דרישה/חושן משפט/קח

דרישה ‏ חושן משפט קח

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

ז

והרמ"ה כתב אפי' לא טען כו' כתב ב"י בשם המרשים כמדומה בעיני שדין זה כמעט גמרא פשוט' שם דתנן וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה והוינן בה יתומים ממאן וכו' ומשנינן דה"ק יתומים מיתומים לא יפרעו אלא בשבועה. ובודאי ה"מ לאוקמי מלוה גופיה בדטעין פרעתי לאבוכון והשבעו לי דכי היכי דאבוכון כה"ג משתבע ע"כ מדרב פפא אינהו נמי רמי עלייהו שבועת יורשין אלא ה"ט דלא אוקמה בהכי משום דמשמע ליה דמתני' בכל אנפי קאמר דלא יפרעו אלא בשבועה בין טעין בין לא טעין דאי בטעין פשיטא וממילא שמעת דיתמי מיתמי אנן טענינן להו משום דאחזוקי ממונא היכא דקאי עדיף טפי עכ"ל ותמה אני על החכם המרשים ועל הב"י שהביאו והסכים עמו כי מה עניין זה לזה כי שם גמרא מיירי ביתמי המלוה שמוציאין שט"ח על יתמי הלוה והכא מיירי במלוה ע"פ ובהא דוקא כ"ר די"א דאין טוענין ליתמי הלוה בעניין זה להפסיד ליתמי המלוה לגמרי והרמ"ה ס"ל דאפילו בכה"ג טוענים להם וא"כ אין לו להרמ"ה ראייה מהגמרא דבגמרא דאיירי במלוה בשטר ואפילו אי טוענים להו אין מפסידין לגמרי אלא נוטלים עכ"פ בשבועה דלא פקדנו ובכה"ג כ"ע מודו דטוענים להו ותדע שהרי בסמוך סי"ז כ"ר ז"ל וכל הדין שיש ליורשי המלוה עם הלוה כך יש להם עם יורשי הלוה אם מת ובאין ליפרע מהן שנשבעים שבועת היורשין ונוטלים מהן כו' הרי שכ"ר פשוט שנשבעים להם ומשמע שם דבכל עניין אף ע"פ שלא טענו יורשי הלוה שמא פרע אביו אפ"ה צריכין לישבע יורשי המלוה וה"ט ודא משום דאנן טענינן להו משמע דכ"ע מודו בהא דאל"כ הו"ל למכתב שנשבעין כמ"ש לעיל כדרך רבינו להראות הפלוגתא ומוצא הדברים ועוד תדע שאח"כ כתב שם פלוגתא בין הראב"ד וב"ה ושב"ה כתב שא"צ לישבע שלא נפרעו דקשה למה כתב דא"צ לישבע שלא נפרעו ולא כתב דא"צ לישבע סתם אלא ודאי משום דבכה"ג דאיירי שם שהוציא ש"ח כ"ע מודו דצריכים לישבע שלא פקדנו כמשמעות המשנה והגמרא הנ"ל אלא אי טענינן להו נמי שמא פרע הלוה ליורשי המלוה עצמן דאין שבועה זו נזכרת במשנה וגמרא לחושדן בגזלנים שנפרעו וחוזרים ותובעים בהא ס"ל לב"ה דלא טענינן להו וכמ"ש שם בפרישה ע"ש ובעה"ת הסכים עם סברת ב"ה בשער י"ד וחלילה לשוויי כל הני רבוואתא בעה"ת וב"ה לטועים שלא ידעו המשנה והגמרא דמיניה וביה איירי שם אלא ודאי פשוט הוא כמ"ש דדוקא במלוה ע"פ או לטעון עליהם שנפרעו הן בעצמן בהא יש פלוגתא אי טענינן בעד היורשים אי לא וק"ל: א"נ כגון שהימניה לבעל העיסקא כו' א"ל אף אם יש נאמנות לבעל העיסקא