אבני מילואים/אבן העזר/צו

אבני מילואים אבן העזר צו

סימן צו

סעיף א

א

סי' צ"ו סעי' א' (א') אלא בשבועה. וכתבו תוס' פ' השולח דף ל"ד ובפ"ק דב"ב דף ה' הא דצריכה שבועה אע"ג דחזקה אין אדם פורע תוך זמנו שאני אשה דאית לה כתובה מתקנת חז"ל חיישי' טפי לצררי כדאמרי' בהנושא דף ק"ב דחיישינן טפי לצררי בבנותיו מבת אשתו וע"ש. ולפ"ז נראה דלדעת ר"ת ודעימי' דס"ל כתובה דאורייתא א"כ אינה בתנאי ב"ד אלא דאי' עוד תירוץ אחר דחיישינן שמא סמוך למיתה התפיס לה צררי ועיין ב"ש שכתב דלפי מ"ש תוס' משום דבתנאי ב"ד חיישינן טפי לצררי א"כ נכסי מלוג ונכסי צ"ב דלא שייך בהו תקנת חז"ל ליכא למיחש לצררי ואין צריך שבועה לגבות אפילו שאינן בעין ע"ש ולענ"ד נראה דבנ"מ אם אינו בעין טענינין בעד הבעל החזרתי במגו דנאנסו וכמ"ש בש"ך ח"מ סי' ק"ח סק"ז דבפקדון טענינן ליתומים החזרתי במגו דנאנסו ונ"מ שאינו בעין ה"ל דין פקדון כיון שפטור בנאנסו ועמ"ש בזה סי' פ"ה סעי' ב':

ב

(ב) שאין אדם מוריש לבניו ממון שאין יכול לגבותו אלא בשבועה. וכתב בתשו' שארית יוסף כשיש בעלי חובות על אביהם יכולין לומר היורשים לא ניחא לן בשבועה של אמי כי השבועה תקנו חז"ל לטובת היורשין ויכולין לומר לא ניחא לן תקנת חז"ל ואז יורשים הכתובה ואין צריכין לשלם מעות הכתובה לבע"ח ע"ש והובא בב"ש וכתב עוד בתשו' הנ"ל סי' ס"ז על שטר ח"ז מאב ולא מאם שהבנים יכולין נמי לומר אי אפשי בתקנת חכמים כדי לדחות החתנים מכתובת אמם ע"ש:

וראיתי בספר בית מאיר שכתב ז"ל ובזה יש לעיין מאחר מה דכתובה קודם לשטר חצי זכר כתב בסמ"ע סי' רפ"א משום שאם הבנים מחזיקים הבנות לחצי זכר לירושה החוב מעיקרא ליתי' וא"כ יכולין הבנות לומר א"כ שאנו יורשין כחצי זכר בחצי שלנו אנו חפצים בתקנת חכמים ואינה מורשת בלא שבועה עכ"ל וע"ש וליתי' דלעולם אין לבנות דין יורשים בין הבנים אלא שהברירה ביד היורשים ליתן להן בעד חובם חלק ירושת זכר והיינו בנכסי אביהם ולעול' אין יורשין אלא הבנים וכיון דהם היורשים (ומ"ש הסמ"ע דיש לשח"ז דין ירושה אין כונתו שתהי' היא יורשת ממש דא"כ היו דבריו בטלין לגמרי ואפילו אם היורשים מתרצים לא מהני שהרי אין לבנות ירושה במקום בן אלא כונתו לפרש מ"ש שם רמ"א בשם המרדכי דבע"ח קודם לשח"ז אע"ג דשטרה קודם ואם הי' לה דין בע"ח או מקבל מתנה היתה זוכה בנכסים ולא הי' למלוה ע"פ לגבות לכן כתב דאין לה כח אלא בירושה וכונתו דכח מתנתה מגרע גרע ולא ניתן לה אלא כח ירושה כמו מתנת שכ"מ ולכן בע"ח קודם אבל באמת אין הבת יורשת אלא מקבלת מתנה אלא שכח מתנתה קלישא משאר מתנות):

יכולין לומר לא ניחא לן בתקנת חכמים שתקנו שבועה לאמנו וא"כ מגיע לאמם כתובה והם יורשין ממנה ואין לבנות כלום אבל לא הי' התנאי שיהי' לבנות דין יורשים בחלק ח"ז רק שיתן להם מנכסי חלק ח"ז וזה פשוט וברור:

ג

(ג') אבל אם תפסה יורשי' יורשין כתובת'. כתב בח"מ ז"ל שלשה מיני תפיסות הן אם תפסה האשה בחיים כגון יחד לה מטלטלי בכתובת' שאז אינה צריכ' שבועה וא"כ לא שייך אין אדם מוריש שבועה דהא האשה לא היתה צריכה שבועה התפיס' השנית אם האלמנה תפסה מנכסי בעלה ואין היורשי' מוחזקים כנדון דח"ה סי' ש"ל התפיסה השלישית אם יורשי' תפסו לאחר מיתתה כו' ועוד מבואר שם בסי' ק"א שאם קדמו יורשי המלוה ותפסו אין מוציאין מידם וכן הוא בר"ן בשם רבותינו הצרפתים וכן הוא בס' התרומות וכן הסברא נותנת דהא דיינא דעבד כר' אלעזר עבד וא"כ אי עבדו דינא לנפשייהו מאן מפיק מידם כו' מיהו משמע שם בת"ה בשם מוהר"ם דלא מקרי יורשין מוחזקין אלא בדלא שוינהו ראה או דלא יכלי יורשי הבעל לברר שאותן נכסים היו של הבעל ואז הדין עם יורשי האשה להחזיק כל מה שבידם אבל היכא דשוינהו ראה וגם יש עדים שהיו של הבעל אין תפיסה כלום דכל היכא דאיתי' ברשות בעל איתי' ואין זה מקרי תפיסה מיהו מסתימת לשון הטו' שהבאתי לעיל אם קדמו ותפסו היורשין משמע אפילו תפיס' בעדים עכ"ל וכן מורי' דברי האחרוני' כיון דאתינן עלה משום עביד אינש דינא לנפשי' ודיינא דעביד כר' אלעזר עביד א"כ מאן מפיק מידם ואפילו בנודרת כיון דלאו משום מגו אתינן עלה אלא מדין תפיסה ודברי מוהר"ם צ"ע:

ומיהו בעיקר דברי מוהר"ם צריך לדעת דמיירי באופן שלא ראו העדים או שאינו ידוע אם הוא של בעל וע"ש בתשו' מהר"ם שבמרדכי פ' חז"ה המתחלת ראובן נשא לאה כו' ונשאת לשמעון והכניסה לו ממון וספרי' ופסק הוא דהואיל ושמעון מוחזק בנכסי' זוכה ואפילו שבועה שלא פקדנו אינו צריך כיון דאילו הית' לאה קיימת היתה יכולה לעכב הספרים בכתובתה ובשבועה איהי מעכב בלא שבועה כו' אבל לא להחזיק מה שבידם כו' ע"ש דלכאורה לא הי' צריך לבא מטעם דבמוחזק לא אמרי' אין אדם מוריש שבועה לבניו דהא תיפוק לי' דהיא היתה נאמנת במגו וטוענין ליורש וללוקח אלא כיון דגם במשכון דאית לי' מגו נמי שבועה בעי' והוא שבועת הגאוני' בטוען על המשכון כדי דמיו מש"ה כתב בטעמא כיון דלאה היתה מוחזקת ובמגו נאמנת וכה"ג במשכון נמי אין היורש צריך שבועה ואדם מוריש שבועה כה"ג לבניו כיון דמוחזק גמור הוא וכן דעת הרמב"ם דבכדי דמיו זוכה היורש:

ולפ"ז היכא דלא היתה מוחזקת אלא היורש תפס א"כ אפילו לשיטת פוסקים דלא מהני תפיסת היורש מ"מ היכא דאי' לי' מגו וטוען ברי שהאם נשבעה על כתובתה או שטוען ברי שיודע שמגיע לאמו הכתובה ודאי אליבא דכ"ע היורש נאמן במגו אמנם אם אין היורש יודע אפי' תפס שלא בעדים לא מהני מגו אם אינו טוען ברי ולפ"ז תפיסה שלישית שכתב ב"ש דאם תפס היורש ואיכ' עדים וראה דבזה פליגי הפוסקים דהראב"ד והר"ן ס"ל דמהני תפיסה דעביד אינש דינא לנפשיה ע"ש הנה לדעת מהר"ם לא נפקא מיניה בהאי תפיסה שלישית שהוא תפיסת היורש דהיכא דאיכא עדי' וראה אפי' תפיסת אמו לא מהני והיכא דאיכא מגו גם תפיסת היורש מהני אלא לאותן הפוסקי' דס"ל דתפיסת אמו מהני אפי' היכ' דאיכא עדי' וראה לדידהו איכא למימר בתפיסת היורש לא מהני כה"ג כמו שטר העומד לגבות ודו"ק:

סעיף ה

ד

סעי' ה (ד) ויש אומרים דאף במטלטלין מכירתה ומתנתה בטילה אע"ג דנשבעת לבסוף. והנה בס' בית מאיר כתב ז"ל ובזה לענ"ד תימה דהא ראיית מוהר"מ ממה דקי"ל בע"ח מכאן ולהבא גובה והא ניחא בקרקע אבל במטלטלין והרהינו אצלו הא מוכח בפ' כ"ש דאפילו לרבא למפרע הוא גובה ואי זבין מלוה שפיר זבין משום דקני לי' מדר' יצחק והכי מסקו שם בעל המאור והמלחמות ואפילו משכנו בשעת הלואה וכ"ש הכא דמקרי תפיסתה שלא בשעת הלואה וע"ש ועיין מ"ש בס' קצה"ח סי' ע"ב סק"ב:

ונראה לפמ"ש הרא"ש פ"ק דקידושין באומר התקדשי לי במנה והניח משכון אינה מקודשת דמנה אין כאן משכון אין כאן וכת' שם הרא"ש בטעמא דכל זמן שלא נתחייב גופו לא נשתעבדו נכסיו דאינון ערבין וכל דליכא לוה ליכא ערב ע"ש ובתו' קידושין שם:

וא"כ היכא דמית לוה דתו ליכא חיוב גופו ממילא לא מצי תפיס בתורת משכון דאע"ג דנכסי' נשתעבדו גם אחר מות הלוה היינו משום דנכסים כבר נעשו ערבין בשעת הלואה שהיה הלוה חי ואינון ערבין בי' וכמ"ש הר"ן פ' הכותב בשם ר"ת בהא דמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול משום דשיעבוד גופו אינו נמכר לפי שאין בו ממש ואינו נמכר אלא שיעבוד נכסי' ומש"ה כל שמוחל השיעבוד שעל גופו ליכא ערב וכתב עלה הר"ן וז"ל ומיהו כשמת הלוה אע"פ ששיעבוד גופו פקע שיעבוד נכסים לא פקע לפי שעיקר ערבותן של נכסים בענין זה הוא שכל זמן שלא יצא הלוה ידי חובו שירד לנכסי' ויפרע מהם אבל כל זמן שנפקע מחמת המלוה אף שעבודו של נכסי' נפקע עכ"ל וע"ש וא"כ הא דיורדין לנכסים אחרי מות הלוה אינו אלא משום דכבר נעשו ערבין בעת שהי' הלוה חי ונשתעבדו נכסיו וכמו ערב שנשתעבד בעד הלוה וכשמת הלוה צריך הערב לשלם דכבר נעשה ערב בעת שהי' הלוה קיים אמנם שיתפוס משכון אחר מות הלוה זה אי אפשר דכיון שאין כאן לוה אין כאן משכון ורק אותו השיעבוד שחל מכבר על הנכסי' הוא קיים אבל לא יותר ומשום דמשכון לא מהני אלא בחיי הלוה ואז כיון דיש שיעבוד הגוף נתפס על המשכון אפילו תפס מעצמו שלא מדעת הלוה תורת משכון עלה וכמ"ש סי' ע"ב סק"ב ולאחר מות הלוה לא מצי תפיס שום שיעבוד יותר רק מה שנעשה כבר בחיי הלוה וא"כ אינו אלא שיעבוד ולא משכון וערב כיון דגוף הערב נשתעבד בעד הלוה א"כ אפי' אחר מות הלוה איכ' שיעבוד הגוף על הערב לכך מצי תפיס לנכסי ערב בתורת משכון אבל בנכסי' של הלוה לא נתפס שום שיעבוד יותר ממה שהי' עליהם בחיי הלוה א"כ אין בהם תורת משכון אלא שיעבוד ושפיר אמרינין בהו ב"ח מכאן ולהבא גובה ודו"ק ועמ"ש בקצה"ח סי' ס"ו ס"ק כ"ו:

ונראה עוד דאפי' תפסה מחיים דבעל נמי לא הוי עלי' תורת משכון וכדאמרי' פ' הכותב דף פ"ה אתו לקמי' דרב נחמן אמר לה אית לך סהדי דתבעינהו מינך מחיים ולא יהביתה ניהלי' אמרה לי' לא אמר לה א"כ הוי תפיסה דלאחר מיתה כו' ופירשי' ז"ל הוי תפיסה דלאחר מיתה שכל זמן שהי' חי הי' פקדון בידך והרי הן כמונחין ברשותו וכי אמרי' תפס מחיים היינו כגון שראו אותו קרוב למות ותפסה מטלטלין לשום חובה ולא הי' פקדון בידה עכ"ל ע"ש וכ"כ הר"ן וא"כ מה שהיו המטלטלין בידה מחיים דבעל אינו אלא כמו פקדון ומשכון לא הוי אלא כדנקט לה בתורת משכון ועמ"ש בקצה"ח סי' ע"ב ס"ק כ"ג וכ"כ במרדכי ס"פ חזקת דלא מהני תפיסה מחיים אלא א"כ תבעינהו ולא אהדרינהו ע"ש ובחידושי הריטב"א פ' הכותב שם הביא דברי רש"י הנ"ל והוסיף עליהם שהתפיסה מחיים צריך להיות דוקא מדעת הלוה וכי תבעה מיני' ולא אהדר לי' הוי כמדעתו עכ"ל וע"ש ובחי' פני יושוע כתב עלה ז"ל ולא ידעתי טעם דברי ריטב"א בזה דמה לי מדעת הלוה או שלא מדעתו כו' הא בכמה דוכתי פשיטא לן שאדם יכול לתפוס למשכון אף שלא מדעת הלוה כדאי' פ' חזקת בעיזי דאכלי חושלי עכ"ל וע"ש. ונראה דהריטב"א ס"ל דמשכון לא מהני אלא בשעת הלואה דהוי מדעת הלוה וקונה במעות ובמשיכה או שלא בשעת הלואה ועפ"י ב"ד דבגוביינא דבי דינא קונה בתורת משכון וכמ"ש בנימוקי יוסף רפ"ק דמציעא בשם הר' יוסף הלוי דשלא בשעת הלואה לא מהני מדעת הלוה דלא קני משכון שלא בשעת הלואה אלא משום גוביינ' דבי דינ' או בשעת הלואה ומשום מעות הוא דקני לה אבל שלא בשעת הלואה דליכא מעות דמלוה לא קני ומשיכה למשכון לא מהני והיינו דאמרו מנה אין כאן משכון אין כאן ע"ש אבל דעת הריטב"א דמהני משיכה למשכון והא דאמרו מנה אין כאן משכון אין כאין היינו משום דאגיד גבי' ואינו קונה בכסף דאגיד גבי' וכן הוא שיטת הרמב"ן והרשב"א והארכנו בזה בס' קצה"ח סי' ק"ץ סק"ו ומש"ה מדעת הלוה מהני דמקני לי' במשיכה אבל שלא מדעת הלוה ס"ל לריטב"א דלא קני משכון כיון שלא הי' ע"פ ב"ד ועמ"ש בקצה"ח סי' ע"ב סק"ב והאי דעיזי דאכלי חושלי מדין מגו אתינין עלה ואפי' לא קני משכון מהני לי' מגו אבל בתפיסה דהוא תורת משכון ס"ל להריטב"א דבעי' דעת הלוה ומקני לי' לתורת משכון במשיכה או ע"פ ב"ד דהוא בתורת גוביינא אבל שלא ע"פ ב"ד ולא ע"פ לוה לית בי' תורת משכון זה הנראה לענ"ד בדברי הריטב"א ודו"ק. ולפי מ"ש דתורת משכון אינו אלא מחיים דלוה דכיון דאיכא חיוב הגוף ממילא חיילא עלה תורת משכון אבל לאחר מיתה דליכא חיוב הגוף אלא דיורדין לנכסיו מחמת ערבות שנתערבו הנכסי' בעוד הלוה חי א"כ לאחר מיתה אין עליהם יותר משיעבוד נכסי' אבל אין עליהם תורת משכון ויתיישב בזה שיטת ר"ת בפ' הכותב דף פ"ד ד"ה ולר' עקיבא תפיסה לא מהני כלל כו' אמר רבא אמר רב נחמן והוא שתפס מחיים פי' דמהני תפיסה מחיים דבעל אפילו לר' עקיבא דההיא שעתא לא שייכא שבועה ולא קרינין בי' הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה וכיון דאין צריכין שבועה זכו במה שבידם ע"ש וכתב עלה בחי' פני יושוע שם דלפירוש הרא"ש בדברי הירושלמי זו תורה וזו אינה תורה משום דמחוסר גוביינא ואפילו פטרה מן השבועה א"כ לא אתי שפיר להירושלמי דמה לי תפיסה מחיים או לאחר מיתה דאידי ואידי מחוסרי גוביינא ע"ש. ולפי מ"ש ניחא דמחיים הוי עלה תורת משכון דלדידן בע"ח קונ' משכון אפילו שלא מדעת הלוה כמבואר בש"ע ח"מ סי' ל"ז וכיון דקונה משכון ה"ל כדידי' ואע"ג דאכתי מחוסר גוביינא עכ"פ זכיי' אית לי' בגוי' לתורת משכון דהוי כמו קנין דהא בע"ח קונ' משכון אבל לאחר מית' דלית בי' תורת משכון ואינו תופסו אלא לשיעבוד א"כ אין לו בו שום קנין ומש"ה ה"ל בחזקת יורשין ולא מהני תפיסה לשעבוד לאחר מיתה אבל מחיים ה"ל קנין גמור דבע"ח קונה משכון ודו"ק:

ה

(ה') מכירתה ומתנתה בטילה אע"ג דנשבעה לבסוף. בתה"ד סי' ש"ל כתב וז"ל כדמוכח שפיר בתרתי תשו' דמוהר"ם דלעיל דכל היכא דהאשה מוחזקת וגם יורשי' או הבאים מכחה במידי דשייך בי' תפיסה לא אמרי' בי' אין אדם מורי' שבוע' לבניו וכדמשמ' נמי בהגהת מיימון דלעיל וכו' והא דכתב מהר"ם פ' הכותב דלעיל דאין נראה לו דברי רבינו ברוך ורש"מ ורא"מ ורבינו שמחה כתב שם מטעם דלהחזיק לא אמרינין אין אדם מוריש שבועה לבניו משמע דמהר"ם לא ס"ל להך סברא הא ליתי' ע"כ דא"כ היו דבריו סותרים זא"ז אלא טעמא דמוהר"ם כדמסיק משום דבשעת המתנה לא הי' שלה ולא היתה יכולה ליתן במתנה דבר שאינו שלה דהא אפי' נשבעה אח"כ לא מהני וע"כ מהאי טעמא הוא אבל לעולם יורשיה זוכים מכחה מחמת ירושה אם מוחזקים הן הואיל והיא היתה יכולה להחזיק בשבועה ולא דמי ללקוחות או מקבלי מתנה שאין באין לזכות אלא מחמת המכירה או המתנה שעשתה קודם שנשבעה והא לאו כלו' הוא שלא היתה שלה באותו זמן עכ"ל. וביאור הדברים נראה דהא דאשה מוכרת שלא בב"ד לכתובת' אינו אלא משו' דעשאו' חז"ל כמוחזקת וכשותף לכתובתה וכמבואר לקמן סימן ק"ג ולא הוי' כמוחזקות אלא אחר השבועה אז הוא דנתנו חז"ל לה רשות למכור שלא בב"ד אבל כל זמן שלא נשבעה שבועה המוטלת עלי' אין לה רשות למכור וכיון דאין לה רשות למכור קודם השבועה מש"ה אפילו נשבעת אח"כ המכירה הקודמת בטילה היתה בשעתה דאפי' ב"ד היורדין לנכסי הלוה להגבות למלוה אין יורדין עד שישבע הטורף תחלה ואח"כ מורידין אותו לנכסי הלוה כמבואר בח"מ סי' צ"ח ע"ש וזה דוקא במכירת חפצים או קרקע דלא מהני כשמוכרת שלא בב"ד קודם שנשבעה אבל גוף החוב של הכתובה יכולה להוריש דיורשי' יורשים אפי' מלוה ע"פ וכיון דבמוחזק לא אמרי' אין אדם מוריש שבועה לבניו והיא מוחזקת שפיר מורשת גוף החוב ליורשי'. משא"כ במכירה אע"ג שהיא מוחזקת בנכסים מ"מ אינה יכולה למכור שלא בב"ד בלא שבועה וכמ"ש ומש"ה במכירה המכר בטל ובירושה קיים אם היא מוחזקת שיכולה להוריש היורשין והיורשין יכולין למכור שלא בב"ד אחר שישבע שלא פקדנו לפי הטעם שאמרו פ' אלמנה ניזונת דף צ"ז משום שלא תתבזה אשתו בב"ד כיון שאין היורשין צריכין שבועה אלא שלא פקדנו או דוקא נקבות לפי הטעם השני שאמרו שם משום חינא ע"ש אבל גוף החוב שפיר ירתי כיון דהם מוחזקים אדם מוריש שבועה זאת לבניו זהו הנראה בדברי תה"ד.

