תומים/חושן משפט/קח

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

תומים ‏ חושן משפט קח

(א) שמי שנתחייב כו'. הש"ך בס"ק ד' תמה על המחבר ויפה תמה אך לא מטעמי' כי ז"ל המרדכי סוף ב"ב בשם רבינו גרשון מאור הגולה מי שנתחייב בב"ד מחמת מלשינות ומת אפילו למ"ד מלוה ע"פ אינו גובה מיורשים הכא כיוי דעמד בדין הלא אית ליה עכ"ל ופי' הש"ך אפילו למ"ד היינו רב ושמואל דאמרי בש"ס מלוה ע"פ אינו גובה מיורשים ומ"מ הואיל ועמד בדין מודים וא"כ כיון דכבר איפסקא הלכתא בש"ס דלא כרב ושמואל א"כ תו ליכא לחלק בין עמד לנא עמד ובאמת קשה לפרש דיהיה כוונתו של רבינו גרשון למ"ד רב ושמואל דמה נ"מ בזה כיון דכבר איפסקא בש"ס הלכתא להדיא דלא כוותייהו ואין זה מדרך הפוסקים כלל לומר הלכתא למ"ד בש"ס דלא איפסק' הלכתא כוותי'. ולכן נראה ברור כוונתי לשיטת המחברים דנחלקו לפי דקי"ל מלוה ע"פ גובה מיורשים אי שורת הדין דגובה דקי"ל שעבודא דאורייתא או שורת הדין דאין גובה מיורשים דקי"ל שעבודא לאו דאורייתא רק מפני תקון ונעיל' דלת בפני הלוין שימנעו להלות תקנו חז"ל שיגבה מיורשים וזהו מחלוקת גדול בין מחברים קדמונים ואחרונים ז"ל כמש"ל הש"ך בסימן ל"ט ועיין מ"ש שם בתומים. וא"כ הנ"מ לענין מלשינות הנ"ל דאם מהדין אין לגבות מיורשים רק מחמת נעילת דלת הלוים וזהו לא שייך במסור ומלשין מה נעילת דלת שייך כאן וכי מרצונו נעשה זאת או נחשדו ישראל למוסרים וח"ו דיהיה שכיח ומהכ"ת לחדש בו תקנה מה דלא מצינו בש"ס אבל אם מדינא משתעבד פשיטא אף במוסר כן וזהו כוונת ר"ג אפילו למ"ד מלוה ע"פ אינו גובה היינו משורת הדין רק מכח תקנת לוי' מ"מ אם עמד בדין חייב דכבר חל עליו חובת ממון וכדמשני הגמ' להדיא סוף ב"ב למ"ד שעבודא לאו דאורייתא דבעמד בדין לכ"ע חייב. אך מ"מ קשה קושי' הש"ך כיון דהש"ע פסק לעיל סי' ק"ד דמלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר ש"מ דס"ל שעבודא תורה א"כ אפילו לא עמד בדין נמי מיהו קושי' זו היה מקום לישבו כאשר נבאר בישוב רמ"א רק הא קשיא דלקמן סי' שפ"ח ס"ב הביא מחבר דיורשים חייבים במלשין ולא מצריך דוקא עמד בדין והרמ"א הוא דהגיה לחלק בין עמד ללא עמד וא"כ קשיא דברי מחבר אהדדי ולכן צריך לומר כמ"ש הש"ך משום סיפא נקט לרבותא דבקנס אפילו עמד בדין לא קנסו בנו אחריו ולא אמרינן כבר נתחייבו נכסים ויותר נראה כי ודאי יש לחלק אם יש כאן קרקעות שהניח פשיטא דגובה למה דקי"ל ש"ד אבל בהניח מטלטלין וא"כ בזו מדינא דש"ס לא משעבדי ולא גובה כלל רק מתקנת הגאונים א"כ בזו ודאי שעבודא לאו דאורייתא ולא עדיף תקנת גאונים מתקנת הש"ס למ"ד שעבודא ל"ד ומ"מ גובה מיורשים וס"ל לר"ג דבמלשין לא תקנו א"כ כ"ש אם אין מקום לגבות רק ממטלטלין דיתמי וזה ברור ולכך כאן מילתא דפסיקא נקט דבעמד בדין לעולם חייב משא"כ בלא עמד י"ל בין קרקעות למטלטלין. ואם לא נתכוון לו הש"ע מ"מ לדינא החילוק זה ברור ונכון בלי פקפוק איברא ברמ"א יש לדקדק דמחלק לקמן סי' שפ"ח ס"ב גבי מסור בין עמד בדין ללא עמד ול"ל דס"ל דיני מסור דינ' הוא דא"כ לפי דקי"ל ש"ד מה הבדל יש בין עמד ועכצ"ל כמ"ש הש"ך דס"ל קנסא ולא קנסו בנו אחריו אבל בעמד בדין ס"ל נתחייבו נכסי' וא"כ למה לא הגיה כאן במה שסיים המחבר דבקנס לא קנסו בנו אפילו עמד בדין ה"ל להגיה די"ח ומ"ש הש"ך דכאן איירי בקנס שקנסהו יותר מכפי שהזיק ולכ"ע לא מהני עמד בדין. ודבריו דחוקי' דמ"ש אם ע"י עמד בדין נתחייבו נכסי' ותו לא שייך לא קנסו בנו א"כ אפילו קנס יותר מכדי שהזיק דעכ"פ נתחייבו הנכסי' ע"י פסק ב"ד ואי לא אמרינן כן א"כ אף בקנס בכדי שהזיק נימא כן ולכן נראה דמודה רמ"א בקנס לא מועיל עמד בדין רק רוב פוסקים ס"ל מסור דינא ומיעוט פוסקים ס"ל קנסא ולכך ס"ל לרמ"א דאין למוחזק לומר קים ליה דהוי קנסא דהוא נגד רוב בנין ומנין מפוסקים אך ה"מ כשעמד בדין אבל לא עמד בדין הא הרבה מרבוותא דס"ל שעבודא לאו דאורייתא וא"כ בלא"ה אינו גובה מיורשים כהנ"ל כדעת המרדכי רק ג"כ רוב מחברים ס"ל שעבודא דאורייתא ע"כ הרמ"א לא הגיה לעיל בסי' ק"ד דאין מלוה ע"פ מוקדם קודם בגבי' אבל בזה בהצטרף הנך סברת דרבוותא יחד די"א דשעבודא ל"ד ויש אומרים מסור קנסא ויכול לטעון קים ליה כרבוותא אף דהוי תרי טעמא כמש"ל בכללי קים ליה וכ"כ כל המחברים וא"כ פשיטא דיטענו יורשים קים ליה ולכך לענין מסור בעינן דוקא עמד בדין דתו אף למ"ד שעבודא ל"ד גובה אבל בקנם גמור לכ"ע אינו גובה מיורשים דלא קנסו אפילו עמד בדין וא"ש ודוק ולק"מ. ולפ"ז צ"ע במטלטלין דיתמי כמ"ש ודוק:

(ב) או שמת תוך זמן. הש"ך סק"ז הקשה הא הך אי אמרינן מגו במקום חזקה זו דאין אדם פורע תוך זמנו איבעיא דלא אפשטא כמש"ל סי' ע"ח וא"כ כאן יש מגו דנאנסו ומה יהני דהיה תוך זמנו. וכתב הש"ך די"ל דמיירי מיתומים וה"ל לא שכיח ול"ש לא טענינן ליתמי אלא דמשמעות הלשון לא משמע כן ע"ש שהאריך ובאמת בטור לא מצאתי שום משמעות לכאן ולכאן. איברא בדברי רבינו המחבר דעל זה דטענינן ליתמי נאנסו הביא ב' דיעות אי טענינן ליתמי מילתא דלא שכיחי או לא והך דתוך זמן אינו טוענים החזרתי לכ"ע נשנית ש"מ דאין הטעם משום דהוי מילתא דלא שכיח. וגם כאן סתם המחבר ולעיל בסי' ע"א סעיף כ"ב הביא הך דיעה בקמייתא בנותן נאמנות ללוה סתם טענין אפילו ליתמי תוך זמנו פרע אף דהוי מילתא דלא שכיח. ובאמת הך מילתא הואיל והוא נגד חזקה דאדם אין פורע תוך זמנו יהיה מיקרי לא שכיח לא בריר לי דגדר מילתא דלא שכיח דלא טענין ליתמי הוא דבר דלא שכיח כלל דהא מזויף כתב הרא"ש בפר' שני דייני גזירות דהוא מילתא דלא שכיח ומ"מ טענינן ליתמי וצ"ל דבעינן דלא שכיח לגמרי וידוע דרוב עדיף מחזקה ואם ס"ד דבר שהוא נגד החזקה מיקרי דבר דלא שכיח א"כ מכ"ש דבר שהוא נגד הרוב מיקרי דלא שכיח וא"כ בכתוב' דף י"ו דפריך הגמרא כיון דרוב נשים בתולות נשאת כי לא אתו עדים מה הוי וכתבו התוס' דלרב פריך דס"ל הולכין בממון אחר רוב וקשה מה דוחקא נימא דאף לשמואל מן נתארמלה קשיא דאיך טענין ליתמי מילתא דלא שכיח כיון דרובא בתולה נשאת. ועכצ"ל דזהו לא מיקרי לא שכיח אף דהוא נגד הרוב ומכ"ש דלא הוה לא שכיח מה דהוא נגד חזקה. ובקושי' הש"ך י"ל או כיון דהך אין אדם פורע תוך זמנו ואית ליה מגו איבעיא דלא אפשטא ולדעת הרבה מחברים והמחבר בכללן דבכל איבעיא דלא אפשטא אם תפס התובע אפילו בעדים אין מוציאין מידו כלל. ועיין לעיל בדיני וכללי קים ליה ותפיסה. ולפ"ז מהכ"ת יפרע שטר תוך זמנו ויניח שטרו ואי דיסמוך דאית ליה מגו דנאנסו ועל זה הסמך מניח שטרו ואינו מקפיד ליטלו כמבואר שם בגמרא ב"ב דף מ' איך יסמוך אולי יתקוף המלוה הימנו בעדים ולא מצי מפיק ליה ממנו דיאמר קים ליה דאין לו מגו נגד חזקה והרי זה מפסיד ומהכ"ת יניח שטרו בידו אשר כל שעה עלול שיתפוס הימנו לעין כל ואין מידו מציל וא"כ ודאי דהחזקה שטרך בידי מה בעי אלים ולא מהימן או י"ל דהא הך החזרתי במגו דנאנסו הוי מגו גרוע דהא נאנסו לא שכיח ומגו דלא שכיח לדעת הרבה מחברים לא אמרינן ועיין לעיל כללי מגו ומגו במקום חזקה גם כן הא מספקא לן בגמרא וא"כ תרתי מגו במקום חזקה ומגו דלא שכיח תרתי לכ"ע לא אמרינן ולכך כאן בתוך זמנו דנימא מגו נגד חזקה ומגו דנאנסה דלא שכיח לא אמרינן. וכן מראים דברי הרא"ש בפ"ק דכתוב' דהקשה קושי' התוס' דהאומר פ"פ מצאתי נאמן דחזקה אין אדם טורח בסעודה והקשה דיהיה לה נאמנות דבתולה היתה במגו דנאנסתי תחתיך ותירץ דאינה רוצה למפסל נפשי' מכהונה והקשה האיש לה מגו דמ"ע ותירץ דמ"ע לא שכיח וקשה ע"כ דס"ל דנאנסתי תחתיך שכיח דאל"כ אף על קושי' זו דנאנסתי תחתיך ה"ל לשנויי לא שכיח ועכצ"ל דס"ל כיון דבעולה לדבריו אונס תחתיו שכיח. וקשה איך אמרינן בדף י"ב דלכך נאמנת לר"ג באומרת משארסתני נאנסתי במגו דמ"ע תחתך הא לא שכיח ועיין מש"ל בכללי מגו סי' מ"ו ולכן ס"ל לטור ורא"ש ודאי מגו לא שכיח לחוד אמרינן אבל כאן הוי חזקה אין אדם טורח א"כ תרתי במקום חזקה ומגו ל"ש תרתי ל"א וא"ש וכן כאן הוי תרתי ל"ש ובמקום חזקה. אך לפ"ז אין מקום לקושי' התוס' ב"ב דף ה' ע"ב ד"ה מי כו' דהקשו מהא דאמרינן המפקיד בשטר צריך להחזיר בעדים אף דא"ל מגו דנאנסו ש"מ דמגו במקום שטר לא אמרינן מכ"ש דבמקום חזקה אין אדם פורע ת"ז לא אמרינן דאלים משטר דבשטר צריך שבועה לגבי יתומים משא"כ בתוך זמנו. ולפי הנ"ל לק"מ דשם יש חזקה שטרך בידי מה בעי וגם מגו דל"ש בהא לא אמרינן מגו בבירור אבל כאן דאיכא מגו במקום חזקה לחוד מספקא ליה לש"ס ואין מקום לקושי' התוס'. והנה עוד יש לתרץ דודאי הך שטרך בידי מה בעי הוא חזקה כמ"ש התוס' רק הואיל וקלישא ליה חזקה אמרינן ביה מגו ובפרט דאיכא נגדו חזקת ממון אבל בהצטרף עמו עוד חזקה ודאי תרי חזקות משוין לחזקה אלימתא ובחזקה אלימתא לכ"ע לא אמרינן מגו כמ"ש התוס' כתוב' דף ט' עיין לעיל כללי מגו וא"כ לק"מ כיון דיש כאן שטרא והוא בתוך זמנו ג"כ ודאי תרי חזקות הם חזקת שטרא ותוך זמנו לכ"ע לא אמרינן מגו וא"ש. ולכאורה גם זה סותר לדברי התוס' הנ"ל בב"ב דיש להבין מה קשי' ליה לתוס' מהך דמפקיד בשטר וכו' הא תוס' כתבו מקדם דשטר הוי כמו עדים רק איתרע די"ל זייר אפשיטי דספרא ולפ"ז בשטר פקדון דהמפקיד נותן שכר כמ"ש התוס' ב"ב ושבועות א"כ ל"ל דזייר ליה בשביל כך וא"כ הוי כמו עדים גמור ופשיטא דלא אמרינן גבי' מגו דמגו במקום עדים לא אמרי' אבל הך חזקה אין אדם פורע תוך זמנו לא אלים כ"כ ואמרינן מגו וצ"ע לכאורה וצ"ל דתוס' הקשה זו לפי' רשב"ם ב"ב דף ע' דלרמי בר חמא הך שבועת שומרים היכי משכחת ליה וכו' קושי' חזקה ולית ליה פרוקא רק מה דמשנינן דאפקיד בשטר וצריך להחזיר בעדים ולא סגי במ"ש התוס' לקמן דכיון דבעי שבועת א"כ תו לא קשי' שבוע' שומרים היכי משכחת ליה דמשמע להדיא ברשב"ם דלא ס"ל הך סברא וצ"ל דס"ל הך שבועה בהחזרתי לאו שבועה דאורייתא היא וא"כ עדיין קשה ש"ש איך משכחת ליה ועכצ"ל דאפקיד בשטר וכו' כן מוכח מדברי רשב"ם לקמן להדיא דלרמב"ח לית פרוקא רק כמו דאמרינן בשטר צריך להחזיר בעדים וא"כ קשה שבועת שואל שמתה מחמת מלאכה היכי משכחת ליה הא אית ליה מגו דהחזרתי ועכצ"ל באפקיד בשטר וקשה הא בזה י"ל דזייר אפשיטי דספרא דודאי שואל דכל הנא' שלו צריך ליתן שכר סופר ועכצ"ל דאף בחזקה קלישא כי האי לא אמרינן מגו ושפיר הקשו אך קשה מה קושי' דלמא בשואל י"ל דהשאילו לזמן ובתוך הזמן א"ל מתה מחמת מלאכה דל"ל החזרתי ומזה לכאורה ראיה דלא כהנ"ל דאף בתוך זמן איבעיא הנ"ל כקו' הש"ך ואי דשם אביי ורבא דאמרי והם ם"ל אדם פורע ת"ז מ"מ מה קושי' לרמב"ח דאמר כמה מעליא הא שמעתא רמב"ח י"ל כר"ל ס"ל וא"ש. וגם י"ל אביי ורבא מודים דכל טעמם דעבד אינש דפרע גו זימנא כי היכי דלא לטרדן ובשאלה דהדרא בעינא מה לא לטרדן שייך בזה ולא דמי להלואה דלהוצא' ניתנה ומי יודע אם לעת הפרעון יהיה מעות מצוי משא"כ בדבר דהדרי בעיניה וא"כ הקושי' יותר חזקה. מיהו כבר אמרתי בחדושי דבלא"ה אין קושי' כ"כ משואל דכיון דזייר שטרא אפשיטי דספרי א"כ בתובעו ודאי חפץ המושאל ודאי גם פשיטי דספרי שנתן עבורו תובע כראוי לו והלא השואל דטוען החזרתי מה יאמר בפשיטי דספרי אם יאמר גם זה כבר פרע א"כ הרי כאן מגו במקום עדים דהודה דפרע הכל ולמה הניח שטרו ביד המשאיל והרי זה ראיה דשקר טען כמש"ל ואם יאמר דלא פרע ולכך עיכב השטר א"כ הרי תבעו חפץ ופרוטה והודה בפרוטה הרי כאן הודאת מ"מ ויש כאן ש"ד ומה מגו יש לפטור ש"ש דהא אף בטוען החזרתי עכ"פ צריך שבועה של תורה וגוף השטר לא מיקרי הילך דלא מיבעי למ"ד דמשכון לא מיקרי הילך פשיטא דלא הוה אלא אף להחולקים מ"מ הא ברור דפשיטי דספרי יותר שוה מדמי נייר מחוק וכתוב דשכר סופר איה וגם הנייר מתקלקל. וליכא כאן הילך כלל. ולכן צ"ל דס"ל לתוס' זייר ליה אפשיטי דספרא לאו דוקא וחדא מינייהו נקט רק הכוונה דלא הוי מגו במקום עדים משום די"ל דלאיזה סיבה לא החזיר השטר די"ל דנאבד ממנו ומחפש אותו לרגעים וכדומה וצ"ע. אבל עכ"פ יש כאן שלשה אופנים ליישב דברי הטור והש"ע ולק"מ:

(ג) או שהאמין לבעל עסקא וכו'. כבר כתבתי לעיל סי' ע"א דמזה מבורר דדעת המחבר אפילו בסתם נאמנות לא מהני מגו וע"ש. ויש לדקדק מה בכך דנתן נאמנות היינו נגד לוה גופיה אבל לא ליורשים וכן מבואר לעיל סי' ע"א סעיף טו"ב דאע"פ דנתן לו נאמנות סתם מ"מ במת הלוה חייב המלוה לישבע ליורשים וטענינן דלמא פרע המלוה וצריך לומר לענין שבועה טענינן אף דהימנו מ"מ דלמא פרע ולכך צריך שבועה אבל להפסיד הממון כיון דאלו היה חי לא היה מצי לטעון אף ליתמי לא טענינן כן כיון דהוא גופיה לא מצי טעין והרי בשבועה איכא מ"ד דאפילו נתן לו נאמנות בפי' מ"מ מחויב לישבע נגד יתומים אבל הממון לא הפקיע ולכך באמת שבועה צריך אבל לא מפסיד הממון:

(ד) אין טוענים להם שנאנסו. והרב הש"ך האריך להכריע כדעת חולקים ואין דבריו כדאים להכריע נגד תוס' ורא"ש וטור אשר פשוטה של גמרא מסייע להם. וכת החולקים נכנסו בדחוקים רבים כנודע בספרים. ועיקר טענת הש"ך איך נטעון החזרתי במגו דנאנסו מה דנאנסו גופיה לא טענינן. אין זה טענה כלל דלכל הדיעות צריכין לומר הא דאמרינן בגמרא גובה כולו שם מיירי דהודו היורשים דלא נאנס או כמ"ש הרז"ה דאלו נאנס ודאי היה פקד מ"מ לכ"ע טענין החזרתי במגו דנאנסו וא"כ הוא הדבר לדעת התוספות וסייעתו. וכן נכון דהא כל התחייבות שאנו מחייבים ליתומים במלוה בשטר משום דאמרינן אלו נפרע שטרו בידו מה בעי ואלו כאן אין זה טענה כלל דאמרינן דהחזיר ולא השגיח ליקח שטרו כי חשב תמיד כשיהיה תובע אותי הריני נאמן במגו דנאנסו ואי דצריך ש"ח משום כך אינו חושש דכולי האי ואולי האי אינו באחריות רק שיצטרך לישבע בחנם. וכך שאלו בגמרא שם ב"ב דף ע' במה דאמר ר"ח דנאמן החזרתי במגו דנאנסו ולאו שבועה בעי ופי' ואיך יהיה מחזיר בלי שטר על סמך דיש לו מגו דנאנסו הא עכ"פ בעי שבועה ומה לו זו אין לו להחזיר עד שיחזיר שטרו וע"ז השיב דבאמת נאמן בשבועה ומ"מ משום פחד שבועה אינו נמנע להניח שטרו וכמ"ש וזה פשוט והאריכו בו ללא צורך ואין כאן קושי' כלל בשום אופן. אך אי קשיא הא קשיא לשיטה זו הא אמרינן בגמ' דמילתא דר"ח דאמר המפקיד בשטר דנאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו כתנאי דתניא שטר כיס היוצא על יתומים ד"ג אומרים גובה כולו ודייני א"י אומרים גובה מחצה ודחק הגמרא בפירוקו ונימא כפשוט' דהא לס"ד הוא פלוגתא רחוקה דלמ"ד גובה מחצה ע"כ הך טענה החזרתי שכיח דאל"כ לא הוה טענין ליתמי ולעומת זה מ"ד גובה כולו ס"ל דאינו בגדר החשש וטענה כלל למה לא נימא פשוט מ"ד כולו ס"ל דטענת החזרתי לא שכיח ולא טענינן ליתמי ולכך גובה כולו ואידך ס"ל שכיח וטענינן וגובה מחצה. אבל בהיותו בחיי' ועומד וצווח החזרתי מה לנו בלא שכיח לכ"ע נאמן וצדקו דברי ר"ח ואין כאן קושי' והיה נראה ליישב דאף לשיטת החולקים על תוס' וס"ל דטענין ליתמי מילתא דלא שכיח מ"מ קשה מה קושי' לימא דבהך פליגי דמ"ד גובה כולו ס"ל דהוי מגו דנאנסו לא שכיח ומגו דלא שכיח לא אמרינן כדעת הר"ש מקינן וכמש"ל בכללי מגו ואי קשה הא החזרתי גופיה לא שכיח והטענה דלא שכיח במגו דל"ש לכ"ע אמרינן ז"א דס"ל החזרתי בגדר שכיח דזייר ליה אפשיטי דספרא ולכך לית ליה מגו וגובה כולו ואידך או דס"ל אמרינן מגו דל"ש כדעת החולקים אר"ש או דס"ל החזרתי ג"כ לא שכיח ויתכן בו מגו כמ"ש ובזה פליגי אך הכל בשטר כיס דאיכא למימר דזייר אפשיטי דספרא אבל בפקדון לכ"ע החזרתי לא שכיח דמהכ"ת יניח שטרו ולכ"ע אמרינן מגו דנאנסו וצדקו דברי ר"ח דאיירי בפקדון ולק"מ וצ"ל לפי מש"ל בכללי מגו דלכ"ע החזרתי היא טענה דלא שכיח דאיך יניח שטרו רק הא דטענין ליתמי משום צירוף שני חששות אולי נאנס ואת"ל לא נאנס אולי החזיר ושני חששות משוי' ליה טענה מלא שכיח לשכיח. וא"כ קושי' זו מיושב דלא ס"ד כלל לומר דאיכא מ"ד דס"ל החזרתי שכיח רק ס"ל בצירוף משוי שכיח וע"כ טעמא דמ"ד גובה כולו משום החזרתי אינה טענה כלל. דבהך סברא דוחק לומר דפליגי ושפיר כתנאי וא"ש. ולפ"ז גם קושי' ראשונה לשיטת התוס' מיושב דל"ל דמ"ד גובה כולו ס"ל החזרתי ל"ש ולא טענינן ליתמי דפשיטא לכ"ע ל"ש רק בצירוף הך טענה נאנסה שכיח ובזה הסברא אם צירוף תרי חששות משוה צירוף הא לא מסתבר דיפלגו דנכון הוא בסברא וע"כ דס"ל החזרתי אינו גדר טענה כלל ושפיר אמרינן כתנאי. אך לפ"ז צריך לומר הא דטענין לשיטת התוס' ליתמי החזרתי היינו כשלא פקד והודה דלא נאנסו אבל בידוע דלא נאנסו א"כ הוי החזרתי לבד טענ' דל"ש ולא הפי' ליתמי כלל ואין כאן צירוף כלל וצ"ע כי לא נרמז זה בטור ובש"ע. ובאמת יש כאן עוד קושי' מנלן לתוס' זה להחליט דלא טענין ליתמי נאנסו היותו מילתא דל"ש וקשיא להו דכאן אמר רבא הלכתא גובה מחצה ושם בשבוע' משמע דפסק דלא כר"ח דס"ל במפקיד בשטר אינו נאמן החזרתי רק בעדים וכמה תי' נאמרו בזה רשב"ם ותוס' וריב"א ע"ש. ומה קושי' בס"ד דלא ידע הגמרא אוקימתא להך מ"ד דס"ל גובה כולו רק דלא טענין החזרתי ע"כ הוצרך לדחוק נפשי' לומר דגם נאנסו לא טענינן הואיל והוא טענה דל"ש אבל למסקנא דמשנינן דאמרינן דהוה פקד א"כ י"ל תו אמרינן לכ"ע אפילו דלא שכיח טענין ליתמי רק לכך גובה כולו אי נאנסו הוי פקיד כמ"ש הרז"ה להדיא דיותר עוטל עליו לפקוד נאנסו מן החזרתי דבזה אין המפקיד יודע כלל ע"ש. ולפ"ז י"ל דרבא לא ס"ל כר"ח דהחזרתי אינו טענה כלל לכ"ע רק מ"ד גובה כולו ס"ל אפילו נאנסו לא טענינן דהוי פקיד ומ"ד גובה מחצה ס"ל מ"ה אנסהו ולכך טענין נאנסו וגובה מחצה ולכך פסק רבא נשבע וגובה מחצה אבל בחיים ומודה דלא נאנסו רק החזרתי לא נאמן כלל לרבא ולכך ס"ל דצריך להחזירו בעדים וא"ש. וזהו אפשר סברת רבוותא דפסקו דלא כר"ח. ולכן ליישב זה נראה בישוב קושי' הנ"ל דודאי לס"ד דס"ל לגמרא דכ"ע ס"ל מ"ה אנסהו ואין אדם שליט ברוח לומר לצוות לביתו כי פתאום יפקד עליו וכו' א"כ ס"ל לגמרא ליתד מוחלט אם לא טענין ליתמי החזרתי דהוה מילתא דלא שכיח אף הוא בחיים וטוען החזרתי אינו נאמן דאמרינן איך החזיר ולא לקח שטרו ואי דסמך דיהיה לו מגו דנאנסו כמ"ש רשב"ם דאיך סמך אולי פתאום ימות ומ"ה יאנסהו מבלי לצוות לביתו ויגבה מיתומים ויאכלו זרים חילו ומהכ"ת יעשה זאת מבלי ליקח שטרו ולהניח מכשול לבניו ועכצ"ל דגם ליתומים טענינן וא"כ שפיר יכול הוא לומר סמכתי על מגו ואף יורשים לא ישלמו כי יטענו להם ב"ד וא"ש. ולפ"ז ליכא למימר בס"ד דליתמי לא טענינן אבל הוא נאמן דהא הא בהא תלי' כמ"ש וגם ליכא למימר בפקדון דלא זייר אפשיטא דספרי לא שכיח דהחזיר דא"כ מוציאין מיתומים דהא מילתא דלא שכיח לא טענינן יתומים וא"כ דליתומים לא מועיל אף הוא אין נאמן החזרתי כמ"ש דאולי יפול קמי יתמי וא"ש ולכך משני הגמ' דהך מ"ד דס"ל גובה כולו לא ס"ל הך דמ"ה אנסי' רק ס"ל דהוה מפקד פקיד וא"כ שפיר י"ל בטוען החזרתי נאמן דדעתו באמת לפקוד לביתו ולכך נאמן ואם פקד אף ליתומים טענינן וכך ס"ל להך מ"ד אם באמת מחזיר מפקד פקיד וא"כ תו ליכא חשש וא"ש קושי' הנ"ל. ולפ"ז אף זו מיושב דמנ"ל לתוס' דלמא במסקנא ס"ל לגמרא דטענינן ליתמי מילתא דל"ש דאי ס"ל לגמרא כן לא הוה צורך לומר מפקד פקיד רק המ"ל כקושי' דיש חילוק בין פקדון לשטר כיס דפקדון לא שכיח ומ"מ בטוח דאם ימות דנטעון ליתומים ולק"מ ודוק דכל שמעתא עולה מרווח וברור. ובסברא זו אם יש מקום לדברי הש"ך דתוך זמנו לא שכיח ולא טענין ליתמי אף דהוא חי לא טענין ואינו נאמן מטעם שכתבתי דאיך יפרע בלי שטר אולי פתאום ימות ויגבה מיתומים ודוק:

(ה) נאנסו. ואם הוא רק שומר חנם אם טוענים ליתומים נגנבה או נאבדה נסתפק הבעל כה"ג וכתב דהרבה מחברים ס"ל דזהו שכיח וטענינן לכ"ע ליתומים. אך קשה לפ"ז מה פריך הגמרא לר"ח מהך דגובה כולו דלמא ס"ל להך מ"ד דלכך לית ליה מגו דנאנסו דמגו דל"ש לא אמרינן דשטר כיס הוא ש"ש וצריך לטעון נאנסו ומגו ל"ש לא אמרינן אבל ר"ח קאמר למילתא בפקדון דמצי לטעון נגנב ונאבד דהוי שכיח וה"ל מגו דשכיח ואמרינן לכ"ע. ואין מקום לקושי' הגמרא ולכן נראה דאין לחלק וכן משמע מסתימת כל הפוסקים. ומכ"ש לדעת הרמב"ם דס"ל עסקא בפלגא פקדון הוא רק ש"ח ומ"מ אמרינן דלא טענינן להו רק החזרתי ולא נגנב או נאבד.