הא נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו כמו בכתיבת יד דכ"ר סי' ס"ט דאף אם כתב בו נאמנות נאמן לומר פרעתי במגו דמזוייף ולא חש להוציא השטר מידו ה"נ דכוותיה דשאני הכא דהו"ל ליטול השטר מידו כיון דידע דכתוב נאמנות בשטר ולא לסמוך אטענת נאנסו דצריך לישבע ש"ד אבל (כשאין בו נאמנות או שהוא מקויים אז יטלנה בעל העסק בלא שבועה מ"מ כשטוען החזרתי לך אינו נוטלו בלא ש"ח) [ק' אפי' כשאין בו נאמנות רק שהוא מקויים אז יטלנה ג"כ בעל השטר בשבועה דהא מ"מ כשטוען החזרתי לך איני נאמן בלא ש"ד] וי"ל דלא אטענת נאנסו לחוד סמיך אלא סבר ודאי לא יתבעני שנית בשטרו דהא עכ"פ יצטרך בעל השטר לישבע בנק"ח אשטרו שלא החזרתיהו לו ומיהו נראה דאף אם כתב לו סתם מ"מ צריך לישבע להיורשים שלא החזיר לו אביהם ואמרינן דלא הימניה אלא שיהיה נאמן בשבועה דאי לא הימניה לא היה נאמן ליטול אפילו בשבועה דהמקבל היה נאמן לומר החזרתי במיגו דנאנסו וכדאמרינן במלוה שהאמין ללוה כמש"ר בסימן ע"א סל"ד ע"ש: (י) ומיהו כשהיה קטן כשמת אביו כו' עד דלאו בר צואה כ"כ גם בעה"ת שער י"ד חלק ו' והכי דייק לשון רש"י שם במשנה דפ' כל הנשבעים והב"י כתב עליהם ז"ל ואני אומר דקטן נמי בר צוואה הוא ע"י אחרים שצוה להן שיאמרו לו לכשיגדיל עכ"ל ובאמת אין זו קושיא כולי האי על רש"י ובעה"ת דקאי אל' ר' יוחנן בן ברוקא דמיירי מבן הנולד לאחר מותו ושם אין דרכו לצוות לאחרים שיאמרו לו כשיגדיל כיון שאין הבן לפנינו אלא כשמצוה מצוה לקרוביו או לאוהביו ונאמניו שיודיעו הדבר מיד שזה השטר פרוע מיהו על לשון רבינו קשה וצ"ל דס"ל דעיקר שבועה לא ניתקנה אלא לישבע שלא א"ל בפיו ואגב הוא נשבע ג"כ שלא נפקד ע"י אחרים אבל לחשש שהפקיד לאחרים לומר לו לאחר שיגדיל ולהשביעו ע"ז לא הצריכוהו: (יב) ואם יש לקטן אחים גדולים ואין רוצים להמתין כו' כ"כ בה"ת שער י"ד וז"ל השיב הראב"ד אם יש לקטן אחים גדולים ואין רוצים להמתין עד שיגדיל והוציאו ש"ח ונשבעו שבועת היורשין גובין את כל החוב חלקו וחלק הקטן כי בזה אין שבועה עליו כלל כו' עד דאל"כ יפסיד הוא חלקו בשביל שלא ימתינוהו או יצטרכו אחין להמתינו עד שיגדיל ובודאי הן כשלישים או כאפוטרופסים להוצאת שטר זה ונוטל זה הקטן חלקו בשבועתן גם הם יטלו את הנשאר מיד דאלת"ה היכא שהשטר יוצא מיד א' מן האחין דהוא יכול לישבע (נראה דר"ל כגון שהן חשודים) יפסידו כולן חלקן חוץ ממנו אלא ודאי הוא נשבע וכולן גובין בשבועתו וכ"ש אח קטן שנוטל חלקו בשבועתו וכן אם מת אין ספק שזוכין כולן בחלקו ונשבעים שבועת היורשים ונוטלים חלקן וחלקו עכ"ל ודבריו