(הגם שאיני כדאי להכניס ראשי בין ההרים הרמים בכל זאת לא הביישן למד ולא אחדל מלענות חלקי מה שנלענ"ד בהבנת דברי מוהר"ם ז"ל ואם שגיתי השם יסלח בעדי אחר אשר לפניו נגלו תעלומות לבבי כי אחרי האמת והצדק אנכי דורש והאדם יראה לעינים כו' הנה המעיין בדברי מהר"ם בשתי אלה התשובות פ' חזקת יראה דעיקר החילוק הוא בין אם היו הנכסים ידועים שהן של בעל או לא דהיכ' דלא היו הנכסים ידועים שהן של הבעל אע"ג דהיא אינה נאמנת לומר שלי הם כגון שידוע שלא היה לה נכסים חוץ של בעל כיון שלא נודע לנו שנפלה לה איזו ירושה וכיוצא בזה שנוכל לומר משלה הם וא"כ יש לה דין גדול האחין דאע"ג דאונות ושטרות יוצאין על שמו אינו נאמן לומר שלי הם דבחזקת כולן הם וה"ה האשה לא היתה נאמנת בזה אפילו בשבועה אלא בראי' בעדי' מ"מ הבאין מכחה א"צ ראי' רק על היורשי' להביא ראי' שלא היו של האשה כיון דקי"ל כשמואל דאמר ומודה לי אבא דאם מת על האחין להבי' ראי' ואע"ג דהוא בעצמו לא היה נאמן בלא עדים אפ"ה כיון שמת אמרי' אלו הי' קיים הי' מברר דבריו בראי' ועדים וכיון שהבאים מכחו מוחזקים בנכסים על האחין הבאים להוציא להביא ראי' וע"ש בנמוקי יוסף ואפילו לדעת הרשב"ם דפסק דלא כשמואל גבי גדול האחין היינו התם דהוא עצמו אינו נאמן אפי' בשבועה להחזיק בנכסים לכך לא טענינן ליתמי מה דלא מצי אבוהון למיטען אבל הכא דאיהי היתה יכול' לעכב עכ"פ בשבועה טענינן ליתמי ולבאים מכחה להחזיק בידם בלא שבוע' כדין גדול האחין שמת דעל האחין להביא ראי' להוצי' מיורשיו אלא דהתם לשמואל אע"ג דאיהו לא הוי מצי לעכב אפי' בשבועה אלא בעדים מ"מ מחזיקין ביד ב"כ ולרבא דפליג עלי' בכה"ג מפקינין מינייהו כיון דאבוהון לא מצי זכי בהו כלל משא"כ הכא דהוי שום צד שהיתה יכולה לעכב בלא עדי' אלא בשבועה גם רבא מודה דמחזקינן לורשי' ואמרי' שהנכסים הוי של אמם ועל יורשי הבעל להביא ראי' שהן באין להוציא ואין זה ענין לאין אדם מוריש שבועה דהכא טענינן ליורשי' ולב"כ שהנכסים היו שלה ממקום אחר ולא בגרעון כתובתה אף שהיא לא היתה נאמנת לומר כן מ"מ כיון שהי' לה שום צד לזכות בהן ר"ל ע"י שבוע' לגביית כתובתה יש להן דין גדול האחין שמת ועדיף מיני' דאפי רבא מודה הכא ובהכא איירי בתשו' שניי' של מוהר"מ סי' תקמ"ז במרדכי המתחלת ראובן נשא לאה איברא היכא דידוע לכל שאותן נכסי' היו של הבעל א"כ אין אנו יכולין לטעון ליורשי' ולב"כ שהיו שלה ממקום אחר שהרי אנו יודעין שהן של בעל בהא אפי' שמואל מודה דל"ד לגדול האחין שמת דהתם אפשר לומר דנכסי דידי' הוו ממקום אחר דהתם מיירי שלא היו הנכסים ידועי' שהם של אבי היתומים אלא דאיהו לא הוי מהימן אפי' בשבועה כיון שאנו מדמים באומד הדעת שהם של אביהם ולכך במת מחזיקינין ליורשיו וטענינן להו שמא שלו היו ממקום אחר כיון שיוצאין על שמו משא"כ הכא שידוע לנו שהיו של הבעל ולא שלה נסתלק לגמרי דין גדול האחין שמת ואין לנו לדון אלא מצד גביית הכתובה לחוד וע"ז אמרי' אין אדם מוריש שבועה לבניו ואפי' תפיסה לא מהני דתפיסתן לאו כלום היא כיון דאמן תפסתן וה"ל כדברי' העשוין להשאיל ולהשכיר ואינן נקראין מוחזקין כלל ובהכי איירי תשו' מהר"ם שבמרדכי הראשונה סי' תקכ"ז המתחלת סרח בת אשר וע"ש היטב ותראה שכן הוא ונמצא עתה פסקן של דברים דהיכא דידוע דנכסים של הבעל היו וא"א להחזיק לב"כ לומר שלה היו ממקום אחר ואנו צריכין לדון על גביית כתובתה אמרי' אין אדם מוריש כו' ואפילו תפיסה לא מהני והיכא שלא היה ברור לנו שהנכסים היו של הבעל אע"ג שלא הי' ידוע לנו שיהי' לה נכסי' של עצמה ובחיי' לא היתה נאמנת לומר שלי הן כדין גדול האחין שיצאו אונות על שמו מ"מ אחר שמתה היא טענינין לב"כ ומחזיקינין להו כמו בגדול האחין שמת ואמרי' שמא ממקום אחר היו לה הנכסים ועל יורשי הבעל להביא ראי' והא לך לשון המרדכי סי' תקכ"ו נשאל מהר"ם בסרח בת אשר בטענה כו' והשיב הר"ם ני' ועוד הוי' כמו אשה הנושאת ונותנת בתוך הבית והיו אונתו כו' דעלי' להביא ראי' ואע"ג דאמר שמואל ומודה לי אבא שאם מת על האחין להבי' ראי' י"ל דל"ד דהתם דוקא שלא היה הדבר ברור שהיו הנכסים הכתובים בשמו של אבי היתומים אלא שאנו מדמי' מאומד הדעת לומר כן אבל הכא דידוע דהני קרקעות היו של יעקב אפי' לאחר מיתתה עליו להביא ראי' כו' אבל הספרים שיש עדים שהיו של זקנה ועכשיו רואים אותם בידו לא מהימן לעכבם בשבועתו מידי דהוי אאומן כו' ה"נ אמו שהיתה נו"נ נטלתן כו' כדפרי' לעיל דאשה הנו"נ עלי' להבי' ראי' ואפי' מתה על היתומים להביא ראי' וכי האי גוונא בדברים הידועים שהיו של עקב ולא מצי לישבע שבועת היורשים וליטלן בכתובת אמו דהא קי"ל כרב ושמואל כו' אין אדם מוריש שבועה לבניו וליכא למימר ה"מ היכא דלא תפוסי אבל הכא תפיס ומדב"ש כו' נשמע לב"ה היכא דתפיס הא ליתא דלב"ש כו' אבל הכא כיון דנכסי בחזק' יתומים קיימי כדפרי' ותפיסתן לאו כלום הוא כו' ומדמינין לה לאומן ולדברים העשוים להשאיל ולהשכיר ולהדומי' להן דאין בתפיסתן ממש עכ"ל והא לך לשון המרדכי סי' תקמ"ז נשאל ר' מאיר ראובן נשא לאה כו' והשיב נ"ל דאע"ג דקי"ל אין אדם מוריש שבועה לבניו ולא לבאים מכחו אפ"ה לא מפקיע משמעון מה שהכניסה לו ואע"ג דאמר בפ' חזקת אחד מן האחי' שהיו אונות כו' עליו להביא ראי' בעדים או בשטר א"כ זאת האשה בחיי' לא היתה נאמנת לומר שלי הם כיון דלא היתה חלוקה בעיסתה כו' ולא הי' ידוע לנו שהי' לה שום ממון בעולם משלה כו' ולא היתה נאמנת לומר נפלו לה בירושה מ"מ כיון דמתה על חנוך להביא ראיה אם רצה להוציא משמעון מה שתפוס דאמרי' התם ומודה לי אבא דאם מת על האחין להביא ראי' כו' ואפי' לר"ש גאון ורשב"ם שפסקו דלית הלכתא נמי כשמואל בהא כו' הכא מודו דעל חנוך להביא ראיה כו' דהתם הו' טעמא משום דלא טענינן ליתמי מאי דלא מצי אבוהון למיטען דכיון דאבוהון לא הי' יכול לעכב הממון בשבועה בלא עדים ה"נ לא טעננין להו אבל בנדון זה כיון דאיהי היתה יכולה לעכב בשבועה ולגבות בכתובתה אנן נמי טענינין להו ליתמי שלה לכל הבאים מכחה כגון שמעון זה ואע"ג דאיהי בעי' שבועה לכל הפחות הבאין מכחה מעכבין מה שבידם בלא שבועה כו' ע"ש ומבואר דתשו' זו מיירי שלא היו הנכסים ידועים בבירור לבעל אלא מצד אומד הדעת היתה היא נאמנת לומר שלי הם בלא עדי' וראי' אלא שהיתה יכולה לעכבם בשבועה לפרעון כתובתה וכיון דעכ"פ היה בידה לעכבם בשבועה טענינין ליתמי שהם שלה ואפי' רשב"ם מודה וכנ"ל ומאת הקורא האהוב אבקש לדרוש מעל הספר במרדכי בשני המקומות וידיננו לכף זכות ואם שגיתי השם יכפר בעדי).

