ב"ח/חושן משפט/קח

ב"ח ‏ חושן משפט קח

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

א

כיון שכופין וכו' הכי אסיקנא בפרק שום היתומים ופרק ג"פ: ומ"ש והוא שהודה אביהם לפני מותו וכו' פי' שציוה ואמר תנו לפלוני וכו' א"נ בהודה בדרך שלא היה בו חשש הערמה כהודאה דאיסור גיורא הא לאו הכי איכא למימר דשלא להשביע את בניו אמר כך ע"ל בסימן ר"נ ס"ג וסי' רנ"ח ס"ב: כתב ב"י סעיף א' בשם ה"ר ירוחם ב"ח שתובע ליורשים בש"ח אינם חייבים לישבע דלא ירשו כלום והבין ב"י דהטעם הוא לפי שאין היורשים צריכים שבועה לפטור ולא נהירא דדוקא כשטוענין היורשים שמא פרע אבינו התם הוא דאין נשבעים אבל כאן שטוענים לא ירשנו כלום וזה טוען ברי ירשתם ויש לי זכות בממון שבידך פשיטא שצריך היורש לישבע שבועת היסת לדברי הכל וכבר השבתי על דבריו בסימן ק"ז סעיף ח' ע"ש וכתב ב"י ומשמע מדברי הר"י שאם טוען ברי שירשו קרקע והם מכחישים צריכין לישבע עכ"ל ולפי הנראה מדמחלק רבינו ירוחם בין מטלטלי למקרקעי לא איירי הכי אלא לדינא דגמרא דבטענו לא ירשנו קרקע חייבים לישבע שאם היו מודים היו חייבים לשלם אבל בטענו לא ירשנו מטלטלין כיון שאפילו אם הודו אין כופין אותן אלא מצוה גרידא איכא אינן חייבין שבועה אבל לתקנת הגאונים ודאי צריכין שבועה דלא כב"י:

ב

ומ"ש וי"א שהיורש צריך לישבע וכו' טעמם דמסתמא ידע במילי דאבוה וכדפי' בסימן ע"ה ס"ו ודע דהאי י"א היא דעת רב אלפס והר"י ברצלוניא שהביא רבינו בסימן ע"ה סי"ט ורבינו תופס עיקר דעת בעל העיטור שהביא לשם והיא דעת הרא"ש שהביא לשם ובסימן ס"ט:

ד

ואם מת המלוה וכו' עד אין יורשי המלוה גובין כלל ואיכא למידק אמאי לא כתב כאן דלי"א דלעיל ס"ב היורש צריך לישבע וליפטר ואיפשר דכאן סתם דבריו למאי דס"ל לרבינו דאין היורש נשבע ליפטר אבל יותר נראה דלפי דביורש שטען אבי א"ל שאתה חייב לו מנה איכא מחלוקת בין הגאונים אי חשיב טענת ברי או טענת ספק כדלעיל בסימן ע"ה סעיף ל"ו לכך לא הזכיר שבועה זו כאן אף לי"א דהלא למקצת גאונים א"צ שבועה כיון דאין כאן טענת ברי ומה"ט בסמוך במוציא על היתומים שטר עסקא דבחצי של פקדון נפטרין בלא שבועה ואין עליהם אלא חרם סתם ולא קאמר דלי"א דלעיל צריכין לישבע לפטור אלא ודאי דאף המלוה עצמו לא מצי טעין ברי לי שירשת מאביך ממון שיש לי בו זכות וכו' דדלמא נאנסו כנ"ל: ומ"ש אבל אם שותקין וכו' נראה דהרמ"ה ס"ל דסתמא קאמר תלמודא טוענים ליורש וללוקח כל היכא שבאין להוציא מידן אפי' יורש כנגד יורש דטוענים להחזיק הממון בידן ולסברא ראשונה דוקא במלוה עצמו שבא להוציא מיד היורש דב"ד אביהן של יתומים נינהו אבל לא יורש כנגד יורש דבית דין אביהן של אלו ואלו הן ועיין במ"ש בסמוך סי' ט' אבל מהך דפ' כל הנשבעין דקאמר וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה יתומים ממאן אילימא מלוה אבוהון שקיל בלא שבועה אינהו מיבעיא ה"ק וכן היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה אין משם ראיה לכאן דמיירי במלוה ע"פ דהתם בדתפסי שטרא קאמר תלמודא אבוהון שקיל מלוה בלא שבועה אפי' הוה טעין פרעתי אא"כ דקאמר אשתבע לי דלא פרעתיך יתומים מיבעיא דשקלי בלא שבועה אפי' טעין לוה פרעתי דהא פשיטא דליכא לאוקמי דלוה קאמר ליתומים אשתבעו לי דלא ידעיתו דפרעתי לאבוכון דזו טענת שמא הוא ולא דמי ללוה דא"ל למלוה אשתבע לי דלא פרעתיך ודאי ובטענת שמא הדרא קושיא לדוכתא אבוהון שקיל בלא שבועה אי הוה טעין לוה איני יודע אם פרעתיך אישתבע לי והמלוה גם כן אינו יודע כדלעיל סי' פ"ב סעיף ו' יתומים מיבעיא דכיון דלא מצי טעין לוה טענת ודאי אם כן פשיטא דשקלי יתומים מלוה בלא שבועה כיון דתפיסו שטרא אפי' טעין פרעתי ומשני ה"ק וכן היתומים מן היתומים אע"ג דטענו א"ל אבא לויתי ופרעתי לא יפרעו אלא בשבועה שלא פקדנו דאנן ב"ד טענינן ליתמי: ומה שכתב ב"י בשם המרשים להביא ראיה משם לדברי הרמ"ה הוא שלא בדקדוק לפע"ד אכן הרב המגיד רפי"ז ממלוה פי' הסוגיא לדעת הרמב"ם בע"א ע"ש אבל פירוש שכתבנו הוא פשוט ועיין במ"ש בסמוך סעיף ח':

ז

ואם מוציא על היתומים שטר עיסקא וכו' בפר' המוכר את הבית (דף ע). ומ"ש ואם יש מהעסק בעין ויש עדים שהוא מאותו העסק וכו' נראה שרבינו דקדק שלא כתב ואם העסק הוא בעין ויש עדים שהוא אותו עסק לאורויי דאפילו אם אין העסק בעין אלא שאר מטלטלין מאותו העסק ויש עדים שאלו מטלטלין הם מאותו העסק וכך כתב הרי"ף והרא"ש בפרק המקבל וז"ל אי איכא סהדי דהני מטלטלי מחמת ההוא עיסקא נינהו שקיל להו מלוה בלא שבועה ואפי' מיתמי וכו' עד ואי איכא ביה רווחא בההוא שעתא דמת לוה שקלי מיניה יורשים או ב"ח מנתא דהוה שקיל מיתנא. וכ"כ רבינו בי"ד בסי' קע"ו להדיא דאין חילוק בין אותו עסק עצמו או דאתא מחמתיה וכבר התבאר דין זה לעיל בסימן צ"ו סכ"ג ובסי' ר"פ ס"א וכ"כ כאן בש"ע וז"ל ויש עדים שהוא מאותו עסק או חליפיו וכו'. ועי"ל דרבינו הכא בא להורות דאפי' לא נמצא בעין אלא מקצתו ויש באותו מקצת ריוח כגון דידוע דמסר לו מלוה הסחורות בכך וכך ועכשיו הוא ביוקר לא אמרי' הכא דהריוח משועבד לקרן ואין ליורשים בריוח כלום אלא טענינן ליורשים דכל מה שחסר מהעסק עד פלגא החזיר הלוה למלוה ואינו נוטל אפי' בשבועה ועדיין יש ליורשי לוה באידך פלגא שנשאר מאותו עסק חלקם בריוח דהיינו כל הריוח המגיע לפלגא דמלוה ופי' הראשון הוא עיקר:

ח

ואם מת המלוה וכו' ואם א"ל השבעו לי וכו' כ"כ הרמב"ם ופי' ה' המגיד ברפי"ז ממלוה לדעתו אבל פשוטה של סוגיא משמע שאפי' יאמר הלוה השבעו לי אין היתומים צריכין לישבע כל עיקר על טענת שמא של לוה דלא דמי ללוה שא"ל למלוה אישתבע לי דלא פרעתיך ודאי. ולא תקנו שבועה שלא פקדנו אלא ביתומים מן היתומים דאנן ב"ד טענינן ליתמי לוה שמא ציוה המלוה ליורשיו וכו' ויתמי מלוה חייבים לישבע שבועת היורשין אע"ג דלא קאמרי יורשי לוה אשתבעו לן אבל מלוה גובין היורשין שלא בשבועה והוא דעת י"א שהביא רבינו בסימן פ"ב סעיף ו' ולשם הביא כל הדיעות וכאן סתם דבריו כדעת הרמב"ם:

ט

ואם יש בשטר נאמנות וכו' דמשבועה זו פטרם כו' איכא לתמוה דאדרבה טפי אית לן למימר דלא פטרם אלא להיכא דקא טעין פרענא ליתמי דומיא דמלוה עצמו שפטרו להיכא דקא טעין פרעתיך אבל אי קא טעין פרעתי לאבוכון לא פטרם משבועה דלא פקדנו דאפשר דקא פקיד להו דפריעא הוא וכ"כ בעל העיטור סוף מאמר חמישי דיד בעל השטר על התחתונה וסברא זו הזכיר בספר התרומות הביאו ב"י בסמוך סעיף י"ד. ונראה ליישב דס"ל להרא"ש דכיון דפטרם בסתם בודאי מכל מה שיטעון פטר אותם בין שיטעון פרענא ליתמי בין שיטעון פרעתי לאבוכון אלא דלפי דבאותו מעשה שנשאל עליו הרא"ש טען הלוה לא פטרתי את היורשין משבועה בטענה זו דפרעתי לאבוכון אלא שלא יהיו צריכין לישבע שבודאי לא פרע לאבוהון אבל משבועה שלא פקדנו לא פטרתיה בטענה זו ועל זה השיב הרא"ש הא ליתא דפשיטא דמשבועה זו פטרם דאין שבועה מוטלת עליהם בטענה זו דפרעתי לאבוכון אלא שלא פקדנו אבא דאילו משבוע' שבודאי לא פרע לאבוהון לא היה צריך לפטרם דאין שבועה זו מוטלת עליהם:

י

אפילו היה היורש קטן וכו' פסק כריב"ב במשנה פרק הנשבעין: ומ"ש ומיהו כשהיה קטן כשמת אביו אז א"צ לישבע אלא שלא מצאתי וכו' כ"כ בעה"ת בשער י"ד סימן ו' וע"ל בסי' ע"ב סעיף כ"ט דבקטן גופיה זימנין דבני צואה נינהו ומביאו ג"כ בספר התרומות שער מ"ט סוף סי' ג' והיינו כדחזינן דפקח הוא טובא וכתב ב"י וז"ל דמ"ש רבינו דא"צ לישבע אלא שלא מצאתי וכו' לזה נתכוון גם רש"י שכתב נשבע שלא מצא שובר. ואני אומר דקטן נמי בר צואה הוא ע"י אחרים שצוה להם שיאמרו לו כשיבדיל עכ"ל ונראה דס"ל דמפרש"י אין ראיה דלמה שפירש במשנה שלא פקדנו בשעת מיתה ושלא אמר לנו קודם לכן אם כן נשמע דאפילו בגדולים לא נתחייבו לישבע שלא ציוה להם ע"י אחר שהרי לא הוזכר השבועה זו אם כן בקטן א"צ לישבע אלא שלא מצאתי אבל לבעל התרומות שכתב בשער י"ד תתלת סימן ב' דיש מפרשים שלא פקדנו על ידי אחר ושלא אמר לנו בפיו וכמ"ש גם בינו בס"ח א"כ גם בקטן איכא למימר דילמא צוה לאחרים שיאמרו לו לכשיגדיל ולמה לנו להקל להוציא ממון מלוה דקא טעין פרעתי לאבוכון אולי ציוה לקטן ע"י אחר זו היא דעת ב"י אכן רבינו שכתב כאן אבל שלא פקדנו ושלא אמר לי לא דהיינו שלא פקדנו ע"י אחר ושלא אמר לי בפיו אלמא דס"ל דאע"ג דיכול לעשות צואה ע"י אתר מ"מ לאו בר צואה הוא לצוות לקטן דנוח לו לצוות לאחרים עצמן מלצוות להם שיגידו לקטן כשיגדיל והלכך א"צ לישבע אלא שלא מצאתי בלחוד וכן פסק בית יוסף בספר בדק הבית וז"ל ומכל מקום הורו זקנים ולהם שומעים עכ"ל וכן פסק בש"ע:

יא

כתב הראב"ד בתשובה אם יש לקטן אפוטרופא וכו' כל זה בספר התרומות שער י"ד סוף סימן ז' ואיכא למידק דזה סותר מ"ש בספר התרומות גופיה שער מ"ט סוף דין ג' שאפוטרופוס אין עליהם לא שבועה ולא חרם סתם כי אין עליהם אלא לטעון וכו' וכאן כתב דאפוטרופוס ישבע וי"ל דהתם שהיתומים מוחזקים במשכון ואין השבועה אלא לפטור אין על אפוטרופוס לא שבועה ולא חרם אבל הכא דהיתומים באו לגבות בשטר ואי אפשר אלא א"כ ישבעו תחלה שבועת היורשים ואם לא ישבעו האפוטרופסים אלא הקטן ישבע לכשיגדיל יגיעו לידי הפסד ולכן אמר ישבע האפוטרופוס כדי שלא יפסיד היתום דמצוה קעביד ולפיכך אפי' מינהו אבי יתומים דקי"ל דלא ישבעו דמימנעו מלקבל האפוטרופסות הכא לא נמנעו כיון דמצוה קעבדי:

יד

ומ"ש וא"א הרא"ש היה אומר וכו' דכל שותפות וכו' ע"ל סי' צ"ג סכ"ב מה שקשה על זה ושם כתבתי יישובו בס"ד:

יז

וכל הדין שיש ליורשי המלוה וכו' אלא שזה יש ביניהם וכו' תימה הא נמי איכא ביניהם דבלוה עצמו אין יורשי המלוה נשבעין שבועה אלא בדא"ל לוה אשתבעו לי כדלעיל בסעיף ח' ובדאיכא יורשי לוה אנן טענינן להו אע"ג דלא קאמרי יורשי לוה אשתבעו לי כדלעיל ס"ד להרמ"ה וי"ל דהא פשיטא דבלוה כיון דלא מיחייבי יורשי מלוה שבועה אא"כ דטעין לוה פרעתי לאבוכון סברא הוא דבעי נמי דלימא לוה אישתבעו לי דלא גריעי יתומים ממלוה עצמו דא"צ לישבע אא"כ דא"ל לוה אישתבע לי כ"ש יתומים אבל בדאיכא יורשי לוה דאפי' אי שתקי אנן ב"ד טענינן להו דאבוהון פרע למלוה כל שכן דאנן טענינן להו נמי הא וקאמרי ליורשי מלוה דצריכין לישבע שבועת היורשין אע"ג דיורשי לוה לא קאמרי מידי אלא דקשה לפ"ז דא"כ מאי קאמר אלא שזה יש ביניהם וכו' כיון דבלוה עצמו בין בשבועה שלא פקדנו בין בשבועה שלא נפרעתי מלוה עצמו אי טעין לוה צריכים היורשין לישבע בשניהם ואי לא טעין אין צריכין שבועה כל עיקר ובדאיכא יורשי לוה אפי' אין טוענין כלום אנן טענינן להו וצריכין לישבע בשניהם. וי"ל דה"ק דבלוה עצמו פשיטא כיון דאין היתומים צריכים לישבע אא"כ טעין לוה פרעתי א"כ אי אפשר שישבעו על שניהם כאחת שהרי אם טעין פרעתי לאביכן צריכין לישבע שלא פקדנו מעתה א"צ לישבע שלא נפרענו ממך שהרי אין טוען שפרעם כלומר כיון דקא טעין פרעתי לאבוכון שוב אי אפשר לו לטעון שפרע ליורשים שהרי אמר שכבר פרע לאביהן ואם טען שפרע ליורשים וצריכין לישבע שלא נפרעו ממנו א"כ א"צ לישבע שלא פקדנו שהרי אי אפשר לו לטעון שוב פרעתי לאבוכון כיון דקא טעין שפרע ליורשים. אבל בדאיכא יורשי לוה חייבין יורשי מלוה לישבע על זו ועל זו היכא דשתקי ולא קאמרי מידי דאנן טענינן להו דאילו בשטענו אמר לנו אבא לויתי ופרעתי א"כ הודו שהם בעצמם לא נפרעו מאביהם ואין צריכין לישבע שלא נפרעו ממנו אלא ודאי בדשתקי יורשי לוה מיתוקמא מתניתין ומ"ש אבל בעל העיטור כתב וכו' פי' דאיהו לא מוקי מתניתין בדשתקי דאי שתקי לא טענינן ליורש כנגד יורש לא טענת פרע לוה למלוה ולא טענת פרע לוה ליורשי מלוה אלא דוקא בדקאמרי יורשי לוה אבא א"ל לויתי ופרעתי לאבוהון התם הוא דקא תני מתניתין דנשבעין שבועת היורשין וה"ה טענת דפרע ליורשי מלוה לא טענינן להו אא"כ דיורשי לוה טוענין אבינו א"ל שפרע לכם ואין להקשות לפי זה דא"כ מה יש ביניהם דאיכא למימר דאיכא ביניהם טובא דאילו בדאיכא לוה אין יורשי מלוה נשבעין אלא בדא"ל לוה אשתבעו לי אבל בדאיכא יורשי לוה אם טוענין אבא א"ל לויתי ופרעתי לאבוהון אי נמי טוענין אבא א"ל פרעתי לכם חייבים יורשי מלוה לישבע אע"ג דלא קאמרי להו יורשי לוה אישתבעו לן ודו"ק:

יט

ומסתברא כדברי הראב"ד מצאתי בהגהות דמהרש"ל שכתב וזה לשונו וצ"ע הלא פלוגתא זו כתבה רבינו לעיל בשם הרמ"ה ס"ד ומפני מה תלה עכשיו יותר בדברי הראב"ד מדברי הרמ"ה עכ"ל ולפע"ד יראה דהרמ"ה לא איירי אלא במלוה ע"פ ולכן הביא רבינו דבריו למעלה דמדבר במלוה על פה ואיכא למימר דהתם הוא דטענינן ליורשי לוה לפוטרן אפילו כנגד יורשי מלוה כיון דלא באו בשטר אבל בבאו בשטר מקויים דאיכא הוכחה מן השטר לא אמר ביה הרמ"ה מידי ולכן הביא סברת הראב"ד כאן דמיירי בשטר דאפ"ה טענינן ליורש והיינו דקאמר רבינו ומסתברא כדברי הראב"ד שלעולם טוענין להחזיק הממון במקומו כלומר לעולם טוענים אעפ"י דיורשי מלוה נקיטי שטרא בידייהו ועי"ל דהכא אתא לאורויי דאף לגבי שבועה דלא נפרענו מאביכם שהיא טענה גרועה דלא הוה ליה לפרוע ליורשים בלא עדים ולהניח שטר אצלם אפ"ה טענינן להו וגם שבועה זו בכלל מ"ש שלעולם טענינן להחזיק הממון במקומו והיה צריך לכתוב גם למעלה הפלוגתא דרברבתא דאפילו במלוה ע"פ נמי איכא מ"ד דאי שתקי אין ב"ד טוענין ליורש לחוב לשאר היורשין:

כ

כתב רב אלפס בתשובה וכו' ותימה הלא אסיקנא אהך דרב ושמואל הבו דלא להוסיף עלה דאין למדין ממנה לשאר שבועות כדכתב בסמוך סעיף כ"ט וי"ל דלא קאמר האלפסי במת מלוה ויורש שלו ואח"כ מת לוה דהתם ודאי אף יורשי יורשין נשבעין דהבו דלא להוסיף עלה אלא מיירי דמת מלוה ואח"כ מת לוה ואח"כ מתו יורשי מלוה התם הוא דאין יורשי יורשים נשבעין דהיינו יתומים מן היתומים דכבר נתחייבו יורשי מלוה ליורשי לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו ומה שנחלק הרא"ש גם על זה ה"ט דלא אמרו רב ושמואל אלא בשבועת ברי אבל לא בשבועת שמא ואפילו ביתומים מן היתומים איכא למימר הבו דלא לוסיף עלה היכא דליכא אלא שבועת שמא כ"כ הרא"ש להדיא בסוף הנשבעין וז"ל אבל שבועת יורשין ויורשי יורשין כולה שבועת שמא היא וראוי בזה לומר הבו דלא לוסיף עלה בזה לא דברו רב ושמואל כלל עכ"ל אבל בספר התרומות שער י"ד סימן ב' תלה מחלוקת זה בדבר אחר שכתב דההיא דאין אדם מוריש שבועה לבניו יש בו ב' פירושים הראשון הוא שאין היורשים יכולין לישבע השבועה עצמה שהיה אביהן חייב שהוריש להן ממון זה שאביהן היה נשבע ליתומים בברי שלא נפרע מאבוהון והן אינן יכולין לישבע אלא שאביהם לא הודיעם ולא צוה להם אם הוא נפרע או לאו ולפי זה אם מת מלוה ואחר כך מת לוה ואחר כך מתו יורשי מלוה הרי יורשי מלוה יכולים הם לישבע אותה שבועה עצמה שלא פקדם לא אביהם ולא אבי אביהם ששטר זה פרוע וגובין וכ"כ בעל העיטור והביא ראיה מדקאמר רב ושמואל לא שנו אלא דמת מלוה בחיי לוה אבל מת לוה בחיי מלוה וכו' ולא מפליג בדידיה ל"ש אלא יתומים אבל יתומים של יתומים אין נשבעים ש"מ דיתמי דיתמי נשבעין ונוטלין. והפירוש השני דה"ט דאין אדם מוריש שבועה לבניו משום דכל ממון שאין אדם יכול לגבותו אלא בשבועה אינו זוכה בו עד שישבע וכשמת ולא נשבע אינו יכול להורישו לבניו. ולפירוש זה דעבדינן כללא דכל ממון שאין גובין אלא בשבועה אין אדם יכול להורישו ה"נ יורשי יורשי מלוה אין גובין כלום וכ"כ הרי"ף והרב אלבר"צלוני והראב"ד ופירוש השני כתבו גם הר"ן לדעת הרב אלבר"צלוני הביאו ב"י. מיהו רבינו שכתב בסמוך ואין אדם מוריש לבניו ממון שאין יכול לגבותו אלא בשבועה דאלמא משמע דס"ל כפירוש השני ואפילו הכי כתב להך דהרא"ש ובעל העיטור במסקנתו צריך לפרש דטעמייהו משום הבו דלא לוסיף עליו דלא אמרו רב ושמואל אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא היכא שהיה צריך לישבע שבועת ברי אבל לא בשבועת שמא דיש להקל בה כיון דלא בא עליהם אלא בטענת שמא כדפי' וכדכתב הרא"ש להדיא וצריך שתדע דלרבינו שכתב בסמוך ומסתברא כדברי הראב"ד שלעולם טוענין וכו' השתא ודאי היכא דהוה שתקי יורשי לוה ויורשי מלוה היו צריכין ג"כ לישבע שלא נפרעו מאביהם אם מתו גם יורשי מלוה שפיר קאמרינן דאין יורשי יורשי מלוה נשבעין ונוטלין אף לסברת הרא"ש ובעל העיטור דכיון דיורשי המלוה היו חייבין לישבע שלא נפרעו מאביהם דהיינו שבועת ברי ויורשי יורשים אין יכולין לישבע אלא שלא פקדנו כיון דאיכא יתומים מן היתומים אין אדם מוריש שבועת ברי לבניו ולא אמר הרא"ש ובע"ה דיורשי יורשי מלוה נשבעין ונוטלים אלא היכא דיורשי לוה טוענין אבינו אמר לנו לויתי ופרעתי לאביהם דהשתא ליכא עלייהו שבועה שלא נפרעו הם מאביהם שהרי טוענין שאביהם פרע לאביהם התם כיון דליכא עלייהו אלא שבועה שלא פקדנו שאינה באה אלא על טענת שמא אפילו מתו יורשי מלוה יכולין יורשי יורשי מלוה לישבע שלא פקדנו ונוטלין: ועדיין צריך לבאר בדברי הראב"ד כיון דבעל כרחך צריך לומר דלא כתב הראב"ד במת אחד מן היורשים דאין האחים גובים חלקם בשבועה אלא היכא דלאחר שמת המלוה מת לוה ואח"כ מת אחד מן האחים דהיינו יתומים מן היתומים הא לאו הכי נשבעין יורשים ונוטלין כדפרישית א"כ קשה לפ"ז אמאי כתב הראב"ד לעיל וכן אם מת קטן וכו' דכיון דאיירי התם כשהלוה קיים אפי' היה גדול ומת נשבעין יורשין ונוטלין חלקם וחלקו. אבל המעיין בתשובת הראב"ד שבספר התרומות שער י"ד סימן ו' יראה דעיקר התשובה לא קעסיק אלא כשהיה הקטן חי אלא דבסוף התשובה כתב וכן אם מת אין ספק שזוכין כולן בחלקו ונשבעין ונוטלים חלקו וחלקם מבואר דרצונו לומר דבזה אין ספק דאפי' לא מת קטן אלא לאחר שמת לוה דהו"ל יתומים מן היתומים אפ"ה נשבעין היורשין ונוטלין חלקו וחלקם דאין לומר כאן אין אדם מוריש שבועה לבניו כיון שאין שום שבועה מוטלת על הקטן כ"ש כשהלוה קיים דאפילו היה גדול שמת נשבעין ונוטלין חלקו וחלקם א"כ אין ספק בקטן שמת ועוד נראה דר"ל אין ספק בקטן שמת דסגי כשנשבעין היורשים שלא פקדנו אבא ונוטלים חלקו וחלקם וא"צ לישבע גם כן שלא פקדנו אחא דכיון דקטן לאו בר צואה הוא כלל לא מאביו לקטן ולא מקטן לאחים אבל אם היה גדול ומת אין היורשים נוטלין חלקו וחלקם אלא בשבועה שלא פקדנו לא אבא ולא אחא וזה נראה עיקר:

כב

בד"א שיורשי המלוה נשבעין ונוטלין וכו' מסקנת הפוסקים בסוגיא דפרק הנשבעין (דף מ"ח):

כג

ואפילו אם השטר משכונא וכו' שתי הסברות כתבם בעה"ת שער י"ד ורבינו הכריע דבמשכונתא מוחזקת ביד המלוה בחייו גובה בלא שבועה וכ"כ הריב"ש בסימן ע"ה וכ"כ הרשב"א בתשובה בסימן תתקל"ט ומביאו ב"י סימן זה מחס"ב ובסמוך בסעיף כ"ח הבאתי תשובה זו:

כד

בד"א שאין יורשים נוטלין וכו' אבל יש נאמנות בשטר שהאמין לוה למלוה עליו ועל באי כחו וכו' פי' אפילו לא כתב בפירוש עליו ועל יורשיו אלא כתב ועל באי כחו יורשיו בכלל באי כחו וכ"כ לעיל בסימן ע"א סעיף כ"ח ומה שקשה מדברי רבינו שכתב דנאמנות מועיל אף ליורשיו ובא"ע בסי' צ"ח פסק דאינו מועיל לגבי יורשים צריך לחלק בין בעל שכתב פטור לאשתו ובין שאר לוה שכתב פטור למלוה וכבר התבאר בא"ע בס"ד ע"ש ונראה דאפי' למ"ד דלא מהני נאמנות בדכתב עליו ועל באי כחו ומלוה צריך לישבע אם בא לגבות מיורשי לוה מ"מ במת לוה בחיי מלוה ואחר כך מת מלוה נשבעין היורשים ונוטלין ואין אומר בזה אין אדם מוריש שבועה לבניו דתרי קולי לא עבדינן כאשר כתב ב"י בסימן זה בשם כמה גדולים הראשונים והאחרונים אבל בנאמנות סתם שלא האמינו אלא עליו ומת לוה בחיי מלוה כיון שהמלוה היה חייב שבועה מן הדין אין יורשיו נוטלין אפילו בשבועה ואין חולק בזה:

כה

ואע"פ שלכתחלה דנין ליורשי המלוה וכו' שם מסקנא דגמרא פ' הנשבעין ורבינו סתם דבריו כדעת הרא"ש דאם בא השטר לידי ב"ד יש להן לקורעו כיון שמן הדין אין דנין לגבות בו לכתחלה:

כז

וכתב הרמ"ה אפי' אי אתא שטרא מעיקרא ליד בי דינא וכו' כתב ב"י דאיתיה לדהרא"ש דב"ד יש להן לקורעו ומיירי דאתא לידא דדיינא ואתרמי דלא קרעיה א"נ שהראהו לדיין ולא בא לפניו לדון עכ"ל ולא נהירא דלהרא"ש ודאי אפי' אתרמי דלא קרעיה כיון דדינא הוא דצריך למיקרעיה שלא כדין החזירו שלם וצריך למקרעיה כדין שטר שהחזיר ובדין היה שלא יחזירוהו כדלעיל בסי' ס"ה סעיף י"ט ע"ש והתירוץ השני אין לו מקום לפי הלשון שכ' הרמ"ה ועביד כרב ושמואל דלא מגבי ביה אלמא שבא לפני הדיין לגבות בו אלא נראה דדקדק הרב בהא דאמר רב פפא האי שטרא דיתמי לא מקרע קרעינן ליה וכו' דקשה מאי קמ"ל הא כיון דאסיקנא דמאן דעביד כר"א עביד פשיטא דלא קרעינן ליה אלא ודאי אי לאו דרב פפא הו"א דוקא כדאתא מעיקרא לקמיה דיינא דעבד כר"א מאי דעבד עבד אבל אי אתא מעיקרא לקמיה דיינא מומחה דעבד כרב ושמואל דלא מגבי בהאי שטרא אם כן מקרעינן ליה וקאמר רב פפא דליתא אלא אפילו אתא לקמיה דיינא מעיקרא דעביד כרב ושמואל דלא גביא ביה אפי' הכי לא מקרעינן ליה אלא ישליך שטרו לפניו ובע"כ צ"ל דלהכי לא מקרעינן ליה דילמא הדר ואתא לקמיה דיינא דעבד כר"א ומגבי ביה אלמא דאפילו בכה"ג אמרינן מאן דעבד עבד ולפי זה צריך לומר דהרמ"ה חולק הוא אדברי הרא"ש ורבינו שכתב שאם בא לידי ב"ד שיש להן לקורעו וכו' ולענין הלכה נקטינן כהרא"ש ורבינו דבתראי נינהו ותו דבפלוגתא דרבוותא לא מפקינן ממונא ודלא כמה שפסק הרב בהגהת ש"ע כהרמ"ה:

כח

קדמו יורשי מלוה ותפסו וכו' נראה דדין זה נלמד מהא דאמר דעבד כר"א עבד אלמא דמספקא לן הלכתא ולפיכך אם תפסו אין מוציאין מידן דדילמא הילכתא כר"א והא דכתב רבינו הלכך אין קורעין שמא ימצאו ב"ד שיגבוהו להן קמ"ל נמי שמא יקדמו ויתפסו מנכסי הלוה אלא דגמרא נקט דקאמר רב פפא לא מקרעינן ליה דהאי דיינא דעבד כר"א עבד מינה למדין דין תפיסה: הב"י העתיק תשובת הרשב"א במחודשים סעיף ב' ראובן שהחזיק שני חזקה במקום ב"ה והודה לשמעון שאינו אלא משכון במנה ושמעון טוען להד"ם ומת ראובן הדין עם יורשי ראובן דאעפ"י דראובן היה צריך שבועה לא אמרו אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא להוציא וכו' ויש לתמוה דהא אסיקנא דלא אמרו אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא במת לוה בחיי מלוה וכו' ונראה ודאי דלפי דדעת השואל היה כיון שהודה ראובן שהמקום הוא של שמעון אלא שמשכן לו במנה א"כ המקום הוא בחזקת שמעון וראובן אינו יכול להוציא המנה שהלוה לשמעון אלא בשבועה וכיון שמת אין יורשיו יכולים לירש המנה משמעון כיון שלא נשבע בחייו והו"ל כדין שכיר ונגזל ותביעה ע"פ שנהפכה השבועה על התובע ומת דאמרינן בהו אין אדם מוריש שבועה לבניו כמ"ש להדיא סעיף ל' וע"ז השיב דלא אמרו אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא להוציא וכאן אדרבה ראובן ויורשיו הם מוחזקים במקום ואין מוציאין מידם אעפ"י שלא נשבע ראובן כדין כל מחוייבי שבועת היסת שמתו דהיורשים פטורים:

כט

ודוקא בזו השבועה וכו' עד וכגון שהלוה קיים פי' שהלוה היה קיים כשמת מלוה אעפ"י שעכשיו אינו קיים: ומ"ש היינו יתומים מן היתומים כלומר ודאי לא עדיף פוגם מאילו לא היה פוגם ואדרבה כ"ש הוא ודלא כמו שנראה לכאורה דבפוגם נשבעין ונוטלין אפי' במת לוה בחיי מלוה וברמב"ם פי"ז ממלוה נראה שסובר כן עיין בספר כסף משנה ובספר בדק הבית:

ל

אבל שכיר ונגזל וכו' כתב מהרש"ל שאם חזרו היורשין ותבעו להשוכר צריך לישבע היסת וכן כשחוזרין היורשין ותובעים לזה שהיה מהפך השבועה על אביהם עכשיו שאביהם מת ולא יכול לישבע נשבע הנתבע היסת וכמ"ש למעלה בסי' פ"ב בשם הרמב"ם דכל הנשבעין ונוטלים אם היו חשודים הנתבע נשבע היסת ונפטר ואפילו מאן דפליג אהרמב"ם בחשוד התם דוקא אבל במת מודה דמשלם או נשבע עכ"ל ולי נראה דבשכיר נשבע הבעה"ב כעין של תורה דחזרה שבועה על בעה"ב כמ"ש הר"ן גבי שכיר שהיה חשוד וכ"כ הרמ"ה לעיל בסי' צ"ב סעיף י"ג וע' במ"ש לשם ומ"ש בסי' פ"ב סי"ג:

לא

אע"פ שאין אומרים בשאר השבועות וכו' אין להקשות הלא אין הערב מתחייב אלא כשיתחייב הלוה וכיון שיורשי הלוה פטורים גם הערב פטור דהכא אין היתומים פטורים מלשלם אלא שאין ב"ד מורים לכתחילה לשלם דביתומים מן היתומים אמרינן לכתחילה אין אדם מוריש שבועה לבניו אבל אי עביד דיינא עובדא והוציא מן היתומים מאי דעבד עבד וכן אם קדמו יורשי מלוה ותפסו אין מוציאין מידם אלמא דאין יורשי הלוה פטורים ושפיר מצי לתבוע לערב ואפ"ה קאמרינן דהיינו יתומים מן יתומים ולא מיבעיא ערב אלא אפי' קבלן דהוא לוה בפני עצמו כיון דסוף סוף איהו חוזר וגובה מן היתומים הו"ל יתומים מן היתומים:

לב

ואם לא הניח נכסים ליתומים וכו' ואין מצוה על היתומים לפרוע לקוחות מנכסים שלא הניח אביהם לפיכך נשבעין וגובין מהן עיין בספר התרומות שער י"ד סימן ד' שכתב דין לקוחות ע"ש ה"ר משה בר יוסף ושמחלק בין ערב ללקוחות ומשמע דלדעת הרמ"ה ורבינו שגם בערב אם לא הניח נכסים נשבעין היורשין ונוטלין מן הערב א"כ דין הערב ולקוחות שוין וכ"כ ב"י. ולפע"ד נראה דגם רבינו סבר לחלק בין ערב ללקוחות דמ"ש ואם לא הניח נכסים וכו' רצונו לומר שלא הניח אחריות נכסים כי אם מטלטלין ואפילו הכי אין מצוה על היתומים לפרוע ללקוחות מנכסים שלא הניח אביהם כלומר מטלטלין שלא הניח אביהם שיהיו משועבדים ללקוחות וכדי שלא יהי קשה מ"ש לקוחות מהערב דאיכא מצוה לפרוע ממטלטלין קאמר שאני לקוחות דעביד איניש דזבין ארעא ליומא הילכך ליכא מצוה ואפילו האידנא בתר תקנת הגאונים לא היתה התקנה אלא בב"ח משום נעילת דלת וכן בנגזל לפי דעת הרמ"ה לעיל בסימן ל"ז סעיף י"א כדי לנעול בפני עושי עולה אבל בלקוחות לא תקנו כלום דעביד איניש דזבן ארעא ליומא וכן נראה מסקנת האלפסי ספ"ק דב"ק דלא תקנו האידנא לגבות ממטלטלי אלא לב"ח משום נעילת דלת כך הוא לפי נוסחת האלפסי שבידינו וכ"כ הרא"ש ע"ש ה"ר אפרים וע"ל בסי' תי"ט ואין להקשות כיון דהניח מטלטלין א"כ יאמרו להם לקוחות הנחתי לכם מקום לגבות ממטלטלי לתקנת הגאונים דאיכא למימר דאיירי כגון דהמטלטלין אינן בעירו אלא במקום אחר ולא מצו לקוחות לדחות אותם שילכו לגבות בעיר אחרת אלא טורפין מלקוחות שבעירו ע"ל בסימן קי"א סעיף ח' שכתב כך לגבי קרקע והוא הדין למטלטלין דאין לחלק בזה בין קרקע למטלטלין כנ"ל ודלא כמ"ש ספר בדק הבית דבהניח להם נכסים בין ערב בין לקוחות אין גובים מהם ובלאו הכי אין טורפין מהלקוחות כיון שהניח נכסים אפילו מטלטלין אחר שתקנו הגאונים ואם הוחזק שאין לו כלום בין ערב בין לקוחות גובה מהם עכ"ל אלא כדפרישית עיקר:

לד

יורשי המלוה שהם קטנים וכו' עד שרגלים לדבר שהשוכר מזוייף כיון שלא הוציאו בחיי אביה' נראה דה"פ דהו"ל להוציאו בחיי אביהם ולתובעו שיחזיר לו שטרו שלא יצטרך לשמור שוברו מן העכברים דכיון דתחילת כתיבת השובר לא היה אלא מפני שהיה המלוה תובעו ואמר אבד שטרי א"כ לאחר שהתפרסם שיש לאביהם שטר עליו שסכומו כך וכך הו"ל לתובעו שיחזיר לו שטרו וע"ל בסימן נ"ד והיינו דכתב הר"י מגא"ש אפולו אם לא הגיע זמן השטר וכו' כלומר לא מיבעיא כשהגיע זמן השטר בחיי אביהם דנתפרסם בחייו שיש לו שטר עליו השתא ודאי איכא רגלים לדבר שהשובר מזוייף הוא כיון שלא הוציאו בחיי אביהם כדפרישית אלא אפי' לא הגיע זמן השטר דלא התפרסם השטר אפ"ה אמרינן אי איתא דהשובר אמת היה מוציאו בחיי אביהם בעודו חי קודם מיתתו כדי שלא יאמרו שהשובר מזוייף מאחר שקדמו כתיבתו לזמן פרעון השטר. ודעת הרמ"ה דוקא תבעו וכו' אבל כשלא תבעו מצי טעין דלא ידע דנמצא השטר שאתבענו שיחזיר לי שטרי כסבור הייתי כאשר היה אבוד עדיין הוא אבוד כי לא התפרסם שבשטר הוא בעולם: כתב ב"י וכתב הרשב"א בתשובה בשם הרמב"ן דאפילו איכא עדים שמעידים שזכורים הפרעון אין עדותם עדות לפי שאין מקבלין עדות בפני בעל דין עכ"ל ור"ל שהעדים מעידין בע"פ בלחוד אבל אין מעידין לקיים חתימת העדים שבשובר דאם היו מקיימים חתימת העדים הלא קי"ל מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין אבל בספר בדק הבית הבין דאפילו העדים מקיימין חתימת העדים שבשובר נמי אין מקבלין עדותן לא נהירא וע"ל בסימן ק"י סי"ב:

לו

כתב רב אלפס וכו' עד ואין ב"ח נוטל הימנה נראה שהאריך לבאר דלא תימא דוקא בבא לגבות מן היתומים דהו"ל לגבות בינונית אלא דתקנת חכמים הוא שלא לגבות אלא זיבורית הלכך אין לגבות מזו שהיא אינה נקראת בשם קרקע ומוקמי ליה אדינה לגבות מבינונית. אבל בעלמא כגון לוה דאית ליה עדית וזיבורית דדינו לגבות מזיבורית הו"א אפי' היא ארץ גזירה אין גובין מהעידית אלא מזיבורית זו לכן חזר וכתב ואין ב"ח נוטל לאורויי דשום ב"ח אינו חייב ליטלם כל היכא דאיכא קרקע אחרת בין שהיא בינונית או עידית ודו"ק:

לח

והיכא דתפיס וכו' עד ויש ליתומים זיבורית ויש לו בינונית וכו' פירוש שיש לו בינונית בענין שיגבו אותם ממנו כגון שיש לו עידית ובינונית אבל אין לפרש בינונית לחוד דכיון דבהדי הדדי קאתו אין היתומים גובין ממנו בינונית אפי' לא תפיס מחיים כדאיתא להדיא בפרק בתרא דכתובות וכדפסק לעיל בסימן פ"ה סעיף ג': ומ"ש שהרי תפיסתו מחיים הלשון משמע דלא בעינן שהיה דעתו על התפיסה אלא במפקיד ונפקד דכיון שבא לידו בתורת פקדון לא הויא תפיסה ממילא אלא אם כן שיהא דעתו על התפיסה כמ"ש בריש סימן ק"ז אבל כאן שהשדה הוא שלו והוא עובד אותה אפי' ממילא הוה ליה תפיסה מחיים אף על פי שלא היה דעתו על התפיסה אכן מה שכתב לחלק בין מחיים לאחר מיתה איכא למידק עלה דאם כן בהא דפריך בסוף כתובות ולוקמא וכו' ומשני ה"מ דלא תפס כו' הדרא קושיא לדוכתא דלוקמא דאית להו ליתמי זיבורית ואית ליה לדידיה עידית ובינונית וכגון דתפס בהו לאחר מיתה דלא הוי תפיסה ויש לומר דאם כן פשיטא דזה גובה וזה גובה ומאי אתא תנא לאשמועינן הא כבר תנא בהכותב דתפיסה לאחר מיתה לא הוי תפיסה ומאי דקפריך תלמודא מעיקרא ולוקמא וכו' היינו משום דהשתא אשמועינן רבותא דלא מצי האי תפיס לבינונית דיליה וקמשני דקושטא הכי הוא דמצי תפיס אבל תפיסה דלאחר מיתה פשיטא היא דלאו תפיסה היא ואכתי איכא לאקשויי טובא בהא דקאמר דתפיסה דב"ח בבינונית הויא תפיסה כנגד היתומים והלא במלוה ולוה גופייהו קאמר רב נחמן דאם יש לזה זיבורית ולזה עידית ובינונית זה גובה וזה גובה וכדלעיל בסימן פ"ה סוף סעיף ג' דאלמא דלא מצי האי תפיס בינונית שבידו ולמה יגרעו יתומים דמצי האי תפיס בינונית דיליה. וי"ל דר"נ לא קאמר אלא בדלית ליה להאי אלא זיבורית לחודיה והשתא לא מצי האי תפיס בינונית דיליה כיון דמדינא לא מצי גבי מאידך כי אם זיבורית אבל הכא ביתומים מיירי דאית להו נמי בינונית דמדאמר אין גובין מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית אלמא מיירי דאית להו נמי בינונית ואפ"ה אין גובין מהם אלא זיבורית השתא ודאי מצי האי תפיס בינונית דיליה דע"כ לא אמרו דאין גובין מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית אלא בבא לגבות ולהוציא מיד היתומים אבל האי דכבר מחיים תפיס בבינונית דיליה אין כופין אותו לגבות מן היתומים זיבורית ולהגבותה מבינונית אלא כיון דמדינא הוי ליה לגבות חובו מבינונית של יתומים ואית להו בינונית השתא דקתפיס בינונית דיליה אין מוציאין מידו ודו"ק. ולפי זה צ"ל דמאי דקאמרינן דאית להו ליתמי זיבורית אינו לומר דאית להו זיבורית גרידא דהא פשיטא דבאית להו בינונית ועידית נמי איירי דלא אתא אלא לאורויי דהאי דינא קמיירי בדאית ליה לב"ח בינונית ובדאית להו זיבורית לאפוקי היכא דלית ליה לב"ח בינונית ולית להו זיבורית דאין מקום לדין זה:

לט

ואם ניזק בא לגבות וכו' כ"כ הרא"ש בפרק הנזקין ע"ש הר"י דבב"ח דוקא אסיקנא דגובין מן היתומים זיבורית בין מגדולים בין מקטנים דכיון דב"ח דינו מן התורה בזיבורית אלא דמשום נעילת דלת עבדינן תקנה מלגבות מבינונית הלכך לגבי יתומים אוקמוה אדינייהו דגובה מזיבורית דלית ביה שום נעילת דלת דלא מסיק מלוה אדעתיה דמיית לוה ונפלי נכסי קמי יתמי אבל לענין נזקין דדינו מן התורה בעידית לקטנים עבדינן תקנתא ולא לגדולים ורבינו שכתב לקמן בסימן תי"ט בסתם דבנזקין גובין מן הזיבורית נסמך על מ"ש כאן לחלק בין קטנים לגדולים: הב"י במחודשין ד' העתיק תשובת הרא"ש כלל פ"ו סי' ד' בב"ח שבא לגבות קרקע מלקוחות שקנו מלוה שלו ונשבע לו ונשאר הדבר תלוי והלך הלוקח ומכר הקרקע ומת הב"ח והיורש בא לגבות מלוקח שני וטען הלוקח שני אפשר שפרעו אח"כ ופסק שהדין עמו והב"ח היה צריך לחזור ולישבע בשעה שבא לירד לתוך הקרקע ואין אדם מוריש שבועה לבניו. ורבים הבינו שמה שאמר שטען הלוקח שני אפשר שפרעו היינו לומר שהלוה פרע ליורשי המלוה וא"כ מת מלוה בחיי לוה והקשו דלמה פסק אין אדם מוריש שבועה לבניו ועוד הקשו דבלוקח אפילו מת לוה בחיי מלוה יורשין נשבעין ונוטלין ולפע"ד דאפשר שפרעו דקאמר פירושו שהלוקח ראשון פרע למלוה לאחר שנשבע ולעולם מיירי במת לוה בחיי מלוה ומלקוחות נמי לא קשיא דמיירי בהניח אחריות נכסים במ"ה דהשתא כשטרף מלקוחות חוזרין וגובין מהיתומים והיינו יתומים מן היתומים דאין אדם מוריש שבועה לבניו: עוד כתב בכלל הנזכר סימן י"ב ומביאו גם כן ב"י במחודשין ז' יתומים שהוציאו שטר חוב על ראובן וראובן מת ולא מצאו לו אלא נכסים שמכר לשמעון מי אמרינן כבר נתחייב אביהם שבועה ללוקח כיון שבחייו לקח וא"א מוריש שבועה לבניו או נאמר הבו דלא לוסיף עלה מידי דהוה אפוגם שטרו תשובה לא צריכת הכא להבו דלא לוסיף דאי צריכת לה לא שייך הכא דדמי לההוא עובדא דשכיב ושביק ערבא דערבא בתר יתמי אזיל והכא נמי אם יטרוף מן הלוקח אחריותו על היתומים אלא ודאי לא אמר א"א מוריש שבועה לבניו אלא ממון דלא אפשר כלל לגבות אלא בשבועה וכו'. גם בכאן איכא תימה גדולה דמדמי לקוחות לערב ואין זו דעת שום גאון כמבואר בב"י סימן זה סעיף ל"ב ויש ליישב דמיירי כגון דאיכא למיחש דאית ליה נכסים במ"ה שהרי בשאלה כתב ולא מצאו לו אלא נכסים שמכר לו לשמעון דאלמא דלא היה מפורסם שיש לו נכסים אלא מה שמכר לשמעון כי לא מצאו לו כאן יותר וכבר אפשר שיש לו נכסים במקומות אחרים ובזו דין לקוחות כדין ערב דחיישינן דלמא אית ליה נכסים במ"ה ואזלי לקוחות וגבי ליה מיתמי והיינו יתומים מן היתומים. וכן כתב הרמ"ה להדיא גבי ערב. עוד קשה במה שכתב דאין אומרים אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא ממון דלא אפשר כלל לגבות אלא בשבועה כגון מת לוה בחיי מלוה דאין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבועה וכן מנה לי ביד אביך וא"ל חמשים ידענא וחמשים לא ידענא ואמרינן בהא אין אדם מוריש שבועה לבניו דאין ממון זה יכול לגבות בלא שבועה אבל בנדון זה נהי דמכר ראובן לשמעון בחיי מלוה עדיין ממון זה עומד לגבות מראובן בלא שבועה עכ"ל ותימה מנ"ל חילוק זה שכתב לחלק בין היכא דא"א לגבות ממון זה כלל בלא שבועה וכו' להיכא דאפשר. ועוד שכתב וכן מנה לי ביד אביהם וכו' דהא לא אשכחן לשום גאון הלא גמרא ערוכה פ' כל הנשבעין דתני ר' אמי שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים כגון דא"ל מנה לאבא ביד אביך וא"ל חמשים ידענא וחמשים לא ידענא דפטור היורש ואין צריך לישבע כל עיקר ופשיטא דלאו דוקא מנה לאבא ביד אביך דה"ה מנה לי ביד אביך דלפי הטעם דהוי משום דיורש לא הוה ליה לידע אין חילוק וכך מבואר לעיל בסימן ע"ה סעיף י"ט שכך הוא דעת כל הגאונים ואפשר ליישב ולומר דהרא"ש מיירי הכא בדנקיט שטרא וא"ל מנה לי ביד אביך וכו' דהשתא א"א לגבות ממון זה מן היורש אלא בשבועה ואם מת אין אדם מוריש שבועה לבניו ואף ע"ג דהיינו מת לוה בחיי מלוה מ"מ נקט תרתי לומר דאין חילוק בין אם עמד בדין וטען מנה לי ביד אביך והא שטרא וא"ל נ' ידענא ונ' לא ידענא דכבר נתחייב שבועה לבני לוה ובין לא עמד בדין אלא לאחר שמת לוה מת מלוה לעולם אין אדם מוריש שבועה לבניו וכדאיתא בגמרא להדיא דאין חילוק ולאו דוקא נ' ידענא ונ' לא ידענא אלא ה"ה לא ידענא כלל בכל המנה נמי הוי דינא הכי אלא רבותא קאמר דאפילו בכה"ג דהוי מודה מקצת נמי לא מצו יורשי מלוה נשבעין ונוטלין אלא אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו וס"ל להרא"ש דמדקאמר הבו דלא לוסיף עלה אלמא דכל היכא דלא דמי ממש לדרב ושמואל דאיכא לחלק במידי אמרינן הבו דלא לוסיף עלה ולהכי פסק בנדון זה אעפ"י דהוה ליה מת לוה בחיי מלוה והלוקח יחזור על היתומים אפ"ה לא אמרינן בהא א"א מש"ל כיון דהיה אפשר לגבות ממון זה מראובן בלא שבועה ודלא כסברת השואל דהוה ס"ל דבשעה שמכר לוה הקרקע בחיי מלוה מאותה השעה התחייב המלוה שבועה ללוקח וכיון שמת א"א מש"ל דליתא דהלא באותה שעה עדיין לא התחייב שבועה עכ"פ כיון דהיה אפשר לגבות ממון זה מראובן עצמו ולא יהא צריך לטרוף מלוקח כל עיקר ומהרו"ך לא נתיישב לו תשובה זו והניחה בצ"ע עיין עליו: עוד כתב הרא"ש בכלל ע"א סי' ח' ומביאו רבינו וב"י לעיל סימן ע"א סעיף ל' דבדכתוב בשטר נאמנות ולא היה חייב מלוה שבועה כנגד הלוקח כשמת לוה בחייו אלא מפני חשש רמאות אם מת גם המלוה נשבעין יורשי מלוה שלא פקדנו אבל אם לא היה כתוב בו נאמנות שהיה אביהם חייב שבועה מן הדין כשבא לגבות מן הלקוחות אין יורשי המלוה נשבעין ונוטלין מן הלקוחות לפי שאין אדם מוריש שבועה לבניו צריך לומר נמי דמיירי בדלא ידעינן אי שביק אחריות נכסים במקום אחר דהשתא כיון שאפשר דלאחר שיגבו היורשים מן הלקוחות חוזרים לגבות מן היתומים היינו יתומים מן היתומים אבל היכא דידיע לן דלא קא שביק אחריות נכסים אפילו שביק מטלטלין אין הלקוחות חוזרין וגובין כיון דלאו מצוה היא דזבין איניש ארעא ליומיה ונשבעין יורשין ונוטלין אפילו במת לוה בחיי מלוה: עוד כתב הרא"ש בכלל ס"ח סימן י"ט בעד אחד שמעיד על השטר שהוא פרוע ומת המלוה כיון שלא היה המלוה יכול לגבות בו אלא בשבועה אין אדם מוריש שבועה לבניו עכ"ל והביאו ב"י סוף סימן פ"ד וכאן מיירי במת מלוה בחיי לוה ואפ"ה פסק א"א מש"ל ובהדיא אמרו בגמרא אפוגם שטרו דלא אמרינן בה אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא יורשין נשבעין ונוטלין ומשמע דה"ה בעד א' מעיד שהוא פרוע וכמ"ש בסי' זה סעיף כ"ט וצריך לומר דהרא"ש לא בנה על טעם זה יסוד תשובתו אלא נסמך על מה שאמר תחילה לפטור את הלוה מכח שהעידו עדים שיש ביד המלוה על לוה זה השטר שסכומו כך וכך והוא פרוע והו"ל כאילו היה בידו שובר ולא מגבינן בהאי שטרא זהו עיקר יסודו אלא שלאחר כך כתב ועוד מטעמא אחרינא דא"א מש"ל פירוש דכיון דלא אשכחן בתלמודא דיורשין נשבעין ונוטלין אלא בפוגם שטרו איכא למימר דוקא פוגם שטרו אבל בעד אחד מעיד שהוא פרוע אמרינן א"א מש"ל ואע"ג דאין זה דעתו לפסק הלכה מ"מ עשה אותו סניף לחזק הפסק שיש לו כבר יסוד קיים כמ"ש ראשונה וכן הוא דרכו על הרוב בתשובתו והוא דרך כל בעלי תשובות לחזק הפסק בסניפים לפי דעת יש מפרשים אעפ"י שאין כולם ע"פ הלכה אכן מה שקשה עלינו ליישבו כל עיקר הוא מ"ש הרב ב"י בש"ע בסוף סי' פ"ד וז"ל עד א' מעיד על השטר שהוא פרוע ומת המלוה עד שלא נשבע אין יורשיו גובין אותו וה"ה לפוגם שטרו ומת עד שלא נשבע עכ"ל והוא סותר למ"ש הוא עצמו בסי' ק"י סעיף י"ד ומ"ש בסי' ק"י הוא פסק ההלכה שהסכימו עליו כל הגאונים וכאן לא דק ולפי שתקפה עליו משנתו העתיק דברי הרא"ש בתשובה הנזכרת וגם כתב וה"ה לפוגם שטרו שזהו כנגד גמרא ערוכה וכאן חזר בו וכתב פסקו כתיקונו ע"פ הסכמת כל הפוסקים אח"כ כתבתי ליישב תשובת הרא"ש ופסק הש"ע ושהכל עולה יפה על פי ההלכה והוא כתוב למעלה סוף סימן פ"ד:

מעבר לתחילת הדף< הקודם · הבא >

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.