(ו) או חליפין. דין זה צ"ע כי ברי"ף ורא"ש ורמב"ם לא נזכר רק אם העסק דאתיא מחמתו והיינו שנתן מעות ובמעות הללו קנה הסחורה ומטלטלין זהו לכ"ע בחזקת הנותן וגובה בלי שבועה אבל אם החליף אולי החזירן ומשלו החליף וכ"כ הר"ם בתשובת מיימוני לספר קנין דין י"א ע"ש להדיא דאי נשתנית הפרקמטיא ונתחלפה באחר דטענינן ליתומים החזרתי במגו דנאנסה והטור כתב בי"ד סי' קע"ו הך דחליפין ומזה לקחו רבינו המחבר וצ"ע כי במחלוקת נשנית ודוק:

(ז) אם יש לקטן אפוטרופס וכו'. דין זה צ"ע מה טיבו של שבועה זו דהא מבואר לעיל סי' כ"ז ס"א ולקמן סי' ר"צ סי"ב דאפטרופוס הרי כשר להעיד והרי הוא כשאר עדים וא"כ מה טיבו של שבועה הא ה"ל עד אחד ופוטר משבועה דקי"ל ע"א מסייע פוטר מן השבועה. ובפרט בנשבע ונוטל הזה דשורת הדין ליטול בלי שבועה וכמש"ל בסימן פ"ז. ובאמת מרא דהאי שמעתא הוא הראב"ד ז"ל בתשובה כמ"ש הבעה"ת שער י"ד והטור וכפי מ"ש המ"מ פרק כ' מהלכות מכירה לא ס"ל דע"א המסייע פוטר משבועה אך לא לבד דאין זה מעלה ארוכה לטור והמחבר דס"ל דעד מסייע פוטר אף גם בממ"נ אם לא ס"ל דפטור מ"מ אפטרופס בגדר העד הוא ואלו היו שנים היו נאמנים לדברי הכל וא"כ מה יועיל מה שישבע או דנאמן בלי שבועה או דשבועתו אינו מועיל ומגרע גרע דעד המשתבע אין עדותו מועיל כלום כדקי"ל בפרק המקדש ועכצ"ל דאינו בגדר עדות רק ה"ל כבעל דבר ולכר צריך שבועה ומועיל שבועתו וזהו דלא כמ"ש בסי' ל"ז ור"צ דה"ל עדות ולקמן סי' ר"צ ס"ב בהג"ה הביא רמ"א דברי המרדכי בהדיא דאם טוען פרעתי לאפוטרופס מעות של יתומים והאפטרופס מכחישו אם ידוע שהוא מעות של יתומים נאמן האפטרופס וא"צ שבוע' וא"כ הקושי' יותר חזקה דאנו מאמינים לו שלא פרעו ולא נאמין לו שלא פקדיהו אבי היתומים. והדבר נלמוד במכ"ש וצ"ע ויש ליישב ולחלק בדוחק כי אמרינן אפטרופס מעיד והוי כעד היינו שהגדיל היתום והוא תובע והנתבע משיב פרעתי כבר ליתום בזו אמרינן דתו לא הוה אפטרופס בע"ד והוי כעד לכל מילי אבל בעוד היתום קטן ואפטרופס הוא התובע א"כ אף הוא נעשה כבעל דבר וא"י להעיד כי הוא בע"ד וכל דין יתום עליו וצריך לישבע כמו היתום עצמו ודוק. אך כל זה צ"ע כי מקורו של הדין הזה אין לו שרש כי הראב"ד יליף לי' מהך דקתני שומר ואשתו של שומר נשבעי' ונוטלים ושם ליכא שטר כלל ושורת הדין דע"י אמירת הללו לא יהיה נוטל כלל רק חז"ל תקנו מכח התקנה של נגזל וא"כ די דיהיו נוטלי' בשבוע' וכי ס"ד דנוציא ממון עפ"י אמירה גריד' ואף זו דיטלו בשבוע' מכח התקנה. משא"כ כאן דיש כאן שטר מעליא ולהפסת דעת תקנו חז"ל שבועה ואיך נימא לפסול לאפטרופס מעדותו ומכ"ש בשיש שני אפטרופסי' דלהך סברא דה"ל בעלי דינים ה"ה בשנים ואם בשני' א"צ ה"ה בא' דלענין פיטור שבועה אח' דינו כשנים ודוק. ונראה דכל זה מיירי דיש לאפטרופס מגו דאי בעי קלת' אבל אי לית ליה מגו מהכ"ת יהיה כח ביד אפטרופס לגרוע כח יתום וכי מפיו אנו חיי' ולאו כל כמיניה ואפשר דאף הראב"ד לא קאמר אלא כשבא הוא לגבות בו וא"כ איך יגבה אם יודע דהדין עם הלוה אבל באמת אין קורעין השטר ויהיה מונח עד שיגדלו יתומים והוא נדון כע"א מעיד על שטר שפרוע:

(ח) שאם רוצה היה שורפו. ולעיל בסי' צ"ג סי"ד דמשמע דאף דנאמן מ"מ צריך לשלם לשותפו ולפי דברי הסמ"ע בס"ק כ"ט לעיל יותר אלים כח המודה מכאן עד שאפילו הרא"ש החולק פה מודה בהך דלעיל הואיל ונכתב על שמו וא"כ למה לעיל חייב לשלם לשותף חלקו ואינו נאמן רק לגבי לוה ולמה כאן א"צ לשלם כלל. וכן לפי מש"ל בסי' צ"ג דהימנהו מתחיל' ואף הרא"ש מודה ג"כ קשה למה פסק המחבר דמ"מ צריך לשלם לשותף חבירו וכאן הביא הך דיעה קמייתא דפטורים האחים זה מזה. ובאמת לולי דברי מחבר בכ"מ וב"י דמוקי ליה דהרמב"ם מיירי דהשטר בידו דלולי כן הא יפה טען הראב"ד דלאו כל כמיניה להפסיד לחבירו הייתי אומר דהדברים כפשוטן דאין השטר בידו ולית ליה מגו דקלתי' כלל וגם לא המניהו מתחילה ומ"מ נאמן בהודאתו לגבי לוה דהא שטר נכתב על שמו ואף דמבורר דהוא שייך לשותפ' מ"מ הלוה טוען השבע לי ופשיטא דהוא מוכרח לישבע כיון דשטר על שמו והוא הלוה אף שמבורר ממעות שותפ' מ"מ יטען השבע לי כי מה היה לי לעשות לך פרעתי וא"כ השבע לי והוא א"י דמודה דפרע וא"י לתובעו והדברים אמורים לעיל סימן מ"ז גבי חייב לאחרים דג"כ לאו כל כמיני' לחוב בהודאתו לאחרים ומ"מ אם לי' נאמנות אין על לוה חיוב תשלומין דיטעון השבע לי אבל ודאי אינו נאמן ולכך חייב לשלם לשותפו כי באמת אין נאמן והפסיד בחלקו מאחר שלא רצה לישבע והודה וזה ברור ונכון (והראב"ד לא ס"ל הך סברת בעה"ת לעיל סימן מ"ז כמ"ש הש"ך שם דישנו רבוותא דלא סבירא להו כן ואף הראב"ד סבירא ליה כך) ולכך לעיל ס"ס ע"א דמשמע דאם אין השטר בידו אינו נאמן להפסיד לחבירו חלקו כי שם איירי דכתב נאמנות בשטר להמוציא וגם לא היה לו לפרוע רק למי שמוציא כמ"ש הש"ך וא"ש. ולכך אינו ענינו לדינים דבסי' זה דכאן היורש טוען על חלקי אני אשבע שלא פקד אבא ומה לי באחי כל א' ישבע על חלקו ואם הוא א"י יפסיד חלקו וא"ש וברור. אלא רבינו ב"י לא הבין כן וסבירא ליה דהוא בידו והוי ליה מגו דקלת' אם כן קש' למה יתחייב לשלם וכן מצאתי קצת קושי' זו בספר משנה למלך ע"ש בפ"י מהלכות שלוחין. ולכן דברי רבינו מחבר צל"ע:

(ט) אינו נאמן כו'. זהו דעת הרא"ש דנתן הטעם דלא דמי לשליש דמתחילה הימנהו משא"כ בזה דבאו השטרות ליד אחים כסדר האחין שנוטלי' שטרות ולכך לא דמי כלל להך דלעיל בס"ס ע"א דשם הימנוה וכמש"ל סי' צ"ג ע"ש. אך אמת דדבר זה משמע ברא"ש בתשובה כמה דוכתי כלל נו"ן ס"ד ס"ח ק"ה וכיוצא בו אבל יש להבין הך מגו דקלתי' להיכן אזיל הא יש לו מגו מעליא דגנזו ועיין כה"ג דהביא הרבה מחברים דביקשו לומר דמיירי דעכשיו ל"ל מגו דקלתי' דכבר אתחזיק וה"ל מגו דלמפרע וזה דוחק. אבל נראה דס"ל לרא"ש דהך חזקה שטרך בידי מה בעי הוא חזקה אלימת' ועיין תוס' ריש ב"ב דף ה' ע"ב דחשבהו לעדים וא"כ לא אמרינן ביה מגו רק אם היה בעת פרעון ליה מגו אין כאן חזקה אלימתא דע"ז סמיך והניח השטר ולא הקפיד ללקחו כמו מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו אמרינן לכך בעת פרעון לא הקפיד ליקח שטר דידע דא"א לקיימו ויהי' לו מגו או בפקדון ידע מתחילה דתמיד יהיה לו מגו דנאנסה משא"כ אם אז לא ידע מהמגו א"כ איך הניח השטר וא"כ הוה חזקה אלימת' ובחזקה אלימת' לא אמרינן מגו כלל. וא"ש דכאן וכי ידע דסוף יגיע השטר ליד יתום ויהיה לו מגו דקלתי' איך הניח השטר מתחילה או יהיה המלוה או יורשיו עושי' עול וכדומה ומה מגו יש לו אטו בדידיה דלוה תלי' מילתא והוה חזקה אלימת' ולכך לא אמרינן אלא בשליש דהימניה לכך ובפרט כיון דהוא ביד שליש אתרע שטר כדלעיל סי' ס"ה וגם אם המלוה גופי' טוען פרוע הוא הוה הימנ' דהא מתחילה השטר בידו לכך מצריך הרא"ש והטור לעי' סי' מ"ז במלוה דאמר פרוע וחייב לאחרים דלא יהיה לו מגו דקלתי' דלא יהיה יד המלוה גרע משליש והא מתחילה ועד סוף הימנ'. והממון בחזקתו והוא המגרע אבל כאן דכל יורשים שוים בו ומגו ליכא א"ש דלא אתי מגו זו דקלתי' ומבטל חזקת שטרך בידי מה בעי ודוק. ולכן ראובן שהיה חייב ליעקב אביו ומת יעקב וראובן ויורשי ראובן הגיע ליד מקצת אחים שטר חוב מראובן ליעקב ואמרו פרוע הוא וא"כ יכולים ב"ח דראובן לגבות ושאר יורשים טוענים לאו כל כמיני' לחוב לנו בהודאתו וחוב אמת וא"כ נחנו דבמקום אבוה דאבא קאתינא לנו משפט קדימה בזו ודאי יורשים דהיה להם מגו דקלתיה נאמנים כי לא שייך כאן חזקה אלימת' שטרך בידי מה בעי דהא באמת הגיע ליד יורשי הלוה דאף דהם מודים דלא הגיע להם מן הלוה רק מהמלוה גם בזה יש להם מגו דאמרו דמלוה הגיע וכולי האי לא אמרינן:

(י) וכן אם קדמו יורשי הלוה ותפסו. ובא"ע סי' צ"ו הביא רמ"א גם דעת החולקים דלא מהני תפיסה והוא דעת מהר"ם במרדכי בפר' חזקת ובפ' הכותב. ונראה דזה הכל בדתפיס בעדים דלית ליה מגו רק טעם דס"ל דמהני תפיס' כתב בעה"ת כיון דקי"ל דעביד כר"א עביד א"כ עביד אינש דינא לנפשי' ואם תפס י"ל ס"ל קים לי' כר"א ועיין מש"ל בזה בקונטרוס התפיסות ובזה אפילו תפס בעדים ככל דיני תפיסות בספקא דדינא דמהני. ובזו דעת מהר"ם חולק בפרקי' הנ"ל אבל בדתפס שלא בעדים יש לחלק אם המלוה קודם שמת תפס שלא בעדים א"כ לא היה עליו שבועת המשנה כלל דהא יש לו מגו דלא תפס והשתא דאמר תפסתי ולא נפרעתי על החוב נאמן ומכ"ש למ"ד דאמרינן מגו לפטור משבועה ואם כן לא שייך אין אדם מוריש שבועה לבניו דלא היה עליו שבועת המשנה כלל אבל אי תפסו יורשים לאחר מיתה אפילו אית להו מגו לא מהני דהם אינם יודעים אם נפרע מורישם או לא ומה מגו יש כאן אינם רוצים לשקר ושוה אצלם תפיסה שלא בעדים כמו בעדים ותלי' במחלוקת הנ"ל והנה הרמ"א דהביא ב' דיעות בא"ע ולא כאן נראה דס"ל כדעת מהר"ם טיקטון בהגהת מרדכי דאף מהר"ם לא אמרו רק בכתוב' ולא בשאר ב"ח ואמת כי בדפוס כרך קטן תשובת מהר"ם ב"ב סי' קנ"ז פסק להדיא באשה שנכסי בעלה בידה דנכסים בחזקת יתומים ואינה רק אפטרופסת וא"כ שפיר י"ל בין כתוב' לשאר ב"ח דשם הוי תפיסה. אמנם זה ניחא בדברי מהר"ם בפ' חזקת אבל בפ' הכותב כ' להדיא דגרע מהך דב"ש היא דס"ל שטר העומד לגבות כגבוי דמי דשם הוי ודאי גביה אבל כאן הוי תפיסה מספק אולי אתפסיה צררי. ולפי טעם זו אין לחלק בין כתובה לשאר ב"ח כלל. אך נראה כי אין כאן ראיה מהמרדכי דפר' הכותב כי ודאי כי אמרי' דעביד כר"א עביד היינו למאן דפסק כרב ושמואל ואמרי' ר"א פליג ודעביד כוותיה עביד אבל לפוסקים כר"נ דהלכ' כוותי' בדינא והלכה כר' יוסי דאמר יחלקו תו לא שייך דעביד כר"א עביד בזה דבריר לן הלכ' כר"נ וגם הלכה כר' יוסי ומה שייך דעביד כר"א עביד כיון דהלכה ברורה כר"נ. לא אמרינן דעביד כר"א עביד. וא"כ אף תפיסה לא מהני דלא שייך עביד אינש דינא לנפשי' ולכך שם במרדכי בכתובה דס"ל הלכה כר"נ יחלוקו תו לא מהני תפיסה מכח עביד אינש דינא לנפשיה. וזה ישר בסברא איברא דר"ה גאון בשער שבוע' פסק כר"נ ומ"מ פסק דעביד כר"א עביד אך מ"מ מנ"ל דהמרדכי ס"ל הך סברא. וס"ל כמ"ש דלר"נ יחלקו תו לא שייד דעביד כר"א עביד. והנה באמת אי תפס המלוה קודם שמת לא ידעתי לפי דקי"ל לעיל סימן פ"ב וסי' זה דלא מפקינן אי תפס רק משמתינן ליה כדי שישבע שבועת יורשים אבל לא נחתינן לנכסי' א"כ במותו פקע שמתא ומהו דאינו יכול להוריש ממון שזוכה בשבועה הא ממון כבר זכה ועומד ואין עליו רק שמתא ואקרקפת' דגברא מוטל ובמותו פקע והנכסי' בחזקת יורשים ואפשר הנך רבוותא דס"ל דלא מהני תפיסה לא ס"ל כהרא"ש וסייעתו בזה וס"ל דכופין אותו לישבע שבועת יתומים. אבל לפי מה דקי"ל כנ"ל נראה ברור דאם תפסה אפילו אלמנה כיון דלא נחתינן לנכסי פשיטא דמהני תפיסה וכל הספק ליתומים אם תפסהו לאח"כ ובזו מחלק בין כתובה לשארי ב"ח וצ"ע. ולולי דמסתפינא הייתי אומר דאם לא נכתב מא"ק ותפסו מטלטלין של יתומים דמפקינן דהא מדינא דש"ס לא משתעבדי ואפילו תפס מפקינן דתפיסה לאחר מיתה לא מהני רק הגאונים תקנו וא"כ כי תקנו הגאונים היינו אם גובה מדינא אבל הוא עביד דינא לנפשי' לומר קים לי' כר"א על זה לא תקנו גאונים לעבור השורת הדין דהא שורת הדין כרב ושמואל ואם הוא רוצה להפוך השורה אף אנו כתורה נעשה ונוקמי' אד"ת דמטלטלין לא ממשתעבדי כלל וזהו ברור ונכון בסברא וא"כ י"ל דאין כאן מחלוקת בין הר"ן למהר"ם כמ"ש הר"ם מטוקטין דהר"ן כתב לדינא ולא איירי בתקנת הגאונים דתפס מחיי' או דהיה לו מטלטלין וקרקע בתוך השטר כהנ"ל אבל במקום דאין לו רק מכח תקנת גאונים יש לומר דלא מהני תפיסה ותרי קולות לא אמרינן ודוק כי צ"ע כי לא מצאתי כן למחברים:

(יא) ובא לב"ד אח"כ וכו'. כן דעת הרמ"ה ודעת הב"ח דהרא"ש חולק ולא הסכים עמו הש"ך ואני לא הבנתי לפי דעת הרא"ש והטור לעיל בסי' כ"ה דאם טעה בשיקול הדעת וזיכה החייב מה שעשה עשה וקם דינא אפילו במקום שא"צ הדיין לשלם מביתו ואפילו גדול המנו א"י להחזיר וא"כ מכ"ש פה הדיין לא טעה בשיקול הדעת אדרבא הורה כתורה לפטור את החייב משטרו איך יהיה כח ביד דיין אחר להחזיר ולבטל דינו ולפסוק כאידך הא קי"ל קם דינא. ולכן אפשר דרמ"ה ס"ל כרמב"ם ורי"ף לעיל סי' כ"ה דהיכא דאין הדיין צריך לשלם הדר דינא וא"כ אף בזו הא הדיין ראשון אינו משלם ומשום פסיד' דבע"ד הרשות ביד דיין אחר אם ס"ל כר"א עבד והדר דינא אף דזה דוחק ג"כ מ"מ איהו דחיק ואוקי נפשי' אבל להרא"ש וטור דלעולם קם דינא ומכ"ש פה וא"כ פשיטא דהך דינא במחלוקת שנוי'. ודוחק לומר הא דכתב הטור והרא"ש לעיל דקם דינא ואפילו גדול הימנו אין כחבירו להחזירו היינו לכתחילה אבל בדיעבד אם החזירו מוחזר דזה לא משמע בפוסקים ובגמרא כיון דקם דינא קם לגמרי. והי' אפשר לומר דג"כ קשה דלעיל אמר אם קדמו יורשים ותפסו וכו' הרי דדייק אם קדמו קודם שיצא פס"ד אבל אח"כ לא מהני וקשה הא הטעם דמהני תפיסה משום דעביד אינש דינא לנפשי' והיינו כר"א ולפ"ז אף לאחר פס"ד נמי דהא אי עביד כר"א עביד אפילו אחר פסק לדעת רמ"ה. ועוד קשה למה אי עביד כר"א והוציא מיד יתומים שוב אי אפשר ביד דיין להחזירו ולפסוק כרב ושמואל ולמה אי פסק כרב ושמואל יהיה כח ביד דיין לפסוק ההיפוך ועיי' בכנסת הגדולה שמביא בשם מהרי"ט ומהרי"א שעמדו בזה ונכנסו בסברות דקות לחלק. ולכן היה נראה ודאי אם הדיין השני ידע מפסק של דיין ראשון דפסק כרב ושמואל ודאי אין כח בידו לפסוק נגדו ודינו בטל דקיימא לן קם דינא וכמש"ל רק אי הדיין השני לא ידע מפסק שפסק הדיין הראשון ופסק לפי תומו ודעתו כר"א וכבר עשה מעשה והוציא ממון אין מוציאין מיד יורשי המלוה כיון דכבר נפסק והוא לא ידע מפסק ראשון ומעתה ל"ק מהך דלעיל דטעה בש"ה דקם דינא ואין כח ביד גדול להחזירו דשם איירי הכל דגדול יודע מפסק שלו ומעתה גם מהא דאם קדמו ותפסו לא קשה דלאחר ששמע הפסק א"א לפסוק למולו וכן דמאן דעביד כר"א והדיין שמע הפסק א"א לפסוק למולו דקם דינא ודוק כי צ"ע. או אפשר דרמ"ה איירי דב"ד ראשון לא פסקו כלל רק בבוא שטר לפניהם וראו כי יפסקו לפטור יורשי הלוה הניחו הדבר ולא אמרו דבר ובזה דייק קצת לשון רמ"ה ועבד כרב ושמואל ולא אגביה ביה הרי דלא פסקו רק דלא אגבהו בי' אבל אם כבר פסקו דבר היינו קריעה דפסק דין הוה כמו קריעת שטר וצ"ע:

(יב) אם הניח הלוה נכסים כו'. עיין אורים כי דין זה שוה בערב וכן הבא לטרוף מלקוח' אם אין להם לחזור כגון שלא הניח כלום גובה היורש ולפ"ז ה"ה הב"ח מוקדם וב"ח מאוחר והמוקדם מת לוה בחיי מלוה ומת ואין בנכסי הלוה לפרוע שניהם דב"ח מוקדם גובה דהא אלו כבר קדם המאוחר וגבה מוציאין ממנו דלגבי לוקח וה"ה מאוחר שגבה דלא עדיף מלוקח לא אמרינן אין אדם מוריש וכו' דכיון דאין לו על מה לחזור ומכ"ש בשלא גבה דאמרי' כיון דמאוחר אין לו על מי לחזור דב"ח מוקדם גובה ומכ"ש אם הם היתומים הם ב"ח מוקדם דהיינו דבאים בכתובת אמם פשיטא דגובים דהם מוחזקים ועומדים ואית ביה תרתי לטיבות' וזה פשוט. ואין צורך למ"ש הב"ש א"ע סי' צ"ו בשם תשובת ש"י דיכולים יורשים לומר אנו מותלי' לשבועת אמנו כי בזה יש לפקפק הם טוענים אולי נפרעת ואתפסהו צררי וא"כ איך שייך מחילה להוציא ולגרוע כח הב"ח ולאו כל כמיניה. אבל הדבר פשוט כמ"ש כיון דאין בנכסים לפרוע שניהם בעל חוב מוקדם לגבי ב"ח מאוחר הוה כמו לגבי לקוחות. וכן מוכח מתשובת מיימנות בספר קנין סי' ח"י ותשו' מהר"ם ב"ב דפוס פראג תת"ק פ"ד באשה שהחזיקה נכסי בעלה ומחל לה הבן על השבועה מכתובה וגם על העודף על הכתובה ואח"כ מת הבן ובאה אשת הבן לערער על מה שמחל העודף ע"ש באריכ' דמוכח דבשביל אין אדם מוריש שבועה לבניו ליכא קפידא. איברא בתשובה הנ"ל סי' תתנ"ט מבואר בא' שמת ותפסה אלמנה מטלטלין במקצת פרעון כתוב' ומתה בלי שבועה ובא אח"כ ב"ח מאוחר ותבע ליורשים הואיל והיא לא נשבעה על כתובתה ופסק דפטורים הואיל ואין מגיע רק החצי וקי"ל כר"נ דאמר יחלוקו ובחצי לא אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו הרי באידך פלגא אמרינן אף דהוי ב"ח מוקדם לגבי ב"ח מאוחר ואין להם לחזור על יתומים וא"כ קשה להנ"ל. וצ"ל דבעל אותו תשובה ס"ל כדעת רמב"י בטור ובבע"ת דס"ל אפילו לא הניח נכסי כלל רק דאית ליורשים נכסים מעצמן מ"מ מצוה על יתומים לפרוע חוב אביהן משלהם וא"כ בערב אינו גובה דמ"מ חוזר על יתומים ואף עובדא הנ"ל בכך איירי דאף דלא הניח נכסים כלל אפילו פלגא מ"מ ליורשים ה"ל נכסים ויש ביד ב"ח לחזור דמצוה על יתומים לפרוע חוב אביהם ולכך לא גבה ב"ח מוקדם ושייך ביה אין אדם מוריש וכו' אבל לפי דלא קי"ל כן ויורשים משלהם לפרוע ליכא מצוה כלל א"כ תו לא מצי לחזור ולא שייך אין אדם וכו'. אלא דיש לי ספק בב"ח מאוחר ומוקדם שלא נשבע ומת לוה בחיי מלוה דהא יש להקשות למה יגבה מלקוח' יטענו אי שתקת ואי לאו מהדרינ' שטרא ליתומים והרי זה בחזקת יתומים ולא תוכל לגבות מהם דה"ל אין אדם מוריש וכו' לגבי יתומים. ועיין לקמן סי' קי"ט דדנין כאלו הוא מהודר רק זה אינו קושי' דכבר כ' הרא"ש ריש ב"ק דכי ביד הלוקח לבטל המכירה למפרע דהא אף דמחזיר שטר לא חזרה מקחו רק כאלו עכשיו חוזר ומוכר ליתומים השדה ע"ש וא"כ מה בכך דיחזרו וימכרו השדה ליורשים הרי יתומים באים מכחן ואין זה ירושה מאביהם וגם ביה לא אמרי' אין אדם מוריש שבועה וכו' דלא אתא עליו משום ירושה ופשוט. אבל בב"ח מאוחר שפיר יכול לטעון אי שתקת ואי לא כבישת לשטר דאין לי רק שעבוד וגוף נכסים שייכים ליתומים וב"ח מכאן ולהבא גובה וא"כ הרי אתה לא תוכל להתפרע מיתומים דאין אדם מוריש וכו'. ובשלמא אי יתומים גופיה הם ב"ח מוקדם כהנ"ל דהם תובעים כתובת אמם שהיא מוקדמת א"כ לא שייך כן דהם בממ"נ יגבו אם ישתוק פשיטא דהרי הם שלהם עכ"פ ופשוט אבל בב"ח מוקדם ומאוחר בעלמא יש לומר כנ"ל אי שתקת וכו' אך יש לספק דבשלמא הלוקח מוחזק אמרינן טענת אי שתקת שלא להוציא מיד מוחזק אבל כאן דאין ב"ח מאוחר מוחזק למה נטעון אי שתקת וכו' לגרוע כח ראשון כיון דאין ליתומים נ"מ כמ"ש ולכן צ"ע:

(יג) אם היה השטר משכונה. עיין ש"ך דדעתו בכוונת המחבר דיורשים א"צ לישבע שלא פקדנו כיון דאביהם לא היה צריך לישבע כלל א"כ אף היורשים ליכא שבועה כלל וכלל. איברא דדעת הש"ך להכריע כהאומרים דאף האב צריך שבועה רק דלא דנין ביה משאיל"מ ומסתברים דבריו כי עיקר יסודו של הריב"ש על הך דייחד לו ארעא במצרנא דא"צ שבועה ובזו כבר כתב הרא"ש לחלק בין כתובה דהוא בתוך זמנו לשארי ב"ח. וא"כ כשל עוזר ונפל עזר בכל צד. איברא עד כאן נחלקו ביש כאן ספק אי פרעו אבל לא בהך הלואה וא"כ אמרינן מהכ"ת יפרעו כיון דמשכנת' בידו אבל אם נחלקו בסך הלואה או עד כמה היו ימי משכנת' פשיטא דצריך לישבע דאפילו במטלטלים צריך לישבע בכדי דמיהן לדעת הגאונים וא"כ ה"ה בקרקעות וזה ממש מוסכם לכל הפוסקים ולכך הש"ך שהביא ראיה מתשובת רשב"א אין כאן ראיה דבתשובה ההוא איירי דנחלקו בדמי הלואה וכדומה ובזו לכ"ע צריך שבוע' גם יש להבין בדברי רבינו מחבר כיון דס"ל בי"ד דלא שרי משכנתא רק במשכנתא דסורא א"כ הך דהכא איך מתוקמא אי לא כלו עדיין הך שנין דכתב ליה למיכל הא ה"ל תוך זמנו ולכ"ע א"צ שבועה ואי איירי דכלו הא אין כאן חוב כלל והקרקע יוצאת חנם אין כסף. והמחבר גריר בתר דעת טור דס"ל משכנתא בנכיית' שרי אבל למאן דאסר אין לזה מציאות רק במשכנתא מטלטלין ודו"ק:

(יד) אין דנין מדין זה וכו'. עיין מש"ל ס"ס פ"ד מזה באריכות ונכון הוא אך הסמ"ע שם הביא בשם רי"ו בשם רמב"ן דאף בנפרע מלקוחת אם כבר עמד המלוה בדין ונתחייב שבועה ומת לכ"ע אמרינן אף בזה אין אדם מוריש שבועה לבניו. והסמ"ע דחהו בשני ידי' אך הרב הש"ך כתב דכן משמע בירושלמי פ' הכותב. והיינו דבירושלמי פ' הכותב נאמר פגם אביו שטר בב"ד אינו בנו גובה ר"ח בעי בגין דהלך אלן תרתין פסיעין מפסיד אלו פגמו חוץ לב"ד את אומר גובה ובפגמו בב"ד את אמר שאינו גובה עכ"ל והן הן דברי הרמב"ן. אך יש להבין דבגמרא דידן בפ' כל הנשבעין דף מ"ח ס"ד בגמ' לחלק בשבועת יתומים בין עמד בדין ללא עמד ומתקיף ליה ר"נ אטו ב"ד מחייבי שבועה מעידנ' דשכב לוה אתחייב מלוה לבני לוה שבועה ונראה דדברי ירושלמי סותרים לתלמוד' דידן וכוותי' סברינן. ובאמת לולי דברי הרמב"ן הייתי אומר דירושלמי איירי בפוגם וכ"כ דלא עמד בדין אין כאן שבועה דאולי לא יפגום או אולי יודה לו הלוה וכפירה חוץ לב"ד לא הוי כפירה וא"כ אין חיוב שבועה רק בב"ד ומקודם אין חיוב כלל אבל שבועת יתומים באה על ספק אולי פרעו א"כ תיכף במות הלוה נולד שבועה זו אולי פרעו ומה צורך לב"ד ושפיר קשה מה נ"מ בב"ד משעת מיתה אתחייב אלא דא"כ אף הבא לפרוע מלקוחת שייך ג"כ סברא זו דשבועה באה על ספק והרמב"ן אמרו אפילו בלקוחת ולכן צ"ל דס"ל לרמב"ן דוקא ביתומים דהם ב"ד אבי יתומים א"כ תיכף במות לוה ה"ל כעמד בדין דב"ד הם הטוענים בעד יתומים ויד ב"ד יד יתומים משא"כ בשארי אדם לקוח' וכדומה אף דטוענין דלוקח מ"מ כ"ז שלא בא לפני ב"ד אין כאן חיוב שבועה. כן י"ל לשיטת הרמב"ן וא"כ דינו צ"ע כיון דיש לו עזר מדברי ירושלמי:

(טו) וכגון שלא מת וכו'. הקשה הסמ"ע פשיטא ויפה הקשה דמה ס"ד וכי בשביל שפגם שטרו יהיה יד יתומים יותר חזק להוציא. ונראה לפי מש"ל בש"ע סי' פ"ד בפוגם שטרו והוא בת"ז וטען השבע לי צריך לישבע ולפ"ז במת לוה טענינן ליתמי וצריך לישבע דכל שבועת יתומים הוא עיקר הטעם אלו היה לוה קיים היה צריך לישבע. וא"כ אם מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה אין אדם מוריש וכו' וטובא קמ"ל אף דהוא בתוך זמן כיון דהוא פוגם הרי זה מחויב שבועה וזהו כוונת הפוסקים וכגון שלא מת וכו' אבל במת יהיה באיזה אופן שיהיה כיון דיש כאן פוגם הרי זה גורר שבועה ואין אדם מוריש ודוק:

(טז) או מלקוחת. הסמ"ע הביא תשובת הרא"ש כלל פ"ו סימן י"ב יעקב שהלוה לראובן ומכר ראובן נכסיו ולא הספיק יעקב לגבות מלקוחת עד שמת וגם ראובן מת ונשאל אי הוה זה בכלל אין אדם מוריש שבועה לבניו או נימא דהוא בכלל הבו דלא לוסיף עלה והשיב הרא"ש בכלל הבו דלא לוסיף אינו דהא הלקוחת חוזרים על היתומים ודמי להך דערבא דאמרינן דהדר על יתומים רק מטעם אחר אינו בכלל אין אדם מוריש וכו' דאין זה ממון שאינו יכול לגבותו רק בשבועה דהיה לוה חי והי' יכול לגבות ממנו עכ"ל ונתקשה בו הסמ"ע דהא כאן אמרינן דאף לקוחת בכלל הבו דלא לוסיף ובאמת משום הא ל"ק דכאן מיירי דאין ללקוחת לחזור כלל דאין ללוה ויתומים נכסים משא"כ שם בתשובה איירי דהיה להם נכסים רק גובה מלקוחת דנכסים הם במד"ה וכדומה ולכך נקרא יש להם לחזור ונידון הדבר כאלו גובה מנכסי יתומים דמ"ש כמבואר בגמרא. אלא דהא קשה דהא שם מבואר דמת מלוה קודם לוה וא"כ אף מיתומים גופא גובה אפילו בפוגם שטרו דלא היה יכול לזכות בממון כי אם בשבועה. ולכן נראה דס"ל להרא"ש הא דאמרינן דוקא יתומים מן יתומים קי"ל כרב ושמואל הוא דעל יתומים הקלו וגם שבועת יתומים דבאה בלי טענה א"כ תיכף אתחייב שבועה משא"כ פוגם וע"א מעיד שפרע דבעי טענה א"כ לא מיקרי ממון שא"י לזכות אלא בשבועה ולפ"ז ס"ל בשלמא פוגם ומת ואח"כ מת לוה אף דהוי לגבי יתומים מ"מ שבועה תלוי בטענה כהנ"ל וכן במת לוה בחיי מלוה ובא לפרוע מערב ולקוחות ולא הניח נכסי' אף דשבועה בא שלא בטענה מ"מ לעומת זה אין נוגע ליתומים. אבל אם ראובן מכר נכסיו ויעקב ביקש לתבוע מלקוח' הוא שבועה שלא בטענה וא"כ אם אח"כ מת ראובן ולקוחת יש להם לחזור הרי כאן הנך תרתי ריעותא דשבועה ממילא אתיא וגם נוגע ליתומים וא"כ הרי זה בכלל אין אדם וכו' דהיא היא דרב ושמואל ולכך בא הרא"ש בטענה אחרת דכל זמן דהיה ראובן חי היה יכול לגבות הימנו אילו היה מבקש לילך למד"ה א"כ תו לא הוה ממון שאין זוכה בו כי אם בשבועה וא"ש ודוק:

(יז) אמר לנו אבא וכו'. הש"ך בס"ק כ"ח הביא דברי הב"י דנסתפק אי קטנים אמרי כן בבירור אי אמירה דידהו חשיב כהודאה או לא ומדברי הרא"ש דדחיק הא דאמרינן בהודה בחוליו דגובה היכי משכחת ליה הא אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ומוקי דהודה בפני עדים ואמר להם כתבו ומקיימין שטר שלא בפני בע"ד ע"כ ומה דוחק' ולא פי' כפשוטה דהיתומים הודו בב"ד שכך צוה אביהם והודה שחייב ובמעמדם הודו. א"ו דהרא"ש דחיק בגמרא דקאמר בהודה נפרעים מן קטנים ובקטנים אף דהודו שכך הודו אביהם אין בהודאה ממש והדבר מוכרע. אך י"ל ודאי אם הודה בקטנותו שכך הודה אביו לכ"ע לאו כלום הוא רק אם עכשיו גדולים ואמרו כך צוה לנו אבינו בקטנתינו בזו יש לספק אולי נאמנים כאותו שאמרו שראוים להעיד בגודלן מה שראו בעת קטנותן ובפרט מילי דאבוה ונפטור משבועה דהוא רק תקנתא דרבנן ובמילתא דרבנן נאמנים ולכך סתם פה דמועיל אמירה בגדלות. ומדברי בעה"ת בשער י"ד דכתב אם היה קטן במיתת אביו אינו נשבע שלא צוה אבא דאנן סהדי דלא פקיד מידי שהרי קטן הוא משמע הא פקיד ואמר בגדלותו נאמן דאל"כ איך ישבע אף דאמר דפקיד הא לא משגיחין ביה ומה ענין לאנן סהדי אלא ש"מ דמהני הודאתו לחוב לעצמו:

(יח) אין קורעין השטר. עיין הש"ך שדעתו לפסוק כרמ"ה דהיכי דלא תבעו אביו לא אתרע שובר ועוד כתב אפילו לדעת הר"י בן מגאש היינו בדלא מטו זימנא דיש כאן ג"כ סברא אין אדם פורע ת"ז אבל במטו זימנא ולא תבעו אף ר"י בן מגאש מודה דלא איתרע ונכון הוא משום דכל טעמו של הר"י הוא מה בכך דלא תבעו הוא ה"ל לתובעו החזיר לי שטרי וכמ"ש הרא"ש וקשה דלמא אמר אבד שטרי דהא קי"ל כותבין שובר ומה היה לו לתובעו וכ"כ הבעה"ת אלא ודאי איירי בתוך זמנו וא"כ מי הכריחך לפרוע ת"ז אולי יהיה השטר נמצא בין כך ואידי דע דיש לו שטר היה לו לכופו. אלא ודאי דיש כאן ריעותא אבל אחר זמנו איך יכוף דקי"ל כותבין שובר. גם נראה לדעת ר"י מגאש אם השובר על מקצת שטר לכ"ע לא אתרע השובר דהיכי אפשר בידו לכוף ליתן לו השטר כיון דכל השטר לא נפרע רק מקצתו ואי לכופו לכתוב ע"ג זהו א"י דניחא ליה למלוה כדי לכופו לפורעו כמבואר בגמרא וגם ניחא ליה ללוה שלא לכתוב אגביה כדי שיהיה פוגם שטרו כנודע וא"כ פשיטא דאין כאן ריעותא כלל:

(יט) ואפילו התנה וכו'. כך אמרו בגמרא דגיטין דף לון וקאמר אביי תדע דב"ח דינו בבינונית ולגבי יתומים בזיבורית ופי' התוס' והרא"ש מה ענין זה לזה התם כדאמרינן בגמרא דד"ת ב"ח בזיבורית רק מכח תקנה יש לו בינונית וביתומים אוקמיה אדין תורה אבל כשכתב לו עדית כיון דקי"ל שעבוד' דאורייתא מד"ת יש לו עדית ותירצו לא פלוג עבדי רבנן. וצריך לומר לפי' הא דקאמר אביי תדע אין פירושו ראיה לכך דמה ראיה יש זו תורה וזו אינו תורה רק פירושו טעמו של דבר ומצינו הרבה בש"ס כיוצא בו וחד בריש ב"מ גבי ב"ח גובה שבח תדע שכך כותב וכו' דגם כן פי' טעמו של דבר ואף כאן הפי' טעמו של דבר דכל בעל חוב דינו בבינונית רק חכמים ביטלהו בשל יתומים ועשהו חכמים לא פלוג וא"ש ולפ"ז נסתר מה שכתב הש"ך דביתומים גדולים גובים כפי תנאי דאם כן נסתר הך טעמא דלא פלוג דחזינן בסתם אף מגדולים לא גבינן רק זיבורית ובתנאי גובין ואם כן נסתר טעמו של אביי ולכן אין לדינו של הש"ך מקום וכמ"ש בעצמו דאין דעת הטור כן:
והנה. לפי דין זה בכתובה דכותבין שפר ארג נכסין מ"מ מן יתומים אין לה רק זיבורית דהא לא מהני תנאי רק בגרושה דהבעל חי דג"כ דינה רק בזיבורית בזו מהני תנאה והב"ש סי' ק' ס"ק י"א סתם הדברים ומזה ראיתי דיינים טועים בזה ואינו ואפשר הואיל וכתב ביה ועל ירתי בתראי הוה כאלו התנה על יורשים ומ"מ צ"ע כי לא נזכר זה בפי' וצ"ע והראב"ד טפי' כתב בבעה"ת שער הנ"ל דכתיבת שפר ארג נכסים בכתובה לא מהני לגבי יתומים ע"ש:

(כ) כגון שקנה כו'. הקשה הג"ת דהך דינא דתפס דאינו נוטל בזיבורית מקורו בגמרא שילהי כתובות בשנים שלוו זה לזה דתנן זה גובה וזה גובה וטרח הגמרא לר"ש לאשכוחי אוקימתא דלמה גובי' ולא אמרינן כל א' יעמוד בשלו ופריך הגמרא ולוקמי דמת אחד וא"כ יתומים גובים מהאי בינונית והוא גובה מיתמי זיבורית ומשני הגמרא הואיל ותפס אצלו הבינונית לא שייך דינא דיתומים בזיבורית וזהו מקורו של זה הדין ולפ"ז למה דחידש לן הבעה"ת והטור דבקנה נכסים אחרי מות הלוה שני לא מהני תפיסתו א"כ עדיין הקושי' במקומו לוקמי ביתמי וזה קנה או ירש ממילא נכסים לאחר מיתה וא"כ היתומים גובים מבינונית אלו והוא גובה זיבורית כמבואר בש"ע והניחו בצ"ע. ובאמת לולי דברי הטור רק כפי שנזכר בבעה"ת דכתב סתם אם היה התפיסה לאחר מיתה י"ל שאינו מועיל ולא פירש האופן הייתי אומר דלא נתכוון לזה אופן שהיה חייב לו בחיים רק לאחר מיתה קנה נכסים דמה בכך סוף כל סוף בחיים היה תפוס בחובו ומעות של השני בידו וה"ל תפיסה וכי בשביל שקנה אחרי מיתה יוגרע כחו עכ"פ היה חוב בידו ומוחזק במעות. ובלא"ה הך דינא אין לו סמך גדול מדברי הפוסקים כלל ע"ש במחברים. רק מיירי בזה אופן דיעקב לוה משמעון וראובן בנו של יעקב הלוה לשמעון ומת שמעון ובאותו זמן לא היה בשל ראובן כלום משל שמעון לתפוס לא חוב ולא נכסים כי אין ראובן חייב לשמעון כלום רק אח"כ מת יעקב ונפלו נכסים והחוב בירושה ובחוב של יעקב שלוה משמעון נאמר והותנה להדיא לגבות בינונית אפילו מיורשים א"כ אין ראובן יכול לתפוס הקרקע בינונית שירש וצריך לפרוע לשמעון בחובו דמחיי' לא תפס כלל ולא היה לו זכי' בו כלל וא"ש ולק"מ כי בגמ' דכתוב' א"א לפרש כך. דקתני שני' שהלוו זא"ז ופשוט. אך בטור מפורש להדיא בפשוט אפי' קנה ב"ח ההוא בינונית לאחר מיתת השני גם כן אינו מועיל תפיסה וקושי' הג"ת במקומו וצ"ע ומה שנראה כי זה הלשון בעה"ת מתחילה כתב בהא דאי תפס אין לו זיבורית דתפיסה כזו לא מצינו בש"ס ויש נותנים טעם דלכך מהני תפיסה אעפ"י שהוא קרקע כיון דדינא דב"ח בבינונית ולגבי יתמי איקלו בו וכיון דתפס לא בעי' לאקולי ביה כו' ועל זה הקשה הראב"ד דלאו קולא היא לגבי יתמי אלא מדינא דב"ח דינו דאורייתא בזיבורית וביתמי אוקמי' אד"ת. וע"ז כתב הבעה"ת דאם תפס לאחר מיתה כהנ"ל יש לנו לומר דלא מהני תפיסתו כי בתפס בחיי' עדיין היה דינו ליטול מבינונית ותפס בדין ע"ש. ונראה דתלי' בהך שני טעמים דלדעת האומרים דלכך מהני תפיסה דכיון דתפס לא איקלו ביה רבנן ואוקמי אד"ת א"כ כל התפיסות שוים דסוף כל סוף מוחזק הוא ואיך נוציאו מידו נגד ד"ת וכולי האי לא איקלו משא"כ לקושי' הראב"ד דשורת הדין בזיבורית א"כ צריך לומר הואיל ותפס ה"ל כאלו כבר גבה וזהו בתפס מחיי' דדינו ליטול מבינונית וה"ל כאלו כבר גבה משא"כ בקנה לאחר מיתה אימ' יגבה בחיי' הא לא היה בידו ולאחר מיתה אין רשות לגבות מבינונית. וזהו ברור דהך טעמא דתפס מהני לראב"ד הוא דה"ל כאלו כבר גבה והנה הנך רבוותא דנתנו טעם הואיל ביתומים הקלו ודאי דלא נעלם מעין חכמתם קושי' הראב"ד הנ"ל רק הם ס"ל להלכה דלא כעולא דאמר ד"ת ב"ח בזיבורית רק בהך ברייתא בנזיקין דאמרו מפני מה ב"ח בינונית כדי שלא יראה שדה נאה וכו' וס"ל כמ"ש הנ"י ריש פ"ק דב"ק דלהך מ"ד ס"ל מהתורה ב"ח בעידית כמו נזקין רק חכמים תקנו בבינונית שלא יתן עין בשדה וצריך לומר להך שיט' דביתומים הקלו חכמים ביותר ואמרו דיטלו בזיבורית וא"כ שפיר אמרו כיון דהוא מכח קולות חכמים כשהוא מוחזק ועומד בשדה כולי האי לא תקנו חכמים להקל להוציא מתחת ידו. והנה הך דבשלו או בשל עולם שמין כבר כתבנו כמה פעמים דאם ילפינן בזיבורית מדעולא והאיש אשר אתה נושה בו יוציא וכו' ודרך של בעה"ב להוציא פחות שבכלים ודאי דבשלו הם שמין דמה איכפת ליה לבעה"ב המוציא כלים אם הם אצל העולם זיבורית או בינונית או עדית הוא מוציא הגרוע שבכלים ופשיטא דבתר דידיה אזלינן אך אי אמרינן דלכך בבינונית כדי שלא יתן עין בו בזו ודאי מסתבר דבתר עולם אזלינן דמה שהוא עידית לעלמא יש לחוש לנתינת עין ופשוט. וא"כ א"ש דלדידן דקי"ל בשלו הם שמין וקי"ל כדעולא כקושי' הראב"ד צ"ל הטעם דתפס מהני דהוי כאלו כבר גבה וא"כ בקנה לאחר מיתה לא שייך כן אבל סוגי' הגמרא קאי שם לרב ששת כמבואר בגמרא להדיא ור"ש ס"ל בשל עולם הם שמין וצ"ל דלא כעולא רק מכח קולא שהקלו חכמים אין ליתומים להגבות רק זיבורית א"כ תו ליכא לחלק בין תפס מחיי' או לאחר מיתה וא"ש ולכך לא מוקמינן בכך ודוק כי נכון היא בסברא ישרה. אלא דמ"מ לבי מהסת מאין הוציא הבעה"ת דין זו ונכנס בחלוקי':

(כא) אם הניזק וכו'. והקשה הסמ"ע דלקמן ס"ס תי"ט סתם המחבר דמשמע אפילו מגדולים מגבין מזיבורית ונראה דיש לחלק כאן איירי דיש לו מטלטלין רק הרשות ביד' לסלק מזיבורית כמבואר לעיל סי' ק"ז וא"כ עכ"פ מחויב ליתן עדית דכולי האי לא אמרינן בגדולים להקל כיון דיש להם מטלטלין ושורת הדין אם יש לו מטלטלין דאין נותן מקרקע וכאן נאמר מקרקע וגם זיבורית לא אמרינן אבל לקמן איירי דלית ליה מטלטלין כמה שכתוב בש"ע להדיא דלית ליה מטלטלין ואם כן לעולם גובים מזיבורית ודוק:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.