ל כל כמה דלא בא לידו בתורת פקדון דמחוייב לקיים השבה מעלית' אף דשליח צריך לשלם מ"מ לא איכפת ליה לתופס ע"ש ואם כן אף זהו כמוהו דהלוקח יטעון אני כדין תופס דקים ליה כרשב"ם ואם אתה מפסיד דלית לך טענת קים ליה מה נ"מ לי בך אני אומר הדין עמי בכל אופן ולק"מ מכל טענת הש"ך זהו מה שנ"ל להליץ בעד הת"ה ולהצילו מקושי' הש"ך אבל לדינא ג"כ נראה אף דאפשר הרא"ש משוי' לי' ספיקא מכל מקום שיקול הדעת סוגי' דעלמא לפי פסקי הש"ע ואחרונים דהלכה כמ"ד בעי כומ"ס ואם כן תו לא מצי לטעון קים ליה ואם כן חזר הדין דאף מלוקח גובה המוכר כיון דלא קנאו כדין. ובאמת לולי דברי הת"ה הייתי אומר הא דכתבו הטור והרא"ש דחוזר וגובה מלוה ולא כתבו מלוקח דיש נ"מ בגבי' דמלוה גובה כל דמי שטר ולא מצי לוה לומר תנכה עכ"פ דמי זבינא שנתן לך הלוקח כי יאמר כיון דלא נקנה כלל וזוזי אצלי בפקדון כמש"ל מה נ"מ לך בפקדון של הלוקח בידי אתה חייב לשלם לי שטר ואם הלוקח יתבע אותי אני אשיב לו ומה לך בפקדון של הלוקח בידי ואם יבא עליו בטענת דר"נ דהא אני אחזיר על הלוקח והלוקח יתבע ממך דמי זבינא וה"ל מדר"נ הא בזו יש חילוקים רבים דבמקום דאית ללוקח נכסי לא שייך דר"נ ועיין לקמן סי' פ"ו וסי' קכ"ה ע"ש ולכך צריך הלוה לשלם כל דמי זבינא מבלי ניכוי כלל משא"כ כשגובה מלוקח ודאי דמנכה כל דמי זבינא שנתן לו עבורו וטובא קמ"ל הרא"ש וטור דגובה כל החוב מלוה בלי ניכוי כלל מה שקיבל דמי זבינא מלוקח:

(לז) אבל אם מכרו לשנים וכו'. הש"ך בס"ק ע"א פקפק בזה על הבעה"ת וטור דא"כ דחשדא גמורה היא אם כן אף אחד איך יוכל לקנות אם תסלק אחד נשאר רק ע"א ואיך נוציא ממון עפ"י ע"א: ואין דבריו כדאי' לדחות דברי הגאונים הנ"ל כי חדא בגמ' דיבמות דף כ"ה ע"ב פריך הגמרא טעמא דב"ד הא תרי לא והא אמרינן עדים החתומים וכו' רשאים ליקח וקשה מה קושי' בשלמא התם בדיעבד אין כאן חשדא ולכך בשנים רשאים ליקח אבל בזה הא איכא למ"ד אם כנס מוציא ואם קושי' הגמרא למ"ד אם כנס אינו מוציא הל"ל הניחא למ"ד אם כנס מוציא וכו' ומדלא פריך כן ש"מ דקושי' הוא לכ"ע וגם מדברי תו' כתובות דף כ"ב ע"ב ד"ה כגון וכו' דהקשו הא אמרינן הרגנוהו לא ישא אשתו וכו' וע"כ קושי' התו' או למ"ד אם כנס מוציא דבלא"ה אין מקום לקושי' התו' דהא באמת אמרינן הרי זו לא תנשא לכתחילה או דסבירא ליה לתו' בכה"ג לכ"ע כנס מוציא הואיל יש חשש איסור כמ"ש התו' ביבמות דף הנ"ל ד"ה אמר להו וכו' מוכח כהנ"ל דתי' הואיל והם שנים ליכא משום חשדא וקשה הא אם נחשד אחד תו ליכא רק ע"א ושנים מכחישים אותו וה"ל חד במקום שנים וכמו שבאמת דעת ר"ח דבעינן שנים זולתו ועכצ"ל דבשנים תו ליכא חשד ואף הע"א דיש חשש נוגע חוזר לכשרותו ע"י השני והש"ך הביא מדברי תו' בגיטין ומזה ראי' לעומתו דכתבו דהואיל דמהתורה כותים גרי אמת אם חתום רק ע"א ישראל כשר ומזה למד רמ"א בתשובה בכל מילתא דרבנן סמכינן כיוצא בזה ואף בזה הנדון וכי כאן פסול תורה רק חשדא דרבנן ואם כן סמכינן על עד השני ודברי בעה"ת וטור מוכרחים כהנ"ל:

(לח) אם חזר ומחלו מחול. כתב הש"ך בס"ק ע"ג בשם תשובת מהראנ"ח דאם ראובן מכר שטרו שהיה לו על לוי לשמעון ושמעון חייב ללוי אין שוב ראובן יכול למחול דהואיל דשממון חייב ללוי אם כן בזה שהגיע לידו שטר שלו ה"ל כגבוי ותו לא שייך מחילה והש"ך השיג דהא קי"ל זה גובה וזה גובה ואם כן לא מיקרי כגבוי והנכון אתו וראי' מהא דפרכינן בנמצא שובר דילמא זבנא לכתובה בטובת הנאה ומשני ש"מ איתא לדשמואל וכו' וקשה דילמא מכרה כתובתה למי שהיה הבעל חייב לו ואם כן תו לא מצי למחול ובנפילה הכל חוששין ואם אפשר לומר דכתובה לא הגיע זמנו ולא שייך דהוי כגבוי מכל מקום כתבו התו' דבעת מציאה יתכן דהיא גרושה ואם כן אז כבר הגיע זמן גבי' והרי הוא כגבוי דמי ועכצ"ל דבכל אופן יכול למחול

(לט) מיהו אין הלוקח וכו'. והרשב"א הכריע כהך שיט' וראי' שלו מהא דאמרינן בקדושין פ"ב קידשה בשט"ח ר"מ אומר מקודשת וח"א אינה מקודשת ואוקמינן בגמרא טיב מחלוקתם באנפי טובי או דפליגי במחלוקת רבי וחכמים אי בעינן כומ"ס או סגי במסירה לחוד או דסבירא ליה דפליגי אי צריך לומר קני לך וכו' או דפליגי בדשמואל אי מצי למחול או דפליגי אף דמצי למחול אי סמכ' דעת' לא שביק דידי ומחיל ופריך הגמ' תנן קדשה בשט"ח ר"מ אומר אינה מקודשת וח"א שמין את הנייר אם יש בו ש"פ מקודשת במה עסקינן אי בשט"ח של אחרים קשי' ר"מ אדר"מ דלעיל סבירא ליה מקודשת וכו' ודייק הרשב"א הא אף דרבנן אדרבנן קשי' דלעיל דאינ' מקודשת משום דיכול למחול אם כן אף על הנייר לא סמכה דעתה דאם ימחול מוכרחת להחזיר הנייר וע"כ צ"ל דאף דמוחל א"צ להחזיר הנייר והרב הש"ך בס"ק ע"ו חשב לדחות ראיה של רשב"א ולהכריע למולו. וכתב די"ל דלכך לא פריך רבנן אדרבנן די"ל הנך אוקימת' אחריני דפליגי במסר ולא כתב אבל לכ"ע אשה סמכה דעתה וכו' ואם כן נהי דלא קנתה גוף החוב מכל מקום הנייר קנתה כמ"ש ריטב"א והב"ח במסר ולא כתב במתנה הנייר קנה ולכך סבירא להו לחכמים שמין הנייר זהו תורף דברי הש"ך במה שהשיג על רשב"א אף שהאריך ובאמת לא ראה חדושי רשב"א לקדושין כי הרשב"א הקשה מה פריך הגמרא קשי' ר"מ אדר"מ נימא דלעיל איירי בכתב ומסר ופליגי בדשמואל ור"מ ל"ל דשמואל וכאן איירי במסר ולא כתב ולכך אף לר"מ אין מקודשת ותי' דניחא לי' לגמרא לאוקמי אליבא דכולי שמיי דלעיל ולפ"ז יפה הקשה להך תי' דלעיל דפליגי בדשמואל אף רבנן אדרבנן קשי' ול"ל הך גופי' מנ"ל לרשב"א דילמא חדא קושי' בחברתה מיושבת דקושי' הגמרא בממ"נ אי פליגי בדשמואל ואם כן ל"ק ר"מ אדר"מ די"ל כאן במסר ולא כתב אם כן קשי' חכמים אחכמים דהא סבירא ליה דלא סמכ' דעתה ואי פליגי במסר ולא כתב ולכ"ע סמכה דעתה ולא קשי' דרבנן אדרבנן כמ"ש הש"ך אם כן קשי' ר"מ אדר"מ דא"כ למה נקט הגמרא בלישנא קשי' ר"מ אדר"מ יותר מן קשי' רבנן אדרבנן ועוד הא י"ל דלעיל פליגי כתב ומסר ולא כתב קני לך וכו' ופליגי בדר"פ ולכ"ע סמכה דעתה ובאידך ברייתא איירי בדלא כתב כלל ולכך לר"מ א"מ ולק"מ דלכ"ע סמכה דעתה ועכצ"ל כמ"ש רשב"א דלכולי שינויי פריך והוכחתו ברורה: איברא דהוא לא ראה חידושי רשב"א הנ"ל ונמשך אחרי דברי תו' דמתרצין בהך קושי' רשב"א ד"ה אילמא כו' דסבירא ליה לגמרא דמסתמא הנך תרי ברייתות בסגנון ואופן אחד נאמרו אך עם כל זה דברי הש"ך בלתי מובנים לי כלל דמה בכך דסמכ' דעתה לא שביק דידי ומחיל לאחריני מכל מקום אם ברייתא איירי במסר ולא כתב דלא נקנה לחכמים לה השטר מה סמיכת דעת יש בנייר הא הלוה יפרע ע"כ לבעלה דהא היא לא קנתה השעבוד ואם כן אף היא תוכרח להחזיר הנייר ללוה דגופו של נייר שלו והשתא בקנתה השטר בכומ"ס לגמרי מכל מקום אם מוחל צריכה להחזיר הנייר מכ"ש בלא קנתה לגמרי ונפרע השטר למלוה פשיטא דצריכה להחזיר והריטב"א דסבירא ליה דא"צ להחזיר היינו דסבירא ליה אף במוחל א"צ להחזיר הנייר אבל אי אמרינן במוחל צריך להחזיר פשיטא דכ"ש במסר ולא כתב דצריך להחזיר כשפרע הלוה למלוה. ואם כן פשיטא בכה"ג לא סמכה דעתה כלל. ועוד בממ"נ או דאתה אומר דה"ל גוף נייר כמשכון ביד מלוה או לא דאם ה"ל כמשכון ביד מלוה למה תוכרח להחזיר הנייר במוחל הא במלוה שיש בו משכון לא מצי למחול ופרוטה שוי של נייר ה"ל מלוה שיש בו משכון ואם אמרינן דלא ה"ל משכון ביד מלוה דלא נחית להלות על זה אם כן איך ס"ד במסר ולא כתב דיקנה הלוקח הנייר וכי אדם מוכר דבר שאין שלו הא גוף הנייר של הלוה ומשכון ליכא ביד המלוה והמוכר ואמת כי קושי' זו גם ברמב"ן לב"ב קשה דכתב וי"א דקנה הקלף ומכל מקום אם חזר ומחלו או שפרע הלוה מוציאו מתחת ידו וקשה ג"כ בממ"נ כמ"ש רק י"ל באמת הך וי"א סבירא להו דאפי' מלוה על משכון כל שהוא בשעת הלואה יכול למחול או כמו שנראה להדיא בדברי ריטב"א בכתובות דסבירא ליה הא דקנה היינו הנאת תשמיש הנייר דהא המלוה מותר להשתמש בנייר כל זמן שלא נפרע וזו הנאת תשמיש נקנה ליה ללוקח אבל מכל מקום לא הוי כמשכון וכן משמע סברא זו ברא"ה לכתוב' גבי מגבי' בי' דמי ניירא אבל זה אי אפשר לומר בגמרא שמין את הנייר דמשמע גוף שוי' של הנייר ודוק. ועכצ"ל חדא בחברתה מישך שייכי וכיון דבמסירה גרידא קני גוף הנייר ש"מ דה"ל משכון ואף במוחל א"צ להחזיר גוף של נייר עד שיתן לו דמי שוי הנייר דודאי גוף נייר של לוה רק כפי שיווי של הנייר ה"ל משכן. ואף הרשב"א סבירא ליה דלא הוי רק משכון ואי מחזיר לו דמי הנייר צריך להחזיר לו גוף הנייר וכ"כ רשב"א להדיא בגיטין דהנייר הוי כעין משכון. ולכן לא הבנתי מ"ש הש"ך בס"ק נ"ט בצ"ע על הטור בא"ע דפסק בסי' כ"ח דשמין הנייר וכו' דהא הנייר חוזר ללוה דהוא של לוה דהא הטור אזיל לשיטתו דפסק לעיל סט"ו להדיא דצריך ליתן לו ללוקח כשמחזיר הנייר דמי שוי הנייר ואם כן פשיטא דה"ל משכון ובו מקודשת ומה שקשה על הטור ממ"ש בריש ס"א כבר כתבתי לעיל בתחילת הסימן מ"ש בזה. ואדרבא הדבר מבואר דגם הטור ס"ל כרשב"א אמת דיש לטור קושי' דמה בכך דה"ל משכון הנייר דהא גופו של נייר אין קנוי לו רק משכון כהנ"ל והא הטור ס"ל דמקדש במשכון בשעת הלוואתו אינ' מקודשת כלל בשלמא לרשב"א י"ל דס"ל דמקדש במשכון בעת הלואה מקודשת אבל להטור דבעי דוקא משכן שלא בעת הלוואתו א"כ למה מקודשת וצ"ל דמ"מ במשכן כזה אף הטור מודה דקנה בשעת הלוואתו דעיקרו עומד לכך להלות בו ומבלי להחזירו עד שיפרע לו ומקנה לו הלוה הנייר וצ"ע. ומ"ש הש"ך דהרא"ש כתב בפ' הכותב בשם חכמי פרובנציא דחייב להחזיר הנייר לא ידעתי איך מבורר דהרא"ש ס"ל כוותי' אדרבא הא הרא"ש מפרש דהך דמי נייר שייך להך דשורף שטרו של חבירו וכי בשביל דהעתיק דבריהם ס"ל כוותי' ועוד דאם אמרינן דהמוחל אין צריך לשלם רק דמים שקיבל צ"ל הא דאמרי' כשורא לצלמא לא על הך דמוחל קאי רק על הך דשורף קאי כמ"ש הרא"ש וא"כ אף מן מגבי דמי נייר ליתא ראי' דקאי על שורף וא"כ תו ליכא ראי' לחכמי פרובנציא והא ס"ל דמשלם כל דמי שטר וס"ל דעל מוחל קאי והטור דפוסק דמשלם רק דמי' שקיבל פשיטא דליתא לדעת חכמי פרובנציא הנ"ל ודוק אך אע"פ שהטור ס"ל כרשב"א מ"מ הש"ע בא"ע בסי' כ"ח סעיף י"ג משמע דלא ברירה ליה הך דכתב סתם בקידשה בשטר בכומ"ס אינה מקודשת אלא מספק ולא כתב שמין הנייר שמע מינה דסבירא ליה בכל גוונא מספקא והב"ש ביקש להוכיח דלא מספקא ליה כלל וסבירא ליה כהר"נ דאין שמין הנייר כלל דאל"כ למה לא כתב במסר ולא כתב דשמין את הנייר ואין זו ראי' דהמחבר אזיל לשיטתו דהשמיט בסי' זה מ"ש הטור בסעיף ט"ו במסר ולא כתב דיכול להחזיק בנייר הואיל וכתב בתחילת סימן אין קנין לחצאין וכמ"ש הרמב"ן ע"ש ועמש"ל בריש סימן זה וא"כ ל"ל במסר ולא כתב דא"כ אין כאן קנין כלל אבל וודאי במסר וכתב פשיטא דס"ל דדברי רשב"א נכנסי' בכלל ספק דמהכ"ת לא יחוש המחבר לדברי רשב"א וטור ובפרט בנושא החמור כזה. ואפשר לענין ממון מודה דדברי רשב"א אמת רק לענין א"א חושש להחמיר להצריך גט אם קדשה אחר. ולא אתי' ספיקא דמחבר לדחות ודאי דהטור ובפרט שכל ראי' הרמב"ן כמ"ש הרמב"ן ורשב"א הוא מהך דגיטין פ"ב היו מוחזקים בטבלא וכו' דמשמע שם דצריך להיות השטר של המקנה וא"כ אי קני' ליה המלוה הא לא הוי שטרו של מקנה לפמ"ש התו' ורשב"א בחדושיו דבשטרי הלואה באמת א"צ רק בשטרי קנין וכל סוגי' גמ' שם הכל משטרי קנין א"כ אין כאן ראיה כלל ודברי הרשב"א ברורים אך באמת י"ל לפי דעת האומרים במוחל א"צ לשלם רק דמים שנתן וא"כ במתנה פטור לשלם לגמרי אין לרשב"א ראי' דא"צ להחזיר הנייר דלהך שיט' א"צ לתי' התו' ב"ב דף קמ"ז דאשה בושה לתבוע בעלה וכו' רק לא סמכ' דעתה דאולי ימחול ואין לה תביעה בבעלה אך אם הנייר ש"פ בזו ודאי לכ"ע יש לה תביעה בבעלה דזהו חייב לשלם אפילו דלא דאין ד"ג כמבואר בגמ' דמגבי דמי ניירא ודעת חכמי פרובנציא דדמי הנייר משלם המוחל לכ"ע אפילו ליכא ד"ג דזהו קנה וא"כ אף במתנה חייב לשלם וסמכ' דעת' דתתבע מן הבעל והרשב"א לשיטתו דס"ל משלם כל דמי שטר ועכצ"ל דאשה בושה וכו' ומעתה ל"ק בטור דפסק בא"ע דמקודשת ודאי כי הטור פסק דמשלם רק דמי זבינא וא"כ אף לדעת חכמים הנ"ל מקודשת כי לא אמרינן אשה בושה ועיין מש"ל:

(מ) ואין לי לשלם וכו'. הקשה הגי"ת להך שיט' דהיכי דנתכוון לטובתו פטור מדיני דגרמי הא דפרכינן גיטין דף מ"ג העושה מלאכה במי חטאת פטור מדיני אדם ואם היזק שאינו ניכר שמי' היזק בדיני אדם נמי חייב מה קושי' התם לטובתו לעשות מלאכתו נתכוון ואין זה קושי' דכי אמרינן לחלק היינו בגרמי אבל במזיק בידים ודאי דאין חילוק אם נתכוון להנאת עצמו או להזיק וא"כ אי היזק שאין ניכר היזק הא ה"ל מזיק גמור בידים דעשה בידים מלאכה בהם ובזו וודאי דאין חילוק בין שהוא להזיק או לטובתו ושפיר פריך ואדרבא י"ל דהנך ילפי מהך די"ל דקשיא ליה קושי' מהרש"א דלמ"ד היזק שאין ניכר לא שמיה היזק למ"ד דילפינן קנסא מהדדי א"כ מפני מה פטור מדיני אדם היינו מטמא ולפי הנ"ל ניחא דאם אין שמי' היזק רק קנסא לא נרע מדיני דגרמי דהיכי דמתכוון לטובת עצמו פטור אבל אי שמי' היזק הוי מזיק גמור ובידי' ובזו אין לחלק כלל מיהו לפמ"ש התו' ב"ק לחד תי' בקושיתם דמה פריך הגמ' אי שמי' היזק לחייב הא אמרינן ב"ק דף צ"ח דאפי' עשה בו מום פטור דסתם שורי' לאו לגבוה עומדים רק נקט מלאכה דאפי' בזה חייב בד"ש ותי' התו' דאי שמיה היזק עדיין קשה ליתני מום דמ"ש מום ומ"ש מלאכה וא"כ למ"ד לא שמי' היזק י"ל כקושי' התו' ולא שייך תי' התו' ול"ק קושי' מהרש"א כלל רק מהרש"א נמשך אחרי תו' דכתבו פרה ודאי לגבוה דדמי' יקרי' אבל אין שאר מפורשי' שוים בזה כדמשמע מתו' בגיטין: ובזה מיושב הרמב"ם פ"ז מהל' חובל דפסק בעושה מלאכה בפרה חייב כי אם נכנס לרבקה וטען הראב"ד דהא למ"ד לא שמי' היזק לא קשי' כלל ולפמ"ש ניחא דלכך לא קשי' לי' די"ל דס"ל כרבה דאפי' מום פטור דלאו לגבוה קיימא אבל לפי דפסק כרבא דמום חייב א"כ אף להך מ"ד צ"ל כן דמיירי דהכניסו לרבקה וא"ש ולק"מ:

(מא) שאף לעצמו יכול למחול. וחייב לשלם כדין מוחל וכתב הש"ך דאם אשה נשואה מוחלת שט"ח שהיה לאבי' על אמה או אחי' ונמכרו לאחרים ומתו דהיא מוחלת לעצמה מ"מ אין צריכה לשלם כלל מדיני דגרמי עד שתתאלמן ותתגרש דכל מה שקנתה אשה וכו' עכ"ל ודבר זה לאו דברי הכל דלמ"ד במקום פסידא דחבלות נמי אמרינן בעל בנכסי' יורש הוי א"כ הירושה יכול למכור לאחר כדאמרינן בגמ' דהחובל דאי ליתא לתקנת אושא תוכל למכור מנכסי מלוג לאחרים אי אית לה לפרוע לניזק וכתבו התו' סוף יש נוחלין דהמ"ל ולטעמיך אפי' איתא לתקנת אושא הא במקום פסידא כיורש שוי' רבנן ע"ש דכתבו עוד תי' דלא שכיח וזהו בחבלות אך זהו אפשר דשכיח דמהכ"ת לא תמחול לעצמה וא"כ אפשר לכל תי' של תו' מכריחים למכור נכסי מלוג ומכ"ש להך תי' דהמ"ל ולטעמיך ועיין לקמן סי' שפ"ח ס"ב וש"ך ס"ק ט"ז ע"ש ובהכי ניחא דברי בעה"ת מ"ש בשם רבי' מחכמים דלכך לא הך דנסבה ר"נ עצה למחול כתובת אמה לגבי אביה צריכה לשלם מדיני דגרמי משום דקנסא הוא ולא קנסו בנו אחרי' והדבר לכאורה תמוה ביותר דזהו טעות גמיר דה"מ כשאב מוחל ומזיק פטור היורש אבל כשיורש מוחל היא המזיק והיא חייבת לשלם ומה ענין זה ללא קנסו בנו אבל לפי הנ"ל ניחא דידוע דריטב"א ורא"ה תי' דהיא נשואה היתה ולכך אין לחייבה כמ"ש הש"ך כל מה שקנה אשה וכו' אך התו' דלא תי' זה בשום דוכתי' משום דאזלו לשיט' דהא ה"ל נכסי מלוג מה שיורשת מאביה וא"כ לגבי פסידא יורש הוי הבעל. וע"ז יפה תי' הם דלעולס י"ל דנשואה היתה ואי דהבעל היה רק יורש מה בכך די דנעשה אותו כשאר יורש גמור לא קנסוהו בשביל היזק מה שעשה מורישו ואף הבעל אין חייב לשלם מה שעשה אשתי ואין הבדל בזה אלו לוקח הוי או יורש וא"ש וברור. והא לא קשי' תמכור נ"מ בטובת הנאה וכדאמרינן בב"ק באשה שחובלת תמכור נ"מ בטובת הנאה ומשני דלית לה הרי באית ליה מזבנית בטובת הנאה וכמש"ל סי' תכ"ד וצ"ל בתי' דרש"י פי' במשנה דלכך פגיעתה רעה דנ"מ שלה משועבדיס לבעלה ותמה התי"ט הא בגמ' אמרינן דלית לה דאל"כ תמכור בטובת הנאה. וצ"ל דבא"ע סי' צ' ס"ט פסק הש"ע תקנת אושא וכתב הרמ"א דאם נתאלמנה או נתגרשה מכרה קיים וכתב ב"ש ס"ק ל"ט כי כן הוא בירושלמי והוא טען כיון דאין לה יד למכור לאלתר איך תהיה יכולה למכור על אחר גירושין הא אין אדם מוכר דבר שאין ברשותו ע"ש ולכאורה קשה הא גמ' ערוכה היא ותזבון נכסי מלוג בטובת הנאה והיינו שתהיה ללוקח לאחר גירושין ולכן צ"ל דס"ל דקושי' הגמ' הוא למשנה דר"מ היא דאסור להשהות וכו' כמבואר שם בגמ' ותו' דאל"כ תזבון לבעל ולר"מ אדם מוכר דבר שלא בא ברשותו ועיין תו' ב"ק וב"ב דהסכימו דהואיל דר"מ היא לענין שהיה כתוב' ה"ה לכל מילי דר"מ לענין ד"ג וא"כ ה"ה למוכר דבר שלא ברשותו אבל לדידן דקי"ל דאין אדם מוכר א"א למכור בטובת הנאה כמ"ש הב"ש וצדקו דברי רש"י דכתב לדידן וכן מתפרשי' דברי הרא"ש וריטב"א. וא"כ לפי דפסקינן ד"ג ממונא הוי ולא קנסא וחייב יורש לשלם א"כ באשתו נשואה דיש לה נ"מ אי בעל לוקח או יורש הוי ספיקא דרבוות' היא ועיין לקמן סי' שפ"ח מ"ש שם אי"ה:

(מב) לעצמו יכול למחול. וכתב הש"ך בס"ק פ' דאם מחל הקטן יכול למחול וא"צ לשלם כשהגדיל ובאמת הך דינא צריך ישוב דלפי מה דכתב הש"ך בעצמו לקמן בס"ק ק"ט דלשיט' רוב מחברי' דס"ל למאן דד"ג חייב לשלם כל דמי השטר הוא הדין למאן דלא דן ד"ג דמחויב לשלם עכ"פ הדמי' שקיבל על הזבינא דזהו משורת הדין ולא מתורת מזיק ולפ"ז אף קטן שמחל נהי מתורת מזיק פטור מ"מ הדמים שקיבל מורישו אם הוא מוחל הא מתחייב בממון מתורת דמי' פשיטא דחייב לשלם. ובזו א"ש דברי התו' בב"ב דף קמ"ז ע"ב ד"ה המוכר דהקשו לשיטת האומרים דצריך לשלם כל דמי שטר מה הרווח' ברת' דקריבת' דר"נ וכו' ותי' דקטנה היתה וכו' וכתבו עוד קשה לי איך השיאה ר"נ עצה למחול הא איסור מיהא איכא ותי' כיון שלא היה מפסידי' כלל שהיה מחזיר להם מה שנתנו בה שרי וקשה בממ"נ אי ס"ל לתו' כדעת הרא"ש בפ"ק דב"מ דקטנה מותר להשיאה עצה ולית בי' משום דיני דגרמי דאסור מה קושי' נימא לכ"ע לכל השיטות דהיתה קטנה ואי דס"ל דלא כרא"ש דאף לקטנה אין להשיא עצה במקום שמזקת לאחרים א"כ עדיין קשה מה דתי' התו' דקטנה היתה דעדיין קשה איך השיא עצה ואי דעכ"פ תחזיר מה שנתנו הא קטנה לא תשלם כלום ופגיעתה רעה תנן ומי יכריח אותה לשלם דבר אבל לפמ"ש ניחא דלהך שיטה דמשלמת כל דמי שטר א"כ דמי' שקיבל חייב בלי ד"ג. וזהו אף קטן חייב לשלם וא"כ לאותה שיטה שפיר מתוקמ' בקטנה ומ"מ מותר להשיא עצה דהך דמי' שקיבלה אמה מחוייב' לשלם תמיד אפילו היא קטנה וליכא כאן פסידא כלל וא"ש ועיין מש"ל עוד פי' אחר בתו' בדרך פלפול אבל דברים בעצמותן מורי' בתו' כמ"ש והא דכתבו התו' בסוף קושית' מהך דמצא שובר וכו' דאם אמרינן דאתיא כמאן דלא דאין ד"ג א"ש אך אין להביא ראיה כלל אין להקשות הא ראיה יש מ"מ דודאי דמי זבינא צריך להחזיר א"כ מ"מ יש טריפה שלא כדין כקושי' התו' וכמש"ל בפי' קושי' או כפי' מהרש"א או כפי מ"ש בפי' י"ל דכוונתו דמהך אין ראיה דיש לדחות דאולי אין הסברא כ"כ מוחלט דלמאן דלא דאין ד"ג משלם דמי' שקיבל ובהכי ניחא דכתבו דא"כ אין ראיה וקשה באמת אי אין ראיה מה להם כל חדדה הזו נימא דאתיא דלא כר"מ ואין כאן קושי' אלא דבאמת ס"ל לסברא הך דלעיל אך עיין לקמן מ"ש בזה ביותר אמת וביאור וחדא מכלל חברת' אתמר מ"ש הש"ך בס"ק פ"ב בשם ש"ג שמותר להשיא עצה למחול כשמגיע ליורש תועלת ממנו ובלבד שלא יהיה היועץ מעורכי דייני' והש"ך הסכים עמו יש בזה מקום ישוב דלדעת הרא"ש בפ"ק דב"מ אסור כי אם בקטנה כמ"ש שם להדיא אבל בגדולה לדעת האומרים דאין משלם רק דמי' שקיבל אסור דגורם להפסיד לחבירו וגרמי אסור ולדעת התו' בב"ב כפי מ"ש נראה דאם המוחל משלם מה שנתן אעפ"י דמפסיד הנשאר מותר להשיא עצה אבל בקטן לדעת האומרים דאין משלם והוי פגיעתו רעה אסור לייעץ וא"כ הדבר צ"ע ותמיהני מהש"ך איך העלים עין מהרא"ש וחוס' מבלי זכר להם וגריר בתר דעת ש"ג:

(מג) יכול למחול. ויש לי מקום עיון לפי' ר"ת דס"ל מכירת שטרות תורה והא דיכול למחול ביארו הפוסקים וביחוד הרא"ש בפ' הכותב דתרי שעבודי' יש שעבוד הגוף מלוה למלוה וזה א"י למכור ושעבוד נכסי' וזהו הנמכר ללוקח ולכך במוחל דפקע שעבוד הגוף אף שעבוד נכסים נפקע. וצ"ל לפיר"ת א"כ במת לוה ונפלו נכסי' קמי יורשי' דהא פקע שעבוד גוף באיזה אופן יחול שעבוד נכסי' וצ"ל דאף במת לוה כשיורש זוכה בנכסי' אף הוא משתעבד כמו לוה בעצמו ועליו מוטל לפרוע כמו אביו הלוה. ולפ"ז בכה"ג דראובן חייב ללאה אשתו ולאה אשתו מכרה שטרה ללוי ומתו ראובן ואשתו וא"כ שמעון בנם יורש לראובן הלוה ולאמו לאה המלוה והרי הוא במקום לוה ומלוה וא"כ איך כאן שעבוד הגוף באפשרות כלל דהוא הלוה והוא המלוה וכי משתעבד בעצמו מיני' ובי' וא"כ דפקע שעבוד גוף פשיטא דפקע שעבוד נכסי' והרי החוב נתבטל א"כ מה צריך למחילה עד דאמר ר"נ ליכא דליתיב עצה ולבסוף נצער דה"ל עורכי דיינים הא ממילא השטר פקע והרי הוא כחרס וא"א לב"ד להזדקק בו כלל ואם אמרינן הואיל מתחיל' נעשו ערבים בעד שעבוד הגוף אף דלאח"כ לא נשאר שעבוד הגוף שעבוד נכסים הוא במקומו דא"כ אף במוחל הדין כן כיון דמתחילה היה שעבוד גוף ונכסי' אף דפקע שעבוד גוף שעבוד נכסי' ישאר. ובאמת לר"ת ל"ק די"ל דס"ל באמת כן לדינא ומוקי ליה הך עובדא דר"נ וקריבת' דהיה אביה עדיין חי כרבים מהמפורשים וא"כ עדיין שעבודו של אביה לה לברת' יורשת כתוב' אמה קיים אבל על הריטב"א קשה דס"ל מכירה תורה ומ"מ ס"ל דלא מצי יורש למחול לעצמו קושי' הנ"ל במקומו. שוב עיינתי בריטב"א לקדושין והרגיש בגר שמת ושטרותיו מכורי' יהיו בטלים דהא שעבוד הגוף מהמלוה על לוה פקע ותי' דבאמת דה"ל כאומר בשעת הלואה דאף ללוקח דאתא מחמתו המוכר משתעבד בשעבוד הגוף אך הוא כל זמן דלא מחל ללוה אבל אם ימחול יפקע שעבודו וא"כ ל"ק ממ"ש דהא אף ללוקח משועבד בשעבוד גוף כל זמן שיורש אין מוחל כמו בגר אלא שדבריו ביותר צ"ע א"כ מה צורך ר"ת לישני שעבודי' נימא דה"ל כאלו התנה אם ימחול יהיה חוב מחול. וביותר כתב הרא"ש להדיא בפ' הכותב דלא משתעבד עצמו בשעבוד גוף לשנים לפיר"ת וגם לשיטת הראב"ד דכתב באומר לך ולכל דאתא מחמתך משתעבד וא"י למחול למה ה"ל כאלו התנה כ"ז שלא ימחול ולכן הדברים צ"ע. וגם דינו של ריטב"א לא קאי להלכה לקמן בסעיף ל"ז דפוסק בעה"ת דלא כוותי' וא"כ הנ"ל צ"ע קצת וצ"ע בר"ן בפ' הכותב כי כתב במת לוה לחלק וג"כ אין מובן לי:

(מד) בדיניהם דייני' לי' וכו'. לא הבנתי זה מה טעם יש בדבר בשלמא בעלמא אמרינן הבא מחמת גוי הרי כגוי הטעם דאמרינן מה אפסידך ויהיה זה כאלו לא לקחו מיד גוי ומה תרוויח אם קניתי אותו או לא קניתי אותו והרי זה כאלו אמרו אי שתקת ואי לא מהדרנ' שטרא למרא והוי כאלו מהודר אבל כאן אלו היה ביד גוי והיה מוחל הא נמחל לישראל רק ישראל קנאו ולמה יגרע כח הלוה בשביל שישראל קנאו מיד גוי לו שהיה ביד גוי הלא היה נמחל לו וא"כ ישראל שקנאו אפסידו לישראל הלוה למה יהיה כחו יפה איך מצינו דבר זה. ובאמת בנ"י לפי' גי' שלפנינו לא כך הוא רק ישראל שיש לו שטר על גוי ומכרו לישראל אחר ואח"כ מחל המלוה לגוי בזו אין חוב של גוי מחול וכדיניהם דייני' ליה דלית בי' מחילה וזהו נכון וכך אמרו גוי וישראל שבאו לפניך לדין אם אתה יכול לזכותו כפי דיניהם זכה לו וא"ש אבל להיפוך לא מצינו בו ואפילו נימא גירסת הב"י היה כך י"ל דנ"י הביא כן בשם ריטב"א והוא אזיל לשיטתו דס"ל כפמ"ש כן בס"ק הקודם דלכך מחלו דהוי כאלו התנה אם ארצה למחול שיהיה מחול וא"כ בגוי המוכר לא הוי כאלו התנה זה דהא בדיניהם א"י למחול ולכך א"י למחול הגוי דלא ע"ת זה מכרו אבל לפי דעת רוב פוסקים החולקים ליתא להך דינא וא"כ צל"ע אם לא דנימא מחמת דינא. דמלכ' עיין סמ"ע סי' מ"ה סקל"ח:

(מה) אפילו בלי כומ"ס כו'. המחבר השמיטו אף שגם זה נאמר בנ"י נראה משום דאזיל הרב מחבר לשיטתו דס"ל לקמן בסי' קנ"ד דלא אמרינן הרי כגוי רק לגרעות' ולא למעליותא וא"כ איך יכול להוציא מיד ישראל בלי כומ"ס והא דפסק דא"צ למחול אף דגם זה הוי למעליותא י"ל כמ"ש הסמ"ע לעיל סי' מ"ה ס"ק ל"ח דהואיל דישראל מזיקו בידים שאני ויותר נראה דהא אין ישראל מוחל רק הגוי מחול והוא העושה מעשה א"כ בתרי' גרירין והוי כגוי אך זה לא שייך בכומ"ס והרמ"א שהביאו משום דאזיל לשיטתו דס"ל לקמן אף למעליותא אמרינן הרי הוא כגוי אף דבכומ"ס ישראל עושה דהא דעת קונה ומקנה בעינן וא"כ הך דינא לאו ד"ה היא ובמחלוקת שנוי' והוי ספיקא דדינא:

(מו) וישראל שמכר לכותי וכו'. הש"ך ס"ק פ"ג צידד לומר דאף דמכירת שטרות דרבנן מ"מ יכול למכור לגוי דכל מה דתקון כעין דאורייתא תקנו ונכון הוא בסתימת דברי רבינו המחבר דודאי נמשך אחרי הרמב"ם וסייעתו רוב פוסקים דמכירת שטרות דרבנן וכמש"ל סעיף א' ע"ש ומ"מ פסק כן כאן אך יש להבין למה לקמן בסי' קכ"ו בדין מ"ג הביא דעת ר"ת וסייעתו דאם ישראל המחהו לגוי לא קנה במעמד ג' דתקנת חכמים לא היה רק על ישראל ולא על גוי ומ"ש הך תקנ' מהך תקנתא נימא דלא פלוג והשוו חז"ל תקנתם ואמת כי ראיתי בתולדות אדם לרשב"א סי' ל"ט משמע דס"ל אע"ג דגבי מ"ג לא תקנו בגוי במכירת שטר תקנו בגוי ע"ש אבל מ"מ טעמא בעי דמ"ש ובפרט דלא מצאנו לו ראיה מש"ס ואולי ס"ל דגבי מעמד ג' לא תקנו חכמים רק שימכור שעבוד גוף כי שעבוד נכסי' בע"פ לא שייך המחאה רק הוא שעבוד גוף ולא תקנו בגוי שיהיה ישראל משעבד גופו לגוי וח"ו כי ירש שפחה גבירתה אבל במכירת שטר דכל הקנין הוא רק שעבוד נכסי' וזה יתכן אף בגוי דמ"ש דמשעבד נכסי לישראל או לגוי או דבמכירת שטר יכול לכתוב בשטר קני לך איהו וכו' וא"צ להזכיר שם גוי רק מי שמוציא השטר גובה בו כדלעיל סימן נ' ממך ואפי' מר"ג ע"ש א"כ הכל בכלל ותקנת חכמים הי' כוללת אבל במ"ג א"א בדרך כלל רק פרטי ולנוכח תן לפלוני גוי לא תקנו חז"ל תקנתם על גוי וצ"ע:

(מז) ולכל דאתא מחמתך כו'. הרב הש"ך פי' היינו דהודיע הקונה ללוה ונתרצה לו אבל זולת זה לכ"ע יכול למחול ונסתייע מתשובת הרשב"א הביאו הב"י דכתב והודיעו ללוה וגם כמ"ש רשב"א בחדושיו והר"ן בתשובה סי' ס"ד דהא דאמרינן במ"ג נעשה כאומר לו משתעבדנ' לך ולכל דאתא מחמתך היינו אם אתרצה לו ועיין בש"ך סעיף קטן פ"ו מה שכתב בזה. וסתימת לשון הש"ע לא משמע כן. ולכן נראה להיפוך דבכה"ג דמיירי הש"ך דהודיע הלוה ונתרצה לו אף הרא"ש החולק מודה דכל עיקר דברי הרא"ש בפ' הכותב ובתשובה כלל ס"ט הוא דהא אמרי' במ"ג נעשה וכו' היינו כשאהי' מתרצה לו וכמ"ש התו' בפ"ק דגיטין הלכך כשנתרצה פקע שעבודו של ראשון וחל לשני משא"כ במכירת שט"ח לאחרים אפי' כתב ליה לכל דאתא מחמתך לא פקע שעבודו של ראשון וכו' וכ"כ לשיטת הרי"ף דס"ל דרבנן מ"מ לא דמי למ"ג שעומדין שלשתן כאחד ונתרצה לשעבד לו וכו' עכ"ל הרי ברור דאם גם בכתוב משתעבדנ' לך ולכל דאתא מחמתך נתרצה הלוה בשעת קנין ללוקח דהוי בכל אופן כמו מ"ג ואין כאן טעם וסברא לחלק וא"כ אף הרא"ש החולק מודה ולא נחלקו רק באם לא נתרצה הלוה וא"כ מבואר הרשב"א והר"ן דס"ל כמו הראב"ד אף בלי נתרצה הלוה א"י למחול. וכן מוכח בדעת הראב"ד מדברי רשב"א והרא"ש דהקשו לראב"ד הא דמצא שובר דאמרינן יחזיר משום דאיתא לדשמואל דיכול למחול אולי היה כתוב בי' לך ולכל דאתא מחמתך וא"י למחול ע"ש בישובו בדוחק ולפי דעת הש"ך אין כאן קושי' כלל דבממ"נ אם לא יברר הלוקח שנתרצה הבעל במכירת הכתוב' וקנינו עדיין תוכל למחול אף דכתב כן וא"כ אית לה מגו ואי יברר דנתרצה א"כ למה לא נחזיר שובר דאיך אפשר להוציא שובר דכבר פרע קודם מכירה במה שהוא בעצמו נתרצה ללוקח לקנותו ולא אמר שהוא פרוע והרשב"א והתו' והרא"ש כתבו כן להדיא בתי' דלמא מכרה כתוב' במ"ג ע"ש. וכן מוכח מתשובת הר"ן הנ"ל סי' ס"ד דנשאל באיזה אופן דיכול למכור שט"ח ולא יהיה המוכר יכול למוחלו והשיב דסתם שטרות שלנו כותבים בו לך ולב"כ והדין אמת כראב"ד דבכה"ג א"י למחול והביא הקושי' מה שהקשה הרמב"ן עליו א"כ לס"ד דאמימר דכל הלואות הוי כאומר לו משתעבדנ' לך ולכל דאתא מחמתך א"כ ליתא לדשמואל דיכול למחול במציאות וקשי' שמואל אדשמואל ותי' דפי' לכל דאתא מחמתו כשמתרצה לו ומילתא דשמואל יתכן בשלא נתרצה ע"ש ואי כהש"ך דאף דינו של הראב"ד רק בנתרצה איך השיב הר"ן דסתם שטרות כתבינן לכל דאתא מחמתך מה יועיל זה הא בעינן בשעת קנין רצוי מלוה וכי זהו בסתם שטרות שהלוקח נמלך בלוה אם יקנה שטר ואיך סתם הר"ן ולא השיב בדינו עיקר התנאי שהכל תלוי בו שצריך להיות המקח ברצוי הלוה אלא ברור דליתא דודאי שם במ"ג דמתחילה ל"א דבר רק חכז"ל אמדו דעתו דנעשה כאלו אמר משתעבדנ' לך ולכל דאתא מחמתך בזו אמדו דלא היה רק כשירצה אבל מהכ"ת ישעבד עצמו בסתם לכל מי שירצה המלוה בלי רצונו ואפילו לאיש אלם וזרוע וגוי מהכ"ת נימא כן והלא על כל אומד הדעת צווחו הרשב"א בגיטין שם וכן הרא"ש הנ"ל ולכן ודאי אף דנימ' אומדן דעתו מסתמא לא היה יותר רק אם ירצה ולכך ל"ק לס"ד מדשמואל דיוכל למחול דמיירי בדמוכר בלי רצוי וא"ש כמ"ש הר"ן אבל בכותב להדי' לך ולכל דאתא וכו' אין אנו צריכין לאומד דעתו כלל ודברים שבלב אינם דברי' כלל נגד מה שכ' להדיא ובמילת דאתא מחמתך משמע סתם כל שיבא מחמת המלוה הן ברצון או שלא ברצון הלוה פשיטא דמשועבד לכל וא"י למחול וא"צ כלל רצוי ולכך השיב סתם דסתם שטרו' שלנו כנ"ל לית בי' מחילה וא"ש וכן הגי"ת שער נ"א ח"ד כ' בכותב להדיא א"צ רצון הלוה רק דנתן טעם דאל"כ מה צורך לכתיבה הא בלא"ה נעשה כאומר וכו' ודבריו אין להם מובן דהא במסקנ' ל"א בסתם הלוא' נעשה וכו' ומ"ג הלכת' בלי טעמא ואם כוונתו דאם מתרצה הא אז משעבד עצמו מלבד דזהו דוחק דבזה יחול שיעבוד אף גם א"כ השעבוד חל אז ולא מזמן כתיב' שטר ולא כן בכות' וכו' דגם ללוקח יש שעבוד מזמן השטר ופשוט אבל דברי' מ"ש הן אמת וצדק ומ"ש בתשובת רשב"א הבי' הב"י בשטר שכ' בו לכל דאת' וכו' והודיע הקונה לחייב שמכר לו שטר כזה מעתה לא תועיל טענת מחילה ולא טענת פרעון כדעת הראב"ד ולזה דעתו נוטה עכ"ל מזה סתירה לדברי הש"ך דלפי פי' מה תלי' בהודעה רצוי בעינן והל"ל ונתרצה החייב לקונה ומה נ"מ בגלוי אוזן ועוד מדבריו נראה דהודיעו אחרי שכבר לקחו ולפי דעתו צריך להיות בשעת קנין דאז בא מחמת המוכר אלא ברור דמוסב על טענת פרעון דס"ל אם לא הודיעו והוא בירר דפרע למלוה נפטר דמה ה"ל למיעבד וכי יסיק אדעתיה דמכר שטרו ועיין לקמן סי' פ"ו ס"ה ובש"ך ס"ק י"ד ג"כ מבואר דאף בדר"נ א"י למחול מ"מ אם פרע טרם שנתברר לו שחל עליו שעבוד ר"נ פטור ובהכי ניחא ליה לרשב"א מה שהקשינו לעיל בהוציאה גט ואין עמה כתובה דכותבין שובר אולי מכרה כתובתה וה"ל לגמ' להוכיח מילתא דשמואל מהך משנה ולא מברייתא ע"ש ולפמ"ש לרשב"א ניחא דאם לא הודיע הלוקח לבעל והבעל פרע נפטר ולכך כתב רשב"א כיון שהודיעו בעלמא דתו ליכא לטעון לא ידעתי אין לו טענת מחילה ולא טענת פרעון דמגו ליכא לאשמוטי ג"כ לא מצי וא"ש וזה ברור: איברא בגוף הדין הזה אפילו במקום דלא שייך מחילה מ"מ יכול הלוה לומר אני לא ידעתי ממכירה ובתומי ונקיון כפי פרעתי מה ה"ל למיעבד נראה דצ"ע לדינא כי כבר לעיל סי' נ"ד כתבתי בשם הרא"ה דהקשה בהוציאה גט ואין עמה כתובה דלמא זבני ותי' איתא לדשמואל או דמיירי דיש עדים דנשרף ש"מ דלא ס"ל כרשב"א דאל"כ אין מקום לקושי' שלו ועוד נראה דרשב"א גופי' בחדושיו לא ס"ל כן דלשיטה זו קשיא הא דמשנינן במצא שובר וליחוש דלמא זבנ' לכתובתה ומשנינן ש"מ איתא לדשמואל ולא אמרינן הא יש בידו וידה מגו שתכתוב עכשיו שובר מזמן הזה ואם יבא לוקח יטעון הבעל אנכי לא ידעתי מן מכירה זו ומה לעשות ואם יברר הלוקח שידע א"כ בלא"ה ליכא למיחש לקנוני' דהא ידע ממכירה ושתק ובאמת בתו' בחד תי' דהקשו ממ"ג ותי' דליתא בכתוב' והיינו להך פי' דמ"ג איתא בע"כ מזה נלמוד הואיל וא"צ רצוי לא משגחינן בידיעתו ויכול לטעון מקדם פרעתי ומה איכפת לי' להודיע לך מעניני עם אשתי דאל"כ אין כאן מקום לקושי' מ"ג כלל וא"כ אף כאן נימא כך דידע ומ"מ יוציא שובר ולא יוגרע כח שובר בשביל כך אבל לא כן משמע בחדושי רשב"א לגיטין דכתב להדיא הואיל ושתק לא צווח שתיקה כהודאה דמי' ותו לא מצי לבוא בשובר ע"ש. וא"כ קושי' הנ"ל במקומו. ול"ל דאם תכתוב שובר תצטרך לשלם הכל דהא הרשב"א ס"ל כפי מ"ש הב"י אף במוחלת צריכה לשלם הכל ואולי ס"ל ודאי בשטר בידו רק הקנה למוכר באגב דמצי לטעון כן דמהכ"ת יעלה בדעתו דהיה מוכר לאחרים ושטרו בידו או אפי' אין שטר בידו והוא בשהגיע ז"פ יכול ג"כ לטעון מה ה"ל למיעבד הוא טען אבד שטרי וקי"ל כותבין שובר מה לעשות עוד אבל אם אין שטרו בידו והוא תוך זמן פרעון ודאי לא מצי לטעון מה ה"ל למיעבד מי הכריחך לפרוע תוך זמן פרעון וה"ל להמתין אולי יברר ערמתו. וא"כ לק"מ מהך דמצא שובר דרשב"א ס"ל דברייתא איירי ביושבת תחת בעלה כדקתני בזמן שהבעל מודה וכמ"ש באסיפת זקנ' דהך דייק' ליה לגמ' דאיירי בנשואה ולא בגרושה ע"ש. וא"כ עדיין לא הגיע ז"פ ואין כתובה בידה לא מצי לטעון פרעתי וא"ש משא"כ רשב"א בנדון שלו מיירי בהגיע ז"פ או שטרו בידו ובזה י"ל קושיא מה שהקשו לרי"ף וסייעתו דיכול למכור שטר באגב מה משני אביי בשטר כתובה יוצא מתחת ידה מה מהרי דלמה מכרה באגב דאם יוצא מתחת ידה בלא"ה יכול הבעל לטעון פרעתי כי מה ה"ל לאסיק אדעתא כלל ואין כאן ריעותא. ואמת כי אין זה כ"כ הוכח' כי יש לדחות דאולי יברר הלוקח שנודע לבעל אחר מכירת כתובה זמן מה ומכל מקום א"י ליקח עכשיו שובר דהא כבר נתוודע לו מהמכירה ולא ה"ל לפרוע אבל שובר מקדם כשר דמה ה"ל לצווח כיון שכבר נד ולד וכבר נמכר והרשב"א לא אמרו אלא במ"ג דנעשה הכל בעת מכירה ואז ה"ל לצווח ולבטל המכירה אבל מ"מ נראה לדינא הנכון כמ"ש כי בלא"ה מבואר דרא"ה חולק וג"כ לא מצאנו בשארי מחברים מזה ולכן מסתבר כפמ"ש לחלק ודוק:

(מח) למי שהיה נולד וכו'. עיין מש"ל בסי' ס"א ס"ד ועדיין הקושי' במקומו לשיטה זו כל שטרות דכתב בי' כן והר"ן כתב דסתם שטרות הורגלו לכתוב כן יפסול מאוחר דדילמא ימכרו למי שלא היה נולד בעת עשיית שטר א"כ מהדין לא יוכל לגבות ומחילתו של המוכר ה"ל מחילה ועכשיו שנתאחר השטר א"כ הרי הוא לפ"ז נולד באותו זמן ויטרוף מהלוה אף שמחלו המוכר שלא כדין. ואולי ס"ל דהואיל דאין למחול והמוחל איסור קעביד ומזיק לא חששו חז"ל לכך דאם ימחול לא יועיל וגם לא שכיח דימחול הואיל ולא קעביד מסתם איסורא:

(מט) שוב א"י למחול. עיין בש"ך כי האריך להכריע דלא כראב"ד ואין בכל דבריו ממש לדחות דברי הראב"ד במקום שהרשב"א מחזק דבריו והר"ן הסכים עמו וכתב שכן כתבו כל גדולי אחרונים וכל הטענה שטען הש"ך הוא קושי' הרמב"ן דבס"ד דנעשה כאומר לו וכו' א"כ איך יכול למחול הא יפה תי' דכך עשו חכמים וכו' ואני מוסיף בטעם דלכך אמרו בשעת הלואה נעשה כאומר לו כי אדעת' דהכי הלוהו שיהיה משועבד לכל דאתא מחמתו דאל"כ אם יצטרך המעות ליתן לאחר ויטרח לעשות קניני' שלא יועיל במלוה ע"פ וא"כ מהכ"ת ילוהו הא לא יהיה בידו אח"כ לעשות בו דבר ולכך מתחילה כשמלוה ה"ל כהתנה עמו שמשעבד עצמו לכל דאתא מחמתו כדי שיהיה סיפוק בידו לתת לאחר משא"כ במלוה בשטר דהא יש סיפוק בידו למכרו בכתיבה ומסירה אם כן אין דעתו של מלוה כלל ומכ"ש לוה שישעבד עצמו לכל דאתא מחמתו כי מה צורך בו ואם יצטרך למעות הקצרה ידו ליתן כתיבה ומסירה וזהו נכון ופשוט אמנם הא קשי' בחובלת בבעלה דפרכינן ותזבון לכתובה לאחר בטובת הנאה וכו' ומשני כל לגבי בעל ודאי מחלה וכו' וקשה יכתוב לה הבעל כתובה לה ולכל דאתא מחמתה ויקרע הישינה והך תזבין ול"ל דתמחול לבעלה דהא א"א למחול והבעל יתרצה לכתוב כך דהוא לטובתו כמ"ש התו' ונראה דבלא"ה יש להבין דהא דמשני הגמרא בחובלת בבעלה דפרכינן ותזבן לבעלה ומוקי לה כר"מ דאסור להשהות אשה בלי כתובה וקשה א"כ לחד אוקומתא בקדושין גבי התקדשי לי בשט"ח דאמרינן בשמואל קמפלגי דר"מ ס"ל דא"י למחול וא"כ להך אוקימתא דהך ברייתא ר"מ היא תזבן לאחר דהא לא מצי למחול ואין לומר דאף דר"מ היא לענין אסור לשהות מ"מ לאו בכל מילי ר"מ הוא דמתו' ב"ב דף קמ"ז ד"ה המוכר דהקשו איך מוקי ר"מ הא ר"מ דן ד"ג משמע דס"ל לתו' אי ר"מ היא היינו ר"מ ממש ולא דס"ל כר"מ בהך דאסור להשהות וע"ש במהרש"א דפירש כן להדיא וא"כ הקושי' במקומו (ולפי מש"ל ס"ק י"ז י"ל דלכך לר"מ לא מצי למחול דהואיל דלר"מ אדם מוכר דבר שלא בא לעולם מכירתו תורה ולכך אינו יכול למחול אבל כתובה דלא דמי לפירות דקל דלא עבידי דאתא דאולי לא תבוא לכלל גבי' אין מכירתו ד"ת ואף לר"מ יכול למחול ולק"מ' ולכן צריך לומר דכל הטעם בכותב לו ולכל דאתא מחמתו שוב א"י למחול משום דאינו לוקח רק מלוה הוא לגבי לוה וכ"כ הרשב"א והר"נ להדיא א"כ זה בכתובה א"א דאם יכתוב כן והיא תמכור כתובתה לאחר א"כ פקע שעבוד האשה וה"ל כאלו הבעל חייב לאחר א"כ ה"ל תו כמשהה אשה בלי כתובה כמ"ש תו' שם ב"ק דף פ"ט ד"ה כל וכו' דהיכי דהכתובה בשם אחר אעפ"י דלא שייך שלא תהיה קלה בעינו להוציאה מ"מ ה"ל בכלל איסור שהיה וא"ש וא"כ אף להך אוקימתא דס"ל לר"מ דא"י למחול הטעם ע"כ דס"ל משום דפקע שעבוד המוכר הן שעבוד קרקע והן שעבוד הגוף וחל לגבי לוקח בלי שיור כלל למוכר ולכך א"י למחול דאי יש שיור פשיטא דמצי למחול וא"כ פשיטא דאין אשה יוכל למכור כתובתה בטובת הנאה דהרי עי"כ נתרוקן רשות האשה מכל וכל הוי כיושבת בלי כתובה כהנ"ל וא"כ לר"מ דאסור להשהות וא"י למחול בלא"ה לק"מ דתזבן כתובתה לאחר. וכל הסוגי' שם או כרבנן דמותר להשהות או אפילו כר"מ רק ר"מ ס"ל דמצית למחול וא"ש. ובהכי ניחא הא דדייק רבא מברייתא דמצא שובר וכו' ש"מ איתא לדשמואל ואביי דחה אפילו תימא וכו' וקשה הא כך מוכח ממשנה דהחובל דאשה פגיעתה רעה דקשה תזבן וכו' וצ"ל תי' הגמ' ש"מ איתא לדשמואל וא"כ מילתא דשמואל מוכח ממשנה בהוכחה גמורה ולפי הנ"ל ניחא דאי מוקמינן כר"מ דאסור להשהות וכו' וליתא לדשמואל בלא"ה לק"מ וי"ל דמשנה איירי דלא נפישי כתובתה משל תורה ולק"מ. אמנם הך ברייתא דקתני נמצא שובר ש"מ או דמיירי בתוספת כתובה או לאחר גירושין וא"כ אף למכור וכו' (אך י"ל דלמא בנשואה איירי רק דנכתב תוספת עם כתובה כאחד וא"כ שובר יכול לכתוב על תוספת אבל למכור א"א למכור תוספת לבד דהוי צריך להקנות במסירה כל הנייר ולכתוב קני לך וכו' איהו היינו גוף השטר ואיך שייך על הנייר השטר קנין לחצאין וצריך למכור כל הכתובה ביחד וזהו אסור הואיל ואסור להשהות וכו' ובזו יבנו דברי הרא"ש בפ' החובל דהקשה דתזבן הכתובה במ"ג ולא תוכל למחול ותי' דלא יתרצה הבעל להיות במ"ג להפסיד לאשתו והקושי' במקומו בחבלה בבעלה מא"ל אבל לפי הנ"ל ניחא דמ"ג א"י למחול כלל הטעם דפקע שעבוד הראשון ונשתעבד לשני כמ"ש הרא"ש להדיא בגיטין דנתרוקן רשות הראשון לגמרי וא"כ א"א למכור כתובה לאחר במ"ג דהרי הוא בכלל אסור להשהות וכו' הנ"ל משא"כ בחבלה באחרי' דמשמע בגמרא דאיירי בנפישי כתובה מכתובה דאורייתא דהא על הך דחבלה בבעלה מוקי לי' בגמרא דלא נפישי וכו' משמע בחבלה באחרי' י"ל אפילו נפישי והקשה שפיר א"כ תוכל למכור הך דנפישי במ"ג דאין זה באיסור שהיה וע"ז שפיר משני דלא ירצה הבעל וכו' משא"כ בחבלה בבעלה באמת הא מוקמינן לי' בגמרא בדלא נפישי וא"כ א"א למכור במ"ג וא"ש. ומעתא גם מה שהקשו לראב"ד מהך דמצא שובר וכו' דלמא נכתב כתובה לכל דאתא מחמתך וכו' י"ל דס"ל להנך דהקשו עליו דודאי שובר נכתב ביושבת תחת הבעל כמ"ש התו' שם דף כ' ד"ה ש"מ וכו' וא"כ קשה שובר איך אפשר הא אסור להשהות וצ"ל דמיירי בתוספת כתובה כמ"ש בספר א"ז ע"ש וא"כ שפיר הקשו דיש לחוש דכתב ביה בתוספת לכל דאתא מחמת' משא"כ הראב"ד לא ס"ל הך סברא ומוקי הכל בגרושה וא"כ י"ל דשובר הכל על גוף כתובה וא"כ בגוף כתיבה מעולם לא היה כותבי' לכל דאתא מחמת' דפן תמכור הכתיבה לאחר ותהי' יושבת תחת בעלה באיסור ולכך מעולם לא נכתב כך בכתובה ואין כאן חשש כלל הרי בס"ד בררנו דברי הראב"ד כסולת מנופה ויפה הכריעו כוותי' (והגמרא בב"ק דחיקי' לי' לא קמי מכר וכו' ולא מצות למכור דקתני נתגרשה אשתו וכו' דחייב לשלם וקשה פשיטא מה קמ"ל אלא דקמ"ל דודאי חייב לשלם דאף לגבי בעל מחלה דלגבי נחבל דחייב דוקא לא מצי למחול וכמש"ל סי' פ"ו וא"כ מוכח דבשאר מוכר מצי למחול):

(נ) וי"א שאעפ"כ יכול למחול. יש להבין לפי דפסק המחבר לקמן בסי' קכ"ו ס"ה דמעמד שלשתן איתא בע"כ א"כ עכצ"ל הא דאמרינן במ"ג נעשה כאומר לו משתעבדנ' לך ולכל דאתא מחמתך היינו אפילו אתא שלא ברצונו ואפי' בע"כ וא"כ קשה כיון דבממ"ג א"י למחול למה בכותב משתעבדנ' וכו' יכול למחול והרא"ש בפ' הכותב ובתשובה דחולק אראב"ד הוא דמפרש דאתא מחמתו פי' ברצונו כמ"ש הרא"ש להדיא אבל לפי דעת המחבר דמחמתו איירי אפילו בע"כ א"כ נסתר דחי' הרא"ש ואמת דגם דברי הרא"ש תמוהי' דהב"י לקמן בסי' קכ"ו הכריח מדברי הרא"ש בפ"ק דגיטין דפסק להדיא דמ"ג איתא בע"כ ומ"ש הש"ך דלס"ד דהטעם דמ"ש משום נעשה כאומר וכו' באמת מ"ש ליתא בע"כ אבל למסקנא דמ"ג הלכתא בלי טעמא מ"ג כשר ומועיל אף בע"כ ודבר זה ליתא דודאי לא יחלקו בטיב מ"ג הס"ד ומסקנא וכ"כ רשב"א בחדושיו לגיטין להדיא דכולהו ידעי טכסיסיא דמעמד שלשתן וכן מוכח מהרא"ש גופי' בפרק הכותב דכתב לחלק בין מ"ג להך דינו של ראב"ד ולפי' הש"ך הא במסקנא לא קאי ומה שנ"ל בישיבו הוא דבלא"ה קשה אם כן הוא דנעשה כאומר א"כ מה צריך מ"ג ואפילו דנימא מחמתו היינו מרצונו די שיסכי' לכך ומה בעי מ"ג דווקא ולכן נראה דהיא הנותנת דחכמים עילה מצאו הואיל דודאי הוא כאומר משתעבדנא לך ודאתו מחמתך ובאמת יש בו ב' פירושים אי כוונה מרצוני או שלא ברצוני וכיון דעכ"פ יש במשמע' שלא לרצון ג"כ עילה מצאו חכמים לתקנו ואין זה הלכתא בלי טעמא אף דשורת הדין הממע"ה מ"מ זהו היה תקנת חכמים לתקנו וטעם יש בו עכ"פ ולכך תקנו חז"ל מ"ג כדי שיהיה על הרוב לרצון דאי אינו מרוצה מי מכריחו לילך כמאמר רבא ב"ב אי במ"ג לא אזל נא וכיון דעל הרוב הוא לרצון אף דהוא לפעמים דלא שכיחי דהוא בע"כ לא חששו חכמים להך ותמיד היה תקנתם בדרך כלל מה דשכיח טפי ולכך הצריכו מ"ג כדי שיהיה על הרוב ברצון ולא תמיד בע"כ כי לא רצונם לעקור דין תורה להדיא וא"ש דבעי מ"ג דוקא בס"ד אבל זהו וודאי דמחמתך י"ל ג"כ ברצון וסובל פי' זה בע"כ דאלו פי' ברור אפילו שלא ברצון א"כ לס"ד מה צורך למ"ג כלל וזה ברור רק בע"כ היה מתקנו' חכמים כיון דמצאו סמך ויתד לתלות בו ולכך במוכר שטר דאין תקנה כלל ושורת הדין אנו דנין בו פשיטא דיד בעל השטר עה"ת ויוכל למחול כמ"ש הרא ש והממע"ה אבל עכ"פ נראה כמ"ש בס"ק מ"ז דאם נתברר דנתרצה הלוה לקנין הזה שלקח הלוקח השטר לכ"ע א"י למחול כמ"ש הרא"ש דמחמתו היינו כשאתרצה וכמש"ל וזה ברור להלכה כי כמעט לא מצאנו בזה חולק וכמש"ל:

(נא) אבל אם היה חייב לו וכו'. זהו מדר"ן ועיקר דינו ושרשו לקמן בסי' פ"ו ע"ש מ"ש באריכ' והנה הר"ב הש"ך בס"ק פ"ט הביא דעת ראב"ן בכתובות דס"ל דהא דיוכל למחול היינו בדאי' לי' למוכר לשלם אבל בדלית לי' חייב הלוקח לשלם למר כדאי' לי כל דמי שטר ולמר כדאי' לי' הדמים שקיבל עבורו והש"ך השיג עליו דהוא נגד דעת הפוסקים בכלל וגם נגד הש"ס ב"ק דק פ"ט דמשני הגמרא כל לגבי בעלה ודאי מוחלת וכו' דמה יועיל מחילתה הא מ"מ גובה מבעלה כיון דלית לזה ובצירוף לה דילג הש"ך מגברא לגברא בדברי התו' ב"ב דף קמ"ז ד"ה המוכר וכו' דכתבו ומיהו קשה לי מ"מ יטרוף שלא כדין שהרי יחזרו עליה ממה שנתנה בה לכל הפחות ואר"י דדבר מועט כזה אין לחוש דאין כאן טריפה שלא כדין ומיהו קשה (כך הוא גירס' הש"ך בתו' ונכון הוא דגי' שלפנינו ועוד הוי קשי' לי' אין נכון דקושי' זו נמשכת אלמעלה) דהוי מצי למפרך מגרושה וכו' וא"כ מוכרת כתובתה בדמין יקרין וא"כ הפסידה הרבה ללקוח' וטורף בעלה שלא כדין שהרי לא תוכל למחול מה שהפסידם וכו' ומיהו לפי מה שפירש ר"י בפ"ק דב"מ דבגרושה ל"ל הכי הוה א"ש וכן עיקר כמו שפי' שם דלא המ"ל מגרושה עכ"ל וכתב הש"ך דקושי' אינו מובן ואפילו נימא כמו שכתב מהרש"א מ"מ קשה דמה מקשין הלא תוכל למחול לבעלה כנגד המעות שנתן לה בעלה בעד השובר ולא תמחול בחנם. וגם מ"ש דדבר מועט אין לחוש י"ל מה בכך הלא בעד כך מכרה כתובתה ע"ש וצ"ע: והנה האמת כי יפה דחה דברי מהרש"א כי דברי מהרש"א נראי' לכאורה דחוקים דכתב דודאי אף במחזרת השובר לבעלה צריכה לשלם ללקוחות מה שנתנו לה אלא שאנו אומרים שעשה קנוני' עם בעלה אבל למחול לבעלה בחנם לא תעשה כיון דלכל הפחות מחזרו עלי' מה שנתנה לה עכ"ל ובזו לכאורה יפה טען הש"ך דגם במחילה תעשה קנוני' שיחזיר לה דמים שקיבלה וכמ"ש מהרש"א להדיא דהרא"ש כתב כן בפ"ק דב"מ ע"ש. אמנם דברי מהרש"א יש להם שורש ועיקר בתו' דכתובות דף י"ט ד"ה שחב לאחרים וכו' דהקשו ליהימן במגו דמחיל ותי' דירא פן יחזיק הלוה במעות משא"כ באומר אמנה הוא בטוח הוא בו שלא יגזלו. וכתבו התו' אע"ג במצא שובר אמרינן מגו המוחלת התם בשובר אמרינן מגו כל דהוא עכ"ל והרי כוונת התו' מבוארת דשם במצא שובר ליכא מגו דבמחזיר שובר ליכא מגו דבמחזיר שובר לבעלה בטוחה בבעלה שלא יגזלנה כי הלא יודע ששקר הוא שלא פרע על שובר ונכתב ליתן ולא נתן משא"כ אם תמחול לא יחזור לה בעלה דבר ואין מאמין בבעלה שיחזור לה מה שתצריך לשלם כיון שמוחלת לו והן הן דברי מהרש"א בישוב דברי התו' כאן דהתו' בב"ב לא ס"ל הך תי' שתירצו בכתובות דבשובר אמרינן מגו כל דהו וא"כ זהו קושית' כאן מה מגו איכא בשלמא בשובר בטוחה בבעלה שלא יגזלנה משא"כ במוחלת אולי לא ירצה הבעל לשלם לה ואף דלגבי בעל ודאי מחלה היינו במקום דליכא פסידא אבל כאן דאין לה פסידא מהכ"ת תמחול אולי לא ירצה הבעל לשלם לה ותפסיד ואולי אין לה קנוני' עם בעלה ומה מגו איכא וקושי' התו' כאן בב"ב כמו בכתובות רק בתוספת ביאור דסבירא ליה ודאי אינה מפסדת כלום דין שובר כמו דין מחילה דאף בשובר לא יחזור לה הבעל דאמר הבעל מה לך בזה לשקר הלא יש בידך למחול ותפטור אני ואתה ואין הבעל מכניס עצמו לקנוני' לשובר ולהחזיר לה המעות דטוב לו ביותר שתמחול משא"כ אם במוחלת ג"כ צריכ' להחזיר המעות אם כן בשובר מאמנת לבעל שלא יגזלנה ואין מפסדת משא"כ אם תמחול אולי לא ירצה הבעל לשלם לה והיא תצטרך לשלם ותפסיד וכמ"ש התוס' בכתובות בתוספת ביאור ודברי מהרש"א הן דברי התו' וא"ש ג"כ דברי תי' התו' דכתבו דבדבר מועט אין לחוש כי ודאי דין פרוטה כדין מאה רק הכוונה הואיל הוא דבר מועט אין אשה מקפדת על בעלה ואינה חוששת על דבר מועט שיעשה עול וא"ש. ומ"ש מהרש"א דהא בשמעת' דחובלת אמרינן דכל לגבי ודאי מחלה אע"ג דמפסדת. עיין מש"ל בסי' פ"ו דהא יצטרך לעשות לה כתובה חדשה כמ"ש התו' שם אם כן לא מפסדת מידי. משא"כ בהך דב"מ דאיירי בתוספ' כתובה כמש"ל דאל"כ שובר מה עבידת' וא"כ שפיר י"ל דיפשוט לה הבעל הרגל. והנה זולת דברי מהרש"א אמרתי בחדושי פי' לדבר. התו' כפי מש"ל בסי' מ"ז בישוב דברי הר"נ דאין השובר על כל הכתובה רק על מקצת ואם כן קושי' התו' שפיר דמ"מ יטרוף שלא כדין דאם תמחול תצטרך לשלם עכ"פ דמי' שקבלה משא"כ בהחזרת שובר ניחוש דמכרה כתובתה סתם ואם כן אף דבאו עליה הלוקחין תטעון לא מכרתי לכם רק הנשאר מכתוב' אותו שנפרעתי לא מכרתי לכם כלל כי היא מוכרת רק סתם כתוב' ואם כן אין ללוקחין עליה לטענה והממע"ה והיא פטורה לגמרי וא"ש. ועיין מש"ל סי' מ"ז בישוב דברי הר"נ ג"כ כדברי' האלה וא"ש. ואין להקשות אם כן מה מסיי' התו' דלפר"י בגרושה לא איירי לק"מ דהא לפי הנ"ל היא גופי' קשי' מנ"ל דלא איירי בגרושה ואי דלא מרווחת כמ"ש שם הר"י הא לפי הנ"ל מרווחת אף דמכרה בדמים יקרים דתוכל לומר אותו לא מכרתי רק הנשאר. ואינה משלמתו כלל דמי שובר. דזה אינו דהיינו קנוני' עם בעל דתאמר דנפרע ולא נפרע להפסי' ללוקח והא התו' כתבו שם לקנוני' לא חיישינן בשלמא כשמחזרת להם מה שקיבלה רק מבקשת להרוויח העודף אין בכלל קנוני' אבל אם אין מחזרת להם כלל שום דבר היינו קנוני' בהחלט ומ"ש אם דאין רוצה לשלם להם כלל או דאין לה לשלם סוף כל סוף קנוני' איכא. ושיעור המשך התו' כך דלפי דהעלה ר"י בקושי' דילמא מכרה במ"ג והעלה דסבירא ליה לגמ' בגרושה ליכא למיחש וכן עיקר שם והטעם דלקנוני' לא חיישינן אם כן ממילא קושי' זו נסתרת דהא אם תכחיש להם הא אין לך קנוני' גדול מזה וא"ש. וכן יש ראיה דלא חיישינן לקנוני' להפסיד למוכר מעותיו דקשה דילמא מכרה כתוב' לראובן וראובן מכרה לשמעון והיא האשה רוצה בתקנת שמעון ולא בשל ראובן כי שמעון אחי' הוא וכדומה וא"כ במוחלת והיא לית ליה או דלא דנין ד"ג יצא שמעון נקי ולא יוכל לחזור על ראובן אבל בשובר מכר ראובן לשמעון חספא בעלמא וחוזר עליו ומפסיד ראובן וצריך לומר קנוני' בזה להפסיד מעות שלו לא חיישינן. אך עם כל זה אין דעתי נוחה כל הצורך בהלשון דכתב התו' שהרי לא תוכל למחול מה שהפסידם וזה מורה דאין בידה למחול כלל:
ולכן. יותר דעתי נוטה ומכרעת כמ"ש מהר"ם מלובלין דכוונת התו' דבמחול צריך הבעל לשלם ולא בשובר אלא דתמה וכתב דבר תימא הוא ונעלם ממנו לשעה דברי הראב"ן הנ"ל ולכן ברור דתו' בב"ב דעתם כדעת הראב"ן דבמקום דלית ליה למוחל צריך הלוה לשלם וקושי' התו' שפיר הא אשה זו לית לה מגרמ' כלום אם כן בשלמא בשובר יאמר הבעל מה לי ולה שמכרה כתובתה מה שכבר פרעתי מתמול שלשם משא"כ אם תמחול והיא לית לה ישלם הבעל וקושי' התו' שפיר. ומה שכתבו התו' דלפי' ר"י דלא מצי איירי בגרושה א"ש אין להקשות עדיין קשה דילמא המכירה בעוד נשואה והמציאה בגרושה ואם כן לא שייך הפסד דבר מועט (לפי מה שאפרש לקמן פי' התו' מה כוונתם באמרם דבר מועט) חדא די"ל מסתמא הכל בחד גווני או הכל בגרושה או הכל בנשואה איירי או דוודאי המציאה ביושבת תחת בעל איירי דהא קתני בזמן שהבעל מודה. וכמ"ש הא"ז רק י"ל דאולי גירשה הבעל והחזירה ואם כן אם א"א לומר דנתגרשה ומכרה דאם כן מכרה ביוקר ריווח ל"ל וא"ש או דכוונו התו' לי"מ דכתב הרא"ש דכיון דיכול למחול לא שכיחי דתמכור. רק אי ר"ל דמכרה בעוד גרושה שפיר שכיח דתמכור אבל לפי שהעלו התו' דא"א בגרושה אם כן שפיר י"ל סברת הי"מ. דלא שכיח שממכור הכתובה (וכל זה צ"ל ג"כ למהרש"א דפי' דאם מכרה בעודה תחת בעלה ואחר כך נתגרשה לדברי הכל צריכה לשלם כל דמי כתובת' וקשה אם כן אף לפיר"ת מי ניחא כמו להחולקים על ר"ת הנ"ל ולפמ"ש ניחא דזהו א"א כמ"ש) אבל יותר נראה כפמש"ל דכתבו לפי' ר"י דבגרושה לא חיישינן דלא חיישינן לקנוני' רק דחיישינן במקום דמרוו' אבל במקום שאין מרווחת בקניני' הואיל ואין לה לשלם לא אמרינן וא"כ אף הנ"ל לק"מ דנימ' דכל החשש דאין לה לשלם אבל מכל מקום חייב' לשלם כמו במוחלת זהו לא אמרינן דאם חייב' לשלם אף דאין לה תו לא חיישינן וא"ש. וזה ברור בכוונת התו' אמנם מה שהקשה הש"ך דאין מובן מ"ש התו' דהפסד דבר מועט הא על זה קנו וכי לחנם פזרו מעות שלהם נ"ל כך דודאי דרך משל כתובת' ר' זהובים ומכרה בטובת הנאה בעד ק' זהו' הואיל והוא על ספק אם יבאו לכלל גבי' ואם כן כשמוחלת והם באין לפרוע הק' זהובים שנתנו אין משלמת תיכף דאולי תמות בחייו של בעל ולא הפסידם כלום ואם כן אין גובין הק' רק במות בעלה ואם כן אף הק' בספק אם תשום אותן בטובת הנאה שהן ממון העומדים בספק אין שומתן עולה כי אם דבר מועט ולזה כיוונו התו' שהפסידן דבר מועט והבן כי זה ישר ונכון ובהך מיושב מה שקשה על התו' דהקשו אם אמרינן דמשלם כל דמי שוי השטר אם כן איך תוכל למחול הא תצטרך לשלם הכל וקשה מה קושי' דילמא איירי הכל הן זמן שובר והן המציאה ביושבת תחת בעלה ואם כן אין הבדל לדמי מכירה לדמי שוי של השטר. כמ"ש הרא"ש בפ"ק דב"מ. ולפמ"ש ניחא דאף דאמרינן כן מכל מקום יקשה קושי' ב' כנ"ל דבמוחלת ואין לה צריך עכ"פ הבעל לשלם דמי מכירה. משא"כ בשובר וצ"ל כתי' דהוי דבר מועט והיינו כמ"ש דאף זה אין משלם רק כשתבוא לכלל גבי'. דזה אינו להך שיט' דמשלם כל שוי השטר (כמ"ש באריכו' בסי' פ"ו בהבנת דברי תו' בב"ק) צריך לשלם תיכף דהא דאנו שמין כתובה שעולה ר' בק' הוא הטעם דנותן מעותיו בספק הא אלו נמכר ונישום בכך שלא יתן הלוקח מעות כי אם בהחלט שיבא לכלל גבי' ואם לאו לא יתן פשיטא דשומתו כל ר' דהא לא נותן מעות בשום ספק ואם כן אם אנו אומרים דישלם דמי שר שטר רק אז אין שוי יותר מק' צריכין אנו לומר שישלם תיכף הק' אבל אם נימא דימתין אם יבא לכלל גבי' ואז ינתן לו ואם לאו לא אף שיווי השטר כל ר' ואם כן כשיבוא לכלל גבי' יגבה כל כתוב' ולא הק' שנתן ואין כאן הפסד מועט ודוק כי הוא אמת ונכון ודברי התו' מדוקדקי' וצרופי'. היוצא מכל הנ"ל דדעת התו' בב"ב כראב"ן ומצאנו חבר לו אלא שנר' דבזה מחולקין התו' וראב"ן דהוא סבירא ליה למ"ד דצריך לשלם הכל במוחלת אף באין למוחל צריך לשלם הלוה הכל אבל דעת התו' נרא' דכולי האי לא אמרינן ודי דנימא דישלם מה שנתן וכן מסתבר שלא יאבד זה מעותיו ויאכל הלה וחדי. ולכך כתבו התו' דר"נ השיא עצה למחול הואיל ומשלם הדמים שנתן וכבר הקשינו לעיל הא בקטנה פטורה לגמרי ועמ"ש בכוונת דברי התו' אבל לפמ"ש ניחא דמ"ש דאי לו לשלם או דהוא קנין סוף כל סוף כל זמן שאין מגיע לו תשלומין ממוחל צריך הלוה לשלם ואם כן היה אביה של סך קטנה צריך לשלם ללוקחים ודברי התו' נכונים אבל וודאי זולת ד"ג אין צריך לשלם כלל ואצ"ל מ"ש לעיל בתו' דמ"מ אף בלי ד"ג צריך לשלם דמים שנתן וא"כ הא דכתבו התו' דלמאן דלא דאין ד"ג א"ש ואין כאן ראי' כלל ניחא וא"צ לדוחק הנ"ל וא"ש לכל הפי' הן לפי' ר"י והן לפי' החולקין ולפ"ז מיושב קושי' הש"ך מהך שמעת' דמוחלת דאמרינן כל לגבי בעל מחל' וכו' דהא אם אין לה ישלם הבעל דהא א"צ לשלם רק הדמים שנתנו ואין לך הפסד גדול מזה כמש"ל דהם נתנו מעו' בטובת הנאה שיגיע להם אם לא תמות ר' תמור ק' ועכשיו אין מגיע להם רק ק' אם לא תמות ואם תמות מפסיד אם כן אין לך הפסד גדול מזה וזהו כוונת התו' בב"ק בשמעת' הנ"ל וכמש"ל סי' פ"ו. אמנם להראב"ן דסבירא ליה דמשלם הכל צ"ל דסבירא ליה כדעת הנ"י בב"ק שכתב לחלק כי אמרינן דמשלם הכל ה"מ בשארי שט"ח אבל בכתוב' דבלא"ה לא ברור קנינו אין משלם רק הדמים שנתן. וא"כ לק"מ ממוחלת כיון דשם אינו משלם רק הדמים הוא הדבר שכתבתי בפי' התו' דה"ל פסידא וכמ"ש ולק"מ מכל מה שטען עליו הש"ך. ועיין לעיל סקל"ט בתומים דכתבתי דגם דעת הסוברי' דא"י לומר דנפרע סבירא ליה כראב"ן וא"כ צ"ע לדינא אי לא מצי המוחזק לומר קים ליה כוותי': ולפי שיטת הראב"ן הרווחנו מה שהקשו התו' בב"ב שמעת' הנ"ל בהא דפרכינן ותזבן לנחבל דכי מחלת לי' ל"ל פסידא והקשו התו' דהא אית ליה פסידא דלולי דתמחול אז תבוא לכלל גבי' כתובת' יגבה חבלתו ובמחילתה מפסיד ועיין מש"ל בסי' פ"ו בהבנת דברי תו' הללו. אבל לפי הנ"ל לק"מ דדמי חבלתו אין מפסיד מכל מקום דהבעל צריך לשלם עכ"פ דמי חבלתו מה שנישום בב"ד בעד טובת הנאה מכתובתה ולק"מ. אמנם הא קשי' בדברי ראב"ן הא דאמרינן בגמ' דקדושין קדשה בשט"ח אינה מקודשת ואמרינן דלא סמכה דעת' דחוששת אולי ימחול הבעל והקשו התו' הא יצטרך לשלם ותי' דאשה בושה לתבוע את הבעל בב"ד ולשיטת הראב"ן קשה תינח עשיר עני דלית ליה נכסי תהיה מקודשת דהא א"צ לתבוע הבעל בב"ד דהלוה צריך לשלם דמי שוי של שטר לשיטת הראב"ן. ואיך קפסיק ותני א"מ וצ"ל לדברי הראב"ן דמ"מ אין הלוה חייב לשלם עד שיתבע המוחל תחיל' כמו ערב שצריך לתבוע הלוה תחילה וכן הדבר בזה ואם כן עדיין י"ל דאשה בושה לתבוע בעלה בב"ד וכל זמן שאין תובעת בעלה בב"ד אף לנגד הלוה לית לה דין ודברים ולכך לא סמכה דעתה כלל וכתב הש"ך בשם תשובת המבי"ט ראובן שיש לו שטר על שמעון ומכרו ללוי במנה יש לשמעון משפט הקדימה לומר אני אתן המנה. והש"ך השיגו והנה לכאורה מהך דב"מ דאמרינן בנמצא שובר ש"מ איתא לדשמואל וכו' ופי' התו' לקנוני' לא חיישינן רק כל הענין להרוויח שהיא מכרה במנה ורצונה להחזיר המנה ע"ש. וקשה דילמא ליתא לדשמואל ומ"מ ליכא חששא דמה לה לשקר היא ובעלה בשובר הנמצא יאמר ללוקח אני אתן המנה שנתת בעד כתוב' אשתי ולי משפט קדימה ואי דיברר הלוקח שהבעל נתרצה במכירה אף שובר לא יהיה יכול להוציא כדלעיל וע"כ דליתא לדינו של המבי"ט. רק ודאי אם נשתנה טיב וענין של הלוה ד"מ דלקחו בהיות הלוה עני ואחר כך נתעשר פשיטא דאח"כ א"י לומר אני אתן מה שנתת עבורו כי אם הוא הניח מעות שלו בספק ואלו היה עני לא היה יכול לגבות ועכשיו דמזלו גרם שנתעשר יבא הלה לזכות בו ואך זה לשוא שמר וכי אמר המבי"ט דינו בשלא נשתנה ענינו מאז ועד עתה ובזו סבירא ליה לו משפט קדימה. ולפ"ז אין משם ראי' אולי דלקחו בהיותה תחת בעלה ואלו מתה היו נפסדי' ועכשיו שנתגרשה א"י הבעל לומר אני אתן עבורו כ"כ. אך לפמ"ש בדברי מהרש"א ע"כ הכל איירי ביושבת תחת בעלה וכצ"ל לקושי' מהרש"ל למ"ד דר"נ א"י למחול דילמא אשה זו חייבת לאחרים ותי' בכתובה לא שייך דר"נ דסבירא ליה דלא איירי בגרושה דא"כ חזר להיות שייך דין דר"נ מזה מוכח כמ"ש דלא כמבי"ט דאל"כ אפ לו דליתא לדשמואל הא הבעל יכול להחזיר המעות ודוק ובלא"ה אין למבי"ט ראי' ודין הש"ך אמת:

(נב) ואם הקנה לחוב עצמו א"ק וכו'. ומדברי תו' ב"ב דף קמ"ח ד"ה ש"מ משמע ג"כ דלא מצי מחיל דאל"כ הא דהקשו דנימא בשביל כך מהני בש"מ הואיל ומהני בבריא בא"ק דילמא הגמ' ביקש ליתן טעם למה כ"כ אלי' קנין ש"מ דא"י למחול ואלו הוה אמר משום דבריא יכול להקנות בא"ק ה"א לא יהיה זה חמור מזה דג"כ יכול למחול ולכך נתן ר"פ טעם הואיל ויורש וכו' ופי' רשב"ם ש"מ כיורש שוי' רבנן ע"ש ור"א אמר הואיל ואיתא במ"ג דג"כ א"י למחול וע"כ צ"ל דס"ל לתו' דלהך שיט' דמהני קנין א"ק אף למחול א"י. ואין להקשות לשיטה זו יעמוד קושי' הגמ' בחובלת ותזבן חוב כתובתה שיש לה על בעלה א"ק ולא תוכל למחול ולא יהיה פסידא מיהו אפשר כמש"ל דבכה"ג בא"ק נתרוקן רשות האשה לגמרי ואסור להשהות בלי כתוב' מיקרי אך יקשה כמו כן במצא שובר דמחזירין משום דאית' לשמואל וכו' דילמא מכרה א"ק ותו לא מצית למחול ול"ל מגו וצ"ל לשיטה זו דודאי בחוב דברור שעבודו הוא דמהני א"ק אבל כתוב' דאפשר דלא תגיע כלל לכלל שעבוד לא מהני בי' קנין כלל. וצ"ל דהך דמצא שובר לא איירי בגרושה כמ"ש התו' וכמש"ל דאל"כ עדיין קשה דילמא מכרה בגרושה א"ק:

(נג) וי"א דיכול למחול לשיטה זו. י"ל אף כתובה יכול להקנות כן וא"צ לחלק כמ"ש בס"ק הקודם. וא"כ יש קצת ראיה לשיטה זו מהא דפרכינן בשמעתא דחובלת דתזבן כתובתה לאחר ואצטריך לשנויי בשנויי דחיקי ולא מוקמינן המשנה דאיירי במקום שאין כותבין כתובה עסקינן וא"כ א"א לה למכור דחוב אינו נמכר ומ"ג לא שייך שם כמ"ש התו' וכמש"ל. אבל לפי שיטה זו ניחא דעדיין מצית להקנות אג"ק ולא מהני דמוקי ליה במקום שאין כותבין כדמוקמינן כמה משניות בכתו' ובחדושי אמרתי או דקשיא בחובלת בבעלה דהא סתמא קתני אפילו בחובלת בבעלה כדקתני בברייתא להדיא אף שאין כותבין כתובה יכתוב לה הבעל כתובה ותמכור והוצרך לשנויי כל לגבי בעל וכו' או י"ל דוודאי רוב נשים יש להם נצ"ב דאפילו עניה לא יפחות מנ' זוז כמ"ש התוס' ריש הכותב וזהו ודאי נכתב וע"ז ק' לזבן בט"ה ומשני הגמ' דאיירי במקום שכותבי' ואסור להשהות ובמקום שכותבים כותבים נצ"ב וכתובה כחדא וא"כ אם תמכרן תמכור הכל כמש"ל דאין כומ"ס לחצאין וכתובה א"א בס"ד ודוק ועי"ל דק' א"כ לפלוג בדידיה דבמקום שכותבין חייבים דתמכור בט"ה ומה מפליג בנתגרשה אשה דחייב לשלם ומשני הגמרא דאף במקום שכותבים כל לגבי בעל מוחלת וא"כ א"א במקום שכותבים דגם שם י"ל דלמחול ובזה מיושב קו' התו' דהק' הא א"א למחול ותי' דיגרשנה וק' אשת כהן מא"ל ולפי הנ"ל ניחא דעכ"פ כיון דבישראל אפילו במקום שכותבים כתובה א"א לגבות א"כ א"א לפלוג בדידיה דלא פסיקה ליה ברוב נשים ודוק. ואין להקשות לשיטה זו הא דמוקמינין בקדושין דף מ"ח פליגי במלוה בשטר ופליגי במלוה ע"פ במ"ג ודייק ליה התו' מדלא קאמר דגם במ"ג פליגי אי יכול למחול ש"מ דס"ל דא"י למחול ועדיין קשה מנלן דפליגי במ"ג דילמא הא דאמרינן או שהיה לו מלוה ביד אחרים והרשה עליהן היינו בקנין אגב קרקע דנקנה ביה מלוה ע"פ ופליגי ג"כ אי מצי מחיל כקושי' התו' די"ל או דא"כ מקודשת מכח קרקע דלא יבצר מקרקע כל שהוא שוה ש"פ וזהו סיוע להר"נ דאשה מתקדשת בקרקע או דוודאי אין הוכחת התוס' מכח דלוקי גם במ"ג עיקר מחלוקתם משום דשמואל דא"כ היינו התקדשי לי בשט"ח ותרתי ל"ל דקתני בשט"ח או היה לו מלוה ביד אחרים וכו' דהיינו מלוה ע"פ כיון דהכל חד פלוגתא רק הקושי' א"כ באמת דקתני תרתי משום דפליגי במ"ג א"כ להך אוקימתא דפליגי בדשמואל מה נ"מ דפליגי במ"ג דלא תקנו במלוה אפילו תקנו במלוה מ"ג הא יכול למחול ומה צורך לפלוג אי תקנו ביה או לא ועכצ"ל דאי תקנו תו ל"מ למחול. ולכך ל"ק לאוקמי בהקנה א"ק ובדשמואל קמפלגי דא"כ היינו קמייתא וא"ש ועיין מש"ל וצ"ל להך דיעה סבירא ליה דא"י למחול הטעם משום דמכירת שטרות דרבנן ולכך יכול למחול והך קנין א"ק של תורה דלסברת התו' דגוף שעבוד נשאר למלוה אם כן וכי אפשר להקנות אגב קרקע גוף שעבוד הלא אין מקנה רק שעבוד נכסין ולמה לא ימחול:

(נד) במעמד שלשתן וכו'. עיקר ראיה מהך דקדושין דף מ"ח דאמרינן קמפלגי במלוה בשטר וקמפלגי במלוה ע"פ ואמרינן ביה אוקימתא טובי וחד מר אית ליה דשמואל ומר ל"ל דשמואל או דכ"ע אי' להו דשמואל ובסמכ' דעתה קמפלגי מר סבר מימר אמרה לא שביק דידי ומחל לאחריני ומ"ס לא סמכה דעתה ובמלוה ע"פ קמפלגי אי מ"ג גם במלוה או רק בפקדון. והקשו התו' למה לא נימא גם במלוה ע"פ קמפלגי בהך דשמואל אלא ש"מ דמ"ג א"י למחול. ויש להקשות דילמא הא דאמרינן בדשמואל פליגי ודאי דכ"ע סבירא להו דיש כאן סברא לא שביק דידי ומחל לאחריני רק בשביל כך לא סמכה דעתה דחוששת אולי שטר פרוע הוא ואם תתבע הבעל בב"ד הלא אשה בושה וכו' וא"כ לא שייך לא שביק דידי ולכך מאן דאי' ליה דשמואל לכך אינה מקודשת אבל ר"מ דלא סבירא ליה דשמואל ואם כן אינו נאמן לומר פרוע הוא כיון דלית ליה מגו דמחילה כהנ"ל בכמה דוכתי דהא דנאמן הוא משום מגו דמחילה ודילמא יש שובר בעדים אין לה לחוש דקלא אי' לי' כמבואר בכמה דוכתי. וא"כ לר"מ שפיר היא מקודשת אבל רבנן דאי' לי' דשמואל וא"כ נאמן לומר דפרוע הוא ובשביל כך לא סמכה דעתה וא"ש. אך זהו במקדש שלא בפני הלוה אבל במ"ג דיש כאן הלוה בפנינו ושותק ואין צוח דהוא פרוע תו לא שייך למימר כבר נפרע כמ"ש התו' והרא"ש ורשב"א גבי מצא שובר. וא"כ א"א לומר במ"ג בדשמואל קמפלגי האף דאי' ליה דשמואל מ"מ סמכה דעתה ולק"מ. וצ"ל תינח להך אוקימתא בדשמואל קמפלגי אבל להך אוקימתא דכ"ע אי' להו דשמואל ובסמכ' דעתה פליגי וקאמר ר"מ לא שביק דידי משמע דלא חושש ר"מ לטענת פרעון וגם קאמר מ"ס אשה נמי לא סמכה דעתה ולא אמרינן טעמא אחריני דחוששת לפרעון ועכצ"ל דליתא להך סברא וא"ש הוכחת התו'. ובזו מיושב קושית מהרש"א בגיטין דף י"ג ד"ה תנהו וכו' דהוכיחו התו' דינא דהנ"ל להך אוקימתא בסמכה דעתה קמיפלגי וכ"כ בב"מ והקשה מהרש"א דלמה לא הוכיחו אף לאוקימתא דבשמואל פליגי ע"ש שתי' בדוחק ולפי שכתבתי ניחא דכל הוכח' מהך אוקימתא וכמ"ש ונכון. מיהו גם זה יש לדחות דר"מ סבר דהך סברא לא שביק דידי אלים וא"כ לית ליה מגו דפרוע במגו דמחילה ורבנן סברי לא אלים כל כך ואמרינן מגו ודוק. והנה הש"ך יצא לדון בדבר חדש ולומר דבמלוה בשטר לא מהני ביה כלל ולא תקנו חכמים אלא במלוה ע"פ והאריך בזה אבל הואיל הוא גופיה כתב דלא משמע כן בתו' ורמב"ן ורשב"א והרא"ש ויתר מחברים ולא מצא לו חבר עזר בצדו אין רצוני להאריך בזה וחלילה לנו לבדות ולברר לנו דרך בפ"ע אשר לא דרכו בו ראשונים ומה נדע אשר לא ידעו הם ואין דרך זו סלולה אמנם מ"ש דאף דנקנה מ"מ לא הוי רק מלוה ע"פ וחשב דאין בזה סתירה לדברי התו' גם זה לא יוכשר דהא התו' בב"מ הקשו דלמה קנו הכתובה במ"ג ואי דבכתובה לא שייך מ"ג דילמא אחר גירושין מכרה וע"ש שתי' דא"כ לא מרווחת ולפי הש"ך בלא"ה לק"מ דל"ל אחר גירושין מכרה דא"כ ה"ל גבי לוקח רק מלוה ע"פ ואחר זמנו ותו לא ה"ל ת"ז כמ"ש הש"ך ונאמן לומר פרעתי וא"כ הא יש לו מגו דנפרע מקודם במגו דיאמר פרעתי לכם ומגו דהעזה במקום ממון אמרינן ועכצ"ל דכמלוה בשטר דמי ובאמת אפשר לומר להיפוך בכתובה דאין נאמן לומר פרעתי לאו מחמת שטר כתובה דאפילו במקום שאין כותבין או אבדה כתובה מ"מ א"י לומר פרעתי מחמת תנאי ב"ד והטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום א"כ אף במ"ג לא זז כח תנאי ומעשה ב"ד וא"נ לומר ללוקח פרעתי אבל בחוב דעלמא דכל נאמנותו מחמת שטר א"כ זה דלא קנה שטר רק החוב ה"ל כמלוה ע"פ. אך גם זה לא נראה מסתימת כל מחברים וכן מסתבר דהא אי פרע להך לוקח הא מחויב מלוה להחזיר שטרו וזהו פשוט וא"כ עדיין החזקה משטרו בידו מה בעי היה לך ליקח שובר או השטר. אבל מה שאני נבוך ומסופק אימת יתחיל שעבודו של זה הלוקח כיון דקנאו במ"ג ונתרוקן שעבודו של מוכר והרי הוא חייב ללוקח א"כ עכשיו מתחיל שעבודו דשעבודו שהיה למלוה עד עתה כבר פקע ובמה קנאו הלוקח או לא דבלא"ה הלכתא בלי טעמא וחז"ל עשו בו קנין אף שאין טעם לקנין א"כ י"ל כך תקנו שיהיה נקנה כל זכות ושעבוד שהיה לראשון להשני מאותו עת וזמן שהיה לראשון. וזהו לא מצינו בו מכל המחברים בכל פלפולם ראיה ומהא דבס"ד נעשה כאומר משתעבדנא לך וכו' ואם כן מתחיל השעבוד תיכף דזהו איירי במלוה ע"פ ואין כאן שעבוד ולכן צ"ע לדינא. ובאמת בגוף הדין אי מצי למחול תמהני שלא הביאו ראייה מהך דפריך בפרק מ"ש ש"מ שאמר הלואתי לפלוני קנה והא ליתא בבריא ומשני ר"פ משום שיורש יורשו ופי' רשב"ם כיורש שוינהו רבנן ור"א אמר דאיתא במ"ג וקשה מה בכך דהוי במ"ג מ"מ הא לא איתא בבריא שיפקע קנינו ושעבודו של ראשון לגמרי שלא יכול למחול וגבי ש"מ אמרינן דא"י למחול דכיורש שוינהו רבנן זהו טעמו של ר"פ ולא של ר' אחי וע"כ צ"ל דגם במ"ג א"י למחול ושפיר אמרינן דאיתא בבריא במ"ג ואין כאן הבדל כלל. והוא לענ"ד ראיה ברורה ונכונה ותמיהני שלא מצאתיו למחברים ז"ל. ואני תמה למה דחקו התו' עצמן בב"מ הנ"ל בקושי' דלמא מכרה כתובה במ"ג וכן בשמעתא דמוחלת דתמכור כתובה במ"ג הא לשיטת התו' הך תי' דפליגי ר"מ ורבנן במ"ג אי איתא אף במלוה קאי לכל התי' וא"כ מה דוחקי' דנימא הך ברייתא דמצא שובר וברייתא דחובלת בבעלה רבנן הם ומכ"ש משנה דחובלת דאצ"ל כלל ר"מ היא דאסור להשהות אשה בלי כתובה ונימא רבנן היא דסבירא ליה לא אמרו במלוה במ"ג ומה בכך דלית הלכתא כך הא אף זו תי' דאתיא כמאן דלא דן ד"ג אף דקי"ל כר"מ. ובחדושי לחדד התלמידים אמרתי כי באמת קשה לומר דחכמים יחשבו דלא אמרו מ"ג במלוה וא"כ הלכה כרבי' ואנן קי"ל דמ"ג גם במלוה ולכן אמרתי מה שהתו' בפ' אע"פ הקשו על רש"י דרש"י פי' הלואתי לפלוני דלא מהני בבריא משום דמטבע אינו נקנה בחליפין ודייקו התו' הא אגב מועיל והקשו התו' דבב"ב לא מצינו קנין להלואה רק במ"ג ועיין לעיל ס"ק נ"ב ע"ש. ובאמת ברש"י גופי' בפ' הזהב בהא דהקנהו אגב סיפא דביתא משמע ברש"י דהיה פקדון וש"מ דלא גריס מסיק והיינו כמ"ש התו' דהלואה לא נקנה כלל באגב ולכן נראה דסבירא ליה לרש"י הא דהלואה אין נקנה בשום קנין הטעם משום דמלוה להוצאה נתנה ואינו תו ברשותו זהו למ"ד אין אדם מקנה דבר שאין ברשותו אבל למ"ד אדם מקנה כגון ר"מ דאמר מה שאירש מאבא מה שיעלה מצודתי מכור דנמכר אף הלואה נמכר באגב דמה מפסיד הואיל ואינו ברשותו הא לר"מ מכור אבל לא בק"ס דאפילו ברשותו אין מטבע נקנה בק"ס וא"כ א"ש דבאמת לדידן דלא קי"ל כר"מ מודה רש"י דלא מועיל אגב ולכך לא גריס מסיק וסבירא ליה דהוי פקדון ולכך בב"ב לא מצינו קנין רק מ"ג אבל שם באע"פ פי' רש"י לרב דאמר הלואתי לפלוני ורב סבירא ליה כר"מ כמבואר יבמות דף צ"ב וא"כ לרב סבירא ליה דאגב באמת מועיל וא"ש. ולפ"ז י"ל כמש"ל בס"ק נ"ג דר"מ וחכמים בזו פליגי במלוה ע"פ והרשה דהקנה א"ק ור"מ לשיטתו דסבירא ליה נקנה בא"ק כמ"ש וחכמים לשיטתן דאין מקנה דשלב"ל ואין קונה באגב וסבירא ליה לתו' כדעת האומרים דאין אשה מתקדשת בקרקע רק הא דלא מוקמינן בכך משום דיוכל למחול וא"כ היינו מלוה בשטר ולכך מוקמינן במ"ג דא"י למחול ומ"מ פליגי חכמים דלא אמרו מ"ג במלוה וא"ש. אך זהו להך אוקומתא דפליגי בדשמואל אבל לאוקימתא אחריני דפליגי אי בעינן כתיבה ג"כ או דיכתוב ליה קני לך וכו' אבל משום דימחול סמכה דעתה א"כ שפיר י"ל דפליגי במלוה ע"פ כהנ"ל אי מהני ביה הקנאה באגב ומהכ"ת לחדש פלוגתא אחריני וא"כ באמת להלכה קי"ל כהך אוקומתא דפליגי אי בעי כומ"ס וקני לך וכו' ופליגי אי מהני אגב במלוה ע"פ ולא פליגי כלל במ"ג א"כ הלכה כרבנן בכל אופן דבעינן כומ"ס וקני לך וכו' ומלוה אין נקנה באגב ומ"ג מהני במלוה דל"פ חכמים כלל. ובהכי ניחא קושי' הרמב"ן על התו' דדייקי מהך דאין יכול למחול במ"ג מהא דפליגי במ"ג והקשה הרמב"ן דלמא הא דאמרינן דפליגי במ"ג היינו לאידך אוקומתא דלא פליגי בטעם מחילה כלל דלפמ"ש ניחא דבזה א"צ לתי' דמ"ג כלל רק אמרינן פליגי במלוה אי נקנה באגב. ויש להוסיף הא דדחק הגמ' עצמו לומר דפליגי במ"ג אף דלאוקומתא ראשון יש לנו תי' מרווח היינו לאביי דסבירא ליה ליתא לדשמואל ושטר כתובה בידה דקשה דילמא מכרה במ"ג ופשיטא דכתובה בידה ודשמואל ליתא (ודוחק לומר דסבירא ליה כמ"ש גבי אגב דאין סדר להניח כתובה בידה ועיין מש"ל סימן מ"ז בזה) ולכך אמרינן לאביי פליגי במ"ג ורבנן סבירא להו דליתא במלוה וא"כ הך ברייתא רבנן היא. עכ"פ למסקנא לא קאי אליבא דהלכתא הך תירוצא ולכך לא רצו התו' לפרש דהך ברייתא אתיא כרבנן ודוק כי ישר הוא בסברא אלא שלא ה"ל לתו' לסתום דבריהם כ"כ אבל אם לא נאמר בתו' ראוי שיאמר. ובזה מיושב מה שהקשה בגיטין דף י"ג בשמעתא תנו גט לאשתי דהקשו התו' מה פריך והא לא משך דילמא מצוה לקיים דברי המת ותי' דרב לא מוקי משנה כיחידאה אף דהלכתא כוותיה וצ"ע א"כ איך קאמר הגמ' ר"פ לא סבירא ליה כר"ז דסבירא ליה דרב סבירא ליה מ"ג אף במלוה דמה בכך מכל מקום פלוגתא דחכמים ור"מ היא בברייתא דקדושין ואף דסבירא ליה לרב כר"מ דהוא אף במלוה מ"מ לא רצה לומר כיחידאה ולכך מוקי לי' בצבורין דהוא פקדון ואתי' ככ"ע אף לרבנן ודוחק לומר הואיל ולא פליגי במשנה יתכן כיחידאה דזהו דוחק. אבל לפמ"ש כאן ניחא דלמסקנא אמרינן דכ"ע ס"ל דמ"ג אף במלוה וא"ש ודו"ק:

(נה) וה"ה אם היתה משכנות קרקע. עיין מש"ל בקושי' על הטור גבי משכון בשעת הלואתו מן הלכות קדושין ע"ש ועיין מ"ש לקמן בסימן ק"ח בזה. ונראה דאם הוא משכנת' באתרא דלא מסלקי ודאי דא"צ כומ"ס דלפי דהעליתי לעיל מתו' בפשיטות דהקשו על רש"י מהלואתו דסבירא ליה דאף לר"מ אין הלואה נקנה א"ק א"כ הא דפרכינן יכיר ל"ל הא אי בעי למיתב לי' במתנה יהיב ליה וכו' וקשה הא מכירת שטרות דרבנן וא"כ אי קאי למ"ד בכור נוטל במלוה למ"ד גבה קרקע או למ"ד גבה מעות פשיטא דלא מקשה דילמא יש לו מלוה ביד אחרים ולהקנות לו במתנה א"א ד"ת דמכירתן ל"ד ומכ"ש במלוה ע"פ לפי דהעלינו אפילו לר"מ לית ביה קנין א"ק אבל באומר זה בני בכור נוטל חלקו כראוי ועכצ"ל דהקושיא הוא למסקנא דקי"ל הלכתא אין בכור נוטל במלוה כלל הן גבה קרקע והן גבה מעות. וקשה דילמא איירי דיש לו הלואה במשכנתא באתר דלא מסלקי דאמרינן להדיא בפ' א"נ דבכור נוטל בה פי שנים ולהקנותו א"א דקנין לאו תורה וא"כ ל"ל מגו וקמ"ל יכיר ועכצ"ל דגם זה נקנה ד"ת דה"ל כמוחזק בקרקע ובחזקתו בקרקע נמכר דכן מסתבר כיון דהוי כגבוי לענין בכור ושביעית וא"כ דהוי קנין תורה ודאי דא"י למחול וכן מסתבר ומהו פירושו של אתר דלא מסלקי עמש"ל ר"ס ס"ז ע"ש:

(נו) אין לוקח ראשון יכול למחול. יש להקשות א"כ מה דוחקו התו' בכתובות דף פ"ב במי שהיה נושה באחיו מנה ומת ל"א הואיל ואני יורש החזקתי והק' תו' וכן בבעה"ת ימחול לעצמו דקיי"ל יורש מוחל וק', דילמא איירי דלא היה אחיו מלוה אותו להדיא רק שהיה לוה מאחר ואותו אחר מכר לשט"ח לאחיו וא"כ הרי הוא עכשיו נושה באחיו ומת לא יאמר הואיל ואני יורש החזקתי דמחיל לא מצי דאפילו אחיו שהיה חי לא היה יכול למחול אם מכרו הואיל והוא לוקח והיינו במכרו דמשתעבד לכתובתה כמבואר שם וצ"ל דלישנא שהיה נושה באחיו דחיקה ליה דמשמע דהוא היה בעצמו מלוהו וצ"ע דאין דוחק זה כדאי מה שתי' בו תי' שונים וקצת ביקשו להוכיח מזה דאין יורש מוחל לעצמו:

(נז) אף הרבית וכו'. והש"ך הקשה דהא מבואר בתשובת רמב"ן סימן רכ"ג דרבית הנכתב בשטר אף דכבר עלה הרבית הואיל מתחלה בעת כתיבת השטר לא נתחייב לא הוי רק כמלוה ע"פ וא"י למכרו וא"כ אף במחלו מה ישלם הא לא נמכר כלל ולכן דעתו דמיירי שהיה הריב' זקוף בשטר ר"ל דאף אם היה הגוי פורעו תיכף היה ג"כ צריך לשלם הכל וא"כ הוי הוא כשטר גמור ונמכור ובמחלו צריך לשלם אלא דלישנא ריב' שעלה עליו לא משמע כן. ולי נראה דודאי רבי' שעלה עליו קודם שנמכר זהו שאינו נמכר דה"ל רק מלוה ע"פ ולכך יפה כתב הש"ך אם מחלו דא"צ לשלם אבל הריב' שעלה עליו אחרי שנמכר א"כ קרנו של לוקח השביח והוא דמחלו וא"כ אין הגוי משלם כלום פשיטא דהזיקו וה"ז בכלל גרמי מ"ש קרן מ"ש רווחי' זהו שהיה לו על קרנו והוא הפסידו וזהו צריך לשלם בבירור ובזה מיירי הרשב"א וא"ש ודוק:

(נח) אבל רבים חולקים וכו'. הנה בתו' ב"ב דף קמ"ז ד"ה המוכר סייעו התו' להך דיעה מהך קריבת' דר"נ דמחל' לכתובת אמה דמה הרוויחה הא ר"נ דן ד"ג אלא ש"מ דא"צ לשלם רק דמים שנתן וכתבו התו' וא"ת מכל מקום הפסדתם הרבה שהרי גרושה היתה והיה להם ללקוח' לגבות כתובה אז מגרושה וא"ר דשמא קטנה היתה ולא היו יכולים אז לגבות ממנה כלום ומכל מקום מחילתה הוה מחילה. ופירשו בו בקושי' התו' שני גדולי דור מהרש"א ומהר"ם לובלין דאם לקחו כתוב' ביושבת תחת בעלה ואחר כך נעשה גרושה דכתובה מרובה לכ"ע אם מחלה בגרושה צריכה לשלם כל הדמים ששוה הכתובה וסברא חדשה זו לי ולא מצאנוהו לשום מחבר ופוסק ואדרבא הרא"ש בפ"ק דב"מ כתב ההיפוך דלמ"ד דא"צ לשלם רק הדמים שקיבל מכרה כתוב' ביושבת תחת בעלה ומחלה בנתגרשה מכל מקום אינה משלמ' רק הדמים שקיבלה וכ"כ בפ' הכותב רק כתב דל"ל מגו דלאו כ"ע דיני גמירי אבל באמת א"צ לשלם רק הדמים שקיבלה. וגם קשי' לי' למהרש"א מתו' ב"ק בשמעת' דמוחלת דהקשו איך תמחול לבעלה הא תצטרך לשלם הכל וכתבו לפיר"ת דא"צ לשלם רק דמים שקיבלה א"ש טפי. ואלו בדבור הקודם כתבו התו' דהא א"א לה למחול ותי' דיגרשנה ואחר כך תמחול ולפי' מהרש"א אף לר"ת לא א"ש דהא במוחלת בגרושה צריכה לשלם הכל והארכתי בזה בחדושי: והיה נראה לומר בפשט התו' א' משני אופנים או דודאי כבר תמהו וכמ"ש הש"ך למה לא יצטרך לשלם כל דמי שוי של שטר ומ"ש זה משורף וגרם היזק. אמנם הרא"ש נתן טעם בשם ר"ש גאון דאיהו דאפסיד אנפשי' והני זביני רעי נינהו וה"ל לכתוב שטרא בשמיה ע"ש ולא נתן טעם דלא ה"ל ללוקחו דזה אינו דהא מכירת שטרות תקנת' דרבנן מפני תקנת מוכרי' ולוקחין ואיך נימא דלא ה"ל ללוקחו רק זה אמרינן דה"ל למזקיף בשמיה אך זהו א"א בכתובה כמ"ש התו' בפ' החובל שם דף פ"ט דא"א דהוי בגדר איסור לשהות לאשתו בלי כתובה וצ"ל דהא דנקט ר"ש גאון למזקוף בשמיה לאו דוקא רק ה"ל להכניסה בשעת מכירה באלה ושבועה. וכמ"ש התו' בהחובל דהא דאמרינן במכות אומדים כמה אדם נותן בכתובה וכו' אף דכל לגבי בעל ודאי מחלה דיכולה להכניס עצמה באלה ושבועה וכו'. ואם כן אף זהו ה"ל לעשות וחזקה שלא היתה עוברת על שבועה ואם כן אפסיד אנפשי' אך זהו באם היא בחיים אבל במותה והיורש מוחל בזו טוען הלוקח מה ה"ל למיעבד אמת נשבעת או לא נשבעת היא נאמנת עלי כאלו נשבעת מה ה"ל לעשות ביורש היורש אין משגיח בכל שבוע' אמו. ואצלי הכל חדא אם היה מורישו נשבע או לא נשבע א"כ בכתובה ולגבי יורש לא שייך אפסיד אנפשי' דמה ה"ל לעשות וחזר הדבר לכללו דשוה לכל ד"ג ושורף שטרו דצריך הוא לשלם הכל ולכך בכתובה ויורש שפיר הקשו התו' דה"ל לשלם הכל אבל שם בב"ק דאיירי באשה המוחלת בעצמה א"ש לר"ת דאף בגרושה א"צ לשלם רק דמים שקיבלה ואפשר לומר דגם המהרש"א ומהר"ם כוונו לזה ואולי סבירא ליה למהרש"א דילמא אמ'. מכרה כתובה ותוספת ביחד ואמת כתובה דליכא למכתב בשם אחר היה צריכה לשלם הנ"ל אבל תוספת דהיה יכול לכתוב בשם אחר אינה משלמת רק דמי' שקיבל ובזה הרוויחה. ועיי' מש"ל אם למכור לחצאין. או י"ל התו' ע"כ לא סבירא ליה דעת ר"ש גאון דלפ"ד דה"ל לכתוב בשמיה היינו מ"ג כמ"ש א"כ רבנן דס"ל מ"ג ליתא במלוה צריך לשלם הכל לכ"ע ואם כן התו' דהקשו להנך דס"ל דמשלם הכל למה לא סמכה דעתה משמע דלפירש"י ניחא וקשה הא לרבנן לכ"ע צריך לשלם הכל. ועכצ"ל דלא סבירא ליה סברת ר"ש גאון רק סבירא ליה ד"ג קנסא ודי שקנסוהו שצריך להחזיר המעות ודוק. אמנם עוד אופן אחר י"ל בישוב התו' דבלא"ה יש לדקדק בלישנא דתו' דשמא קטנה היתה ולא היו יכולים אז לגבות מילת אז בלתי מדוקדק רק הל"ל סתם ולא היו יכולים לגבות. וגם מה שהקשו התו' אחר כך דאיך השיא עצה הוא סותר לדברי הרא"ש בפ"ק דב"מ דכתב בקטנה מותר להשיא עצה וגם כבר עמדנו לעיל כמש"ל בתי' התו' דכיון דמחזרת להם הדמים שקיבלה דהא קטנה פטורה ואיך תחזיר דמים שקיבל אמה וגם אם כן דקטנה היה דקארי ליה מה קארי להביא ראי' שא"צ המוחל לשלם רק דמים שקיבל מהך בת דזו היתה קטנה כמ"ש הרא"ש ולכן היה נראה דבעל גי"ת בשער נ"א ח"ו דין ז' הקשה אי אמרינן דקטנה היתה מה קאמר ר"נ עשינו עצמנו כעורכי דיינים ומעיקרא סבר מבשרך אל תתעלם וכו' אם קטנה היתה פשיטא דחובה היא להפוך בזכות' וב"ד אבוהן דקטנים כאלה: והנך בהא דקתבעי לברתא ולא קתבעי לאביה המגרש כתב הרא"ש דגם האב מת והיא היורש דמחל לעצמו אמנם הריטב"א תי' דהיתה הבת גובה קרקע בכח. ולכך תבעו לקוח' ממנה והואיל והיה גבי' שלא בב"ד עדיין היתה יכולה להניח קרקע לאביה ולמחול ע"ש. ויש לומר לפי' ריטב"א למה המתינו עד שגבתה הבת הקרקע ולא באו תיכף לאב. נר' כי אז היה קטנה ויודעים היה אם תמחול יפסידו רק בטוחי' היה דליכא דליתבה עצה למחול ויהיה כעורכי דיינים ואיסור הוא גרמי בנזיקין כקושי' התו' ולכך חשבו אם נבוא לגבות עכשיו והיא קטנה הרי חיוב על ב"ד להשיא עצה כקושי' הג"ת וליכא איסור' כלל ובע"כ נפסיד ולכך המתינו מבלי לילך לתבוע אב עד שגדלה ואז באו לתבוע קרקע שכבר גבתה כמ"ש ריטב"א ואז חשבו דליכא דליתב עצה ויהיה כעורכי דיינים ור"נ דהשיא עצה משו' דסבר קרוב מותר וכמו באמת דנתחרט לבסוף וגם אם יתבעו בגדל' אף דתמחול סוף כל סוף יגיע להם דמי זבינ' משא"כ בקטנה דלא יגיע להם כלום ולכך המתינו עד דגדלה והניחו לה לגבות קרקע ואחר כך תבעו לה:
והנה. לפי' הרא"ש דהיה מוחלת לעצמה י"ל להך דיע' כמ"ש התו' דד"ג קנסא דקנסוהו שלא יגרום היזק לחבירו בשלמא במוחל לחבירו אף דאין משלם רק דמים שנתן הלוקח הוי קנסא דהא הוא מפסיד מכיסו גם זה ומהכ"ת יהיה רגיל לעשות כן כשמפסיד מכיסו ולקנוני' ל"ח אבל במוחל לעצמו מה קנסא יש שישלם כל מה שקיבל מורישו והוא ירוויח הנשאר כל האי קנסא מקבל על עצמו ולא ימנע לעשותו ואין זה קנס כלל וא"כ פשיטא דצריך לשלם כל דמי שטר שלא יהיה חוטא נשכר ולא יהיה רגיל לעשות כן. וא"כ א"ש המשך התו' דהתו' הוכיחו דע"כ אין משלם רק דמים שקיבל ולא כל הדמים דא"כ מה הרווחה הבת במחילתה ונ"ל דקטנה היתה כמ"ש הרא"ש דא"כ קשה קושי' הגי"ת איך ציער ר"נ במה דנתן עצה. ובקושי' סבירא ליה לתו' כר"אש דלעצמה מחלה דאל"כ כי אם כדעת ריטב"א למה באמת המתינו עד שגבתה הבת ולא באו תיכף לאב לפרוע להם וא"כ דלעצמה מחלה דגם אביה מת אם כן התו' דסבירא ליה משום קנסא בזה לכ"ע צריך לשלם כל דמי כתובת גרושה וזהו שהוקשו דמ"מ הפסדם מרובה שהרי גרושה היתה. ולזה תי' התו' דלעולם לא איירי במת אב רק הא דתבעה לברתא היינו דכבר גבתה כמ"ש הריטב"א והא דהניחו והמתינו לזה תי' דקטנה היתה ולא היו יכולים לגבות אז הרי דדייקי אז ומחילתה מחילה ואם כן אלו תבעו אז היו מלמדין עצה למחול ולכך התחכמו להמתין עד כי גדלה דתו דליכא איש דיתן עצה ויהיה כעורכי דיינים וא"ש ודברי תו' מדויקי' ולכך הקשו א"כ באמת אח"כ כשמחלה כבר נתגדלה איך באמת השיא ר"נ עצה כו' דכבר היתה גדולה. וע"ז תי' שפיר כיון דמחזרת להם דמי' שקיבלה ול"ק מהנ"ל דבשעת מחילה היתה גדולה ושפיר צריכה להחזיר ולק"מ בשום דבר אך אעפ"י שטרחנו לברר דברי תו' מ"מ יותר נכון אפשר להטות אוזן לדברי מהרש"ל שהגיה בתו' ע"ש ואפשר דמסתבר לדינא מ"ש למ"ד קנסא במוחל לעצמו שצריך לשלם כל שוי שטר דאל"כ מה קנסא יש (ובהך קושי' מה הקשו התו' לר"י מהך דמצא שובר דלמא המציאה ומכירה הכל בזמן א' כמ"ש הרא"ש. יש ליישב עוד דלפי מש"ל במקו' פסידא בטלו חז"ל לתקנ' אושא ושוינהו כיורש והתו' כתבו בחובלת לא שכיח ולפ"ז במוחלת שכיח דלגבי בעלה מחלה אבל למכור כתובה והוא כבר פרוע לא שכיח א"כ קשה מה מגו יש הואיל דאשה זו יש לה הרבה נ"מ. ואם תמחול יחזור עליה הלוקח ואי דלית לה הא אי' לה נ"מ ותקנת אושא לא שייך במקום פסידא והוא שכיח משא"כ באומרת פרוע לא שכיח ומה בכך דתשלם מאין יש לה הכל הוא משועבד לבעלה ועיי' מש"ל דגם בטובת הנאה א"א למכור ולא שכיח ולא שייך במקום פסידא וע"כ דמציאה בגרושה והכל משועבד והמכירה כתבו התו' בנשואה וא"כ אין זמנם שוה ודוק):