ולפ"ז נראה באשה שהיתה מוחזקת בנכסי בעלה והכניסה הנכסי' לבעלה שני נהי דאינה זוכה בגוף הנכסים לפי שלא היתה יכולה למכור קוד' שתשבע עכ"פ זוכה הבעל בגוף החוב משום דמכנסת אשה לבעלה אפילו מלוה ע"פ וידו כידה והנכסים ימכור ע"פ ב"ד אמנם בזה שהיא מוחזקת יש חילוק דאם היא מוחזקת ע"פ תפיסה דלאחר מיתת בעלה דבהא לא שייך בע"ח קונה משכון וכמ"ש בס"ק שלפני זה דלאח"מ לא אמרי' בע"ח קונה משכון א"כ כשמכרה לאחר אינו זוכה הלוקח דקודם שנשבעה אין לה רשות למכור שלא ע"פ ב"ד רק אחר שתשבע וכמ"ש שם אבל אם תפסה בחיי בעלה דבזה אמרי' בע"ח קונה משכון וא"כ ה"ל דין משכון ובמשכון מבואר בח"מ סימן ע"ג דיכול למכור שלא בב"ד ומצד אין אדם מוכר שבועה לית לן בה כיון דהיא מוחזקת ודוקא שתפסה לשם משכון בחיי בעלה וכמ"ש בס"ק הקודם וע"ש:

סעיף יא

ו

סעי' י"א (ו) ואם קדמה ותפסה מעות. והוא בר"ן פ' הכותב גבי אי פיקח הוא מייתי לה לידי שבועה דאוריית' דהוי כמו גזל דרבנן וע"ש ובספרי קצה"ח סי' פ"ז סקי"ג הקשיתי במ"ש הר"ן בשם הרמב"ן לחלק בין תפס מעות לתפס מטלטלין ומשום דמטלטלין צריך שומא אבל תפס מעות אין צריך שומא דהא כתובה דינה בקרקע וא"כ היכא מצי תפסה מעות דהא גופייהו לא מיקניין לה דבשלמא בע"ח דינו בזוזי א"כ גופייהו מיקניין לי' אבל שם בפ' הכותב דאיירי בכתובה דדינה בקרקע וגוף המעות לא מיקניין לה וה"ל מעו' כמו מטלטלין דאינו אלא משכון ואמאי אין מוציאין מידה וע"ש שהנחנו הדבר בצ"ע, וכעת נראה לענ"ד ליישב והוא דכיון דחזינין דאע"ג דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה אפילו מיני' אפ"ה בתפס מחיים מהני במטלטלין נמי ואפילו לכתובה מוכח מזה דבתר דתפסה מהני תפיסתה להכניס גם מטלטלין תחת השיעבוד וכל מה שנכנס תחת השיעבוד יכול אדם לגבותן לעצמו אלא דבמידי דצריך שומא לא מצי למיעבד דינא לנפשי' כיון דצריך ב"ד לשומא ולהורדת נכסי' ומש"ה כמטלטלין דבעי' שומא אף שתפסה לא הועילה אלא לשיעבוד ולא לגוביינא לכן מוציאין מידה אבל תפסה מעות דאין צריך שומא כיון שהועילה בתפיסתה שנכנסו תחת השיעבוד וכל שמשועבד לה וא"צ שומא יכולה לגבותן לעצמה שיהיו נקנין לה גוף המעות וזה נכון.

ועיין בר"ן פ' אלמנה ניזונת שכת' וז"ל וכ"ת אי תפיסה לאחר מיתה היא היכי מהני לכתובה נרא' לי דכי אמרי' לכתובה מפקינין מינה דוקא במטלטלין דמ"מ מיחסרא גוביינא אבל במעות לא שכבר נפרעה עכ"ל וע"ש מזה נמי מבואר דמעות לפי שהיא כבר נפרעה מהני לה תפיסתה ואע"ג דדינה בקרקע מ"מ אם תפסה מעות מהני לה לפרעון. ובס' בית מאיר הקשה על הש"ע וכתב דהרמב"ן והר"ן לא כתבו אלא לדינא דגמ' דאז מטלטלי לא משתעבדי לכתובה ומשום הכי לא מהני תפסה מטלטלין דה"ל כאילו תפס' מטלטלי דיתמי בזמן התלמוד דפשיטא דמפקינין מיני' ע"ש ואינו קושי' דתפיסה מחיים הוי מהני גם בזמן התלמוד דהא התם מיירי משבועת ע"א וכבר תנא לי' התם הבא ליפרע מנכסי יתומים וע"כ שבועת ע"א מיירי מחיים דבעל ומחיים מהני תפיסה למטלטלי אף לדינא דגמ' אלא ע"כ דס"ל להרמב"ן דתפיסת מטלטלין כיון דגופייהו לא מיקניין לה כופין אותה שתשבע ודו"ק:

סעיף טו

ז

סעי' ט"ו (ז) או היורשים אומרי' לא כי אלא אלמנה. כת' ב"ש בשם הרא"ש ואע"ג דכשאומר' משארסתני נאנסתי נאמנ' ומוציאין ממנו שאני התם דהיא טוענת ברי והוא טוען שמא וכאן אפילו טענת היורשין הוי כטענת ברי דאנן טענינין ליורשין כל מה דאבוהון הוי מצי למיטען ע"כ וז"ל הרא"ש ואלמנה נמי חשבינין טענת היורשין ברי כיון דטענינין ליתמי כל מה דמצי אבוהון למיטען עכ"ל. ובשטה מקובצת ר"פ האשה שנתארמלה כתב וז"ל וכי היכי דבעל בעינין שיטען ברי לא כי אלא אלמנה נשאתיך ה"נ היורשין בעינין שיטענו בברי אלמנה נשאך אבינו ואין לך אלא מנה כו' ומיהו המפרשים ז"ל פירשו כו' דאפילו היכי דלא טענו אינהו טענינין להו ליתמי כל מה דמצי למיטען אבוהון כו' אבל לרש"י ז"ל אפשר דבעינן שיטענו כן בהדיא וכדקאמר תלמודא ע"כ לא קאמר ר"ג אלא בברי ושמא אבל בברי וברי לא קאמר עכ"ל וע"ש.