צריכים ביאור במ"ש דאל"כ יפסיד הוא חלקו כי למה יפסיד חלקו יניחו לו חלקו אצל הלוה ולכשיגדיל הקטן ישבע גם הוא שבועה המוטלת עליו ויטול ג"כ חלקו. ונראה דכוונתו הוא משום דכיון דיש לו אחים גדולים ולהם ודאי ציוה מה שציוה וגם הם מצאו מה שראוי להמצא מש"ה מאחר שהם כבר נשבעו בעודו קטן תו אין משביעין את הקטן לאחר שיגדיל דהוי כשבועת שוא ואם נאמר שלא יטול חלקו כ"א בשבועה כדין יתומים שנפרעו מן הלוה הרי הוא היה מפסיד חלקו אם לא שהיו ממתינין אחיו בשבועתן עד שיגדיל ר"ל שלא היו מבקשים בין שטרות דאביהם עד שיגדיל ואז כולן שווין להמצא שובר דאז הוא ג"כ נשבע שלא מצא שובר ויטול והרי אינם רוצים להמתין ומסיק וכתב דאפילו אם מת הקטן והן באים ליטול חלקו והו"א כיון דאין כאן פסידא לקטן כ"א שלא ירויחו הן בחלקו דקטן אין להקל בשביל היורשים להפסיד להלוה ליתן להן חלק הקטן בלי שבועה קמל"ן דאפילו בהא סמכינן אשבועה דאחים הגדולים כנ"ל ביאור דבריו. ובזה ג"כ מבואר במ"ש ואין רוצים להמתין גם מ"ש וכן אם מת אין ספק שזוכים כולם. דקשה מאי וכן דקאמר הא במת יותר פשוט דיטלו גם חלק הקטן בשבועתן מבעודו חי דנוכל לומר שימתין עד שיגדיל וישבע וא"ל דמש"ה כתב אין ספק לרמז שהוא יותר פשוט דמ"מ לא הול"ל לשון וכן אם מת אלא הול"ל וכ"ש אם מת גם רבינו שהעתיק לשונו לא כתב לשון אין ספק. ועוד שהרי כתב ברישא דאל"כ יפסיד כו' ש"מ דס"ל דא"א לומר שלאחר שיגדיל ישבע ויטול וק"ל: (כב) ואין חילוק בין מת מלוה והניח אחים או בנים כו' עיין באשר"י שם סוף ד' ז' שכתב בשם הרמב"ן ז"ל אם מכר המלוה ש"ח ומת הלוה קודם שלקחו נמי אמרינן כבר נתחייב המלוה המוכר שבועה לבני הלוה ואין אדם מוכר שבועה לאחר ואע"ג דלא מוסיפין אדרב ושמואל כל שבא לגבות מנכסי יתומים היא גופה דרב ושמואל היא כו' ע"ש שהאריך ובזה מבוארים ג"כ דברי רבינו במ"ש שאף הם היו נשבעים שלא פקדנו ?אבא ונוטלים אילו מת מלוה בחיי לוה כו' שק"ק ל"ל האי אריכות דלא הול"ל אלא שגם הוא אינו נוטל בשבועה כמו הבן ודוחק לומר דבא לכתוב אגב הדין שגם הם נשבעים ונוטלים כשמת מלוה תחלה דאין כאן מקומו דלעיל הול"ל זה אלא דבא לאפוקי מאי דס"ד בגמרא דסבר שגם זה נתמעט באמרם הבו דלא לוסיף והשיב לו דז"א דהמשנה חדא מינייהו נקטא שישבע שלא פקדני אבא ויטול וה"ה שלא פקדני אחא ויטול דמה לי כו' נמצא גם רב ושמואל דקאי אלשון המשנה נמי ל"ד קאמרו דאין אדם מוריש שבועה לבניו אלא ה"ה שבועה לאחיו וק"ל. והאי דינא דמוכר ולוקח ש"ח לא כ"ר כאן במקומו ואפשר דסמך אהכ"ש דכתב הרא"ש גם י"ל דסמך אמ"ש לעיל סימן ס"ו סי"ד ע"ש:

כד

אבל אם יש נאמנות בשטר שהאמין כו' בפרישה כתבתי בשם בעה"ת שדין זה הוא אפילו לר"ח וחכמי נרבונא ודע שהב"י כ"כ בשם הר"ן שכ"כ בתשובה סימן ל"ז כו' ושכ"כ הר"ן ג"כ בפרק כל הנשבעין דף של"ד. ובסי' ע"א סל"ב סתם הב"י וכתב שהר"ן בפרק הכותב כתב שר"ח וכל חכמי נרבונא סוברים דאפילו נאמנות מפורש ל"מ בתובעת כתובתה כו' הלכך אם מת מלוה אחר לוה אין בניו יכולים לגבות כלום מבני הלוה שהרי אביהן היה חייב לישבע ואין אדם מוריש שבועה לבניו עכ"ל וצ"ע דסתם הב"י בשני מקומות בדברים דסתרי אהדדי וגם על סתימת דברי הר"ן יש לתמוה ועמ"ש בסימן ע"א: (כט) אבל שאר שבועה מורישה לבניו כו' כבר כתבתי דה"ט משום דלגבות מיתומים החמירו ולפי זה נראה דגם בפוגם שטרו אפילו מת מלוה בחיי לוה לא מוריש שבועה לבניו כשימות אא"כ הלוה להקל על היתומים דלא לגבות מהן וכן דקדקתי מלשון רבינו ובעה"ת כמ"ש בפרישה ולא אמרינן דמיד שמת המלוה הדין נותן שיורשיו ישבעו ויגבו מהלוה ואף כי אח"כ ימות גם הלוה לא נשתנה דינם. ובזה מיושב דלא תקשי אמ"ש הרא"ש כלל ס"ט סי"ד וב"י הביאו לעיל ס"ס פ"ד כתב דבע"א מעיד שהוא פרוע ג"כ אין היורשים יכולים לישבע וכ"פ שם בש"ע ס"ס פ"ד וכ"פ גם בפוגם שטרו דאין יכולים לגבות בשבועתן והכא פסק הפך זה וכדברי רבינו שכתב דבפוגם שטרו ובע"א מעיד כו' יכולים לגבות בשבועה די"ל דהתם מיירי דמת הלוה אחר מיתת המלוה וכמ"ש ועי"ל דבתשובה מיירי מעד שהעיד שאביהם המלוה קודם מותו הודה בפניו שש"ח זה פרוע ובכה"ג א"א שבניו ישבעו שבועת היורשים ויטלו דאדרבה אמרינן אילו היה אביהם קמי היה מודה להעד כיון שהעד מעיד שגם בחייו הודה לו וגם בל"ז נראה דכל זמן שלא ראינו מאביהם גילוי דעת בחייו שרצה לישבע לא אמרינן שבניו ישבעו ויטלו ולזה כיון נמי שם בעל ש"ע בפוגם שטרו דמיירי שלא גלה דעתו בחייו שרצה לישבע שלא נפרע כולו ואמרינן דמסתמא לא היה נשבע וכדאמרינן דפרע דייק דמפרע לא דייק. והגמרא ורבינו איירי הכא בדגילה דעתו בחייו שרצה לישבע אלא שנטרפה לו השעה שמת ובתשובה הארכתי בזה בראיות ע"ש: (ל) וכן שבועת היסת שנהפכה לתובע ומת אין היורשים כו' ז"ל מ"ו ר"ש ונ"ל כו' [עיין ל' מהרש"ל בב"ח] ולעד"נ דל"ד לחשוד דהתם מעולם לא היה היפוך השבועה חל על התובע החשוד אבל הכא הואיל שחל עליו שעה א' שהרי היה ראוי לישבע בשעת ההיפוך שוב אינו חוזר על הנתבע אלא פטור בלא שבועה: (לא) לפיכך אין נשבעים ונוטלים מהערב בין הוא ערב או קבלן ז"ל בעה"ת שער י"ד דין ד' דף כ"ט ריש עמוד ד' ומסתברא דערב וקבלן לגבי האי חד דינא אית להו דסוף סוף בתר יתמי אזלי ותדע דע"כ בגמרא דפסקו דאין נשבעים ונוטלים מהערב בקבלן איירי דאי בערב שאינו קבלן הא קיל"ן דלא יתבע מהערב תחלה כו' ואע"ג דאיכא מרבוואתא ז"ל דס"ל כיון דמת לוה נפרעים מן הערב תחלה שהרי אין זה מצוי והו"ל כמי שאין לו נכסים ללוה אע"פ כן טעמא דקאמר הגמרא סוף סוף ערב בתר יתמי אזיל שייך ג"כ בקבלן עכ"ל ונראה דה"ק ואע"ג דאיכא מרבוואתא דס"ל דמקבלן גובה ומפרשין הגמ' דאיירי דוקא בערב בלא קבלן והתדע דקאמר דמקבלן איירי מדתבעו לערב תחלה מתרצי וקאמרי דכיון דמת הלוה אף ע"ג דהניח נכסים ליורשיו כלא הניח דמי וכיון דאינו מצוי לא הוא ולא נכסיו לגבות מהן תחלה הדין נותן שתובעים להערב אלא שמטעם דהערב יחזור אהיורשים קאמר הגמרא דאין גובין מהערב וע"ז מסיק הבעה"ת וכתב ואע"פ כן לא מסתבר לחלק בין ערב לקבלן וק"ל: וכתב הר"ר זרחיה הלוי כו' עד אלא אפילו לא הניח להן מאומה כו' דע ששם בהר"ן לא כתוב תיבת מאומה וגם לא תיבת אפילו לא הניח להן כלום ואיכא למימר דאיירי דלא הניח להן קרקע אבל במטלטלי הניח להם וגם בבעה"ת שהביא דברי הרז"ה בשם ר"מ בר יוסף לא כתב הני תיבות מאומה וכלום הנ"ל ואדרבא משמע שם בהשאלה דאיירי בקרקעות שהרי כתב שם ז"ל ולא הניח נכסי נחלה וסתם נחלה היינו קרקע ועבדים וכמו שדרשו מפסוק והתנחלתם אותם לבניכם ש"מ דסתם נחלה היא העומדת לדורות והיינו קרקע וי"ל דגם הני גאונים ר"מ ב"ר יוסף ובעל המאור והר"ן ס"ל דאם לא הניח להן אפילו מטלטלין א"צ היורשין לפרוע משלהן וכמ"ש התוספות והרא"ש ועל רבינו יש לתמוה מאין ראה לפרשו דמיירי שלא הניח כלום ולעשות פלוגתא ואפשר משום דכתב שם ר"מ ב"ר יוסף שהשיב ז"ל ערב ל"ש אית להו זוזי ונכסי ליתמי ל"ש לית להו ודאי מפטר פטירי דקי"ל מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהן אפילו כי לית להו נכסי כמעשה דקטינא דאביי כו' ע"ש ומדהתחיל בעה"ת לכתוב ל"ו אית להו זוזי ונכסי ול"ש לית להו משמע ליה לרבינו דמ"ש ל"ש לית להו קאי אכל מ"ש לפני זה גם אזוזי ואפ"ה קאמר דמצוה עליהן לפרוע ואינו מוכרע דטפי ניחא לפרש דה"ק ל"ש אית להו תרוייהו זוזי ונכסי ל"ש לית להו תרווייהו אלא זוזי לחוד וכההיא דקטינא דלא שביק אבוהון נכסי אבל מטלטלי וזוזי הניח להן וכמ"ש התוס' והרא"ש שם וכתבתיהו לעיל סי' ק"ז והשתא הוי דומיא דהשאלה שכתוב בה דלית להו נכסי נחלה דמשמע דלא קפיד בשאלתי כ"א אקרקע הנקראת נחלה דלא איירי בהניח מטלטלי וכמ"ש לעיל וצ"ע: (לז) ואין ב"ח נוטל הימנה ז"ל מ"ו ?