בית יוסף/חושן משפט/קח
| < הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף |
|
טור ומפרשיו שו"ע ומפרשיו שולחן ערוך
|
דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף
כיון שכופין היתומים וכו' בבבא בתרא (קעו.) אמר רב פפא מלוה ע"פ גובה מן היורשין ואינה גובה מהלקוחות: והוא שהודה אביהם וכו' בערכין פרק שום היתומים (כב.) ובגט פשוט (קעד) אמרינן דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים מ"ט אמר רב פפא פריעת ב"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו רב הונא בריה דרב יהושע אמר אימר צררי אתפסיה מאי בינייהו איכא בינייהו בשחייב מודה אי נמי שמתוהו ומת בשמתיה דלרב פפא כיון דלאו בני מיעבד מצוה נינהו אין נזקקין ולרב הונא דסבר מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם אלא דחיישינן לצררי כיון דליכא למיחש לצררי נזקקין ואסיקנא והלכתא כרב הונא בריה דרב יהושע והשוה רבינו דין הלואה לזמן ועדיין לא הגיע זמנה לאלו משום דליכא למיחש בה לצררי דחזקה אין אדם פורע בתוך זמנו כדאמרינן פ"ק דב"ב (ה:) וכן דעת הרמב"ם פי"א ממלוה דתוך זמן ליכא למיחש לצררי וגבי נמי מיתומים קטנים וכן ביאר דבריו ה"ה בריש פי"ב וכתב שכן דעת הרמב"ן והרשב"א וכן כתב הרא"ש בפרק אלמנה נזונית וגם הר"ן כתב בפרק הנזכר שיש חולקים במת תוך זמנו ודחה הוא ז"ל דבריהם. וגם בספר התרומות שער י"ד כתב שי"א שאינו גובה מהקטנים כשמת תוך זמן מדאמרינן בערכין ובפ' גט פשוט איכא בינייהו דשמתיה ומית בשמתיה א"נ בשחייב מודה ולא נקט דמית תוך זמניה ומסתברא דחדא מינייהו נקטו הוא הדין לאחרינא עכ"ל וגם הרא"ש כתב עוד בפ"ק דבתרא שה"ר יונה חולק במת תוך זמן ודחה הוא ז"ל דבריו וכן כתב עוד בתשובה כלל פ"ה סימן ז': אימתי לא חיישינן לצררי עיין בתשובת הרא"ש כלל פ"ה סי' א': הוצאות שהוציאו הקרובים על החולה ברופא וברפואות אם נפרעים מנכסי יתומים שם סימן ב': אם מחזירים נכסים שנפלו לפני יתומים קטנים על פי פנקס אביהם עיין בסימן צ"א: כתב רבינו ירוחם בנכ"ו ח"ג מלוה על פה גובה מהיורשים אם הוא על אחד מג' דרכים ואם קדמו יורשים ומכרו קרקע קי"ל דאין מלוה על פה טורפת מלקוחות וכתבו הרמב"ן והרשב"א שאינה גובה מהדמים עכ"ל וצ"ע: וכתב ע"ש מנה לי ביד אביך והיתומים אומרים חמשין ידענא וחמשין לא ידענא אין משלמין אלא חמשים. וכתב עוד אם אדם כופר וחייבוהו בית דין שבועה ומת לא משלמי יורשים ואפילו הודה לא משלמי יורשים שמא פרעו קודם שמת וכיוצא בזה כתב רבינו בסוף סימן ס"ט בשם הרא"ש וכתב עוד בנכ"ו חלק ג' יתומים שהוציא אחד עליהם שטר חוב והם טוענים שלא ירשו כלום אינם חייבים לישבע שלא ירשו כלום ומ"מ לפי מה שכתב רבינו בסוף סי' ס"ט מחרימין חרם סתם ומשמע מדברי רבי' ירוחם שאם טוען ברי שירשו קרקע והם מכחישים צריכים לישבע. ראובן הניח משכון ביד שמעון ומת שמעון והניח בנים קטני' וראובן תובע משכונו ואומר שהיא בנ' וקרובי המת אומרים שהמת צוה שהוא ממושכן במאה כתב רבינו בסימן ע"ב: יתומים שאין להם קרקע ומבריחין מטלטלין או תולין אותם בעכו"ם אם כופין אותם עיין במישרים נכ"ו ח"ג כתב המרדכי בסוף ב"ב מי שנתחייב ממון בב"ד עבור מלשינות ומת גובה מהיורשים אבל אם חייבוהו בית דין קנס לא קנסו בנו אחריו: כתב הרשב"א שאלת ב"ד שזיכו לב"ח וכשבאו להגבותו מקרקעי של לוה עמד והקנהו לבנו קטן אם יש כח ביד ב"ד כגון אנן דהדיוטות אנן להוציא מידו הואיל ונראה לבית דין שהדבר הברחה בעלמא תשובה אע"פ שראיתי בימי הגדולים אשר בארץ שנהגו ענותנות יתירה בעצמם וחשכו שבטם מהם עכ"ז אני אומר כי זו מצוה רבה וכל אשר דן בזה דן דין אמת לאמתו וכדאמר רב חסדא (כתובות כז:) הכי דאיננא לך ולכל אלמי חברך ומ"מ בנדון זה הדין פשוט לגבות ממנו אף לכשת"ל שהמתנה גמורה בלא שום הערמה שלא אמרו אין נזקקין לנכסי יתומים אלא משום חשש צררי וזה כיון שעמד האב בדין ונתקיים השטר בחותמיו ובין גביית ב"ד לגמרו של דבר עמד זה ונתן דבר ברור הוא שאין כאן חשש של כלום לא משום שובר ולא משום צררי והו"ל כמית בגו זימניה ול"נ חייב מודה ושמתוה ומית בשמתיה ואפילו מלוה ע"פ גובה מיורשים אפילו קטנים והוא שיש עדים שלא הגיע זמנה כדר"ל א"נ בשהעידו עדים שעדיין הוא ביד אביהם עכ"ל: כתב ה"ר יהודה בן הרא"ש כל משכונא שאינה ברשות המלוה אין דנין אותה אלא כדין מלוה בלא משכון ואין נזקקין בה לנכסי קטן אמנם בנדון זה שאמרת הא היא גדולה ומורידין לנכסיה ועיין ברבינו ירוחם סוף נכ"ו: כתב בעל התרומות בשער י"ד חלק ב' דאי טעין יתמי אומר לנו לא לויתי ונמצא כאילו אומר לא פרעתי וגובה מהם בלא שבועה ומשמע מלשונו דאפילו בקטנים קאמר ול"נ דטענת יתומים קטנים לאו טענה הוא כלל וצ"ע. כתב הרא"ש בפרק שור שנגח ד' וה' ואף ע"ג דאמרינן כשחייב מודה או דשמתוה נזקקין נ"ל דכשחייב מודה בפני ב"ד או בפני עדים ואמר כתובו וכתבו דמשעה שכתבו נעשה כמי שנחקרו עדותן ואי משום קיום עדותן הא אמרינן בהגוזל (קיב:) דמקיימין השטר שלא בפני בעל דין והא דקימ"ל נמי דמית בגו זימניה דנזקקין ומגבינן מיתמי ההיא נמי במלוה בשטר הוא עכ"ל: ומ"ש וגובה אפילו בלא שבועה ואפילו מן הקטן כ"כ בעל התרומות בשער י"ד וכ"כ הרמב"ם בפי"א ממלוה ויש חולקים ואומרים דמקטנים לא גבי אלא בשבועה: ומ"ש וכגון שנתקבל העדות בחיי אביהם פשוט הוא דקימ"ל אין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין וקטן כשלא בפניו דמי וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל פ"ה סימן ז'. וכן מבואר בתשובת הרשב"א שכתבתי בסמוך ועיין ברא"ש סימן ק"י ובסופו וכ"כ הר"ן פרק אלמנה ניזונית בשם הרמב"ם והראב"ד ז"ל: ומ"ש אבל אם היתה סתם וכו' כבר נתבאר סי' ע"ח:
ומ"ש ואפי' יש לו כתב יד אביהם אין גובין מהם וכו' דין כתב ידו נתבאר בסי' ס"ט: ומ"ש וי"א שהיורש צריך לישבע שאינו יודע לו שום זכות בממון שירש מאביו וכו' ואני כתבתי למעלה שאין צריך שבועה וכו' בסימן ס"ט ושם כתבתי שכמה גדולים סוברים כן :
ואם מת המלוה והיורשין באים לגבות מיורשי הלוה מלוה ע"פ אם הוא על אחת מאלו השלשה דרכים גובין מהם בלא שבועה וכו' פשוט הוא: ומ"ש ואם אינה על אחת משלשה דרכים האלו אם טענו יורשי הלוה אבינו אמר לנו לויתי ופרעתי וכו': והרמ"ה כתב אפי' לא טען אנן טענינן להו כתב המרשים כמדומה בעיני שדין זה כמעט גמרא פשוט שם (כתובות פ"ח.) דתנן וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה והוינן בה יתומים ממאן וכו' ותרצינן ה"ק יתומים מיתומים לא יפרעו אלא בשבועה ובודאי ה"מ לאוקמא מלוה גופיה בדטען פרעתי לאבוכון והשבעו לי דכי היכי דאבוכון כה"ג משתבע ע"כ מדרב פפא אינהו נמי רמי עלייהו שבועת יורשין אלא היינו טעמא דלא אוקמה בהכי משום דמשמע ליה דמתניתין בכל אנפא קאמר דלא יפרעו אלא בשבועה בין טעין בין לא טעין דאי בטעין פשיטא וממילא שמעת דיתמי מיתמי אנן טענינן להו משום דאחזוקי ממונא היכא דקאי עדיף טפי: (ב"ה) ולקמן בסימן זה כתב רבינו אסברא ראשונה שהוא סברת העיטור ושהראב"ד סובר כהרמ"ה ושם אכתוב שבעה"ת כתב דמסתברא כבעל העיטור ורבינו כתב דמסתברא כהראב"ד והרמ"ה:
ואם המלוה מוציא על היתומים שטר חוב מקויים אם הם קטנים וכו' כך פשוט בסוף בתרא ובערכין פרק שום היתומים ועיין ברא"ש סי' ק"י: ומ"ש ואם הם גדולים וכו' כבר כתבתי סימן ק"ז שכתבו התוס' דיתומים גדולים אפילו לרב פפא נפרעים מנכסיהם וא"כ ע"כ לא אמרינן בסוף בתרא ובפרק שום היתומים דבעינן חד מהני תלת חלא ביתומים קטנים אבל בגדולים אפילו אין שם אחד מכל אלו נפרעים מהם: ומ"ש אפילו אם אין נאמנות בשטר וכו' משנה בפרק הכותב (פז.) הנפרעת מנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה והטעם הוא משום דאנן טענינן ליתמי כל מאי דהוה מצי אבוהון טעין ואילו היה אבוהון קיים דילמא הוה טעין לישתבע לי שאינו פרוע הילכך אף על גב דלא טעני יתמי לישתבע לן שאינו פרוע כיון דיתמי נינהו אנן טענינן להו: ומ"ש אפילו תפס משלהם בלא שבועה משביעינן ליה כתב המרשים דאיתיה בפרק חזקת:
ומ"ש ומיהו אי לא בעי לאשתבועי וכולי אזדא לטעמיה שכתב סי' פ"ב דאפילו מי שאינו צורבא מרבנן אי תפס לא מפקינן מיניה: ומ"ש אם יש בו נאמנות נוטל בלא שבועה בד"א שמפורש שהאמינו עליו וכו' עד אז צריך לישבע נתבאר בסי' ע"א:
ואם מוציא על היתומים שטר עיסקא וכו' בפרק המוכר את הבית (ע:) שטר כיס היוצא על היתומים דייני גולה אמרו נשבע וגובה כולו דייני ארץ ישראל אמרו נשבע וגובה מחצה ופסק רבא הלכה כדייני ארץ ישראל: וכתב בעל התרומות בשער ה' שכתבו הראשונים דכי היכי דאי טען נאנסו לא מהימן אלא בשבועה חמורה יורשיו נמי משתבעי שבועה חמורה ומפטרי בשבועה שאינם יודעים ורבינו אפרים כתב דדוקא אבוהון דטעין מלוה בברי עילויה הוא דמשתבע אבל אינהו דלא יכול מלוה למיטענינהו בברי דבידייהו הוא פטירי בלא שבועה ואשכחן לגאון דמחייב היתומים שבועה בגזירה ואנן תמיהא לן טובא וסברא דילן דלא משתבע כלל אפקדון ובעל התוס' כתב כי רשב"ם פסק דבאידך פלגא נשבעים שבועה שלא אמר לנו אבא שחייב זה המחצה על הפקדון ואין נראין דבריו דהאי שבועה ליתא בתלמוד שיהיו יורשים נשבעין כדי להפטר אלא כדי לגבות ואפילו שבועת היסת אין להטיל עליהם לפי שאין להם לדעת אם פשע אביהם אם לאו עכ"ל: ומ"ש אבל אם אינם יכולים לטעון שהחזיר כגון שהודה אביהם שלא החזיר וכו' חייבין ולא טענינן להו שנאנס אע"פ שאביהם יכול לומר כן כך כתבו התוס' שם. וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל פ"ו והר"ן כתב שהרי"ף והרמב"ן חולקים : ומ"ש ואם יש מהעסק בעין וכו' עד חלקם כך כתב הרי"ף בפרק המקבל גבי הא דאמר רבא להכי קרו ליה עיסקא שלא יעשה מטלטלין אצל בניו וכן כתב הרמב"ם בפרק ז' מהלכות שותפון וכ"כ בעל התרומות בשער י"ד דאי איתברר בסהדי דאיתיה לההוא עיסקיה בעיניה גבי ליה אפילו מיתומים קטנים כדאיתא בהמקבל להכי קרו עיסקא וכולי וכן פסק רבינו האי עכ"ל: ומ"ש רבינו ויש עדים שהוא מאותו העסק אם הם יתומים קטנים צריך שאותם עדים העידו כן בחיי אביהם דאילו לאחר מיתתו אין מקבלין עדות על יתומים קטנים כמו שנתבאר בסימן כ"ח ובסימן ק"י:
ואם מת המלוה ובאים יורשיו וכו' הם דברי הרמב"ם בפרק י"ז וכתב ה"ה זו היא שבועת היורשים המוזכרת במשנה בפרק כל הנשבעין וע"כ לא אמרינן בגמרא ממאן אילימא מלוה אבוהון שקיל בלא שבועה ואינהו שקלי בשבועה ואוקימנא ביתומים הבאים ליפרע מן היתומים דאלמא מן הלוה עצמו נפרעים בלא שבועה ה"מ בדלא טעין לישתבעו לי אלא דאמר פרוע הוא דכיוצא בזה האב נוטל בלא שבועה ולא הורע כח היתומים מכחו אבל כדטעין לישתבעו לי כיון דאי הוה טעין הכי לאבוהון היה נשבע אינהו נמי נשבעים שבועת היורשים וכן כתבו הרי"ף ורבינו האי בתשובה וכן עיקר ויישב הסוגיא לפי שיטה זו וכתב וזה נ"ל פשוט שלא כדברי בעל העיטור שהיה מוכיח מכאן דלא שקלי בשבועת היורשים והוא דבר של תימה: ומ"ש שלא צוה להם אביהן ע"י אחר ושלא אמר להם בפיו ולא מצאו שובר בין שטרותיו ששטר זה פרוע וכו' כך לשון המשנה בפרק הנשבעין (מה.) שלא פקדנו אבא ושלא אמר לנו אבא ושלא מצינו בין שטרותיו של אבא ששטר זה פרוע: ומ"ש דאי לאו הכי לא מיתרע בשביל השובר שנמצא עליו כדפרישית לעיל הוא בסימן ס"ה: ומ"ש וגם צריך לפרש להם שבכלל השבועה שלא אמר להם אביהם שהיה לו שטר פרוע בין שטרותיו וכו' כך כתוב בספר התרומות שער י"ד: כתוב במישרים נכ"ו ח"ג אם באו יתומים ליפרע מלוה עצמו ופגמו שטר ואמרו אמר לנו אבא שנפרע קצת או עד אחד העיד אחר מיתת אביהן שהוא פרוע או שבא ליפרע מנכסים משועבדים לא יפרעו אלא בשבועה:
ואם יש בשטר נאמנות שהאמין את המלוה ואת יורשיו עליו כתב א"א הרא"ש ז"ל גובין חוב אביהם בלא שבועה וכו' בתשובה כלל ע"א סימן ז':
אפילו היה היורש קטן וכו' משנה בהנשבעין (שם) העיד ר"י בן ברוקא שאפילו נולד הבן לאחר מיתת האב הרי זה נשבע ונוטל ופרש"י נשבע שלא מצא שובר. והרמב"ם כתב פי"ז ממלוה אפילו היה היורש קטן המוטל בעריסה כשמת מורישו הרי זה נשבע ונוטל. וכתב ה"ה ומתוך דברי רבינו נראה שאינו פוסק כרבי יוחנן בן ברוקא אלא כת"ק וע"כ לא נחלקו אלא בנולד לאחר מיתת האב דלת"ק לא בעי שבועה אבל בקטן אפילו ת"ק מודה זה נראה בדעת רבינו ורבינו מאיר כתב וקיימא לן כוותיה חדא דסוגיין בעלמא דכל העיד הלכה הוא ועוד דליכא מאן דפליג עליה עכ"ל ורבינו נראה שמפרש כרבינו מאיר וכן נראה דעת בעל התרומות בשער י"ד: ומיהו כשהיה קטן כשמת אביו וכו' וכתב בעה"ת בשער י"ד העיד ר"י בן ברוקא שאפילו נולד הבן ומסתברא כשנשבע אינו נשבע אלא כשיגדיל ומה שבועה נשבע שלא מצא בין שטרותיו של אבא ששטר זה פרוע אבל אין משביעין אותו שלא פקדנו ושלא אמר לנו אבא ששטר זה פרוע דאנן סהדי דלא פקיד ליה מידי שהרי קטן הוא עכ"ל ואפשר שלזה נתכוון רש"י שכתב נשבע שלא מצא שובר ואני אומר דקטן נמי בר צוואה הוא ע"י אחרים שצוה להם שיאמרו לו כשיגדיל : (ב"ה) ומ"מ הורו זקנים ז"ל ולהם שומעים:
כתב הראב"ד בתשובה אם יש לקטן אפוטרופוס שמינהו אביו וכו' על חלקו וחלקם הכל כתוב בספר התרומות שער י"ד בשם הראב"ד:
ואם אומר אחד מהיורשים לי צוה שהשטר פרוע וכו' בספר התרומות שער י"ד כתב שכך השיב הראב"י ז"ל: ומ"ש שהוא נאמן במיגו שהיה שורפו הוא נלמד מעובדא דההיא אתתא דפרק זה בורר (לא.) דאמרינו מיגו דאי בעיא קלתה:
וא"א הרא"ש ז"ל היה אומר אפילו אם היה השטר בידו אינו נאמן להפסיד להם חלקם וכו': כתב בעל התרומות בשער י"ד ח"ב איכא מ"ד דהיכא דמית מלוה וקא תבעי יתמי ללוה או ליתמי דיליה דלא מהני נאמנות אלא היכא דכתיב בשטרא שיהא רשות למלוה וליורשיו לגבות ממנו ומיורשיו בלא שבועה קלה וחמורה בעולם ואפילו שבועת היורשים ואפילו על ידי גלגול ואי לא כתוב הכי וטעין לוה או יתמי דיליה דפרעיה לאבוהון ואיפשר דאיהו פקיד אמרינן יד בעל השטר על התחתונה וכי פטרינהו היכא דטעין פרענא ליתמי אבל זה שטוען שפרע להאב בזה לא פטרו מיהו אי כתוב מהני תנאה ובעיני סברא זו רחוקה מאד מהדעת כי בודאי אחר שהאמין לבניו הבאים אחריו בלא שום שבועה אעפ"י שלא פטרם בפי' משבועת היורשין על כל דבר נכנס נאמנותם דשבועת אישתבע לי דלא פריעא דהיא קילא ליה ולא מחמרינן בה דסמכי אחזקה דהעמד שטר על חזקתו וכשהאמין לבניו על כל טענה שטען כנגדם האמינם עכ"ל. וכתב רבינו דין זה לקמן בסמוך:
ואם יש עדים שאמר המלוה וכו' משנה פ' כל הנשבעין רשב"ג אומר אם יש עדים שאמר האב בשעת מיתתו שטר זה אינו פרוע נוטלין שלא בשבועה ומ"ש בין מיורשיו כך כתב הרמב"ם פי"ז ממלוה ופשוט הוא:
וכל הדין שיש ליורשי מלוה וכו' עד במקום שיש חובה ליורש אחר הכל כתוב בספר התרומות שער י"ד וכתב דמסתברא כדברי העיטור אבל רבינו חולק עליו וכתב דמסתברא כדברי הראב"ד ונראה מדברי בע"ה דהא דמצריך הראב"ד ליורשי מלוה לישבע שלא נפרעו עצמם מאביהם היינו בדשתקי יתמי לוה הילכך טענינן להו כל מאי דאיפשר למיטען אבל כי טעני יתמי לוה אמר לנו אבא פרעתי לאביהן אין עליהם שבועה שלא נפרעו הם בעצמם:
כתב רב אלפס בתשובה אעפ"י שיורשין נשבעים שבועת היורשים ונוטלין ה"מ היורשים בעצמם וכו' כתב בעל התרומות בשער י"ד כתב בעל העיטור דיתמי משתבעי שלא פקדנו אבא ולא אבא דאבא ונוטלין מיהו הרי"ף כתב דיתמי אין עליהם אלא שיחרימו על יתומי הלוה סתם כל מי שיש לו מממונם שיודה וכ"כ הר"י ברצלוני בשמו גם הראב"ד דן באח שהפסידו אחיו את חלקו ודעתם רחבה מדעתנו ועליהם יש לנו לסמוך עכ"ל:
וא"א ז"ל כתב ודבר תימה הוא וכולי בסוף הנשבעין כתב כן וכן פסק בתשובה כלל פ"ו סימן י"ג וגם הר"ן כתב דברי ה"ר יהודה אלברצלוני וכתב ובודאי שאם לדין יש תשובה שאם אמרו אין אדם מוריש שבועה דברי לבניו יאמרו בשבועה דספק ויפסידו ממון משום שבועה דאינו יודע שנפרע ועוד דהא בניהם נמי יכולים לישבע שלא אמר להם אביהם באותו טכסיס בעצמו אלא שהרב ז"ל כתב דהכי אסכימו כולהו רבוותא וקבלתם תכריח ואיפשר שהם מפרשים הא דאין אדם מוריש שבועה לבניו שכל ממון שאין אדם זוכה בו אלא בשבוע' אינו ממון להורישו לבניו עכ"ל:
בד"א שיורשי המלוה נשבעין וכו' בפרק כל הנשבעין (מח.) אמתניתין דתנן וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה ואוקימנא לה וכן היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה רב ושמואל דאמרי תרווייהו ל"ש אלא שמת מלוה בחיי לוה אבל מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו שלחוה קמיה דר' אלעזר שלח להו יורשים נשבעין שבועת יורשין ונוטלין ואסיקנא דעבד כרב ושמואל עבד דעבד כר"א עבד וכתבו הרי"ף והרא"ש ז"ל אע"ג דאיתמר בהאי לישנא אין הדין שוה בשניהם אלא מדאשכחן בגמרא לרב נחמן ורב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע ורמי בר חמא ורבא דאמוראי בתראי נינהו וסברי הבו דלא לוסיף עלה וכמו שיתבאר בסמוך בס"ד שמעינן דבהא מילתא כרב ושמואל דיינינן לכתחלה וכר"א לא עבדינן לכתחלה ומיהו דיינא דעבד כר"א עבד ולא מהדרינן עובדא וכן דעת הרמב"ם פרק י"ז ממלוה: וכתב בע"ה בשער י"ד דאפילו לדברי החולקים על הרי"ף וסוברים דהלכה כאבא שאול שאין הנאמנות מועיל על היתומים מודו לכתחלה כיון דאית ביה נאמנות דיינינן כר"א ובשבועה מיהא גבי ולא מקילינן ביה תרי קולי קולא דאבא שאול וקולא דרב ושמואל כדי שלא תנעול דלת בפני לוין וכ"כ בעל המאור בשם חכמי נרבונא הגדולים ז"ל וכ"כ הרשב"א בתשובה בשם ר"ח. וכ"כ הריב"ש בסימן ק"ח ובסימן קס"ט. וכ"כ הר"ן בתשובה ל"ה עיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בסימן ק"מ: וכתב הר"ן ודיינא דעבד כר"א עבד נראה דה"ה אם קדמו היתומים ותפסו אין מוציאין מידם וכן כתבו קצת מרבותינו הצרפתים ז"ל אבל הר"י הלוי כתב בשם רבינו האי גאון ז"ל שמנהג ראשונים לדון כרב ושמואל והא דאמרינן האי דיינא דעבד כר"א עבד ליתא ולא סמכינן עלה ולא ידעתי למה עכ"ל ול"נ דלא קאמר הר"י הלוי ליתא לגמרי אלא ליתא לכתחלה ומיהו דיינא דעבד כר"א עבד וגם בעה"ת בשער י"ד כתב שאם קדמו ותפסו אין מוציאין מידם ולא כתב שם חולק בדבר: ואין חילוק בין אם מת מלוה וכו' בפ' הנשבעין (שם) ההוא דשכיב ושבק אחא כלומר שמת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה בלא בנים ושבק אחיו ליורשו ואחיו הוציא השטר על יתמי לוה סבר רמי ב"ח למימר הא נמי דלא לוסיף עלה הוא כלומר דהאי דינא אחרינא הוא ולא גמרינן ליה מדרב ושמואל שדברו ביתומים מן היתומים והאי לאו יתום הוא א"ל רבא מה לי שלא פקדני אבא מה לי שלא פקדני אחי:
ואפילו אם השטר משכונא וכו' שתי סברות אלו כתב בעה"ת שער י"ד וסברא ראשונה היא סברת הר"י הלוי וסברא שניה היא סברת ה"ר אברהם ב"ר יצחק והכריע רבינו כסברא שניה וכ"פ הריב"ש בסימן ע"ח וז"ל כיון שהיתה המשכונא מוחזקת ביד המלוה בחייו כשמת הלוה היה גובה מיורשיו בלא שבועה כדאמרינן בר"פ אף על פי (נה:) ייחד לה ארעא אפילו בחד מצרא גבי לה בלא שבועה וטעמא משום דאין חוששין לצררי כיון שייחד לה קרקע זה ואף על פי שאינו משכון ממש מוחזק בידה וא"כ הא נתחייב המלוה שבועה לבני לוה וכן דעת הרא"ש גם הרמב"ם כתב פי"ג מה' מלוה שהמלוה על המשכון אין דנין בו דין זה של מת לוה בחיי מלוה ואע"פ שהוא נתן טעם לדבריו מפני שנפרע ממה שתחת ידו והיה יכול לומר לקוח הוא בידי זהו לפי שלא ידע בכמה הוא משכון בידו ולכן הוצרך לטעם זה אבל בנדון זה ששטר משכונא בידו לעולם הוא נאמן לגבות ממנו בלא שבועה עד כאן לשונו: (ב"ה) וכ"כ הרשב"א בתשובת ואכתבנה בסימן זה: כתב רבינו ירוחם בסוף נכ"ו מי שאכל קרקע של יתומים ואמר לפירות ירדתי והוא בענין שהיה נאמן אם היה איניש דעלמא ביתומים נאמן בשבועה אפילו טוענין יתומים שמא ואם תפס מעות שהניח אביהם בלא עדים וטוען שכך היה חייב אביהם לא מפקינן מיניה ואינו צריך שבועה ואפילו ביתומים קטנים ואם תפס בעדים אם יש לו שטר אין מוציאין ממנו אלא משביעין אותו ואם תפס במטלטלין והם בעין נותנים אותו ביד שליש עד שיגדלו יתומים ונשבע ונוטל וכ"כ ה"ר יונה ודוקא בשטוען שהוא תופסם עתה בשביל מה שחייב לו האב ולא משכנן לו האב אבל אם טען שאביהם משכנן לו לא מפקינן מיניה כלל אלא נשבע ונוטל עכ"ל: כתב ע"ש ב"ח שנמצאו ביד הלוה אחר מיתתו אותם מטלטלים שנתן ללוה אינו גובה בלא שבועה כ"כ הראב"ד וה"ר יונה וה"ר יוסף פליטי: כתב הרא"ש בסוף שבועות בשם הרמב"ן הלוקח שט"ח ומת הלוה אם אחר שלקחו מת נשבע שלא א"ל מוכר ושאינו יודע ששטר זה פרוע וגובה והוא שמת המוכר אבל בחייו שניהם צריכים לישבע ואם קודם שלקחו מת אינו גובה אפי' בשבועה וע"ש: וכתב עוד שם שהחשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים אינו גובה כלום כיון שאינו יכול לישבע כתב הר"ן בתשובה סי' ל"ה איני רואה בזה חשש כלל חדא שבשעה שנתנה אשה זו כתובתה לזה עדיין לא שמעו בבעלה שמת ונמצא שעדיין לא נתחייבה שבועה באותה שעה כי היכי דנימא כשמתה אחר שנודע שמת בעלה אין אדם מוריש שבועה ודכוותא שאינה יכולה למכור שבועה ללוקח