תומים/חושן משפט/קז

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

תומים ‏ חושן משפט קז

(א) אין כופין. עיין סמ"ע דכתב לפי מ"ש הטור הטעם דה"ל מצות כיבוד מ"ע שמתן שכרו כתוב בצדו ואין ב"ד שלמטה מוזהרין עליה א"כ לפי מ"ש הרמ"א לעיל סימן צ"ז די"א דאם ירצו ב"ד הרשות בידם לכוף כאן הרשות בידם לכוף אלא דרוב פוסקים לא ס"ל הך דיעה והש"ך השיגו וכתב דרמ"א סמך עצמו אלעיל ולבבי לא ידמה דהנך רבוותא יסברו דאם ב"ד של ישראל רוצים דרשות בידם להכריח ליתומים לפרוע ממטלטלין דיתמי. דלכאורה קשיא להו מהא דאמרינן כתובות דף פ"ד ע"ב דן דייני כר"ט היינו במטלטלין של יתומים מונחים בר"ה דיתנו לב"ח ואהדר עובדא ונחלקו התם אי ה"ל טועה בדבר משנה או בש"ה ומה טעות יש אם הדיין רצה לכוף ליתומים הרשות בידו והוא כפה ונתן מטלטלין המונחים בר"ה לב"ח. ומה טעות יש בזה. וגם בקרוב דר' יוחנן דביקש לפסוק לטובת ב"ח קרובו כר"ט ואמר מה אעשה שכנגדי חלוק ומה לו ה"ל לטובת קרובו ומבלי להתעלם מבשרו להזדקק לכך ולכוף ליתומים לפרוע ומכ"ש במטלטלין שהם בסימטא וכדומה ואין יד יתומים שולט בהו. וגם קשה מה טורח הגאונים בתקנה חדשה ה"ל לתקן שיהיה ב"ד מזדקקים לכוף דהא רשות בידם וא"כ כתורה יעשו ואין כאן תקנה וכעין קושיא זו הקשה הבעה"ת על ר"ח. מיהו כל קושיות הללו יש לדחותן דודאי אף לשיטות הללו היינו ביתומים בני המת שעליהם מצות עשה המפורשת בתורה כבד אביך וס"ל לתוס' דזהו בכלל כיבוד ולכך ס"ל דהוי מצות עשה של תורה רק מתן שכרו בצדו אבל ביתמי אחי המת או בני אחי המת וכי הני בכלל כבוד מצות עשה בדודם או אחיהם וא"כ יתמי האמורים שם היינו יתמי בכה"ג אחי המת או בני אחיהם והגאונים ג"כ הוצרכו לתקן בכל יתומים בכלל אפילו בכה"ג. אך עם כל זה הדוחק ק' הא דקי"ל כר"ע ואם תפס מטלטלין דיתמי לאחר מיתה מוציאין מיד התופס וזהו כללא בבל יתומים אפילו בני הלוה. וקשה למה. סגי דאין ב"ד מזקקין לכוף יתומים לקיים מצות עשה דאורייתא אבל למה יעשהו בהיפוך איך יזדקקו להוציא מיד מוחזק לבטל מצות עשה דאורייתא ולמספי ליתמי איסורא בשלמא להך דיעה דאין רשות ביד ב"ד להזדקק א"כ מה לעשות בדיני אדם הם מחויבים לעשות משפט ליתומים כמו בשלהם כי בדיני אדם הם של יתומים בהחלט אבל לפי הך דיעה דרשות בידם לכוף וא"כ סגי שמסלקין עצמן אבל איך יסייעו לכוף להמחזיק להחזיר שיבטלו מצות עשה ואי דיתומים צווחין בב"ד הלא רשות ביד ב"ד לכוף. אותם לגמרי. ולכן ברור דהך דיעה ס"ל כרש"י ור"ן ויתר מחברים דאין זה מצוה של תורה כלל רק מדרבנן ומה שהקשו התוס' הא אף במצוה דרבנן כופין מלבד דיש לחלק דאין לדמות מצוה דדבריהם זו לזו ולפעמים אלמהו לתקנתם ופעמים לא אף גם כיון דבשל תורה אין ב"ד מחויבים לכוף א"כ במילתא דרבנן אין להם לכוף כלל ונחית חד דרגא וזו יש לכוון בדברי התוס' ג"כ דמודים לרש"י דהוי מצוה דרבנן רק דקשי' למה לא כופין וע"ז תי' דאין ב"ד מוזהרין אפילו בשל תורה ונחתן בדרבנן שלא לכוף כלל וזהו ברור ופשוט:

(ב) לפרוע וכו'. וכתב הטור דאפילו הם מופקדים ביד המלוה או ביד אחרים אין ב"ח גובה מהן מדינא דגמרא וכו' והנה זהו משנה בפ' הכותב דאם היה לו מלוה או פקדון ביד אחרים קי"ל כר"ע דאמר דינתן ליורשים שכולם צריכין שבועה ויורשים א"צ שבועה. והביא הרא"ש בפסקיו ירושלמי הגע עצמך שפטרו משבועה זו תורה וזו אינה תורה וכו' ע"ש ולכך כתב הטור ברמזים וכן סתם בטור דלעולם אינו נוטלים אפילו פטרם משבועה וצ"ע דהרא"ש בפ' יש נוחלים ובפ' יש בכור בפלפול אי כתובות אשה גובה ממלוה אף דהוי ראוי הביא ראיה מר"ע וכתב דאף לר"ע אם פטרו משבועת ב"ח גובה ממה שביד אחרים. והוא דעת התוס' בפרקים הנ"ל ובכתובות דף צ"ב ד"ה ראובן וכו' והדברים סותרים זה את זה וצ"ע. ומה שנראה לי ברב דוחק והוא דגם בירושלמי יש להבין דא"כ אינו תלוין בשבועה כלל למה נקט ר"ע במילתא שבועה והרא"ש כתב לאלומי מילתא מה אילום יש בזה אדרבא הא הדין הוא אפילו בפטרו משבועה ולכן היה נראה דהא הרא"ש פי' דברי ירושלמי דיתומים הם מוחזקים בו והב"ח מחוסר גוביינא ולכך ליורשים יהבינן ולפ"ז לב"ש דס"ל בכל דוכתי דשטר העומד לגבות כגבוי דמי והוה כתפיס כנודע בפ' החולץ גבי נפל הבית דס"ל לב"ש דהב"ח הוה מוחזק כמו היורש ולכך ס"ל יחלוקו דשניהם מוחזקים לא שייך הך סברת ירושלמי וצ"ל הטעם דזה צריך שבועה וידוע דר"ט הוא מתלמידי ב"ש וס"ל סברת ב"ש כמ"ש רש"י בפ"ק דיבמות וכמ"ש בפ"ק דברכות הטיתי לקרות כדברי ב"ש וא"כ ר"ע לדברי ר"ט קאמר דס"ל לר' טרפון יתן לכושל בהם וקאמר ר"ע לא זו למאן דלא ס"ל כב"ש בלא"ה ינתן ליורשים כסברת הירושלמי דהב"ח מחוסר גוביינא אלא אפילו לדידך דס"ל כב"ש דשטר עומד לגבות כגבוי דמי וא"כ אף הב"ח מוחזק כמו יורש מ"מ ינתן ליתומים דצריכין שבועה הב"ח ויתומים א"צ שבועה וזהו כוונת הרא"ש לאלומי קאמר ר"ע רצה לומר אפילו לר"ט דס"ל כב"ש ע"מ זה צריך שבועה וזה אין צריך שבועה (ובפרט לפי דעת רש"י ב"מ דף ל"ז ע"ב נפל הבית עליו ועל אמו דקאמר ר"ע מודה אני בזה שהנכסין בחזקתן ופירש"י דס"ל בשאר נפילות כב"ש ועיין א"ז שפירש בשם הרא"ש דבהא ס"ל כב"ש אף דהיה מתלמידי ב"ה וא"כ אף ר"ע ס"ל כגבוי דמי וא"כ הוצרך לומר טעמא דשבועה אבל לפי דקי"ל להלכה כב"ה א"צ לטעם השבועה וא"ש) וא"כ הרא"ש בפ' י"נ ובכורות כך קאמר לר"ע לשיטת ר"ט כל הטעם משום שבועה הא ליכא שבועה גובה ממלוה אף דה"ל ראוי וש"מ דמלוה לגבי ב"ח לא קרוי ראוי א"כ אף לדידן כן דאף דקי"ל דאינו נוטל אפילו בפטרו הוא מטעם אחר דלא הוי כגבוי אבל מ"מ מדר"ט נשמע לדידן והא דכגבוי דמי אין ענין לראוי דהגע עצמך לב"ש וכי בכו' נוטל ממלוה אלא ע"כ דהך כגבוי דמי וראוי תרי מילתא הן א"כ שפיר נשמע מן ר"ט לדידן. דר"ע לא נצח מילתא דר"ט רק מטעם שבועה ולא מטעם ראוי ודוק. כי לענ"ד נראה נכון. אף כי קשה דלא ה"ל לרא"ש לסתום כל האי מ"מ הדבר מוכרח בעצמו והן דברים ראוים בעצמותן:

(ג) אבל הגאונים תקנו וכו'. כתב הסמ"ע בשם הרמב"ם במערב כותבין בשטר מטלטלין וקרקע וא"כ גובין מן מטלטלי יתומים מהדין בשביל תנאי עכ"ל הרי היכי דכתב מטלטלין וקרקע ולא אגב גובה מיתומים מהדין אף דמלקוחת אינו גובה מהדין רק דכתב אגב מיתומים גובה וכ"כ המ"מ בשם רשב"א וכן הוא בתשובותיו אלף תתק י"ד וכן הוא בחדושיו סוף מס' קדושין מראיה מעשה שורו אפותקי מכרו אין ב"ח גובה דלית ליה קלא הא לגבי יתומים דלא בעינן קלא בכתיבה לחוד גובה דמה צורך ליתומים לקלא. וכ"כ הרא"ש כתובות פרק מציאת אשה בשם ר"ת שכותבין מטלטלין וקרקע לגבות מיתומים ואהני דלא נכתב אגב שלא לגבות מלקוחת עכ"ל. וכ"כ המרדכי בפרק הנערה וכמעט שלא מצינו חולק איברא התוס' בפ"ק דב"ק דף י"ב ד"ה כגון וכו' כתבו דאע"פ דקלא גבי יתומים לא מעלה ולא מוריד מ"מ הואיל דגבי מלקוחת גבי נמי מיתמי מידי דהוה מלוה בשטר למ"ד שעבודא לאו דאורייתא דגובה מיתמי הואיל וגובה מלקוחת אף דלגבי יתומים אין הבדל בין שטר לבע"פ. ומזה נראה דבלי אגב לא גבי מיתמי דהא לא גבי מלקוחת דהא אפילו אפותקי לולי דהיה גובה מלקוחת לא היה גובה מיתמי לדעתם ומה שקשה כי הרא"ש גופיה כתב כן בב"ק להדיא דלכך בעשה עבדו אפותקי גובה מיתומים הואיל וגובה מלקוחת ולא רצו חז"ל ליפות כח יתומים מלקוחת הרי מבואר דמטלטלין וקרקע בלי אגב לא גבה מלקוחת א"כ אף מיתומים אינו גובה והרא"ש גופיה ס"ל בפרק מציאת כרבינו תם וצ"ע:
ובאמת. לכאורה מוכח מזה כדעת בעל כה"ג דצריך לכתוב בחיים ובמות דאל"ה מ"מ לא גבי מיתומים וא"כ שם לא איירי דכתב כן ולכך הוצרך הטעם הואיל יגבה מלקוחת אלא דמלבד דטעמא שנתן הרא"ש לא יתכן לדבר זה דתלי הכל הואיל וגובה מלקוחת אף גם א"כ ר"ת דנתן טעם כמ"ש התוס' והרא"ש בשמו דלכך גובין הואיל וכותבין מטלטלין וקרקע איך השמיט העיקר והניח הטפל דהא העיקר תלוי לדעת הכה"ג בכתיבה הלזה בחיים ובמות וכן הרשב"א לא הזכיר זה הנוסחא כלל ואפילו נימא דבעינן כך היינו לגבי כתובה די"ל דכתב מטלטלין משום בחיים דאף בחיים לא גבה ממטלטלין אבל מיתומים לא חל תנאו ולכך צריך לכתוב בחיים ובמות אבל בשט"ח דבלא"ה מיניה אפילו מגלימא כו' א"כ הא דרשינן לשון שטר וכל לישנא דיפוי כנודע א"כ סתמא בכתיבת מטלטלין נתכוון ליתומים. אבל האמת נראה דגם לענין כתובה אין צריך כי הרמב"ם בהל' אישות כתב שנהגו לכתוב מטלטלין וקרקע לגבות מטלטלין ולא הזכיר מילת בחיים ובמות כלל ובנוסח כתובה שהביא בהל' יבום פ"ד העתיק בחיים ובמות ולעומת זה העתיק אגב נמי ובזו ודאי דא"צ בחיים כו' וכן כתב מהרי"ל סי' ע"ד בשם ריר"ז טעם דכותבין כדי לגבות מן ראוי הרי דסבירא ליה כדי לגבות מטלטלין דיתמי א"צ זה וזהו ראיה שאין עליו תשובה. עכ"פ הנ"ל קשה וצריך לדחוק כי אמת הך סברא תלוי אי שעבודא תורה או לא דלמאן דאמר ש"ד א"כ אף מטלטלין מהראוי לגבות דחל עליהן שעבודא כמ"ש הרשב"א סוף קידושין רק לא סמכה דעתו כמ"ש הרשב"א ובכתיבת מטלטלין וקרקע הרי סמכה דעתו וגובה אבל למ"ד שעבודא לאו דאורייתא ואם כן מה בכך ששיעבדם וסמכה דעתו עליהן מ"מ נכסי יורשים