ע"ש ז"ל נראה דווקא קודם תקנת הגאונים אבל לאחר תקנת הגאונים פשיטא שגובה מהן עכ"ל ובודאי אין דעת מ"ו לפרש דברי רבינו דכתב ארץ גזירה היא ואין ב"ח נוטל הימנה משום דיש לה דין מטלטלי ומטלטלי דיתמי אינם משועבדים לב"ח דמה ענין זה למטלטלי דאין אדם סומך דעתו עליהם בשעת הלוואה לקרקע דלעולם עומדת הטובה היא אם רעה ועוד דהרי זה תשובת הרי"ף הוא דהשיב כן לזמנו ובזמנו היו מטלטלי דיתמי משועבדים לב"ח גם לשון רבינו לא משמע הכי דקאמר ודווקא שהזיבורית עושה פירות כו' עד ואין ב"ח נוטל הימנה ור"ל אלא מקרקע אחרת אלא דעת מ"ו היה דלאחר תקנת הגאונים יכול לפרוע לו בכל דבר שירצה משא"כ לפני תקנת הגאונים דיאמר לו המלוה כמו אי לית לך קרקע אלא מטלטלי אין בידו לכפות אותך ליתן לי מטלטלי השתא נמי (דאין) [דאית] לך בינונית וארץ גזירה זו אין לך לכפותי ליטול מידך דלאו דוקא מקרי אלא תן לי שדה אחרת. אבל פירושו לא נ"ל דעיינתי בס"ה ולא מצאתי שם דכתב האי ואין ב"ח נוטל הימנה אלא תוספות ביאור מדברי רבינו הוא וא"כ לפי פירושו מנ"ל לרבינו דין זה אבל לפי מ"ש א"ש וק"ל: (לח) שהרי תפיסתו מחיים עיין בבעה"ת שער ד' דין ד' ול"ד למ"ש לעיל ריש סי' ק"א דל"מ תפיסה מה ששמעון חייב לבני ראובן היינו משום דראובן לא היה חייב לשמעון כלום בחייו דחיוב שלו דהיינו שחייב לו מחמת אחריות אינו בא אלא לאחר שטרף הב"ח משמעון ואז הוא לאחר מיתה אבל קשה דבס"ס פ"ה כתב רבינו ז"ל ואם מת א' מהן והניח יתומים ולא הניח קרקע מדינא דגמרא היתומים גובים מהשני מטלטלים והוא יפסיד כו' ולמה יפסיד ולא יאמר מטלטלין הללו היו בידו בחייו ומחיים תפיסנא כמו כאן גם כתבתי שם ובסימן ק"ו ובסימן ס"ד דלא מהימן מסתמא לומר מחיים תפיסנא אם לא שיש עדים שבקשו ממנו ולא רצה ליתנו לו וא"כ למה מהני כאן התפיסה לכן נראה דמ"ש כאן והיכא דתפיס ב"ח בחיי אביהן כו' אינו ר"ל שצריך שיאמר התופס בקשו מידי ולא רציתי ליתנו לו או שיצטרך לישבע על כך שדעתו היה על התפיסה מחייו דא"כ למה מסיק רבינו וכתב אבל אם היתה תפיסתו לאחר מיתת אביהן כגון שקנה הבינונית לאחר מות אביהן כו' הא אפילו קנהו בחיים כל שלא היה דעתו לתופסו לא הוי תפיסה אלא שסתם שיעבוד שבידו נקרא תפיסה כיון שדעתו של כל מלוה נסמכה על קרקעות הלוה והן משועבדים לו. אותו השיעבוד הוא מותפס ועומד ביד הלוה בעד מה שח"ל המלוה ומש"ה הויא תפיסה ממילא אף שמודה שלא היתה דעתו לתפוס משא"כ במטלטלים של לוה שאין דעתו של מלוה נסמכת עליהם מסתמא כ"א כשיש בירור שהיתה סמיכתו עליהם מש"ה קאמרינן בסי' ס"ד ואינך הנ"ל דאינו נאמן כ"א בעדים ובזה מיושב נמי ההיא דסימן ק"א:

מעבר לתחילת הדף< הקודם · הבא >

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.