דהתם דוקא שמת לוה בחיי מלוה ואחר כך מת מלוה או מכר חובו אבל מת מלוה או מכר חובו ואחר כך מת לוה כנדון שלפנינו שאשה זו הקנתה כתובתה ואח"כ שמעו שמת בעל אין ספק שלוקח זה גובה חובו וכן הבא מכחו ובלבד שישבע שאינו יודע ששטר זה פרוע שאעפ"י ששבועה זו מהגמרא לא למדנוה מדברי רש"י למדנוה בפרק הכותב ונדון זה הרי היא כמת מלוה בחיי לוה שבשעה שהקנתה כתובתה נסתלקה לגמרי והו"ל כאילו מתה וכתב עוד דלא קרינן נתחייב שבועה בבא ליפרע מלקוחות דדוקא ביתומים הוא דאמרינן הכי מפני שכיון שמת לוה א"א למלוה שיפרע בלא שבועה אבל היכא שמכר לוה או נתן נכסיו לאחרים לא קרינן ביה נתחייב שבועה שהרי איפשר שיפרע מנכסים בני חורין וכ"כ הרמב"ן עכ"ל. וכתב עוד אעפ"י שיצא קול שמת לא מיקרי נזקקין לנכסי יתומים דלא הוי להו נזקקין אלא לנכסי אביהם שכשאמרו אין נזקקין לנכסי יתומים לא מעיקר דינא הוא אלא מתקנתא והבו דלא לוסיף עלה בנכסי יתומים ודאי אמרו אבל מפני חששא בעלמא שמא של יתומים הוא לא שמענו. וכתב עוד ומה שכתבת שבעל האשה עשה שטר מתנה לבנו קטן מהבתים שהיו לו ולפי זה אם זכה אותו קטן באותם הבתים הו"ל נזקקין לנכסי יתומים בודאי וכיון שמתה אשה זו בטל חינה והו"ל כשאר חוב דעלמא דאין ב"ד נזקקין לנכסי יתומים עד שיגדילו אם קטן זה לא זכה במתנה זו כלום שלא זכו אחרים בשבילו שהיא כשטרי מתנות שלפעמים האב כותב לבנו ומעכבן בידו נראה לי שאעפ"י שיש בה קנין לא זכה בה קטן זה שיש לי ראיות ברורות לדברי הראשונים שאמרו אפילו לשטרי הקנאה בעינן דלימטי שטריה לידיה ולפיכך כל שלא בא השטר ליד המקבל או שאין העדים תופסים אותו לגמרי בעדו לא זכה בו מקבל וכן דעת ר"ח והרי"ף והרמב"ם ולפיכך אם לא זכה קטן זה באותו שטר מתנה על הדרך הנזכר איני רואה חשש בגוביינא זו שאין כאן נכסי יתומים אבל אם זכה קטן זה במתנה זו הרי אלו נכסי יתומים בודאי ואין ספק שכיון שמתה אשה זו בטל חינה והו"ל כשאר חוב דעלמא שאין נזקקין בו לנכסי יתומים ואעפ"כ כבר הורה זקן הרשב"א ז"ל שכל היכא שב"ח רוצה לעשות הנחה מחובו ואפילו מעט נזקקין ומוכח לה מההיא דערכין (כב.) דשטר שיש בו רבית ואם כן אם הוא כמו שכתבת שהקרובים מבקשים מצד תועלת הקטן ואף הב"ד נראה בעיניהם שכך הוא ואתה רוצה לעשות איזה הנחה מהכתובה דעתי מסכמת שבכיוצא בזה ב"ד נזקקין ומגבין ומ"מ צריכים להעמיד אפוטרופוס לקטן לפי שעה כדאמרינן בפרק שום היתומים ואם מזדקקינן מוקמינן אפוטרופוס ורשאים הם בכך ואין בדבר ספק כלל עכ"ל: וכתב הרשב"א בסימן תתקל"ט שנשאל על ראובן שהחזיק במקום ב"ה שני חזקה ושמעון טוענו מקום זה שלי הוא וראובן אומר שלך הוא אלא שמשכנת לי במנה ושמעון אומר להד"מ ומת ראובן ושמעון תובע את יורשיו והשיב שהדין עם יורשי ראובן ואם תאמר האב לא היה נאמן בלא שבועה אין אדם מוריש שבועה לבניו דע שלא אמרו אין אדם מוריש שבועה אלא להוציא וכאן כיון שמקום זה בחזקתו של ראובן ויורשיו אין מוציאין מידם: כתוב במישרים נכ"ו חלק ג' בשבועה הבא ליפרע מנכסים משועבדים לא אמרינן אין אדם מוריש שבועה ועיין שם:
בד"א שאין יורשין נוטלין וכו' דין זה פשוט בטעמו וכתבו בעה"ת בשער י"ד וכתבתי לשונו לעיל בסמוך וז"ל הרשב"א בתשובה לדעת הרי"ף ורבותינו שהנאמנות מועיל אפילו לגבי יתומים כל שיש בו נאמנות אפילו למלוה אין כאן מוריש דלא שייך למימר אין אדם מוריש שבועה ליורשים אלא בזמן שהיה הוא חייב שבועה עד שלא מת אבל זה שלא היה חייב שבועה גובין ובשבועת היורשים דהיינו שלא פקדנו אבא. ובסימן אלף וק"מ כתב אפילו לדברי חכמים האחרונים שאמרו שאין נאמנות מועיל לגבי יתומים מודים הם דלגבי מת לוה בחיי מלוה מועיל נאמנות זה כדי שלא יאבד החוב ובשבועת היורשים והטעם משום דאסיקנא בדרב ושמואל הבו דלא לוסיף עלה וכיון שהאמינו לוה למלוה הבו דלא לוסיף עלה הוא וכבר כתבתי בזה לעיל בסמוך ובתשובה אחרת כתב שכן הסכימו גדולי הראשונים: ובסימן תתקע"א כתוב שנשאל על שטר שכתוב העידנו בקנין שלם מעכשיו ראובן שיש עליו חוב גמור בתורת הלואה לפרוע לשמעון או למוציא שטר זה מנה ומת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה אי שייך בהא אין אדם מוריש שבועה או דילמא לא כיון שכתוב בשטר כל מי שיוציאנו ומי שמוציאו חי ועיין שם ותמצא טוב טעם ודעת:
ע"פ שלכתחלה דנין וכו' זהו מה שכתבתי בסמוך שאמרו דיינא דעבד כרבי אלעזר עבד כתב הר"ן בפרק הנשבעין כי היכי דאמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו ה"נ אין אדם מוכר שבועה לאחר הילכך מת לוה בחיי מלוה ואחר שמת לוה מכר מלוה החוב ואח"כ מת מלוה הפסיד לוקח משום דכבר נתחייב מלוה המוכר לבני לוה שבועה ואינו יכול למכרה לאחר אבל אם מכר חובו בחיי לוה אעפ"י שאח"כ מת לוה בחיי מלוה נשבע כעין שבועת היורשים שלא א"ל מוכר ושלא ידע ששטר זה פרוע שכן דעת רש"י בפרק הכותב ואם המוכר חי המוכר נשבע שאין לומר בזה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה דכיון שמכרו אין עליו עיקר חיוב אלא שמשביעין אותו מפני שהוא נאמן לומר פרעו מגו דאי בעי מחיל עכ"ל וכ"כ הרא"ש בשם הרמב"ן. וסיים בה ואע"ג דאמרינן אדרב ושמואל הבו דלא לוסיף עלה כל שבא לגבות מנכסי יתומים היא גופא דרב ושמואל היא והרמב"ם נמי משמע שסובר כן שכתב בהלכות אישות שאם מתה האשה קודם שנשבעה אין ללוקח כלום. וכתבו עוד חשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים הסכימו הראשונים דאין לו כלום דהיינו דרב ושמואל:
לפיכך יתומים שיש להם ש"ח וכו' בסוף הנשבעין (שם) אמר רב פפא האי שטרא דיתמי לא מקרע קרעינן ליה ולא אגבויי מגבינן ליה אגבויי לא מגבינן ליה דילמא סבירא ליה כרב ושמואל ולא קרעינן ליה דהאי דיינא דעבד כרבי אלעזר עבד ופירש"י האי שטרא דיתמי. ומת לוה בחיי מלוה: לא מקרע קרעינן ליה שמא יבואו לפני דיין שידון להם כרבי אלעזר וכתב הרא"ש פירוש ב"ד או אפוטרופוס שלהן אין מחוייבים לקרעו הואיל ובתחלה עבדינן כרב ושמואל כל זמן שלא בא לידי דיין דודאי אם בא לפני הדיין צריך לפסוק לכתחלה כרב ושמואל ואם כן מחוייב הוא לקרעו אבל ב"ד שהן אביהן של יתומים או אפוטרופוס מניחין השטר ביד היתומים וכשיגדלו היתומים ויכולים לישבע שמא יזדמן לשם דיין שישביעם ויגבה להם חובו:
כתב הרמ"ה אפילו אי אתא שטרא מעיקרא לידא דב"ד ועבד כרב ושמואל כו' משמע דפליג אהרא"ש שכתב דודאי אם בא לידי ב"ד יש להם לקרעו דא"כ היאך איפשר למיתי לידי דיינא אחרינא והוא שלם ומיהו איפשר דאפי' איתיה לדהרא"ש ובדין הו"ל לדיינא קמא למקרעיה ומיירי בדאתרמי דלא קרעיה א"נ דאתא לידא דב"ד שהראהו לו ולא בא לפניו לדון:
קדמו יורשי המלוה וכו' כבר כתבתי בסמוך שכך כתב הר"ן בשם קצת מרבותינו הצרפתים ובשם בעל התרומות וכתבתי שהר"ן כתב שרבינו האי חולק בדבר: כתב הרא"ש בתשובה כלל פ"ו סי' ג' שנשאל על ראובן שמכר קרקע לשמעון ובא לוי ב"ח דראובן לגבות משמעון ונשבע לו כתקנת חכמים ונשאר הדבר תלוי ועומד והלך שמעון ומכר הקרקע ליהודה ומת לוי ובא גד בנו לגבות מיהודה וטוען שאביו כבר נשבע לשמעון ויהודה משיב איפשר שפרעו אחר כך והשיב דברי יהודה כנים אף על פי שנשבע שמא אח"כ פרעו כי בית דין משביעין אותו בשעה שמורידין לנכסים הילכך אין אדם מוריש שבועה לבניו עכ"ל: וכתב עוד שם סימן ד' שנשאל על עסק ראובן שמת ומינה את שמעון אפוטרופוס והאמינו ופטרו משבועה ומכל דין ודברים והיו לשמעון תביעות על ראובן ואמר לו ראובן בשעת מיתה אני מאמינך בכל מה שתאמר שיש לך אצלי ואמר שמעון איני רוצה ליטול אלא בשבועה ומת ראובן ואח"כ מת שמעון קודם שנשבע ונשארו נכסי ראובן ברשות יורשי שמעון או אפוטרופוס וטוענים יורשי שמעון אבינו אמר לנו שראובן היה חייב לו כך וכך ממון והא דאמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו היינו דוקא להוציא אבל להחזיק מה שבידם לא. והשיב הדין עם יורשי שמעון דממון שאדם מוחזק וחייב עליו שבועה כדי שלא לשלם אותו ממון ומת קודם שנשבע עליו היורשים מחזיקים מה שבידם בלא שבועה והביא ראיות לדבר ובסוף דבריו כתב וכן בנדון זה היה שמעון מחזיק הפקדון שבידו בשבועה שכך וכך היה חייב לי במיגו דהחזרתיו לך או במיגו דלהד"מ הילכך יורשי שמעון נמי כל מה שאביהם אמר שהיה שלו אצל ראובן יחזיקו מה שבידם בלא שבועה אבל מחרימין בפני היורשין שיאמרו האמת מה ששמעו מאביהם בחוב זה עכ"ל: וכתב עוד שם סי' שני מלוה שפגם שטרו ומת נשבעין היורשין שלא פקדנו אבא שהוא פרוע יותר ממה שהודה שקיבל וכתב אם יש עדים שפרע הלוה מקצת החוב אם אמרו יורשי הלוה למלוה אישתבע לנו דלאו פרוע הוא נשבעין יורשי המלוה שלא פקדנו אבא שהוא פרוע יותר ממה שהעדים מעידים עכ"ל: וכתב עוד שם סימן י"ב יתומים הוציאו שטר חוב על ראובן וראובן מת ולא מצאו לו נכסים אלא קרקע שמכר בחיי אביהם לשמעון אין אומרים שאביהם היה מחוייב שבועה לשמעון הלוקח אם היה רוצה לטרוף הקרקע ממנו ואין אדם מוריש שבועה לבניו שלא נאמר זה אלא בממון שא"א לגבותו כלל אלא בשבועה כגון מת לוה בחיי מלוה דאין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבועה וכן מנה לי ביד אביך וא"ל חמשין ידענא וחמשין לא ידענא אבל בנדון זה יכול היה אביהם לגבות שטרו מראובן בלא שבועה אם נמצאו לו נכסים גם עתה יטלו היורשים אותו קרקע בשבועה שלא פקדנו אבא:
ודוקא בזו השבועה וכו' בסוף הנשבעין (שם) איתא דאמרו ליה לרב נחמן תא נעקרה להא דרב ושמואל שכתבתי בסמוך ולא רצה אלא אמר הבו דלא לוסיף עלה כגון מה דאמר רב פפא הפוגם שטרו ומת יורשים נשבעין שבועת יורשין ונוטלין ופרש"י הבו דלא לוסיף עלה הזמינו עצמכם שלא נלמוד ממנה במקום אחר (הם) אמרוה בשבועה הבא ליפרע מנכסי יתומים שאינו מוריש אותה לבניו אם מת לוה בחיי מלוה אל תלמדו ממנה המתחייב שבועה אחרת ומפרש תלמודא כגון הא דאמר רב פפא הפוגם שטרו שהודה בבית דין שנתקבל קצת ותנן לא יפרע את השאר אלא בשבועה ואם מת יורשין נשבעין שבועת יורשין ונוטלין ולא עבדינן בה כרב ושמואל דאמר אין אדם מוריש שבועה לבניו ועיין בתשובת הרא"ש שכתבתי לעיל בסמוך: ומ"ש רבינו וכגון שהלוה קיים וכו' נראה נכון בטעמו דאי לאו הכי הו"ל דלא כרב ושמואל לגמרי אפילו ביתומים מן היתומים וכן משמע מדברי רש"י ז"ל שלא הזכיר יתומים מן היתומים וגם בעל התרומות בשער י"ד כתב דלאו למימרא שאם מת הלוה בחיי המלוה ואח"כ מת מלוה והם עכשיו יתומים מן היתומים דבהא ליהוי מהני דין פוגם ויטלו בשבועתו דבהא ודאי דינא דרב ושמואל דיינינן אלא