לא נשתעבדו רק מכח תקנה א"כ הם שוין כדין לקוחת וכל היכי דגובים מלקוחת גובים מן יורשים וכל היכי דלא גבי מלקוחת א"כ בלא"ה ליכא תקנה וחשש נעילת דלת דהא בלא"ה יכול למוכרן כל שעה א"כ אוקמי אדינא ולא גבי כלל וזה ברור ונכון וישר בסברא א"כ י"ל הך מילתא דתוס' ורא"ש בפ"ק דב"ק אליבא דר' נחמן נאמר כמבואר שם בגמרא א"ר נחמן אפילו מיתמי וכו' א"ל ר"נ זילו אהדרי' ואלו ר' נחמן ס"ל גיטין דף נו"ן שט"ח על יתומים אע"פ שכתב בהן שבח אין לו אלא זיבורית והעלו התוס' בד"ה כיון דר"נ ס"ל שעבודא לאו דאורייתא. וא"כ יפה כתבו לשיטתו דתלי הכל אי גובה מן לקוחת אבל לפי פסק הלכה דקיימא לן שעבודא דאורייתא לא תליה בלקוחת כלל וכדכתב מטלטלין וקרקע גובה מיתמי ועכ"פ יהיה איך שיהיה הך דינא נראה להלכה כיון דרמב"ם ור"ת ורא"ש בכתובות ורשב"א וטור מסכימים:

(ד) תקנו. כתב הסמ"ע דלפי מ"ש הטור לקמן סימן תי"ט דעכשיו גובין מדינא מטלטלי דיתמי דכל עסקינו במו"מ והוי כמו גמלא דערבא דאמרי' בגמרא דכתובות דאשה גובה כתובתה א"כ אף בזו א"צ תו לתקנת הגאונים כלל ולדבריו יש כאן סתירה בדברי הרא"ש וטור בנו דהרא"ש בפ"ק דב"ק כ' הך דינא שכתב הטור בסימן תי"ט דמדינא גובין מטלטלין דה"ל כמו גמלא דערבא ואלו בפ' מציאת אשה כ' בשם ר"ת דיש פוסקין דלדידן דעיקר מו"מ במטלטלין דהוי כמו גמלא דערבי ולא נהירא לר"ת דא"כ אף אם מכרו יגבה הימנו ובטלת תקנת השוק ואר"ת דנהגו לכתוב וכו' והדברים סותרים וכב' עמד עליו הבית שמואל בא"ע סימן ק' והניחו בצ"ע וכן דברי הטור דבסימן זה כתב דכל הטעם דגובין ממטלטלין מטעם תקנת הגאונים ואלי בסימן תי"ט כתב דהוי מדינא ולכן נראה דיש להבין מה זה ראיה של התוס' דא"כ יגבה אף ממה שמכר ובטלת תקנת השוק ומה בכך וכיון שהדין נותן שמשתעבדי שסמך דעת המלוה עליו וכי בשביל תקנת הלוקחים נבטל זכותו ואם תעשה תקנה הרי מ"מ לגבי יתומים דליכא תקנה הדין במקומו והוא הדבר הנרצה וצ"ל דמה בכך דמ"מ במטלטלין סמכה דעתו חדא הלוה אין דעתו להשתעבד כי אם ישתעבד לעולם לא יוכל למכור שוה מטלטלין כמ"ש התוס' ובטלה תקנת השוק וא"כ מתחילה אין רצונו להשתעבד כדי שלא יהיה ידיו אסורים לשלוט במטלטלין שלו ואנן סהדי אדעתא דהכי לא לוה וא"כ אין שעבוד לחצאין לומר דלזה שעבדו ולזה לא שעבדו והוי כאלו התנה שלא יחול על מטלטלין וזהו כוונת דבריהם בטלת תקנת השוק וא"כ מתחלה לא ע"ת זה לוה שישתעבדו לו וכמו כן נימא עוד אלו היה דעתו של מלוה היה לו לכתוב מטלטלין וקרקע או אגב ומדלא כתב אנן חוששין לתקנת השוק ונימא דלא על זה סמכה דעתו דהא מדין לא משעבדי רק דנימא דסמכה דעתו ואדרבא הא חזינן דלא סמכה דעתו דלא כתב כן בשטרא ומי היה מעכב ורגלים וידים מוכחת דלא סמכה וא"ש דחששו לתקנת שוק ולא חששו לתקנת המלוה דאפסיד אנפשיה דלמה לא כתב בפי' מטלטלין וקרקע ומניעת ככתיבה ראי' דלא סמכה דעתו עליהן וא"ש ולכך אין זה דומה לגמלי דערבא כי שם הלוה מרוצה בכך כיון שאינו על כל מטלטלין וגם הוא לא ביקש