(נט) אלא הדמים שנתן. והרב הש"ך בס"ק ק"ט הכריע כדעת האומרים דצריך לשלם כל דמי שטר דכן משמע בגמ' מגבי' בי כשורא לצלמא וכן הביא בשם גדולי פוסקים קדמאי ובתראי ע"ש אלא עם כל זה לא השיב על טענות התו' דבר דמ"ש שתי' על קושי' במצא שובר וכו' בדוכתי טובא כבר כתבתי דאין תי' שלו מרווח דהם הקשו הא נח לה להחזיר שובר ממחילה דתצטרך לשלם דמי כולו ותי' דהיינו מחילה ואף היא באמת צריכה לשלם דמי כולה מלבד דלישנ' יחזיר לא משמע כן אף גם אם תלך למקום אחר והבעל יוציא שובר מהכ"ת תפרע יותר לפי שובר וכמש"ל ומכ"ש לשיטת הרמב"ם דבהחזיר שטר דלא היה לו להחזיר מ"מ הרי הוא בחזקתו מכ"ש אם הרשות להחזיר בבאו לידו הרי הוא בתוקפו ומהכ"ת נצריך פרעון יותר לפי שובר. וכמו כן על קושי' דב"ק במוחלת דכל לגבי בעלה ודאי מוחלת לא תי' כלום. ובאמת בהך קושי' דב"ק כפי מה שהקשו התו' בב"ב דעיקר הקושי' באשה שחבל' בבעלה דתזבין כתובה ולא מצית למחול דתצטרך לשלם ועיין במהרש"א דפי' דוקא מהך פריך דמאידך לק"מ די"ל כתנא דלא דן ד"ג רק מהך פריך דר"מ היא י"ל כן דודאי עיקר קושי' התו' דתצטרך לשלם ואי דלית לה הא כתבו התו' שם צריך לכתוב לה כתובה חדשה וא"כ שעבודו על כתובה החדשה וכן לעולם. רק אין כאן קושיא דהא ודאי אף דנפיש כתובה מחבלה מ"מ ודאי אם ימכר כתובתה בטובת הנאה לא יגיע לפרעון כל דמי חבלתו כי דבר מועט שנותנים בעד כתוב' וכמ"ש התו' וא"כ אם תמכור ודמי זבינ' תתן לבעל ותהיה נ"ח לבעל בדמי חבלתו כי לא נפרע כולו א"כ תו תמחול ואי דתצטרך לשלם הא לית לה ואי דיכתוב לה הבעל כתובה חדשה הא על הך כתיבה חל שעבודא דלוקח מכח ד"ג וחיובא דבעל בו דחבלה דנ"ח לו והבעל תפיס והוי בכלל כל קודם לגבות ובפרט למ"ד מלוה ע"פ מוקדם קודם לגבות וא"כ הבעל מוקדם מחבלתו להך לוקח במחילתו ויגבה הבעל ויפסיד ולק"מ. ונראה דהתו' לא היו מעלימי' עין מזה רק התו' בב"ב ס"ל כחד תי' בתו' דב"ק דצריך לגרש ואח"כ תמחול ושוב יכנוס אותה וא"כ איך אפשר לכנוס אותה אם ינכה דמי חבלתו מכתובה והלא כל הפוחת וכו' וכבר הקשו כן בתו' שם ד"ה כגון וכו' ותי' דכיון דהיא גורמת וכו' וזהו הכל בדלא מגרשה אבל כשמגרשה ורוצה לחזור ולכונסה ודאי דאסור דהרי פוחת לבתולה ומי מכריחו לחזור וליקח אותה וא"כ ע"כ דמוחל לה דמי חבלתו וא"כ שפיר קשה איך תמחול יבא הלוקח ויגבה מכתובה חדשה דכבר נמחל בעת שנשאה וכתב לה כתובה דמי חבלתו דלא יהי' בכלל הפוחת דליקח אותה מחדש ודאי דאסור אין היא גורמת רק הוא גורם שלקחה וא"ש. ולפ"ז לפי דקי"ל דא"צ לגרשנה ואפילו בעודה תחת בעלה מצית למחול שפיר י"ל כמ"ש ולק"מ דעכ"פ מפסיד הלוקח. אך מהא דב"מ במצא שובר קושי' דדוחק לאוקמי כדרבנן דלא דנו ד"ג וגם אף דטרחנו כמ"ש ליישב הך דהחוב מ"מ קשה לומר דכל סוגי' שם בחבלה באחרי' אתי' דלא כר"מ כמ"ש מהרש"א ולכן אף שאין אני כדאי להכריע ח"ו מ"מ הואיל כבר עלה השם בימין כה"ג הש"ך להכריע הואיל ולישנא דגמר' מסייע לי' נ"ל עיקר כדעת הנ"י שכתב בשם ר"ת לחלק בכתובה לשארי שט"ח דבעלמא אמרינן משלם כל דמי' שנתן אבל בכתובה דכיון דלא היה מכירה מעליא דאולי לא תבוא כלל לידי גבי' אין משלמת רק דמים שנתן וא"כ מרווח הכל דכל לישנא דגמ' ופועקים הכל מיירי בשארי שטרות והך דקריבת' דר"נ וכן הך דב"ק וב"מ במצא שובר הכל בכתובה ובו אין משלמת רק דמי' שקיבלה וא"כ שמעת' מרווח' ול"ק כלל וא"כ י"ל דאין בדברי הרא"ש סתירה דבפסקיו פסק דאין משלם רק דמי' שנתן ואולם בתשובה פוסק דמשלם הכל כמ"ש הב"י דלפמ"ש ניחא דבפסקיו הכל מיירי מכתובה כנראה בב"מ ובכתובות אבל בתשובה איירי בשארי שטרות ולק"מ. איברא מהך דקדושין קדשה בשט"ח דאמרינן דלכך אינה מקודשת דלא סמכ' דעת' דלמא ימחול קשיא דהא יצטרך הבעל לשלם לה ומ"ש התו' דאשה בושה לתבוע בעלה בב"ד. עדיין אין מספיק דקשה מנלן לגמ' הך סברא ולחדש בר"מ וחכמים פלוגתא חדשה דפליגי בדשמואל וכדומה לימא לכ"ע אין אשה בושה והלך ר"מ לשיטתו דס"ל ד"ג ולכך סמכ' דעת' דאף דימחול יצטרך הבעל לשלם וחכמים אזלי לשיטתן דלא דנין ד"ג ולכך לא סמכ' דעת' דאולי ימחול הבעל ויהיה פטור מתשלומין ותהי' קרח מכאן ומכאן. ובאמת זולת שיטת הרשב"א היה לי בזה תר"י נכון דס"ל כדעת חכמי פרובנציא דלמאן דלא דאין ד"ג משלם דמי ניירא דצריך להחזיר הנייר ללוה וצריך המוכר לשלמו אף דלא דן דינא דגרמי וא"כ קשי' לן רבנן דסברי סתם א"מ למה לא ישומו הנייר אולי שוה פרוטה ועכצ"ל משום דצריכה להחזיר הנייר ללוה וקשה הא זה צריך הבעל המוחל לשלם לכ"ע אפילו למ"ד דלא דנין ד"ג וע"כ צ"ל דאשה בושה ובהך סברא לא יחלקו ר"מ וחכמים וא"כ קשה במה פליגי וצ"ל אוקימת' אחריני ולק"מ והא דפרכינן אי בשט"ח דאחרי' קשי' ר"מ אדר"מ ולא רבנן אדרבנן כבר כתב הריטב"א דבאמת המ"ל כן רק בדר"מ מפורש טפי וא"ש:
אך. לרשב"א דס"ל דבאמת שמין הנייר דלא הדרא וחכמים דאומרי' א"מ לא איירי בשמי' הנייר ומ"מ ס"ל דמשלם דמי כולו וא"כ הקושי' במקומו מנ"ל הך סברא דאשה בושה דלמא אזלו לשיטתן כנ"ל. ואולי ס"ל לרשב"א כסברת הסמ"ע בס"ק פ"ד במתנה לכ"ע צריך לשלם כל דמי שטר די"ל דעשה לו כ"כ טובה כדמי שוי של השטר וס"ל לרשב"א כמ"ש הש"ך וכמש"ל דלמאן דלא דאין ד"ג דעכ"פ צריך לשלם מדינא הדמי' שנתן דלאו כל כמיני' לאפקועי בחנם וא"כ מיני' במתנה לכ"ע צריך לשלם כל דמי שטר דבמתנה ה"ל כאלו קיבל כל המעות. וא"כ שם בקדושין דה"ל כמתנה וא"כ לא תלי' בד"ג כלל ואפי' מאן דלית ליה ד"ג מ"מ מודה דצריך לשלם וע"כ צ"ל אשה בושה ובמה קמפלגי וא"ש. ולפ"ז יפה פסק רשב"א במוחל א"צ להחזיר הנייר והא דדייקו חכמי פרובנציא מלשון דמי ניירא דצריך להחזיר הנייר כהנ"ל אין כאן דיוק דהא המעות שקיבל מחויב להחזיר ונוסף ע"ז צריך לשלם דמי נייר כמ"ש הראב"ן וש"ך וא"כ כשמשלם לו דמי' אין לו להחזיק הנייר אבל כשאין משלם כלל פשיטא דיכול לתפוס בנייר וא"ש. והש"ך כסק כאן כראב"ן ולעיל דעתו נוטה לחלוק על רשב"א מהך דיוקא דדמי נייר ודבריו סותרי' זא"ז ודוק:

(ס) שהוא מזויף. בטור כתב ג"כ דין זה והטור ס"ל דמוחל א"צ לשלם רק דמי' שנתן וא"כ לכאורה קשה דל מחילתו הא צריך להחזיר לו דמי' הואיל ומכר לו חספא ומקח טעות הוא. וצ"ל דהואיל דלא נתברר דמזויף הוא רק הלוה טען מזויף הוא ואין להוציא ממנו בספק מ"מ המוכר טוען שקר אומר והשטר אמת ואי דאין מקוים הלא כך לקחת בלתי מקוים א"כ אין לו על המוכר דבר דהממע"ה והוא יאמר שטר כשר הוא והלוקח הפסיד על נפשו דלקח שטר בלתי מקוים:

(סא) פטור המוחל וכו'. הב"י הביא תשובת רשב"א דלוה הטוען ללוקח ישבע לי המלוה דאין פרוע והמוכר מודה במקום שחב לאחרים כגון דאין למוכר לפרוע מכיסו א"נ והאריך הש"ך בס"ק ק"י להשיג דהא יש לו מגו דמחילה וכן בכה"ג האריך ולק"מ דרשב"א מיירי דטוען דקודם מכירה פרע ובזו ס"ל דאין נאמן ולא שייך מגו דמחילה דהא אי ימחול יצטרך לשלם הכל וכן הוא בש"ע א"ע סי' ק"ה ע"ש וכבר בררתי לעיל בדוכתי טובי דלק"מ מגמ' דב"מ רק הוא רשב"א ס"ל דביש לו לשלם לא הפקיעו חז"ל תקנתם דיטעון השבע לי ואם לאו יפסיד אבל במקום דלית ליה פשיטא דבמכר לא משגיחין בשבועתו ועיי' סי' מ"ז מ"ש בזה לחלק בין הלואה למכר. והא דכתבתי לעיל הא אי' לי' מגו דכותב שובר צ"ל דס"ל לרשב"א דהוי מגו במקום חזקה כמ"ש ראב"ד דחזקה דלא מכר שטר פרוע והוא דאמר דמכר שטר פרוע שקר אומר ולא מהני בי' מגו:

(סב) ששטר זה שלו וכו'. וצריך לשלם כל דמי שטר כן הסכי' הרמ"א וכל אחרונים ויש להבין מ"ש זה מאם נמצא פרוע קודם שמכרו דנתבטל המקח ואין חוזרי' רק דמי' מהמקח ומה שנא דמכר דבר שאין שלו דגם כן המקח אין לו שרש דמכר דבר שאינו שלו וגם כן יהיו המעות חוזרים ואי דקיבל אחריות הא אף בזה קיבל אחריות. וצ"ל בזה במוכר דבר שאין שלו ה"ל כמוכר שדה גזולה לקמן בסי' שע"ג שע"ד ע"ש. דהלוקח נוטל שבח והיינו מכר שוה מאתים במנה נוטל כל מאתים ואף זהו כמוהו והטעם אמרינן שם דניתן לכתוב דאם טרח וקנאו מנגזל המקח עם לוקח קיים דניחא ליה דליקו בהימנו' וא"כ אף כאן דאמרינן דיטרח ליקח מן זה שהשטר שלו ונתקיים מקח ללוקח שלו וא"כ ניתן לכתוב ולכך גובה שבח משא"כ בפרוע א"א תו לקיים המקח בשום אופן דאף דיפייס הלוה זה השטר כבר נמחל א"כ הוה לא ניתן לכתוב כלל ואין לו רק דמי' שקיבל. ולפ"ז יצא לי במוכר שטר שאין שלו וקיבל אחריות דמי' שנתן גובה מזמנו ממשעבדי אבל מה שהשטר שוה יותר ה"ל שבח ואיי גובה רק מב"ח וגם אם ידע הלוקח שאין שלו ומ"מ לקחו אין לו אלא דמי' שנתן כדלקמן שע"ג בהכיר בו שאין שלו ולקחו מעות יש לו שבח אין לו:

(סג) שה"ה בנותן וכו'. דעת הסמ"ע במתנה לכ"ע צריך לשלם כל שויו של שטר דאולי עשה לו טובה בדמי שויו של שטר והש"ך חולק דלמ"ד דא"צ לשלם רק דמי' שקיבל במתנה אינו נותן כלום והביא ראי' ולא ידעתי למה לא הביא ראיה מתו' בב"ב הנ"ל דהקשו להך שיט' דצריך לשלם הכל מהא דקידשה בשט"ח דלא סמכה דעת' דלמא ימחול הא יצטרך לשלם מבואר הא למ"ד דא"צ לשלם רק דמי' שנתן לק"מ ולסמ"ע לכ"ע קשה דלא גרע קדושין מן מתנה ובכל דמי שטר עבד' לי' נייחא דנתקדשה לו. ואמת כי בחדושי לחדד התלמידים אמרתי כי ס"ל לסמ"ע דודאי זהו ס"ל לתו' דאשה בושה רק ה"מ בדמי נזק כמש"ל בס"ק ל"ו אבל בדמי' שחייב הבעל שפיר י"ל דלאו בושה. וא"כ הא מבואר בראב"ן למ"ד דצריך לשנם הכל הדמים שקיבל חייב מדינא וא"כ מיני' במתנה חייב לשלם כל דמי שטר דה"ל לשיטת סמ"ע כאילו קיבל כל דמיו. וא"כ כך קשי' ליה לתו' בשלמא לשיט' האומרי' דאין משלם רק דמי' שקיבל א"כ למאן דלא דן ד"ג אין משלם כלל א"כ אף דבקדושין ומתנה חייב לשלם הכל מד"ג לק"מ דאשה בושה לתבוע נזקין מבעלה אבל למ"ד דצריך לשלם הכל א"כ במתנה א"צ לד"ג ובתורת ממון חייב לשלם ושפיר קשה הא תתבע לבעלה וע"ז תי' התו' בכל גווני אשה בושה כן י"ל. אבל מ"מ אין זו כוונת התו' והנכון כדברי ש"ך אבל לעיל בס"ק נ"ט נראה דלרשב"א צ"ל כדעת הסמ"ע. והא לא קשי' לסמ"ע א"כ אף להך פי' דא"צ לשלם הכל קשה מהך דמצא שוב' דדלמא נתנה הכתוב' במתנה וא"כ אם תמחול תצטרך לשלם הכל דלמתנה לא חיישינן דמהכ"ת תתן מתנה כתוב' לאחר. ואפשר לומר טעם אחר דלכך במתנה חייב לשלם הכל דר"ש גאון נתן טעם דה"ל למכתב שטר בשמי' וצ"ל אולי לא ירצה דא"כ לא ה"ל ליקח א"כ במתנה לא שייך כן דמה שנתן לו מקבל א"כ לא שייך אפסיד אנפשי' ולכך צריך לשלם דמי כל שטר. אמנם התו' ב"ב ס"ל ד"ג קנסא א"כ א"צ לסברת ר"ש דחז"ל לא קנסו כולי האי כנ"ל א"כ לק"מ לר"ת ודוק. והנה אם קיבל בפי' על עצמו שאם ימחול שישלם כל דמי שויו של שטר אני מסתפק אי מהני לדעת האומרי' דא"צ לשלם רק דמים שקיבל דה"נ אסמכת' וכמו אם לא אוביר אשלם אלפא זוזי או הוצאה על הכפל או נימא דכיון דמפסידו כ"כ אף דאינו מחויב מ"מ אם קיבל על עצמו ליתא לאסמכת' וכמ"ש הסמ"ע סי' ס"א גבי הוצא' אף דאינו מחויב מ"מ אם מקבל ע"ע מתחייב ולא הוי אסמכת' ע"ש סמ"ע ס"ק י"ב וש"ך ס"ק י"א ויש לפשוט דהתו' דהקשו שם ב"ק דף פ"ט דאם אמרינן דצריך לשלם הכל איך תוכל למחול ולפי' ר"ת א"ש טפי וקשה אף לר"ת מי ניחא הא תמכור ותקבל אחריות לשלם כל שוי שטר ותו לא מצית למחול ודוחק לומר דאף זהו בכלל מ"ש התו' שם סוף ד"ה כל וכו' דאין משועבדת לניזק לעשות לו קיומים. דמה קיומי' יש דמקבלת אחריות שלא תזיק וכמו כן יש להבין במה שדייקו מהך דמצא שובר דאמרינן איתא לדשמואל וכו' דא"צ לשלם רק דמי' שקיבלה דאל"כ הא ל"ל מגו וקשה עדיין מי ניחא דלמא זבנא לכתוב' בטובת הנאה וקיבלה אחריות ע"ע לשלם הכל. ולכך מערמת להחזיר שובר. מיהו בלא"ה יש להבין לפמ"ש התו' שם בב"ק בקושי' דמכו' אומדין כמה אדם רוצה ליתן הא אין קונה ותי' ע"י אלה ושבועה שלא תמחול וקשה א"כ בהך דמצא שובר דחיישינן שמא זבנ' לכתיב' היינו באלה ושבועה שלא תמחול דהא זולת זה אין קונה כמ"ש התו' וא"כ איך יש לה מגו דתמחול דא"כ תהי' חשודה על שבועת שוא ומלקין אותה בעבריינ' ולכך מערמת להחזיר שובר ודוחק לומר דמסתמא כשלוקחין כתוב' גם ע"ז משביעין שלא קיבלה פרעון מקדם דמהכ"ת ניחוש לזה ואין זה דומה למחילה. דאמרינן בי' כל לגבי בעל מחלה. ולכן צ"ל בשובר הקילו ובמגו כל דהו אמרינן ולא חששו בי' יותר מדאי מיהו לדינא כיון דבלא"ה רוב מחברים דס"ל דמשלם כל הנזק בקיבל ע"ע ודאי דחייב:

(סד) פקע ליה. הרב הש"ך חולק ועיקר ראי' שלו מדברי הריטב"א דכתב להדיא דאף דמת הגר זוכה לוקח ואין דבריו ברורים כמש"ל ס"ק מ"ג כי טעמו של ריטב"א דחוק ובפרט למ"ד מכירת שטרות דרבנן א"כ עיקר שעבוד נשאר ביד הגר ובמותו פקע ותו לא מתחייב כלל. ואין לדקדק לשיטת הרמב"ן דבמ"ג יכול ג"כ למחול א"כ אף בגר פקע א"כ הא דא"ר באיסר גיורא אי במ"ג לא אזלינא מה נ"מ יזיל במות איסר יפקע שעבודו די"ל ה"מ בהלואה דעיקר שעבוד הגוף הוא אצל מלוה ובמותו פקע אבל בפקדון ליכא בנפקד כלל שעבוד גוף ולא נכסי' רק הדבר עומד ברשות מפקיד ואם המחה במ"ג הרי יוצא מרשות מפקיד לרשות המקבל וא"כ מה בכך דמת המפקיד לא פקע שעבוד ולא היה מעולם שעבוד ולכך שם היה פקדון ושפיר קאמר אי במ"ג לא אזלינא:

(סה) ויש חולקין וכו'. הרב הש"ך האריך להכריע כדיעה א' דעד עולם אין להם אונאה אפילו מכר שוה מנה באלף ולא אדון אנכי להכניס ראשי בין הרי' הגדולים אבל מ"מ אילו הייתי כדאי להכריע היה דעתי נוטה כדעת הי"ח בלי פקפוק כלל. כי תחילה נאמר בדברי הרמ"א עצמו דכתב דוקא ביותר ממחצה הוי ביטול מקח אבל עד מחצה ומחצה בכלל קיים המקח. והסמ"ע דעתו דלא עד בכלל עד מחצה ולא מחצה אולם הש"ך לקמן בסי' רכ"ז סכ"ט הסכי' לרמ"א. וכן האמת נכון כי אף עפ"י שהרא"ש לא כתב כן מ"מ הואיל ותו' בקדושין נסתפקו ובבבא קמא פרק קמא כתבו להדיא דבעינן יותר מחצי ובזו אתי' לישנא דגמרא מכר שוה מנה במאתי' על בורי' ואין צריך לומר לאו דוקא א"כ למה נימא כן ובפרט דהא רבי' חולקים וס"ל דלא הוי ביטול מקח לעולם א"כ כ"כ דממעטין במחלוקת ממעטינן. וכן כתב הרז"ה לב"מ דוקא יותר מחצי הוי אונאה וכ"כ ריטב"א בב"מ. וכן נראה דהא אמרינן כתובות דף ק' ע"ב לרשב"א דס"ל דב"ד דמכרו וטעו בשומא מקחן קיים שכחן יפה עד כמה ואמרינן עד פלגא ופלגא בכלל כמבואר שם בגמ' וא"כ אם בשארי בני אדם רק מקחן קיים אם מכרו שוה ק' בקצ"ט ולא יותר מה ראו חכמים ליתן לב"ד כח יותר בדינר א' ולמה לא השוו מדותם שיהיה כח ב"ד כאלו מוכר אדם שלו ומה יתן ומה יוסף להוסיף בכחם דינר אחד זהו מהנמנע אלא ברור דהשוו מדתם לכל אדם וכן הוא בכולם וזה נכון. והנה ברמב"ם הל' מלוה פי"ב הלכה י"א בב"ד שהכריזו כראוי ומכרו שוה מנה במאתים מאתים במנה מכרן קיים וכתב המ"מ בשם רמב"ן דוקא מנה ומאתים הא אם ביותר דמכרו במנה שוה מאתים ואחד חוזר ולא מבעי' לדעת הכ"מ שם דדעתו כדעת הסוברים דיותר מפלגא הוי ביטול מקח ואמרו חכמים כן בב"ד שהכריזו דא"כ הדבר מבואר כמ"ש רמ"א דוקא ביותר מפלגא הוי ביטול מקח אלא באמת לבבי לא ידמה דס"ל לרמב"ן כן דא"כ לא ה"ל להרב מ"מ מעתיקו אדברי רמב"ם כאלו אין ביניהם מחלוק' והא הרמב"ם ס"ל כדעת הרי"ף דלעולם אינו חוזר ועוד במלחמותיו פ' הזהב השיג על הרז"ה ודעתו להדיא כרי"ף ולכן נראה דעתו דאין לב"ד רשות יותר מכפי סתמא דדעת האדם לקנות קרקע ואמרינן בערכין דף כ"ג הפודה שדה שיש עליו חוב או כתיבת אשה אין פודה עד כדי דמיו בכפל כגון אם היה שוה מנה וחובו קצ"ט פודה אבל מאתים אינו פודה והביאו הרמב"ם הל' עירכין פ"ז הלכה ט"ז להלכה ונתן הראב"ד הטעם משום דאין אונאה לקרקעו' עד פלגא והכ"מ נתן ברמב"ם טעם שאמדו חכמים דעתו של אדם שלפעמים קונה קרקע כפלים בדמיו אבל לא ביותר ולכן ס"ל לרמב"ן בכדי שדעת האדם ליקח נתנו חכמים כח ב"ד אם טעו אבל ביותר שאין כן דעת האדם לא נתנו חז"ל כח לב"ד אבל עכ"פ נלמוד דירדו חז"ל לדעת האדם דקונה לפעמים כפל בדמיו א"כ למה נימא במקום דמיעט התורה מאונאה דיהיה ביטול מקח בדבר שדרך בני אדם ליקח כן דהא דרך אדם ליקח ק' בר' ואתה תאמר בלקח כן יש בו ביטול מקח וא"כ אף זו אין דרך בן אדם וכמ"ש דודאי לדעת זו דס"ל עד פלגא יש ביטול מקח דלא אמרינן כטעמו של הכ"מ דנדחק לומר כן ברמב"ם דס"ל לעולם הוי ביטול מקח רק אמרינן כטעמו של ראב"ד דהוי ביטול מקח וזהו לאות אמת דפלגא בכלל מקחו קיים. וכן דעת הראב"ד להדיא. ומ"ש ירושלמי על משנה מכרה שוה מנה בר' או שוה ר' בק' ותבטל המקח ומוקי לי' ר"י בהוקרה והוזלה ש"מ דבכה"ג הוי ביטול מקח י"ל דס"ל לירושלמי דע"כ המשנה דלא נחית כאן לדקדק ענין הטעות כמו דלקמן בב"ד שעשו הכרזה ומכרו שוה ר' בק' וכו' דנחית להודיע טיב הטעו' בלא הכרזה שתות ובהכרזה אפי' ק' בר' ודאי בדקדוק נקט ודוק' קתני אבל לעיל דנחית להודיע למי הפחת והשבח אם ליתומי' או לאלמנה לא נחית התנא לדייק כולי האי ואיירי דיש טעות יותר מפלגא דאי ליכא מה קמ"ל במכרה שוה מנה במאתים דהוא ליתומים הלא כך שורת הדין דאין בו ביטול המקח והרי זה כאלו מכרה בשוי' א"ו דלאו דוקא ואפילו ביש ביטול מקח מ"מ הכל ליתומים והיינו בהוקרו וכו' ואפילו נימא דאין כאן דעת ירושלמי מ"מ גמרא דידן עיקר דס"ל מנה בר' אין בו ביטול מקח כדאמר ר"נ בפ' המקבל. ולא קשה דא"כ דלא ניזול בתר תלמודא דמערב' מנלן הך דביותר מפלגא דוקא ה"ל ביטול מקח מנלן גבול זה הא בגמ' נאמר סתם ביטול מקח יש להם. דהא מפרשי הא דפרכינן עד כמה ואמרינן עד פלגא ומפרשים דלא על מילת' דר' יהודא לבד שאל רק על כל השנוי במשנה אלו דברים שאין להם אונאה כמה וכמ"ש מפורשי' וכן מהך שמעתי' דעירכין הנ"ל מוכח כן ולכן ברור כדברי רמ"א וכמ"ש הש"ך לקמן: ואחרי שבררנו כן לא ידעתי מה סברא דחוקה יש בדעת הלזה דהא מצינו בגמ' להדיא דס"ל לר' יוחנן ביטול מקח יש להם וכן קאמר ר' נחמן בעצמו בשם ר"א דביטול מקח יש להם ולא מצינו ממש חולק כי אם הא דר' נחמן בפרק המקבל גבי מכר שוה מנה במאתים ואם אמרינן כהנ"ל בכה"ג לכ"ע אין ביטול מקח אין משם סתירה לדברי ר"י ור"א ומהכ"ת לא נפסוק כן ומה שהקשה הש"ך דמה בכך בהא דמכר שוה מנה בר' סבר מיני' מצי אמר לתקוני שדרתיך וכו' א"ל מר קשישא וכו' הכי אמרי נהרדעי משמי' דר"נ אין אונאה לקרקעו' ואי איתא הל"ל הך מילתא בזבין שוה ק' בר"א דלא שייך בי' מילתא דר"נ אי מצי אמר לתקוני וכו' וכן ראיתי קושי' זו בס' א"ז במחברי'. אך באמת לא ק"מ כי כבר הקשו התו' בכתובות דף צ"ט ע"ב ד"ה ה"ג ע"ש דמה צורך למילת' דר"נ הא משנה היא אלו דברים שאין להם אונאה קרקעות ותי' דה"א בשליח יכול לומר לתיקוני שדרתיו וכו' וקמ"ל מילתא דר"נ דאמר למילתי' בשליח דבבעה"ב מה קמ"ל משנה היא וא"כ ודאי בדבר שאף אם לקח בעה"ב יש בו ביטול מקח פשיטא דיש ע"י שליח וכי אלים יד שליח מיד בעה"ב גופי' דיכול לבטל המקח ומכ"ש שליח ומה צורך לענין לתקוני וכו' רק כל השאלה במקום דאם לקחן הבעה"ב דלית בי' משום ביטול מקח אי ע"י שליח יכול לבטלו דנימא לתקוני וכו' וע"ז מביא ראיה דאר"נ אין אונאה לקרקעות והיינו ע"י שליח כמ"ש התו' ולק"מ דא"א לומר למילת' בנתאנה ביותר מפלגא דא"כ אף בעה"ב חוזר ומכ"ש שליח וא"צ לפנים כלל. וא"כ כמעט דבריהם מוכרעים בש"ס ומה"ת לחדש פלוגתא וכן נוטי' דברי רש"י בגיטין דף ל"ז דפי' דקרקע כל שהוא נכתב עליו פרוזבול דראוי לגבות כן פעמים הרבה וכו' ולא פי' כפירשב"ם דאין אונאה לקרקעות אלא משום דביתר מחצי יש ביטול מקח. ואף דבאמת יש לדחות דרש"י לפרש טעם במשנה מילתא דפסיקא נקט דשוה לכל המ"ד דהא הך דאין אונאה לקרקעות אין מספיק לשיט' ר' יוחנן דס"ל ביטול מקח יש לו וכי יפלוג אמשנה דקרקע כל שהוא כותבין עליו פרוזבול. ובהכי מיושב דברי הר"ע ברטנורה דכתב בפיאה טעמו של רשב"ם ובשביעית טעמו של רש"י דלהלכה ס"ל כהרי"ף ורמב"ם ולכך בפיאה פירש כך אבל בשביעי' כי שם מקום המשנה תפס הפי' דשוה אף לר' יוחנן כנ"ל. אך עם כל זה דעתי נוטה שרש"י ס"ל כן מדלא שם זכר לדברי רשב"ם. ולכן מידי ספיקא לא נפקא על כל פני' כמ"ש מהרשד"ם. שוב ראיתי בירושלמי ולענ"ד גם דעת ירושלמי כמ"ש דבירושלמי שאל על שוה מנה במאתים והלא בטל המקח ומשני כשהוקר' ועל שוה מאתים במנה לא שאל ולא משני כלל כשהוזלה כגי' התו' ואדרבא משמע בירושלמי דזה ניחא אבל ס"ל לירושלמי כשאמרו שוה אין מדקדקין בשומא כ"כ וא"א לצמצם ולעולם שוה בפחות קצת וכמו שאמרו הוא וחומשו מחול על מעות ראשון שא"א לצמצם ולכך שוה ר' ומכרה בק' א"כ אין כאן ביטול מקח דודאי באמת שוה בפחות קצת מר' והרי לא הוי עד פלגא אבל שוה מנה ומכרה בר' אם אין שוה כ"כ הרי כאן אונאה יותר מפלגא ולכך שאל דהוי ביטול מקח וא"ש ודוק:

(סו) אין נשבעין וכו'. ודעת הראב"ד והר"ן דנשבע שבועה שאינו ברשותו וכן דעת הש"ך והקשה הר"ן וכן הב"ח א"כ מה פריך בגמ' דב"מ מהא דבני עיר ששלחו וכו' דנשבעין לגזברין דמה קושי' הא צריכין לישבע שבועה שאינו ברשותם והש"ך תי' בדוחק דלישנא דנשבעין לא משמע כן ולא ידעתי מהו המשמעות הא סתמא נשבעין תנן. ונר' דלפי מ"ש הריטב"א הא דמשני שם הגמ' בשקנו מידו מה צורך לקנין הא מתנה ש"ח להיות כשואל בדברי' בעלמא ותי' דהתם בהאי הנאה דמהימן לי' גמר ומקני משא"כ בהקדש כל בני אדם בחזקת נאמנים דמי ימעול בהקדש ולכך צריך קנין. עכ"ל ומסייע לי' דברי הגמ' אין אדם עושה קנוני' על הקדש ולפ"ז י"ל כי צריך לישבע שבועה שאינו ברשותו דלמא עין נתן בו ומחזיקו לעצמו בשארי דברי' שאין נשבעין אבל בהקדש דאין אדם מזלזל בהקדש לשלוח בו יד ולגבי הקדש הכל בחזקת נאמן וא"כ שבועה זו מה טיבו הא לא נחשד בכך. ובהכי ניחא מה דמשני ר"א שבועה זו תקנת חכמים שלא יזלזלו בהקדשות וקשה תינח משנתרמה תרומה עד שלא נתרמה דאין להקדש פסידא ובני עיר שולחין אחרים תחתיהן ואין להקדש נ"מ בו מה א"ל ובירושלמי שקלים מפורש דהך דר"א לא קאי ושייך רק לאחר שנתרמה אבל קודם שנתרמה לא שייך הך דר"א ודוחק לומר דהך דר"א מוסב על מילתא דר' יוחנן דר"ש היא וא"כ מקודם שנתרמה בלא"ה ל"ק דאין זה משמעות הגמרא אבל לפי מ"ש ניחא דקודם שנתרמה דאין להקדש הפסד רק לגבי בני עיר פשיטא דצריכין לישבע שבועה שאינו ברשותו וע"ז חשודי' רק עיקר קושי' לאחר שנתרמה דאז הפסד להקדש ולא נחשדו שיטלו של הקדש לעצמן ולכך משני דהשביעו שלא יזלזלו בשמירתו וא"ש:
ובהכי. ניחא דברי המרדכי בפרק השוכר את האומנין דפסק שליח באגרת שקרהו בדרך אונס מפסיד שכר שליחותו והקשה הג"ה מהך דשמעתי' דבני עיר ששלחו וכו' דאמר שמואל נשבעין ליטול שכרן הרי אעפ"י שקרה להם אסון מ"מ לא מפסידים השכירות והניחו בקושי' ולפי הנ"ל ניחא דודאי על הא דנשבעין עד שלא נתרמה התרומה בלא"ה לק"מ די"ל שבועה שאינו ברשותו רק כל הקושיא לאחר שנתרמה דאז לא שייך שבועה שאינו ברשותו ובזה משני שפיר ליטול שכרן דבזה צריכי' בני עיר לשלם שכרן אף דנאבד מהם בדרך דהא מרוויחים ע"י שליחתם דא"צ ליתן אחרים ללשכה ולולי דהיו מוסרים להם והם היו הולכים בדרך וקרו אסון היו צריכין לשקול ועכשיו הם פטורים וא"כ נתקיים שליחותם להועיל להם בכל אופן ופשיטא דצריך לשלם משא"כ אגרת דאך לשוא שלח כי נאבד האגרת ולא הואיל שליחותו ולכך פטור. ועוד בדרך אחר יש ליישב דברי ראב"ד דס"ל לראב"ד דאמרינן מגו דהעזה רק מגו לאפטורי משבועה לא אמרינן ולכך הן במ"מ והן גבי שבועת שומרי' צריך לישבע אף דיש להם מגו דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן וס"ל לראב"ד ה"מ בשבועת תורה אבל שבועה דרבנן אמרינן בי' מגו ולכך גבי שכיר דאם אין עדים ששכרו דיש לו מגו דל"ש נאמן אף דה"ל מגו לפטור משבעה מ"מ אמרינן וכמ"ש רבים מהמפורשים עי' לקמן סי' פ"ט וא"כ בשלמא לדידן דיש שבועת היסת שפיר צריך לישבע דל"ל מגו דלהד"ם דאף בזו צריך לישבע אבל בזמן המשנה אלו היה טוען להד"ם היה פטור אף עכשיו דטוען אינו ברשותו וקרהו אסון יש לו מגו ובשבועה דרבנן אמרינן מיגו ולכך א"ש הא דמשני ר' יוחנן הא מני ר"ש היא דקאמר קדשים שחייב באחריותן נשבעי' עליהם ופריך הגמרא תינח עד שלא נתרמה התרומה משנתרמה התרומה מא"ל דתנן תורמים על האבד ועל העתיד לגבות. והניחו התו' בתימא דל"ל הך ברייתא הא מגופו דמשנה שמעינן דאמרינן משנתרמה תרומה נשבעין לגזברין ש"מ דתו לא מחייבי בני עיר באחריות כלל וגם יש להבין ר"י גופי' איך משני לי' במשנתרמה תרומה דאף דנימא ברייתא לא שמיע לי' או לא ס"ל ר"י תנא ופליג מ"מ הא מגופ' דמשנה קשי' לי' ולפי הנ"ל יש ליישבו דרש"י ותו' נחלקו בכתובות דף ק"ח דרש"י ס"ל אם נתרמה תרומה אפילו לא שקלו כלל ולא שלחו מ"מ אינו מחויב לשלחו דתורמין עליו ולכך המודר הנאה מחבירו שוקל שקלו דלא משתרשי לי' ממון דמשנתרמה תרומה פטור והתו' דייק לי' מדקתני תרתי בברייתא על האבד ועל העתיד לגבות וליתני על העתיד לגבות ויהי' אבד נלמוד במכ"ש ולכך פי' הם דוקא שלח שקלו ע"י שליח וכדומה ונאבד הוא דפטור ואז יכול המודר הנאה לשלח שקלו אבל כ"ז שלא שלח כלל לא נפטר במה שנתרם התרומה ע"ש. וא"כ א"ש דלולי הברייתא היינו אומרים כפירש"י הואיל תנן סתמא בנדרים שוקל שקלו ולפ"ז לק"מ דעד שלא נתרמה למאן דלא ס"ל כר"ש אין כאן שבועה אפילו שבועה שאין ברשותו דהא יש לו מגו דלהד"מ ול"ל הא בני עיר מעידין שמסרו להם דבני עיר נוגעים דאי לא אמרו צריכין לשקול אחרים כ"ז שלא נתרמה ולכך אומרים שנתנו ולכך יש להם מגו. ומגו דהעזה אמרינן אבל משנתרמה פשיטא דחייב שבועה שאין ברשותו דל"ל הא יש להם מגו דלהד"ם דבני עיר מעידין שמסרו להם והם אין נוגעים בעדותן דאף דלא נתנו כלל מ"מ פטורים כיון דכבר נתרמה וכדעת רש"י וא"כ דכל הקושיא מן קודם שנתרמה שפיר משני ר' יוחנן הא מני ר"ש היא דאמר קדשים שחייב באחריותן נשבעין להם. ולכך פריך הגמרא תינח וכו' משנתרמה מא"ל דהא גם בזו יש להם מגו דלהד"ם דמ"מ בני עיר נוגעין דתנן תורמין וכו' ומוכח מהך ברייתא כדעת התו' דחייבים אם לא שקלו כלל וא"כ לעולם הם נוגעים ופריך הגמרא שפיר ולק"מ. והכל מדויק היטב ודוק:

(סז) אפילו בפשיעה פטור מלשלם. סברא זו היא דעת התו' דבפ' הזהב דף נ"ד ע"ב ד"ה ש"ח אין נשבע כתבו נראה דה"ה דאין משלם דאפי' ש"ש אם פשע נראה דאין משלם מדפריך לקמן מהשוכר הפועל לשמור וכו' לא משני כשפשע וכו' עכ"ל והאריך הש"ך כי אין ראיה ושרש לזה כלל דהא קתני בברייתא שכרו לימים אין לו שכר שבת ולפיכך אין אחריות שבת עליו ואי כוונת הברייתא כשפשע מה בכך דאין לו שכר שבת והוא ש"ח מ"מ מתחייב בפשיעה וכמו כן י"ל מגופי' דקתני בהבלעה יש לו שכר שבת ולפיכך אחריות שבת עליו ואי הפי' כשפשע מה לפיכך הא אפילו לית לי' מ"מ מתחייב כדין ש"ח שפשע וכן דברים הללו אמורים עם הספר בספר אסיפת זקנים להמחברים שדחו דברי התו' בזו. ובאמת על התו' אין כאן השגה כלל כי המעיין בשבועות דף מ"ב ע"ב ד"ה ש"ח וכו' דכתבו על ש"ח דאינו משלם אם פשע כמו ש"ש דפטור מחיוב שלו דהיינו גניבה ואבידה כן ש"ח פטור מחיוב דילי' דהייינו פשיעה. וכתבו דנראה דש"ש נמי פטור מפשיעה וכו' הביאו ראיה מהך ארנקי צדקה וכו' ע"ש מזה למדנו דהתו' חלקו זה לשני בבות דהא דש"ח פטור מפשיעה בזו לא נסתפקו וחשבוהו למושכל ראשון דא"צ ראיה כמ"ש דכמו ש"ש פטור מחיוב דילי' וגם מדקתני אינו נשבע ואם חייב ישבע. רק בש"ש אי פשע יש ספק שמקבל שכר עליו לשמירתו אפשר לומר דחייב ולכך כתבו ונראה דגם ש"ש פטור מראי' דארנקי וכו' ולפ"ז דיש כאן שני בבות אף דברי התו' בפרק הזהב כפשוטן דכתבו אינו נשבע נראה ה"ה דאינו משלם ולא תימא דוקא ש"ח אבל ש"ש חייב לשלם וע"ז כתבו דאפילו ש"ש נראה דלא משלם כשפשע ודלא תימא דוקא ש"ח אבל ש"ש חייב ולכך הביאו ראיה מהך בריית' דקתני אחריות ואין אחריות עליו לוקמי כשפשע ולכך בש"ח פטור ולכך באין לו שכר שבת דהיא ש"ח פטור וביש לו שכר דהוי ש"ש חייב בפשיעה א"ו דגם בש"ש פטור מפשיעה כמו בש"ח ודברי התו' פשוטי'. והיה אפשר לומר דקשה לר' יוסף איך קתני שכרו לימים אין נוטל שכר שבת ואין אחריות שבת עליו הא בשומר להקדש שפירש"י הא מ"מ ה"ל ש"ש מפרוטה דר"י ועכצ"ל דכך פי' שכרו בהבלעה אם אמר בשבת איני רוצה לשמור ואשב בביתי ועי"כ קרה הפסד לזרעי' ואינך אין לך פשיעה גדולה מזו דלא כל כמיני' לסלק שמירתו תוך זמן שנשכר אבל בשכרו לימים ודאי אם מ"מ משמר בשבת ה"ל ש"ש מפרוטה דר"י רק הרשות בידו לומר אינו רוצה לשמור כלל בשבת כיון שאיני שכור לשבת ואיני מקבל שכר שבת ולא אהי' שומר משום פרוטה דר"י וא"כ קושי' התו' שפיר דהכל מיירי מפשיעה דלא שמר כלל ובזו חייב ובזה פטור. אך ברש"י ור"ן נדרי' לא משמע כן בפי' אין אחריות שבת עליו דמיירי דאין משמר כלל רק פי' דמשמר ולא הרי רק ש"ח וקשה פרוטה דר"י להיכי אזיל לפי' דפירשו דאיירי בהקדש וצ"ע לכאורה. וצ"ל הואיל דיכול ליקח שכירות משלכה בהבלעה ולא לקח לא מפטר מפרוטה דר"י דלאו כל כמיניה לפטור עצמו מעני' ולוותר להקדש ואין עניות וכו' וכה"ג צ"ל גבי יתומים לקמן בסי' ר"צ עמ"ש אך לפ"ז עכ"פ אין כאן לרמב"ם סתירה מהך כלל דהא הרמב"ם ס"ל באמת אף ש"ח שפשע חייב וא"כ דברי הש"ך נכונים דל"ל דמיירי בפשיעה דמ"ש ש"ש מש"ח. אך בימי חורפי כשהייתי בהתחברות חכמי לבב השלימי'. אמרתי דבר לפרש דברי התו' בסגנון אחר והוא מהא דפסקינן לקמן סי' ש"ג ס"ח שומר שהיה לו לקדם ברועי' ומקלות ולא קדם בש"ח בחנם ובש"ש בשכר חייב ומסיים הש"ע וכן הפוסקים ואם היה לו לשכור ולא שכר הרי זה פשיעה וחייב עכ"ל. הרי דיש לפניך פשיעה דאיתא בש"ש וליתא בש"ח דיש מציאות להציל בשכר כהך דהיה לו לקדם ברועים ובש"ש הוי פשיעה וחייב ולא ש"ח ולפ"ז קושי' התו' שפיר דמה קושי' על ברייתא הא ברייתא גופי' קמ"ל דאם מקבל שכר שבת בהבלעה נקרא ש"ש בשבת ואחריות שבת עליו להיות נקרא ש"ש אין מקבל שכר שבת אפילו בהבלעה אף דמקבל שכר שאר ימים אין נקרא בשבת ש"ש להיות אחריות שבת עליו כדין ש"ש והנ"מ לחייבו בפשיעה מה דיש בש"ש ולא בש"ח כגון דיכול להציל בשכר ואין מציל דבש"ח פטור ובש"ש חייב ועכצ"ל בזהו אף בפשיעה פטור אפילו ש"ש. והוכחת תו' שפיר והוטב הדבר בעיני חכמי' הנ"ל. ואם כי לדעתי כוונו התו' כמ"ש מתחילה מ"מ אם לא אמרו ראוי שיאמר כי הוא ראיה גדולה נגד שיטת הרמב"ם דה"ל לגמרא לאוקמי כהאי גוונא איברא דיש לדקדק לתו' דפטרי לשומרי' מפשיעה עדיין מי ניחא דה"ל לאוקמי אחריות שבת בפשיעה ואף דמהתורה פטור הא ר"א משני על הך משנה דשקלים שבועה זו תקנת חכמים שלא יזלזלו בשמירת הקדש וכמ"ש רש"י א"כ מוכח דאם מודים דפשעו חייבים מכר תקנה א"כ שפיר יתכן אחריות ואין אחריות לפשיעה לבתר דתקנו חז"ל דמתחייב. וכמו כן קשה להיפוך דלמא לעולם בפשיעה חייב אבל בהקדשות ודאי דפטור מפשיעה דכל טעמו של המחייב בפשיעה דה"ל מזיק והא בהקדש המזיק להדיא פטור דדרשינן כי יאכל פרט למזיק ועיין תי' ב"ק דף ז' ד"ה שור רעהו דכתבו להדיא דד' אבות נזיקין דבתוכו אדם לא שייכי בהקדש דמזיק פטור וכן כתבו התו' בב"מ דף צ"ט ע"ב ד"ה פרט למזיק דד"ת המזיק הקדש אפילו קרן פטור וכן מורה סתימת לשון הרמב"ם בפ"ג מהל' נזקי ממון ע"ש וא"כ אין כאן ראיה מהך דאחריות שבת עליו. ונראה דס"ל לתו' כמ"ש הרז"ה וכן הובאו בריטב"א וא"ז בשם ר"ח דהך קושי' השוכר את הפועל לא קשי' כלל מן הקדשות דהנך עדיין לא קדשו כלל רק קושי' הגמרא מהא דתנן אין נשבעין על הקרקעות וכאן קתני לשמור זרעים וצריכי' לקרקע כקרקע דנין להו וא"כ לק"מ דבזו המזיק חייב ולא היה עליהם תקנה כלל והא דכתבו התו' לשמור זרעים אע"ג דמשקה לישראל כו' ולא פי' דלא קחי כלל על זרעים דעומר רק זרעים דעלמא אי ס"ל כרז"ה י"ל דקשי' להו מה קושיא דלמא לא איירי בצריכין לקרקע והך תנא הוא דס"ל דדיניהו כמטלטלין דכל העומד לקצור וכו'. ולזה פי' התו' דמיירי מזרעי' דעומר וא"כ לא שייך כל העומד לקצור כיון דא"א לקוצרו קודם עומר ולא הוי כקצור כלל ודוק ולעולם ס"ל כרז"ה. וזו נראה היה ג"כ דעת הרמב"ם דפ"ו מהלכו' שבת בסופו העתיק הך ברייתא דהנוטל בהבלעה שכר שבת דאחריות שבת עליו ולא העתיק דדוקא כשקנו מידו כדמשני הגמרא ותמה על השמטה זו הלח"מ בהל' טוען ונטען עיין שם. ובאמת מה נעמו דבריו וספרא דייקנא הוא דהוא סבירא ליה גם כן כהנ"ל דכל הקושי' הוא מזרעי' ולכך בהעתקתו להלכות שבת דכל כוונתו שם להודיע ענין שבת ונטילת שכר שבת לבל יבלבל להמעיין בדברים שאין נוגעים להלכות שבת כלל אי בעינן קנין או לא לכך השמיט מילת' זרעים והעתיק רק השוכר וכו' לשמור התנוק והפרה וא"כ אין כאן קושי' וצורך כלל לתי' הגמרא שקנו מידו וא"ש ובכוונה השמיט זרעי' ועיין תוספתא פ"ח דב"מ לא נזכר זרעים רק פרה ותנוק וצ"ע. מיהו י"ל דהרמב"ם השמיט הך מילת' זרעי' דקשי' ליה לרבנן דס"ל דלא כר' יוסי דמתנדב ש"ח דלמא לא ימסור לצבור יפה כמבואר בפרק הבית ועלי' ע"ש א"כ איך אמרינן שכרו לימים אין נוטל שכר שבת ולפיכך אין אחריות שבת עליו הא אסור להניחו בשבת לשמור בחנם וע"כ צריכין לקצוב אתו בהבלעה וצ"ל ר"י היא דאמר מתנדב וכו' וא"כ הרמב"ם דפסק כת"ק ודלא כר"י השמיט מילת' זרעי' דאינו במציאות כלל:
ולפ"ז. מה שחשב הש"ך ברמב"ם לראיה מדאמרינן שבועה זו תקנת חכמים שלא יזלזלו בהקדשות משמע כל התקנה היה על השבועה ולא על התשלומין אם באמת פשע ולשיטת התו' הל"ל על עיקר תשלומין היה ג"כ תקנה. ליתא ואף הרמב"ם צ"ל כמ"ש תו' דהיא היא התקנה תשלומין ושבועה כאחד דהא בהקדש ודאי תשלומין ד"ת פטור דלא עדיף ממזיק דפטור וכמש"ל. ובהכי יובנו דברי רמב"ם בפ"ג מהל' שקלים דכתב בני עיר ששלחו שקליהם ביד ש"ח ונגנבו ונאבדו אפילו משנתרמה תרומה חייבים בני עיר לשקול אחרים תחתם הא אם שלחו ביד ש"ש פטורים לשקול אחרים תחתם כשנתרמה התרומה והקשה הכ"מ דהא בשמעת' הנ"ל משמע דס"ל בש"ח איירי המשנה דפריך הא נגנבו ואבדו קתני וש"ש חייב בגניבה וכו' ש"מ דס"ל בס"ד דבש"ח נשתלחו ומ"מ קתני להדיא משנתרמה תרומה בני עיר פטורים ונשבעים לגזברין ולפי הנ"ל ניחא דס"ל לרמב"ם בני עיר תיכף כשהפרישו שקליהם הם שומרים עליהם ושמירת השקלים עליהם וס"ל לרמב"ם דה"ל ש"ש הן מחמת פרוטה דר"י דבעוד עסקו במצוה זו בהפרשה ושמירה פטורים מריפתא לעניים ועוד כ"כ דלא נתרמה תרומה חייבים באחריותן וא"כ כיון דעל בני העיר שמירת ש"ש אם הם מסרו לש"ח הא ס"ל לרמב"ם בהל' שומרין ש"ש דמסר לש"ח דמגרע גרע לשמירתו פושע הוא וחייב רק אמת דה"ל פשיעה הא בהקדש אף פושע פטור דלא עדיף ממזיק דפטור אך זהו מד"ת אבל ר"א אמר חכמים תקנו אפילו שבועה שלא יזלזלו ומכ"ש תשלומין כשפשעו בבירור וא"כ א"ש בגמרא בס"ד דלא אסיקנן הך דר"א שפיר אמרינן אפילו מסרו לש"ח פטורים בני עיר ואי דפשעו מה בכך הא אין בהקדש חיוב פשיעה כמו במזיק אבל לפי המסקנא דקי"ל כר"א דתקנת חכמים הוא א"כ שפיר אמרינן דאם מסרו לש"ח פשיעה הוי וחייבי מדרבנן ובמסקנא צ"ל באמת דמשנה בש"ש איירי ונגנבו בליסטים מזוין וספינה בים כדאמרינן שם וא"ש. ומעתה נכרי' הדברים כדעת התו' דהא המשנה כללינהו כחדא הקדש ושארי דברים שטרות וקרקעות ועל כולם נאמר ש"ח אין נשבע והיינו קודם תקנה דלאחר תקנה נשבעי' על הקדשות וקודם תקנה אפילו פשע בהקדש פטור כמ"ש ואם כן יהיה מילת אינו נשבע נחלק לשני פירושים ותואמים במובנו על הקדשות יהיה פי' אפי' פשע פטור ועל אינך יהיה פי' דוקא אינו נשבע הא פשע באמת חייב בתשלומין וזהו דוחק. ולכן לא מצינו מקום שמצא הש"ך להתגדר כאשר התפאר שמקום הניחו לו להתגדר ובכל מ"ש ראי' ברורי' נוטי' לדברי התו' וסייעתם:

(סח) אבל מפסיד שכרו עד שישבע. הא בנשבע שנאנסו נוטל שכרו ונראה דאם שכרו להוליך חפץ זה להוליכו לעיר אחרת ונאנס בחצי דרך אין לו אלא שכרו על החצי הדרך דלא מבעיא לדעת הרא"ש לקמן בסי' שי"א באומר לו יין זו וספינה סתם דאף דיטעון בעל ספינה הב לי יינך ואקח ספינה להוליכו מכל מקום אין משלם רק מחצי הדרך שהוליך הספינ' אבל לא מחצי דרך הנשאר דכל דהאי לא ידע וכן האי פסידא דפועל הוא אף כאן חצי שכירות מדרך שלא הלך פסידא דשליח הוא רק ממה שהלך צריך לשלם אע"ג דלא אהני ליה מידי כמו בנטבע ספינה באמצע הים דג"כ לא מהני מה שעבר עד כה אלא לפי דעת הרי"ף דסבירא ליה שם דמשלם שכר כל הדרך דיכול לומר הב לי יינך ואוליכנו מכל מקום הא כתבו דוקא התם דגם לזה יש הפסד בטביעות הספינה וכמ"ש התו' אבל זולת זה פסידא דפועל ואם שכרו לימים כל יום בעד דינר וביום ג' וד' שמרו כראוי רק ביום ה' נגנב או אבד נראה דמ"מ חייב לשלם שכירות מן ימים שעברו רק אם קרהו אסון דגניבה באמצע יום החמישי אם באונס משלם החצי יום ואם בגניבה אין משלם כלל אבל בשביל כך לא מפסיד ימים שקודם וכן מוכח בגמ' שם דמשני הא דקתני לפיכך אחריות שבת עליו להפסיד שכרו ופריך הגמרא אלא רישא דקתני אין אחריות שבת עליו ה"נ להפסיד שכרו מי אית ליה שכר שבת וקשה מה קושי' דלא יפסיד השכירות אם נגנב או נאבד בשבת מן כל ימי שבוע הואיל ואין בשבת ש"ש ולא עליו שמירה דגניבה ואבידה ועכצ"ל הואיל והוא לימים נפרדי' אף דהוא בשבת ש"ש אין מפסיד של שאר ימים ובשבת הא לא שקיל שכר משא"כ בסיפא דלא היה לימים נפרדים אם נגנב או נאבד הפסיד כל שכר מיום ההוא או משבוע אם שכרו בפ"ע לשבוע ולא לימים נפרדים. ודעת המרדכי בפ' השוכר את האומני' להיפוך דאפילו מחצי דרך שעבר ג"כ א"צ לשלם דמה אהני לי' וכבר כתבנו מה שהקשה הגהת מהך דבני עיר וכו' ומשנ"ל ליישב עיין ס"ק ס"ו. אך מהא דשוכר הפועל וכו' דמשני אחריות שבת עליו להפסיד שכרו וקשה למרדכי מה ארי' דאחריות אפילו אין אחריות כלל מכל מקום כל אפילו שנאנס מפסיד כל שכרו דמה אהני ליה ונ"ל דסבירא ליה ג"כ דקושי' הוא רק משמירת זרעים ואם כן י"ל אהני לי' דד"מ שמר בית כור זרעי' ובשבת נגנב סאה א' א"כ הואיל וחייב בגניבה רק התורה מיעט מכל מקום שכרו מפסיד דה"ל לשמור שלא יגנב אבל אם נאנס בלסטי' מזוין יש לו כל שכרו דודאי אהני בשמירתו דאולי לא שמר כל שבוע רבו גנבי' עד שלא השאירו שריד ועכשיו נשאר לפחות כ"ט סאי' וא"ש ולכן לא הקשה בעל הגהה רק מהך דבני עיר. אך זהו מ"ש לדעת דברי הגהה במרדכי אבל לענ"ד נר' דאין הנדון במרדכי כך דמרדכי מדמה לספינה זו ויין סתם דקי"ל אפילו נתן יחזיר וצ"ע כי נהפוך הוא כי המשכיר יש לו דין פועל ושוכר דין בעה"ב כמ"ש הרא"ש. ועיין לקמן סי' ש"י ס"ג ובסמ"ע שם ואם כן בספינה זו ויין סתם המשכיר אינו יכול לומר הא אנא קאי דהא ספינתו נאבדה ואחרת לא קיבל דהא אמר זו אבל השוכר אמר הא אנא קאי דיין סתם אמרתי ואם זה נאבד יש לו יין אחר. משא"כ כאן הפועל שהוא כמו משכיר אמר אנא קאי דלי לא קרה אסון ובעה"ב המשלח דהוי כמו שוכר לא מצי למימר דהא הך אגרת או חפץ נאבד וצ"ע נדעת הגהת ולכן ברור דשם נאמר שליח שהיה מביא אגרת בשכר ומצא תגר וחזר וכו' ופי' כך דהתגר היה על שליח דהיו אורבי' לו מחמת איזה עלילה לו לעצמו אבל שליח אחר היה יכול לילך ואם כן זה שחזר והביא אגרת ליד משלחו היה אמר אנא קאי לשלח אגרת ע"י שליח מי שירצה וה"ל כיין סתם דהא אגרת מוכן לשלח ביד השליח והשליח א"י לילך וה"ל כספינה זו כי העיכוב מצדו כמו שנשבר למשכיר ספינתו כן קרה לו שלא יוכל לילך והוי דמיון שפיר ופשיטא דצריך להחזיר השכירות דהרי לא נהנה ודברי המרדכי ברורי' ובחנם השיג עליו בעל הגה"ה ודוק

(סט) ויש מחייבים בפשיעה. הוא דעת רמב"ם ותמהו התו' והרא"ש והר"נ עליו מהך דס"פ החובל בהאי ארנקי צדקה דאפקיד ר"י גבי חד ופשע בו וחייביה ר"י והקשה אביי לשמור ולא לחלק לעניים ומשני שאני עניים דקיץ להו משמע לולי זה הוי פטור מפשיעה והש"ך ביקש לישבו דכיון דאינו בכלל שומר מודה הרמב"ם דפטור מפשיעה ודבריו בלתי מובנים מ"ש דאתמעט מן לשמור או קרקעות דאתמעט מן כסף בכולהו לית בי' דין שומר אבל לא הבנתי קושיתם כלל דרש"י פי' להדיא הטעם כיון דאמר חלקהו תו לא דמפקיד נינהו ומאן תבעו ועני' לא מצי תבעו דכל אחד אומר לאו לדידך יהיבנ' אם כן מבואר דכל הטעם משום ממון שאין לו תובעי' דהוא הנפקד יאמר לו לאו בע"ד את דנתת לי לא להחזירך ועני' אין לו תובעי' וכ"כ הרמב"ם להדיא בהל' פקדון הטעם דכתב לשמור ולא לחלק לעני' והרי הוא ממון שאין לו תובעי' ואם כן מה בכך דפשע לו יהיה מזיק בידי' ג"כ בממון שאין לו תובעי' פטור כדאמרינן בפ' הזרוע המזיק מתנות כהונה פטור משום דה"ל ממון שאין לו תובעי' וזהו דעת הנ"י שהקשה בהא דאמרינן ב"ק דף קי"ז ע"ב דהציל עצמו במעות פ"ש ואמר רבא אין לך פ"ש גדול מזה והקשה הנ"י הא בלא"ה לשמור ולא לחלק לעני' וקשה הא יהיבי בידי' ומזיק גמור הוא אלא דסבירא ליה לנ"י דכל ענין לשמור הוא משום דה"ל ממון שאין לו תובעי' ואם כן אף מזיק בידים פטור ואולי קושיתם דא"כ ה"ל אביי להקשות מן ממון שאין לו תובעי' ולא מן לשמור ועוד דסבירא ליה כמ"ש המרדכי ברפ"ק דב"ב להדיא דלכך פריך אביי מן לשמור ולא דס"ל ממון שא"ל תובעי' משום דר"י היה גבאי צדקה והוא היה תובע ע"ש מיהו מלבד דאין זה תפיסה על הרמב"ם אף גם נ"ל דלק"מ דודאי מודה הרמב"ם דאין פושע מזיק גמור דא"כ אף פשיעה בבעלי' יתחייב רק גרם היזק הוא דע"י פשיעתו הגיע היזק ואם כן אין לך זה יותר מן דיני דגרמי וכי זה חמור משורף שטרו של חבירו דפטור למאן דלא דן ד"ג ואם פשע בשמירת שטר יהיה חייב זהו מנמנע דאין זה אלא גרמי ולמאן דפטר מכ"ש פושע וכבר נודע כי דעת הרמב"ם כדעת הרי"ף ורש"י מבלי לחלק בין גרמי לגרמא רק מאן דפטר בגרמא אף בגרמי פטר כמ"ש רש"י ב"ב דף ק"ב ד"ה גרמא וע"ש תו' ולפ"ז שם דף כ"ג אמר ר' יוסף אפיק ליה קורקר מהכא א"ל אביי והא גרמא הוא א"ל וכו' גרמא בנזיקין אסור הרי דסבירא ליה לר"י דאין חייב בדיני דגרמי רק איסורא לכתחילה לעשותו כמ"ש שם רש"י ואם כן לר"י פשיטא דפושע פטור במקום דלא שייך דין שומרים ושפיר הקשה ליה אביי מן לשמור דאף דה"ל תובעי' מכל מקום פטור אבל לדידן דמחייבין ד"ג אף פושע חייב ולכך יהיב הרמב"ם הטעם משום דה"ל שאין לו תובעי' וביש לו תובעי' באמת חייב בפשיעה כמ"ש כל מפורשי' וא"ש:

(ע) כגון שהשליכו לנהר מקור דין. זה נובע מתשובת הרא"ש כלל ל"ט באחד שהיה לו למסור השטר ליד שמעון וטעה הסופר ומסרו ליד אביו של שמעון ומת והפסיד שטרו ופסק הרא"ש דזה לא הוי בגדר פשיעה דפטור בו בשטרות רק הוי כמשליכו לנהר ומזה כתב רמ"א לקמן בסי' ש"א ס"א בשטר בשומר שמסר לשומר חייב והשיגו הש"ך כאן ושם דמי גרע מפשיעה וג"כ פטור וכ"כ מהרי"ק וכתב הש"ך דשם מיירי בתשובת הרא"ש דלא נתנו לאב בתורת שמירה רק לגמרי ע"כ ואם הדין אמת כמ"ש הש"ך דודאי שומר שמסר לשומר פטור מכל מקום לא הבנתי תי' הש"ך דמהו שמסרו לגמרי האב ראה שטר שהוא של בנו ולקחו מיד השומר הרי קיבל שמירה על עצמו ומסרו לבן דעת גמור ואם כי חשב שהוא שלו ולא של בנו פשיטא דמשמרו ואפילו נאמר הואיל ואין שלו אין משמרו כ"כ מה בכך מכל מקום מידי יותר מפשיעה לא מצית משוי ליה ועוד הרא"ש סיים שם בתשובה אם בא האב לסופר בתורת שליחות בנו אם ידוע שהאב שולט בנכסי בנו אין לחייב סופר ע"ש וקשה מה איריא שבא בשליחות בנו הא סגי כשאומר לו הא לך שטר בנך ג"כ הוי שומר שמסר לשומר פטור ואפי' לא שולט בנכסי בנו כלל ואין בנו מאמינו כלל. ומה זהו שהאריך הרא"ש בתשובה בהך דינא דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו מפקיד ע"ש ולכן נראה ברור דשם היה ידוע שאביו של שמעון היה מאבד השטר ושורפו וכדומה כנר' מלשון השאלה שם שהגיע לו היזק מחמת זה ואם כן כיון שאביו חייב ואביו אינו לשלם ויתמי לא ידעו מזה כלום הוא הסופר שמסרו חייב לשלם דמ"ש דהוא אבדו או שלוחו ושומרו. וזהו שכתב הרא"ש דלא תימא מ"ש שבא גנב ונטלו ושרפו או שהאב נטלו ושורפו וע"ז קאמר דהואיל דיהיב ליה ה"ל כמאבדו בידים דמ"ש הוא ומה שנא אביו ואם אביו חייב אף הוא השומר חייב ולכך לא מהני במסרו בתורת שמירה והוא שליט בנכסי בנו דמה בכך דמ"מ האב חייב ואם כן אי ליכא לאשתלומי מאב הוא חייב כדעת הרא"ש להדיא לקמן סי' רצ"א ע"ש בטור ולכך קאמר הא בא אביו בתורת שליחות וידוע דשליט בנכסי בנו אם כן יצא ידי חזרה ואסתלק לגמרי ופטור וא"ש הא אם נוכל לתלות שפשע בו האב אף סופר פטור דידו כידו ובפשיעה פטור:

(עא) אם קנו מידו וכו'. וכתב הד"מ וסמ"ע דה"ה בש"ח על להתחייב שבועה. והש"ך הסכים להב"י דאין כאן רק קנין דברים. והנה המרדכי בפ' הזהב בשם הר"ם דהך שינויא דמשני בפ' הזהב על לשמור הזרעי' כשקנו מידו מוסב ג"כ על הקושי' דנשבעין לבני עיר וכ"כ הריטב"א דה"ל תיכף בקושי' דבני עיר ששלחו שקליהן בשקנו מידו ש"מ דאף בש"ח על השבועה שייך קנין דדוחק לומר דסבירא ליה במסקנא ג"כ אמרינן בש"ש איירי דמשמע' הגמ' דבש"ח איירי מיהו אמת לשיטת התו' וסייעתם פשיטא דאם קנו שיתחייב בפשיעה אם כן ממילא חייב שבועה אם לא פשע. דלדעת התו' לכך ש"ח אין נשבע הואיל דאף האמת דפשע מכל מקום פטור ואם כן שבועה זו למה אבל בקנו להתחייב בפשיעה פשיטא דיש כאן שבועה אבל לשיטת הרמב"ם דאף דחייב בפשיעה מכל מקום פטור משבועה ואם כן כל הקנין יהיה חיוב שבועה ובזו סבירא ליה להב"י דה"ל קנין דברים אלא דלא הבנתי וכי עושה קנין דישבע בהחלט אולי לא יהיה יכול לישבע וכי ישבע לשקר ח"ו רק הקנין דאו ישבע או ישלם ואם כן חל הקנין על תשלומין ומה קנין דברים שייך כאן עיקר הקנין על התשלומין רק בתנאי כ"ז שלא ישבע אלא בגוף הקושי' דלמה לא משני לעיל בשקנו מידו י"ל תרתי חדא דלפי מ"ש הריטב"א וכמש"ל דבקדשי' לא שייך בהאי הנאה אם כן י"ל דקנין ה"ל אסמכת' דהוא חשב דלא יהיה בי' פשיעה וכדומה ובאסמכת' לא מהני קנין גרידא. ועיין לקמן סי' ר"ז רק הא דמהני קנין משום דהוי כמו ערב בהאי הנאה דמהימן לי' ולכך מועיל ולית בי' אסמכת' ועיין מש"ל בסי' מ' משא"כ בקדשי' דלית בי' הנאת מהימני' אית בי' אסמכת'. והא דמשני בשקנו מיני' י"ל כמש"ל דלאו מקדשי' פרכינן רק מן זרעי' דהוי כקרקע. או י"ל דכיון דקי"ל בעינן בקנין כליו של קונה אם כן איך יועיל קנין לאחר שנתרמה תרומה דמי נתן לו כליו של הקדש ואי דבני עיר הקנהו הסודר להקדש כמ"ש לקמן בסי' קצ"ה ס"ג. אם כן ה"ל הקדש ואיך ינתן להשליח והרי מועל בהקדש ואפילו נתנו במתנה ע"מ להחזיר מ"מ ממ"נ אימת יקנה אי כ"ז שה"ל מתנה בהקדש הא מעל ולאח"כ לא ה"ל כליו של קונה ולכן קשה לומר בי' דקנו מיני' דכל זה ה"ל כמועל. ולק"מ והריטב"א ומרדכי אפשר סבירא להו כמ"ד דאף בשאול יכול לעשות ק"ס ואם כן יכול להיות דבני עיר משאיל להקדש סודר ואם כן לית בי' מעילה אבל לפי דסבירא ליה דשאיל לא מהני לקנות קשה לומר דיהיה בהקדש קנין ואין לומר בכלי שאין בו ש"פ דמהני בי' קנין דאף דאין מעילה בפחות מש"פ מכל מקום איסורא מיהא איכא ולא גרע מכל חצי שיעור בתורה. ולכן שפיר י"ל דלא קתני בשקט מיני' על הך דבני עיר וכו' ויש לזה קצת ראי' מהא דאמרינן בפסחי' בפ"ק שלך אי אתה רואה אבל אתה רואה של אחרים ושל גבוה יכול לקבל פקדון מן הנכרי ת"ל לא ימצא ופריך הגמ' והאמרת אתה רואה של אחרים ומשני הגמ' כאן שקיבל עליו וכאן שלא קיבל אחריות וקשה פתח בתרתי וסיי' בחדא הל"ל ג"כ יכול יקבל פקדון מהקדש וגם גבי הקדש הל"ל הך דינא נמי דבקיבל אחריות דחייב ובפרט דגבי הקדש ה"ל פרוטה דר"י. ולפי הנ"ל ניחא דגבי הקדש לית דין שומרים כלל ובקנו מידו ליתא במציאות גבי הקדש ובלי קנין לא מהני כמ"ש התו' ועיי' מ"ש אורי' ס"ק ולכך אינו במציאות קבלת אחריות. ולפי מ"ש הש"ך לקמן בסי' קכ"ג דלא שייך בגוי קנין סודר וא"ק כלל ע"ש אם כן לכאורה קשה איך שייך דקיבל אחריות הא אין דין שומרים ואי בקנו מידו הא אין ק"ס לגוי. ומזה נרא' יליף הרמב"ם אף דאינו מחויב בדין כל שגוי אלם ומכריחו לשלם חייב באחריותו קרינן לי' ועובר והיינו ממ"ש דלדינא אינו כלל במציאות שיתחייב באחריות לגוי ודוק:

(עב) ויחלוקו. כתב הצ"צ בסי' צ' אחי' שחלקו שטרות אע"ג דקי"ל אחין שחלקו כלקוח' מכל מקום אין האח השני יכול למחול השטר שהגיע לאחיו אפי' החצי שהיה שלו וה"ל כמכר לאחיו. ועיקר ראי' שלו דאל"כ איך כופין בשטרות לחלוק ולדין בי' דין גוד ואיגוד דלמחר ילך זה וימחול חלקו ויפסידו: ואין זה ראי' דמלבד די"ל למזיק דעביד איסורא כמ"ש התו' ב"ב גרמא וכ"ש גרמי אסור אף גם לפימש"ל בסי' ק"כ דמה שהוא בגביית ב"ד אין בו מחילה כי כח ב"ד יפה ליתן לכל א' שלו ולא חל בו מחילה אם כן אין כאן ראי' כשב"ד כופין לחלוק ויד ב"ד מעורב בו וה"ל גוביינא בב"ד ולית בי' מחיל' ובנו בהגהה תמה מה צריך לראי' הלא מבואר להדיא בנ"י ולא יפה כח הבן. כי הנ"י כתב שני אחי' יורשי' שט"ח לא מצי חד מנייהו למחול מנת' דחברי' ובזה ודאי איו ספק כי מה לו למחול החצי שהגיע לאחיו בירושה אבל כל הספק אם יכול למחול חצי שניה שהיה שייך לו רק מכרו לאחיו בעבור שארי דברים שהגיע לו בחלקו דקי"ל כלקוח' הן וע"ז כל הספק ואם כן מה זה לדברי הנ"י. שוב ראיתי כי קדמו הרמ"א בתשובה סי' צ"ב דפסק ג"כ כמוהו אבל לא מטעמו רק הואיל מכנסת שט"ח לבעל א"י למחול משום דיד בעל כיד אשה הרי היכי דיד שניהם שוה א"י למחול ואף בזו יד שניהם שוה. ואני בעניי לא זכיתי להבין ראי' שלו דבשלמא התם בכל פרוטה ופרוטה אין יד לאשה בלי בעלה והגע עצמך הכניסה חמשי' וכי נימא כ"ה לו וכ"ה לה אלא כל פרוטה יד שניהם שוה וא"א בחלוקה ולכך אין לה יד למחול אבל כאן דהרי לזה חלק ולזה חלק ושטר של חמשים דינר ברור לזה כ"ה ולזה כ"ה והלא יכול ליתן חלקו במתנה ואם כן כיון דיכול ליתן חלקו במתנה אף למחול יכול משא"כ באשה תחת בעלה דא"א לה לתת במתנה איך תוכל למחול הלא אין לה יד כלל ומכל מקום כבר הורו זקנים שבדור ומי ירום ראש נגדם. ולכאורה קשה לדבריהם דא"כ מה הקשו התו' אי מכירת שטרות לאו תורה ל"ל קרא למעט מאונאה. וע"ש דדחקו למצוא דרך ישוב לזה ולמה לא תי' בפשוט כגון דירשו שט"ח וחלקו וקי"ל אחים שחלקו יש להם אונאה ולכך קמ"ל דשטרות אין להם אונאה כשחלקו בשטרות: ועכצ"ל דאם מכירת שטרות לאו תורה אף אחי' א"י לחלוק שטרות דהא לקוח' הן ובמה יקנה חלק אחי' וא"כ דלאו מכירה מהתורה אף למחול יכול לדעת רוב פוסקים דלכך יכול למחול הואיל מכירתו מד"ס. וליישב צ"ל דסבירא להו לתו' דהך ברייתא לכ"ע אתיא ואם כן לע"ד אחי' שחלקו כיורשי' הם לא שייך אונאה בחלוקתם דיש ברירה ואין ענין כלל ללוקח ומוכר האי קרא למה אתיא וצ"ע:

(עג) גוד או איגוד. הק' הסמ"ע לקמן סי' קע"א סי"ד סבירא ליה לרמ"א די"א דל"א במשכנת' גוד או איגוד ומכ"ש בחוב בלי משכנת' וחילוק הסמ"ע דחוק כמ"ש הש"ך ואולי י"ל דודאי מה לנו גוד או איגוד השני יטעון מה לי בזה נמתין עד שנגבה המעות ונחלק בינינו רק עיקר הטעם כל אשראי ספק אתי' וצריך זהירות ושקידה לגבותו ואם בא לחלק א' אף הוא משגיח בשלו לגבותו מה שאין הן כשהוא בשותפו' קדרה דבי שותפ' ובין כך החוב יאוש ולכך ראוי לטעון בו גוד או אגוד וכל א' ישגיח בשלו וזהו נכון אך במשכנת' בידם דליכא חשש שיוכל לבוא החוב לידי יאוש אם כן ל"ל גוד וכו' נמתין עד גביות ויחלוקו ודבר זה נכון בסברא אבל מכל מקום לדינא יפה כ' הש"ך דרשב"א דפקפק אם יש בשטרות גוד או אגוד לשיטתו אזיל דסבירא ליה בשטרות אין דין גוביינ' אבל לפי מה שהכריע המחבר לקמן סי' ק"א ואף הרשב"א גופי' למעשה הורה דיש בו גוביינ' כמו שארי מטלטלי' אף לענין גוד או איגוד שוה לשאר מטלטלין ונכון הוא:

(עד) שסילק מנכסי אשתו וכו'. צל"ע לפי דפ' המחבר לעיל סעיף ג' דאף דאמר נכסי לפלוני מא"ק ל"ק שטרות דל"ק השעבוד עד שיאמר קני לך וכו' ואם כן מה בכך דמסלק עצמו מנכסי מן שעבודו של אשה לא סילק עצמו רק מנייר ואין לחלק בין שעבוד ומכירה לסילק דמהרי"ק כל ראי' שלו מהא דאמרי' נכסי לפלוני שטרות אקרי נכסי והא דעת רוב מחברים דוקא בש"מ הוא דמקרי שטרות בכלל דהקילו חכמים עליו שלא יצטרך לומר וכל שעבודו ולרשב"א אף בש"מ צריך שיאמר כל שעבודו ולדעת כולם בבריא צריך שיאמר זולת זה אין השיעבוד בכלל נכסי ול"ק רק הנייר ואם כן אף כאן לא סילק עצמו רק מנייר וגוף שעבוד שיש לה ידו כידה כמו אלו היה לה מע"פ דנוטל וה"ה זה ונרא' דמהרי"ק סבירא ליה כריטב"א דסבירא ליה אף בבריא באומ' נכסי א"צ לומר קני לך וכו' שעבוד גופי' בכלל נכסי ואם כן אף במסלק מנכסי' מן שעבוד מסלק אבל לפי דלקיי"ל כריטב"א לעיל ס"ג אף דין זה הן ועכ"פ מידי ספיק' דדינ' לא נפקי וצע"ג:

(עה) אין שטרות בכלל. וכ' הש"ך בשם נ"י אפי' אומר נכסי מקרקע ומטלטלי' אין בכלל אלא מה שבפרט ואין שטרו' בכלל ובד"מ משמע דנ"י פליג אטור ולא דק עכ"ל ותמהני האיך העתיק הנ"י לדינא הא הרא"ש פ' בכלל ע"ה ס"ג בשיעבד לו נכסים מטלטלי' א"ק דאף שטרות נשתעבדו דשטרות בכלל נכסי והא לדעת הנ"י כיון דפרט אחר כך מטלטלי' א"ק אין בכלל שטרות כלל ולכן הר"י דהעתיק כן הוא מדברי הרשב"א לשיטתו אזיל דסבירא ליה באמת אף בכותב כן לא משתעבדי שטרות וכמ"ש הש"ך גופי' בשמו סי' זה סקכ"ו והוא תשובת הרשב"א סי' תתקי"ד ועמש"ל בזה ואם כן שפיר דל"ק לשטרות אבל לפי דקיי"ל לעיל סי' ס' ולקמן קי"א כהרא"ש דמשתעבדי' באגב והיינו כמ"ש הרא"ש דשיעבד לו כל נכסי מא"ק וע"כ דל"א אין בכלל אלא מה שבפרט ולכן מה יפה דברי הד"מ דהטור חולק ואין הלכה כדברי הנ"י ובמ"כ מהש"ך שהוא לא דק לדבר סרה במשה ואולי סבירא ליה לש"ך לחלק באומר נכסי מטלטלין וקרקע אם כן ע"כ לפרושי קאי דאל"כ למה הזכיר מטלטלי' כלל אבל באומר אגב ע"כ הוצרך לומר מטלטלי' לשיעבד' באגב אבל מכל מקום לא חזר ממ"ש נכסי אבל זה דוחק דעכ"פ לא שיעבד א"ק רק מטלטלי' ומה טיבו של שטרות להשתעבד הא לא נכלל בלשונו כלל לכן ברור דרשב"א לשיטתו אזיל:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.