כשבאין יורשי מלוה לגבות מהלוה בין שפגמו אביהם ומת בין שהם טוענין ששמעו מאביהם אף ע"ג דאיהו לא טעין מידי נשבעין שבועת היורשין וגובים וכן פירש ה"ר יהודה ובעל העיטור: (ב"ה) והרמב"ם בפרק י"ז ממלוה כתב על הא דפוגם שטרו ומת שיורשיו נשבעים היורשים וגובים בו בין מהמלוה בין מיורשיו ונראה שדעתו לפרש שכשאסרו חבו דלא לוסיף עלה היינו לומר דאפילו ביתומים הבאים לפרוע מן היתומים כל שהשבועה שנתחייב המלוה לא היתה שבועת הבא להפרע מיתומים אלא שבועת הפוגם שטרו אע"פ שהיתומים אח"כ באים ליפרע מיתמי לוה הבו דלא לוסיף עלה הוא מיהו איכא למימר דע"כ לא קאמר הרמב"ם אלא כשמת מלוה קודם לוה שמעולם לא נתחייב מלוה שבועת הבא ליפרע מנכסי יתומים אבל אם מת לוה קודם מלוה שמלבד שהיה מלוה צריך לישבע משום פוגם שטרו חלה עליו ג"כ שבועת הבא ליפרע אין אדם מורישה לבניו ונמצא שהוא מסכים לדעת בני התרומות. ומ"מ מ"ש רבינו וכגון שהלוה קיים אינו מדוקדק דאפילו אינו קיים נמי אם מת מלוה הקודם לוה וכך צריך לפרשו וכגון שהיה הלוה קיים כשמת מלוה: וכן הבא ליפרע שלא בפני בעל דין וכו' כך כתב בעל העיטור דהני כיון דנשבעין ונוטלין לפוגם דמי וחדא מינייהו נקט:
ודוקא בכה"ג דנקיטי שטרא נשבעין ונוטלין אבל שכיר ונגזל שאין להם שטר וכו' גם אלה דברי בעל העיטור והביא ראיה מהירושלמי שלא נתקנה תקנתם אלא בתביעת שטר שנשבעין היורשין ונוטלין:
אף על פי שאין אומרים בשאר שבועות וכו' ג"ז בסוף הנשבעין (מח.) ההוא דשכיב ושבק ערבא אתו בני מלוה וקא תבעי לערבא וסבר רב פפא למימר האי נמי דלא לוסיף עלה הוא א"ל רב הונא בריה דרב יהושע אטו ערבא לאו בתר יתמי אזיל: ומ"ש בין אם הוא ערב או קבלן פשוט הוא כיון דבין ערב בין קבלן בתר יתמי אזיל וז"ל בעל התרומות בשער י"ד ומסתברא דערב וקבלן לגבי האי דינא חדא דינא אית להו דסוף סוף בתר יתמי אזיל ואין זה הבו דלא לוסיף עלה אלא חד דינא נינהו וכן סברת בעל העיטור ואע"ג דאיכא מרבוותא דס"ל דכיון דמת לוה נפרעין מהערב תחלה שהרי אין (זה) מצוי והו"ל כמי שאין נכסים ללוה אעפ"כ טעמא דסוף סוף אזיל בתר יתמי איתיה בין בערב בין בקבלן והכי מסתבר טעמא ולקמן סי' ק"י כתב רבינו בזה סברות בענין כשהיתומים קטנים אם נזקקין לנכסי ערב: וכתב הר"ז על שם הרבי משה ב"ר יוסף לא מיבעיא אם ירשו וכו' כ"כ בעל התרומות בשער י"ד: ולפי מה שכתבתי למעלה בסי' שקודם לזה וכ"כ ה"ר משה הכהן נ"ל דט"ס הוא והיה כתוב בספר שהעתיקו ממנו הרמ"ה שכן ה"ה פי"ז ממלוה כתב דעת ה"ר משה ברבי יוסף ושרבי' מאיר חולק עליו וכתב אפילו אי לא ידיעי נכסי ללוה וכו' וכן מצאתי בספר מדוייק:
ואם לא הניח נכסים ליתומים וכו' כ"כ הר"ן ז"ל בסוף הנשבעין ספר התרומות בשער י"ד שכתב בספר המאור סברת ה"ר משה ברבי יוסף דאפילו לית להו נכסי ליתמי אין נפרעין מן הערב וכו' ומיהו גבי לוקח לא אמרינן הכי דלוקח אדעתא דארעא נחית ועביד איניש דזבין ארעא ליומיה הילכך לא אזיל בתר יתמי כיון דלית להו נכסי ליכא מצוה עלייהו למפרעיה כשם שמצינו לערב לאשה בכתובתה והיה בעלה מגרשה שאין למדין דין לוקח מדין ערב ודתנן תנן דלא תנן לא תנן כדאיתא בסוף בתרא (קעד:) ובפ' שום היתומים כך בזו אין למדין דין לוקח מדין ערב מן הטעם שהזכרנו הילכך הבו דלא לוסיף עלה הוא ויורשים נשבעין שבועת יורשין ונוטלין מן הלוקח ואלמלא היה דין הלקוחות כדין הערב וכדין היתומים לא השמיטוהו רבותינו מלפרשו כשם שהזכירו שדין האח כדין היתומים אדרבא הא עדיפא לאשמועינן כ"כ בספר המאור עכ"ל כלומר דע"כ לא אמרינן שמצוה על היתומים לפרוע חוב אלא למלוה או לערב שעשו חסד עם אביהם אבל לקוחות לא עשו עמו חסד שדרך הקונים לקנות שדה לצורך יום אחד אפילו יודעים שלמחר יטרפו מהם הילכך כיון שלא עשו עמו חסד אינה מצוה לפרעם ודע שאין צורך לדברים אלו אלא לדעת ה"ר משה בר' יוסף דאפילו כי לא הניח נכסים פורעים לערב צריך לאשמועינן דאפ"ה אין פורעין ללקוחות אבל לדעת הרמ"ה וכן לדעת רבינו שכיון שלא הניח אביהם נכסים אין חייבים לפרוע לערב דין הערב ודין הלקוחות שוים: (ב"ה) שאם הניח להם אביהם נכסים בין ערב בין לקוחות אין גובים מהם שאם יגבו מהם הרי הם חוזרים לגבות מהיתומים ובלא"ה אין טורפין מהלקוחות כיון שהניח נכסים אפי' הם מטלטלים אחד שתקנו הגאונים לגבות מטלטלי דיתמי ואם הוחזקו שווראי לא הניח נכסים גובה בין מערב בין מלקוחות שאינם יכולים לחזור לגבות מינכסי היתומים שלא הניח להם אביהם וכבר כתבתי בתחלת סימן ק"ז דנקטינן כדברי האומרים שאם לא הניח להם אביהם נכסים אפילו מצוה ליכא: כתב הרא"ש בתשובה כלל ע"א סימן ד' אם פטר הלוה את המלוה משבועה ממנו ומיורשיו גובין בני המלוה מיורשי הלוה אף אם המלוה נחחייב ללוה שבועה על עסק תביעה אחרת: ענין דינים אלו של אין אדם מוריש שבועה לבניו בהריב"ש סימן תפ"ג ובהר"ן סימן ל"ז ובמהרי"ק סימן צ"א:
מלוה או יורשיו שבאו לגבות וכו' פרק הכותב (פח.) מימרא דרב יהודה: ומ"ש רבינו ואפילו האמין מלוה וכו' הם דברי הרמב"ם פרק י"ז ממלוה וכתב ה"ה שזה פשוט דלא הימניה אלא מטענת פרעון וכיון שטוען שלא לוה פשיטא שלא פרע וכן דעת בעל התרומות בשער י"ד. וכתב דהא ודאי איתא בין מת מלוה בחיי לוה בין מת לוה בחיי מלוה:
יורשי המלוה שהם קטנים והוציאו על הלוה שטר והלוה הוציא שובר וכו' פ"ק דבתרא (ז:) ופרק חזקת: וכתב הרשב"א בתשובה בשם הרמב"ן דאפי' איכא עדים שמעידים שזוכרים הפרעון אין עדותם עדים לפי שאין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין: (ב"ה) ויש לגמגם ע"ז מדקי"ל מקיימין את השטר שלא בפני בע"ד וי"ל דשאני התם שרגלים לדבר שלא לסמוך על עדות זו שהרי השטר קיים ביד היתומים: כתב הר"י בן מיגאש וכו' כ"כ בשמו בעה"ת בשער ל"ז וכן דעת הרמב"ם ובעה"ת עצמו כדעת הרמ"ה ס"ל: וכתב ה"ה פרק י"ז ממלוה שדעת הרשב"א כהרמ"ה ושכתב עוד הרשב"א ואפילו מתקיים בחותמיו ואפילו מפי עדים שאמרו אנו חתמנוהו ונקב יש בצד אות פלונית אין מקבלין מהם לפי שאין מקבלין עדות שלא בפני ב"ד ורבינו ירוחם כתב בנתיב כ"ו חלק שלישי שאם מעידים על חתימת העדים קרעינן לשטרא : ומ"ש וא"א ז"ל כתב כדברי ה"ר יוסף בפרק הנזכר:
אין גובין מהיתומים אלא בשבועה כדפרישית לעיל בסימן זה וכתב רבינו ירוחם בנתיב כ"ו חלק ג' אם נפרע מנכסי היתומים שלא בשבועה מנדין אותו עד שישבע וכ"כ נ"י בפרק חזקת בשם הרי"ף:
וגם אין גובין מהם אלא מן הזיבורית משנה פרק הניזקין (מח:) אין נפרעין מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית ואסיקנא בגמרא דיתומים שאמרו גדולים ואצ"ל קטנים בין לשבועה בין לזיבורית פירוש לשבועה הבא ליפרע מנכסי יתומים שאמרו חז"ל לא יפרע אלא בשבועה ל"ש יתומים קטנים ול"ש יתומים גדולים: ומה שאמר בין מהיתומים בין משאר יורשים כ"כ הרמב"ם בפרק י"ט ממלוה וכ"כ הר"ן וכ"כ בעה"ת בשער ד' ולאו דוקא יתומים כי כל יורש במשמע וזה פשוט הוא בכל התלמוד שהרי שנינו אלמנה ניזונית מנכסי יתומים ותו גרסינן יתומים אומרים אנו השבחנו ומימרא דאבא שאול (כתובות פז:) אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה אלמא דלאו דוקא יתומים אלא כל יורשין במשמע דאי לא תימא הכי לא הוה ליה למימר מה אעשה דהא מהני פיטורא אשאר יורשים לגמרי עכ"ל: ואפי' התנה שיגבה עידית וכו' בפרק הניזקין (נ.) אמר מר זוטרא בריה דרב נחמן משמיה דרב נחמן שט"ח היוצא על היתומים אעפ"י שכתוב בו שבח אינו גובה אלא מן הזיבורית וכתב הרי"ף ורבא פליג עליה ואקשי ליה ופריק הלכך הלכתא כוותיה ואיכא למימר כיון דאביי ורב נחמן קיימי בחדא שיטתא הוה ליה יחיד לגבייהו והרא"ש פסק כרב נחמן ופסק בעה"ת בשער ד' שהעיד ה"ר יונתן שחזר בו הרי"ף ופסק כרב נחמן: (ב"ה) וכ"כ ה"ה בפרק ט"ו ממלוה: וכן פסק הראב"ד וכתב דמאי דכתבינן בשטר כתובות משפר ארג לא מהני לגבי יתמי ורבינו חננאל פסק כרבא דהא כל קושיא דאקשינן עליה שני עכ"ל. ומה שאמר בשם הרמב"ן דווקא שכתב סתם וכו' כן כתבו שם בשמו הרא"ש והרב רבינו ניסים: (ב"ה) וכ"כ בשמו ה"ה בפט"ו ממלוה וכתב שכן דעת הרמב"ם והר"ר יונה והרשב"א: וכתב רבינו ירוחם בנכ"ו חלק ג' שכן כתב הרב רבינו יונה גם כן ושכתב עוד הרב רבינו יונה שאעפ"י שכתב לו אפותיקי סתם על שדה עידית אינו גובה מיורשין אלא זיבורית אלא א"כ כתב לו בין ממני בין מיורשי או שיכתוב לו לא יהיה לך פרעון אלא מזו. וכתב עוד שם ב"ח שבא לאחר מיתת הלוה לגבות מלוקח ויש בידו בינונית וזיבורית ואין ליתומים בני חרי גובה בינונית כדינה:
וכתב הרי"ף בתשובה דוקא וכו' תשובה זו כתבה בעל התרומות בשער ד':
והיכא דתפס ב"ח וכו' הכי אמרינן בסוף כתובות (קז.) דהא דאין נפרעין מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית היינו דוקא היכא דלא תפס אבל היכא דתפס כגון דאית ליה בינונית ואית להו זיבורית תפיס ועומד בבינונית שלו ומה שהצריך רבינו שיתפוס מחיים כן כתב בעה"ת בשער ד' ונראה לי שהוא מדאמרינן בהכותב (פה:) לאחר מיתה לא מהניא תפיסה ונתבאר סי' ק"ז. וכתב בעל התרומות בשער ד' ולא מצינו תפיסה בתלמוד כיוצא בזה ויש שנותנין טעם בזה דלהכי מהניא ביה תפיסה אף על פי שהוא קרקע דכיון דדינא דב"ח בבינונית ולגבי יתמי אקילו בהו רבנן כיון דתפס תפס ולא בעו לאקולי ביה ולאפוקיה מידיה מאי דתפיס ועל טעם זה הקשה הראב"ד דלא נהירא דלגבי יתומים לאו קולא דרבנן הוא אלא משום דינא דבעל חוב דאורייתא בזיבורית וגבי יתמי אוקמוה אדאורייתא עכ"ל ומשמע מלשון רבינו דדוקא תפיסה בכה"ג מהניא אבל מי שהיה נושה בחבירו ק' זוז ותפס בינונית בחובו בלי רשות מלוה ובלי שיגבוהו ב"ד ואח"כ מת הלוה לא מהניא ההיא תפיסה וכן משמע קצת מדברי בעל התרומות בשער הנזכר: מי שיש בידו משכונת קרקע ומת הממשכן כשבא המלוה ליפרע אם צריך שבועה עיין במ"ש סימן ס"ו :
ואם ניזק בא לגבות נזקו כתב הרא"ש בהנזקין והלכתא יתומים שאמרו בין גדולי' בין קטנים וכו' כתב ה"ר יונה ה"מ לענין ב"ח דלא מסיק אדעתיה דמיית ונפלי נכסי קמי דיתמי אבל לענין ניזקים דדינו מן התורה בעידית לקטנים עבדינן תקנתא ולא לגדולים ודברים של טעם הם עכ"ל: כתב הרשב"א בתשובה המתפשר עם יתומי הנפקד לתת לו קצת הפקדון אם נתפשר שיתנו לו שליש או רביע הדין עם היורשים לפי שכל חלק וחלק חייב בחלק המגיע מן המס אבל אם נתנו לו סך ידוע כמו מאה או ק"ק אין חיוב המס עליו כי בק"ק נתפשר ולא בפחות מכן ואפילו אם הוא מאותה העיר עכ"ל:
 |
אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם. |