לכתוב מטלטלין דלא רצה לשעבד כל מטלטלין שלו ולכתוב מין פרטי בכתוב' אינו מנוסח כתוב' וזהו לא שמענו וגם אפשר שם היה במקום שאין כותבין כתובה ומה היה לה לכתוב. וא"כ לפ"ז דלכך לא דמי משני טעמים דהמלוה היה לו לכתוב וגם אנן סהדי דהלוה לא התרצה לשעבד ולא ע"ת זה לוה שלא יהיה ידיו אסורות בכל אשר לו וב' טעמים הללו לא שייך בניזק דאין כאן כתיבה דנימא דהניזק היה לו לכתוב וגם לא תלי' בכוונת המזיק כלל אם משעבד זה או זה ולא שייך כאלו התנה דשעבודא דמזיק ממילא ומלוה הכתובה בתורה וא"כ פשיטא דדמי לגמלי דערבא וגובה מדינא וצדקו דברי הרא"ש בניזק ס"ל מדינא ובב"ח וכתובה ס"ל מתקנת הגאונים ודוק:
ובדרך. זה אפשר לומר וליישב דברי הרא"ש הנ"ל בס"ק שלפני זה והוא די"ל דס"ל להרא"ש כתיבת מטלטלין וקרקע אם לא כתב אגב לא מועיל ולא משוי שעבוד רק ה"מ בזמן הגמראאבל עכשיו הא סמכה דעתו כמו גמלי דערבא רק אנו אומרים הואיל ולא כתב גליא לדעתי' דלא סמכה דעתו אבל בדכתב חזר הדין דשוה לגמלי ערבי ולכך גובה וא"כ הך דב"ק כתב הרא"ש לזמן הגמ' והך בפ' מציאת אשה כתב לדידן דרוב מו"מ במטלטלין ובדכתב הרי הוי כמו גמלי דערבא וא"ש ובזו יובנו דברי תוס' בכור' דף נ"ב שכתבו דר"ת כתב תקנת הגאונים דאורייתא וכו' ויש להבין למה דאורייתא ואי משום דעכשיו כל מו"מ במטלטלין אדרבא הא התוס' והרא"ש כתבו בשם ר"ת להיפוך דס"ל דלא דמי לגמלא דערבא וכמ"ש לעיל בשמו ואיך כתבו שם בשמו דס"ל דאורייתא ואי דכוונתו שנהגו לכתוב מטלטלין וקרקע כמ"ש הרא"ש בשמו וכנ"ל מה ענין זה לגאונים אבל לפי הנ"ל דהגאונים תקנו הואיל ומו"מ במטלטלין שיהיה מועיל כתיבה וזהו כוונתו דאורייתא הואיל וכותבין כך וזהו הכל בזמן הזה ודוק. והש"ך כתב בס"ק ב' דהרא"ש כתב בפ' האשה שנפלו דהאידנא חזרו מטלטלין כקרקעות מדינא דש"ס ולא נמצא כן ברא"ש רק כתב לאחר תקנת גאונים שוה מטלטלין לקרקע אבל לא מדינא דש"ס. ודע כי יש הבדל לדינא לדידן בין היכי דנוטל מטלטלין מדינא או רק מתקנת גאונים כי הרשב"א כתב בתשובה תתקי"ד אף לדעת ר"ה גאון דמלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר מ"מ לגבי מטלטלין דיתמי דיש למלוה בשטר שעבוד מטלטלין בשטרי הוא קודם לגבות ממלוה ע"פ דזה נוטל מדינא וזהו נוטל מכח תקנה ואתי' דינא דגמרא ודחי תקנתא וכן מצאתי בשערי שבועות להרי"ף ז"ל שער ב' דין י"ג בחיי הלוה שבאים ב"ח וכתובת אשה לגבות מן מטלטלין כתב ב"ח קודם שזה גובה מדינא דגמרא ממטלטלין וזהו רק מכח תקנה דמטלטלין אפילו בחיים לא נשתעבדו לכתובה. וכ"כ המרדכי בפ' הכותב בשם ראבי"ה במשפטי כתובה אשר לו דלב"ח יהבינן הואיל וגובה מדינא דגמרא ודחי לתקנתא דגאונים וכן כתב המבי"ט בשם ס' צרור הכסף וא"כ אין בו פקפוק:

(ה) מהיורשים. ואם נתנו במתנת ש"מ יש מחלוקת רבוותא כי דעת התוספ' כתוב' דף מ"ט ע"ב ד"ה הוא ואשתו דגובה ב"ח וכתב כ"ש אם גובה מיורשים דאורייתא מכ"ש מתנת ש"מ שאינו אלא דרבנן וכ"כ הרא"ש בקדושין פ' האומר דב"ח גובה מטלטלין שנתן במתנת ש"מ וכוונתו בתר תקנת הגאונים. וכ"כ בעה"ת שער ס"א ח"א ד"ה בשם הר"י הלוי ז"ל ע"ש וכן במרדכי פרק הנערה הביא דעת רבי' דסברי היכי ע"ש. וכן משמע דעת המחבר בא"ע סי"ק דבתר דכתב תקנת גאונים כתב אבל אם מכרם הבעל או נתנם במתנת ברי אינו גובה הרי דדייק מתנת בריא הא מתנת ש"מ גובה ולעומת זה הביא המרדכי הנ"ל דעת רבינו שמואל דכתב לגבי מתנת ש"מ לא תקנו והעמידו על ד"ת ואמת כי מהרא"י בפסקיו סימן פ"ו כתב רבינו שמואל יחיד בדבר הזה. אבל לא ראה דברי הנ"י בפ' יש נוחלין בשמעת' אלמנתו ניזונת מנכסיו דכתב דהסכימו הר"י ורשב"א וריטב"א דלא תקנו הגאונים דמטלטלין דמתנת שכיב מרע ישתעבד לב"ח ובהגהת גליון הרי"ף דפוס אמשטרד"ם נדפס וכך כתב הרא"ש וכוונתו רבינו שמואל במרדכי הנ"ל ומצוי הוא בנ"י שכתב על רשב"ם רא"ש דוק ותשכח. וכן משמע בטור סימן רנ"ג אות טו"ב שכתב ש"מ שאמר תנו ר' לפלוני כו' יצא עליהם שט"ח כל אחד גובה לפי חלקו וכו' ומיירי שנתן להם קרקע או שגבו קרקע דאלו גבו מטלטלין לא משתעבדי לבעל חוב וכתב הב"י זהו לדינא דש"ס דהא בתר תקנת גאונים דין אחד למטלטלין וקרקע. וכבר תמה הפרישה דיסתום הטור הדין מה דלא קאי לדידן ויתן מכשול להוגים בו ועיין שם שביקש לתרץ ולא הועיל אלא ברור שדעתו כדעת הנ"ל דלגבי מתנ' ש"מ לא תקנו הגאונים ואפשר דס"ל הרא"ש לא ס"ל להלכה או אולי ידע דבתשובה חזר בו ולא הוי כחולק על אביו: וכן הרמ"א בא"ע סימן צ"ג ס"ב הביא דעת רבינו שמואל במרדכי הנ"ל והב"ש כתב שהוא נגד תוס' ורא"ש ולא עיין ובדק כי יש לו עוזרים רבותינו הנ"ל הר"י ורשב"א וריטב"א ונ"י והטור. ולכן ברור דהוא ספיקא דדינא ונר' דאפי' כ' לבניו ואע"ג דבסימ' ק' בא"ע מבואר בכותב לבניו לא מהני היינו לגבי אשה דהפקיעו חכמים מכח התקנה באושא כמבואר בפ' נערה הנ"ל אבל לגבי שאר ב"ח לא מצינו דהפקיעו חז"ל המתנה ואין לנו לדמות תקנה לתקנה ולכן בב"ח אין לחלק אם לא בנראה לב"ד שכוונתו היה רק לערמה ולתחבול' להפקיע החוב בזה כח ב"ד יפה לבטל ערמתו והוא עשה שלא כהוגן וכו' ויש בו תקון עולם. דלגבי בניו דינו כמו בכתובה:

(ו) יש מי שאומר. שגובה מדמי' וכתב הסמ"ע דבמטלטלין שמכר לכ"ע אינו גובה ובש"ך כתב דאף בזה דעת ר"ה גאון דגובי' מדמי' ולא מצאתי דבר בר"ה שכל דבריו במכרו נכסי' מועטים והם מקרקעי וא"כ ס"ל המעות שקבלו ה"ל כמו מטלטלין שהניח אביהם וא"כ לתקנת הגאונים גובה אבל במכרו מטלטלין הוי תקנתא לתקנתא כולי האי לא אמרינן ומהכ"ת לעשות פלוגתא רחוקה כולי האי ופשוט ואמת כי בטור משמע כהש"ך לדעת ר"ה גאון אבל באמת אין נראה כן בדברי ר' האי ולא אמרו ר"ה רק בנכסי' שהם מקרקעי:

(ז) וי"א שאינו גובה. עי' אורי' ונראה דאם הדמים ביד לוקח עדיין דיכול הב"ח לעכב דהר"ן מפר' בכתוב' על הך ירושלמי באלמנה שמכרה וכותבת סתם דאם בא מלוה בעדים תאמר למזונות מכרתי ובשטר לכתוב' מכרתי ופירש הר"ן דהדמים עדיין ביד לוקח והמלוה בא להוציאן ומדלא פירש שהדמים כבר ביד אשה ומלוה בשטר טוען הזקת שעבודי ש"מ דס"ל דלא מצי מפיק מאשה ומ"מ קאמר כשהדמים ביד לוקח דיש להב"ח טענה עליהם וש"מ דלא הם בחזקת המוכר וכן מסתבר:

(ח) שאינו גובה. עיין אורים שכתבתי מ"ש הסמ"ע לחלק בין יורש שמכר דעת הטור דלא מיקרי מזיק ובין ב"ח מאוחר דזהו ודאי לדעת הטור מזיק ולכך חייב לשלם ונכון בסברא והש"ך דוחה סברא זו בשתי ידים וביקש לומר דהטור לעיל בסימן ק"ד חולק אדעת אביו הרא"ש דס"ל דלא הוי מזיק שעבודו. ואני תמהני דמה יאמר בסתירת הרמב"ן דכתב בחדושיו לב"ב בשמעתא דיתומים שמכרו קרקע בנכסים מעוטים דאין על יתומים כלום ולא מיקרי מזיק שעבודא וכ"כ הרי"ו בשמו ובשם הרשב"א הביאו הב"י בסימן ק"ח יתומים שמכרו קרקע ויש על אביהן מלוה ע"פ אינו גובה מהדמים ובבעה"ת שער מ"ג ח"ד דין ט"ז כתב להדיא בשם הרמב"ן דאם מכר מטלטלין המשועבדים לב"ח מוקדם ומכרן ב"ח מאוחר לגוי ה"ל מזיק שעבודו וחייב לשלם. וכ"כ הב"י לעיל ס"ס ק"ד בשם תשובת הרשב"א וא"כ קשי' אהדדי ועכצ"ל לחלק בין יורש שמכר דשלו מוכר ולא מיקרי מזיק ובב"ח מאוחר שמכר דהואיל דאינו שלו כלל מיקרי מזיק וברור: והנה בתשובת פני משה סימן ע"ו עלה ברוח חכם אחד לחלק אם כבר הגיע זמן פרעון של ב"ח ההוא ומכרן חייב משא"כ בלא הגיע זמן פרעון והרב בעל פ"מ דחה סברא זו בדחיה גמורה ונראה לפי דעת האומר לעיל בסימן ק"ג ס"ו דלאחר זמן פרעון יכול למכור בלי רשות לוה והב"ד ונתן בבעה"ת טעם דכי אמר רבא מכאן ולהבא גובה דאם מכר לאו כלום היינו קודם זמן פרעון אבל לאחר זמן פרעון יכול למכור א"כ הרא"ש דהשיג אמאן דס"ל דהוי מזיק ונתן טעם דהא שלהם מכרו דקי"ל ב"ח מכאן ולהבא גובה א"כ לפ"ז להך דיעה אם עבר זמן פרעון תו לא שייך מכאן ולהבא גובה דהרי הוא של ב"ח ויכול למכרו בלי רשות א"כ פשיטא דהוי מזיק וליתא לטעמו של הרא"ש. ולכן יש להרב ההוא פנים בהלכה להך שיטה:
אך. הא קשיא לטור דלעיל בסימן ק"ד הביא תשובת הראב"ד בלי חולק ראובן שלוה ע"פ ומת ולוה חנוך בנו בשטר ופסק דמלוה בשטר על חנוך בנו קודם למלוה ע"פ על ראובן ומ"מ חנוך חייב לשלם לב"ח של ראובן דהוי מזיק שעבודו של חבירו ולכן נראה אף דמתחילה כלל הטור מלוה ע"פ ומלוה בשטר ומכרו לנכרים בחד כללא היינו לענין הדמים אי נחשבו כזוזי דיתמי או כמטלטלין דשבק מיתנא אבל בנדון הזה דלהוי מזיק שעבודי לא אמרו הטור רק במכרו לגוי דהרי שעבודא קיים רק ארי' דרביע עלי' בזה דעת הרא"ש דלא הוי מזיק שעבודא כיון דלא קלקל בגוף הקרקע ועתידן בעל זרוע ליפול ועיין לקמן סימן קי"א ס"ב וסעיף י"ג בגזלן אנס דלא הוי כמו נתקלקלו דעתידים בעלי זרוע ליפול. וזהו במה שדיבר בו הרא"ש אבל מלוה ע"פ והוא מכר קרקע שאין למלוה זכות בדין ישראל על הלוקח ההוא או בהך עובדא דראב"ד שלוה בשטר דהרי כמכרו ויד המלוה בע"פ מסולק הימנו הרי זה דומה בבירור להעושה עבדו אפותקי ושחררו דחייב לשלם משום מזיק ומה לי שחררו או מכרו באופן דפקע שעבודו והיא היא ולא יחלוק הרא"ש והטור אגמרא שלימה במס' גיטין דמ"ש משחרור