ועמ"ש בס' קצה"ח סי' פ"ב ס"ק י"ב בענין מגו להוציא בברי ושמא דמהני וכתבנו שם דיורשין ולקוחות אע"ג דאין יודעין ברי אנן טענינין להו והיא כמו טענת ברי והתוס' דס"ל במכיר כליו וספריו ביד אחר דנאמן לומר גנובי' הם במגו דהשאלתים לו היכ' דהוי דברי' העשוי' להשאיל ולהשכיר אע"ג דהוי מגו להוציא היינו משום דתוס' לשיטתייהו אזלו דס"ל דטעמא דיורשין פטורין בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא משום דלא ה"ל למידע ומטעם זה הוכיחו ר"פ הפרה דהיכא דלא ה"ל למידע איהו נמי פטור דאל"כ יורשי' אמאי פטורין ע"ש אלמא דס"ל לחו' דהא דעדיפא שמא דיורשין אינו אלא משום דאיהו גופיה היכא דלא ה"ל למידע עדיף שמא דידי' נמצא לפי שיטתם לא יפה כח יורשין מכחו גבי טענת שמא וכיון דחזינן גבי משארסתני נאנסתי לר"ג דאיהי נאמנת במגו להוצי' משו' ברי ושמא ואע"ג דלא ה"ל לבעל למידע אפ"ה איהי מהימנא בברי דידה א"כ ה"ה נגד יורשין נאמנת בברי דידה כיון דיורשין לא עדיפ' מיני' דידי' אלא במה דאינהו לא ה"ל למידע וכיון דהיא נאמנת נגד הבעל אף דאיהו נמי לא ה"ל למידע ה"ה לגבי יורשין וא"כ ע"כ צ"ל דהיורשין נמי טוענין ברי וכמ"ש בש"מ בשם רש"י ז"ל אמנם לדעת הרמב"ם דס"ל בברי דידי' אפי' לא ה"ל למידע אמרי' משויל"מ וטעמא דיורשין דפטירי ע"כ דשמא דידהו עדיף משמא דידי' ואפילו היכא דלא הוי לי' למידע ומשום דשמא דיורשין חשיב כברי דאנן טענינן להו טענת אבוהון א"כ הכא גבי יורשין אע"ג דלא טענו ברי עלי' להביא ראי' אע"ג דנגד שמא דבעל איהי מהימנא אף דלא ה"ל למידע אפ"ה דיורשין עדיפא טפי דאנן טענינן להו וה"ל:

כטענת ברי ודו"ק.