ואדרבא הראב"ד פסק לעיל דחייב במזיק שעבודו של חבירו ואלו בהל' חובל ומזיק פ"ו כתב בהשגתו עבד שעשהו אפותקי ושחררו דפטור ולא חייב הואיל בדנפשי' קעביד ודוחק לומר תרי ראב"ד נינהו או חזר בו ולכן נראה דס"ל לראב"ד למ"ד שעבודא לאו דאורייתא אפילו בעשה אפותקי כמ"ש רוב מחברים דמ"ש וס"ל כמ"ש הנ"י דלכך קי"ל לגבי שעבוד עבדא כמטלטלין דמי משום דעבדי דניידי ולא סמכ' דעת' ודאי ה"ל שעבודא דרבנן ובדרבנן כמטלטלין דמי. וא"כ א"ש דבשלמא במלוה דה"ל שעבודא דאורייתא על קרקעות לכך בהפקיעו השעבוד חייב משא"כ בשעבוד שיש לו על העבד אין שעבוד ד"ת דלגבי העבד הוי ודאי שעבוד דרבנן ובזו לא אלי' הזיקן ולכך ס"ל לראב"ד דהלכ' כרבנן דפטור ודוק עכ"פ אלים בכזה יותר ממשחר' ומהכ"ת יסבור הרא"ש במשחרר חייב ובזה פטור אלא ברור כמ"ש ובכה"ג האריך בזה דלא משמע כן ולענ"ד הדבר ברור כמ"ש. ובנכסי' מעוטי' שכתב הרמ"א בא"ע סי' קי"ב דג"כ פטורים שם הוי מילתא דרבנן וכמ"ש סאחרונים בכלל. ואני הבאתי ראיה דחייבי' לשלם במכרו מתוך דברי התוס' בפ' אלמנה צ"ו ע"ב ד"ה ור"י דהקשו איך תמכור האלמנה סתם ואח"כ תבוא על לקוח' ותטעון למזונ' מכרתי ותהיה תובע' כתובה מלקוח' הא הוי אונאה דשקר הוא ע"ש וקשה מה קושי' דלמא באמת לא תתבע בשקר רק אם תכתוב לכתוב' אולי מה שנשאר ב"ח למזונות יבאו יתומים וימכרו ומה תהיו יכולה לעשות מן לקוחת לא תוכל לטרוף דמזונות לא טרפי משעבדי ויתומים ג"כ לא יפרעו משא"כ בכותבת סתם הרי היא בטוח דמי פתי יקח מן יתומים אולי תערים ותאמר למזונות מכרתי ותגבה כתובה מן לקוחת. והרי היא עצה טובה למאוד לאלמנה לשמרה מנזק ואין מקום לקושי' התוס' ועכצ"ל דיתמי חייבים לשלם וא"כ בלא"ה אין חשש דימכרו יתומים וא"כ אין צורך עצה זו בשביל הנ"ל ודוק:

(ט) האידנא כו'. ובטור מחלק בין תפס מחיי' ובין תפס לאחר מיתה ותמהו המפורשי' הא לדידן בתר תקנת הגאונים לא נ"מ בזה והב"ח דחק ולפמש"ל דדעת הטור דבמתנת ש"מ לא תקנו הגאונים א"כ נ"מ בנתן נכסיו במתנת ש"מ אי תפס מחיים או לאחר מיתה. וגם לפי מה שהעליתי לעי' דאם נכתב לאחד מטלטלין וקרקע ולאחד לא נכתב לזה יהבינן דנכתב לו דגובה מדינא דש"ס אך ה"מ אם השני תופס לאחר מיתה א"כ זולת תקנת הגאונים לית ליה והשני נוטל מדינ' דש"ס משא"כ בתפם מחיי' אף הוא גובה מדינא דש"ס וזכה בו:

(י) משלהם. עיין אורים והטור מחלק במטלטלין שהניח אביהם בין אמרו בפי' בשביל קרקע או לא. ותמהו הא לדידן אין נ"מ ונראה דמיירי דיש כאן חובות רבות ובמטלטלין אין דין קדימה ובמה שאין בו דין קדימה אם נתנו יתומים לאחד מב"ח הרי זה זוכה בו ועל הקרקע יש לו דין קדימה וא"כ אם נתנו סתם יאמר סתם לפרעון קבלתי ואף ששורת הדין היה לחלוק מ"מ כיון שנתתם סתם זכיתי בהן והקרקע אני טורף כי אני מוקדם מה שאין כן באמרו בפירוש חלף קרקע יש לקרקע כל דין מטלטלין וכל בעלי חובות שוים בו ויחלוקו כמו שהיו חולקים במטלטלין:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.