ועמ"ש שם בקצה"ח ס"ק הנ"ל וסי' קל"ב סק"ו. ולפ"ז קשה לי בדברי הרא"ש דס"ל בפ' הפרה כשיטת התוס' דהיכא דלא ה"ל למידע לא אמרינין מתוך שאיל"מ והבי' ג"כ ראייתם מדיורשין פטורין ע"ש. וכיון דס"ל דשמא דיורשין לא עדיף משמ' דידי' היכא דלא ה"ל למידע א"כ ק' כיון דגבי משארסתני נאנסתי אלים ברי דידה נגד שמא דידי' דלא ה"ל למידע מ"ש הכא באלמנה דחשבינין לשמא דיורשין כטענת ברי הא לשיטתו לא עדיפי יורשין מיני' וצריך לימוד כעת. (ח') יש מי שאומר שבועה דאורייתא וזה דעת הרמב"ם פ' ט"ו מה' אישות והראב"ד השיגו וכתב עליו ז"ל שבועת התורה אין כאן שהרי כפירת שיעבוד קרקעות הוא עכ"ל והרב המגיד כתב וז"ל ואני אומר שאין זו קושי' כיון שהגאונים תקנו שתגבה כתוב' המטלטלין חזרה כתובתה שאינ' כפירת שיעבוד קרקעות בלבד עכ"ל ובלחם משנה כתב וז"ל ומ"מ אני תמה טובא על דברי הרה"מ כו' דהא בפ"ק דמציעא דף ז' גבי שטר שכתוב בו סלעי' מלו' אומר חמש ולוה אומר שלש אמרו בגמ' אי נמי משום דהוי שיעב' קרקעות ואין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות והתם בחוב איירי וחוב מדינא דגמ' גובה מן המטלטלין וא"כ לא הוי שיעבוד קרקעית לבד וקושי' גדולה היא זו עכ"ל. ונראה דודאי סברת הרב המגיד נכונה כיון דמטלטלי נמי משתעבדי ה"ל כהודה בכלי' וקרקעות דחייב שבועת התורה משום הודעת המטלטלין והא דפ"ק דמציעא אע"ג דמדינא דש"ס נמי מיני' דידי' עכ"פ מטלטלי משתעבדי לבע"ח נלענ"ד דכיון דהא דמטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי היינו משום דעיקר סמיכת המלוה אינו אלא על הקרקעות ולא על המטלטלין א"כ כי קא תבע לי דעתי' על הקרקעות ודמיא להא דאמרו פ' נערה דף מ"ג ורבנן סברי כי קא תבע בושת ופגם קא תבע במאי קמפלגי אמר ר"פ ר"ש סבר לא שבי' אינש מידי דקייץ ותבע מידי דלא קייץ ורבנן סברי דלא שביק אינש מידי דכי מודה לא מיפטר ותבע מידי דכי מודי בי' מיפטר ע"ש ומבוא' מזה דאע"ג דיש בתביעתו קנס ובושת ופגם אזלינין בתר עיקר תביעתו א"כ ה"נ בהודאת שיעבוד קרקעות אע"ג דאית בי' נמי מטלטלין מ"מ עיקר תביעתו הי' במאי דסמיך דעתי' דהיינו בקרקע הלין הוא דינא דש"ס דעיקר סמיכת המלוה הי' על הקרקעו' אבל האידנא בתר דתקנו הגאוני' שתגבה כתובה מן המטלטלין וכתבו הטעם דהוי השתא כהני ארנקי דמחוזא דהאידנא המלוה סומך עצמו על המטלטלין א"כ כי קא תבע תובע שניה' קרקע ומטלטלין כיון דעל שניהם סמך דעתו ומש"ה ה"ל כתובע כלים וקרקעות והודה בכלים וקרקעות דחייב שבועת התורה ודו"ק. ובשטה מקובצת רפ"ב דכתובות כתב ז"ל וי"א שאין בתביעת כתובה לעולם שבועת מודה במקצת וכו' משום דקי"ל אפילו מיני' לא גבי' אלא מקרקע וקי"ל אין נשבעין על שיעבוד קרקעו' וכו' דקאמרי פ' שבועת העדות ש"מ משביע עידי קרקע חייב ולא מצי לאוקמה אלא בדתפסה מטלטלין וכן הדין מחיים וזה עיקר. ויש להרב ר' משה הספרדי ז"ל מחלוקת בזו שהוא מחייב בכתובה שבועה של תורה ויש לדון משום שאם תפסה מטלטלין אין מוציאין מידה לדעת רבינו אלפסי עכ"ל. ומבואר מדבריו דכיון דמהני תפיסה אע"ג דאכתי לא תפס' תו לא הוי שיעבוד קרקעות בלבד כוון דמטלטלי נמי משתעבדי אי תפסה וקשה לי טובא דא"כ בהא דאמרו פ"ק דמציעא הא שתים פטור משום דה"ל שיעבוד קרקעות הא ה"ל נמי שיעבוד מטלטלין אם יתפוס דבבע"ח פשיטא דמהני תפיסה ובעיקר סברת הש"ס דכיון דאם תפסה מטלטלין אין מוציאין מידה אף שעדיין לא תפסה ה"ל כפירת ממון נראה כדברי' אלו בחידושי הרשב"א ר"פ שבועת העדות בהא דס"ל לרב פפא משביע משחקי בקוביא חייבין בקרבן משום דמדאוריית' מחזי חזו ומתמה עלה מה בכך דחזי מדאורייתא כיון דרבנן פסלוהו לא יועיל כלום בעדותו וכתב עלה דמכאן מוכח דבכל הני פסולי עדות דרבנן אי תפס אפילו בעדים לא מפקינן מינ' ומש"ה מיחייב משחק בקוביא כיון דע"פ עדותו הוי מהני לי' תפיסה וחשיב לי' כפירת ממון ע"ש וכיון דבשבועת העדים דבעי' כפירת ממון חשיב לי' כפירת ממון משום דהוי מהני לי' תפיסה ה"ה במודה במקצת חשיב הודאת ממון כיון דע"פ הודאתו מהני לי' תפיסה במטלטלין ה"ל הודאת מטלטלין. ובזה יתישבו דברי תוס' ס"פ המניח שכתבו שם דאפי' לרבה בר נתן דס"ל טענו חטין והודה לו בשעורים פטור אף מן השעורין אפ"ה חייב שבועה לר"ג דלא בעי ממין הטענה ע"ש והוא תמו' דאם פטור מן השעורין מאי הודאה איכא הכא כיון דאינו הודאת ממון דהא פטור מדמי השעורין ולפמ"ש ניחא דהא בטענו חטין והודה לו בשעורין מהני תפיסה לדמי שעורי' וכמ"ש בטוש"ע ח"מ סי' פ"ח ואפי' תפס אח"כ מהני לפמ"ש בש"ך שם א"כ ה"ל שפיר הודאת ממון כיון דע"פ הודאתו תיהני לי' תפיסה אח"כ ועמ"ש בקצה"ח סי' פ"ח אמנם בספרי ש"ש ש"ז פ"ג הוכחנו דלא הוי כפירת ממון מה דמהני לי' אח"כ תפיסה וע"ש.

ודברי הרשב"א שכתב גבי עדים משחקי בקוביא דה"ל כפירת ממון ע"י תפיסה שאח"כ פירשנו שם דהיינו דוקא התם דמדאורייתא מחזי חזי וה"ל עדים אלא דאינו מועיל לזה כתב הרשב"א דמהני ע"י תפיסה אבל היכא דאינו ממון כלל אפי' מדאורייתא אלא ע"י תפיסה מודה הרשב"א דלאו ממון הוא וע"ש. ומאי דקשי' לן התה מדברי הכסף משנה פכ"א מה' עדות על דברי הרמב"ם שכתב העידו עדים על פ' שהפיל שן עבדו ואח"כ סימא את עינו והוזמו משלמין דמי עבד ודמי עינו והראב"ד השיגו שהאדון אינו משלם אלא אם תפס העבד וא"כ העדים שהוזמו אמאי משלמין וכתב עלה בכ"מ דמש"ה משלמין לדעת הרמב"ם משום דבקל יוכל לתפוס ומשמע מזה דע"י תפיסה חשיב ממון ממש ע"ש שהנחנו בקושי'.

וכעת נראה ליישב לפמ"ש במגדול עוז שם פ' כ"א מה' עדות וז"ל משום דתלה רחמנא דינם במחשבתן כדכתיב כאשר זמם והרי זממו עליו ואם יתפוס לא מפקינין מיניה עכ"ל א"כ עדים זוממין שאני. ועיין בפ' שבועת העדות דאמרו ש"מ משביע עדי קרקע חייב דלמא דתפסה מטלטלי והא אע"ג דלא תפסה עדיין ה"ל לחייב שבועת העדות משום תפיסה דלאח"כ לפי דעת הש"מ. אמנם כיון דתפיסה דלאחר מיתה לא מהני אלא בתפסה מחיים א"כ תו לא אהני לה תפיסה לאח"כ מש"ה משני דלמא דתפסה מחיים מטלטלי אלא דלפי מ"ש לקמן סי' ק' ע"א במיתה חשיב תפיסה מחיים הדרה קושי' לדוכת' ליחייב משום תפיסה דלאח"כ ואפשר לומר דהא דקאמר דלמא דתפסה מטלטלין היינו דילמא תתפוס אח"כ ולכך ה"ל עדי מטלטלין וצ"ע בכל זה.

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

מעבר לתחילת הדף
< הקודם ·