אבן האזל/אישות/ו

From אוצר הספרים היהודי השיתופי
Jump to navigation Jump to search

אבן האזלTriangleArrow-Left.png אישות TriangleArrow-Left.png ו

< הקודם · הבא >
מעבר לתחתית הדף


משנה תורה להרמב"ם
והשגות הראב"ד


נושאי כלים

מגיד משנה
לחם משנה
כסף משנה
מגדל עוז
משנה למלך


מפרשי הרמב"ם

אבן האזל
אור שמח
בני אהובה
חידושי רבנו חיים הלוי
יצחק ירנן
מעשה רקח
ציוני מהר"ן
קובץ על יד החזקה
קרית ספר
שער המלך
תשובה מיראה


לפרק זה במהדורה המנוקדת של 'משנה תורה לרמב"ם' באתר "על התורה" לדף זה באתר "תא שמע" לפרק זה במהדורה הדיגיטלית של אתר "שיתופתא"


דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף


א[edit]

המקדש על תנאי אם נתקיים התנאי מקודשת ואם לאו אינה מקודשת בין שיהיה התנאי מן האיש בין שיהיה מן האשה. וכל תנאי שבעולם בין בקידושין בין בגירושין בין במקח בין בממכר צריך להיות בתנאי ארבעה דברים. ואלו הן הד' דברים של כל תנאי שיהיה כפול ושיהיה הן שלו קודם ללאו ושיהיה התנאי קודם למעשה ושיהיה התנאי דבר שאפשר לקיימו.

צריך להיות בתנאי ארבעה דברים, המ"מ כתב, עוד הקשו עליו למה לא כתב שאין תנאי בדבר שא"א לקיימו ע"י שליח ומשום כך אין תנאי בחליצה כדאי' בכתובות, ואין זו קושיא לפי שכבר ביאר רבינו פ"ד מהל' חליצה ויבום דין החליצה שהיא כשרה אע"פ שלא נתקיים התנאי ובכאן לא כתב אלא דברים שיש בהן תנאי מה הן הדברים שצריך להיות בתנאי כדי שיועיל, וביאור דברי המ"מ כתבנו בפ"ה הכ"ד משום דבחליצה לא בעינן דעת ורצון של החולץ דלא היבם הוא הפוטר אותה מדעתו, אלא דאם עשו שניהם מעשה חליצה כדין תורה, התורה היא שפטרה אותה ממנו ולא צריך דעתם, אלא שיכוונו לעשות חליצה זו וכיון שעשה אין בכחו לבטלה, בזה שיתנה שאם לא תתן מאתים זוז לא תהי' פטורה, דעכ"פ הרי עשה חליצה שצוותה תורה לענין התרת יבמין, ול"ד לאמרו לו חלוץ ובכך אתה כונסה דלא מהני כיון דלא עשה כלל חליצה של יבמין, ומשום זה גופא ל"מ תנאי דלא דמי לגט דהבעל הוא שפוטר אותה.

והכ"מ כתב שאם הי' כן דעת הרמב"ם שמתנאי ב"ג וב"ר ילפינן שיהי' אפשר לקיימו ע"י שליח הי' כותבו כאן וכוללו עם שאר הדברים שזכר בזה הפרק אבל דעת רבינו שכשאמרו חליצה מוטעת שאמרו לו חלוץ לה ע"מ שתתן לך מאתים זוז שהיא חליצה כשרה אע"פ שלא נתנה לו, אין הטעם מפני שאנו לומדים מתנאי ב"ג וב"ר שיהא אפשר לקיימו ע"י השליח, אלא הטעם שכיון שעשה מעשה מחל התנאי עיין בדבריו שהאריך, וסיים ועוד יש הכרע אחר לסברא זו שהרי למי שנותן טעם משום דילפינן מתנאי ב"ג וב"ר צריך לחלק בין ביאה לחליצה דביאה שאני משום דאיתקש הויות להדדי וכמבואר לשון המ"מ שכתבתי וזה דוחק גדול ולכן לא כתב רבינו כאן שצריך שיהא אפשר לקיימו ע"י שליח מפני שסובר שא"צ וכמש"כ.

והנה בזה שכתב הכ"מ דדוחק גדול לחלק בין ביאה לחליצה ודבריו תמוהין דבמאי איירי אי בביאת יבמין הא ודאי ל"מ תנאי בזה כיון דגם ביאת שוגג ואונס קונה, והנה בארנו בפ"ד הל' ט"ז, דצריך ביאור מה דמקשה הגמ' והא ביאה דא"א לקיומי ע"י שליח כי התם וקא הוי תנאה, ולכאורה מה איכפת לן דהביאה א"א לקיומי ע"י שליח הא בעיקר קנין אישות שפיר שייך שליחות ועיקר התנאי הוא בהקנין, וזה דאין שייך שליחות באחד מדרכי הקנין שהאשה נקנית בהן זה לא משווי לי' דבר שא"א לקיומי ע"י שליח. ובארנו דקנין ביאה אינו מעשה קנין כמו כסף ושטר אלא דביאת אישות הוי עצם הקנין ולכן א"צ באמת לכוין לקנות אלא אם מכוין שתהי' ביאה של אישות הוי זה גופא קנין וכן בדרו כדרך איש ואשתו דהוי זהו גופי' קנין אם הי' בעדים, ולכן שפיר דמקשה בגמ' ביאה כיון דא"א ע"י שליח והיינו דאף דבעיקר הקנין מהני שליחות מ"מ כיון דביאה הוי גדר אחר דהוא גוף אישות ול"ש שיעשה זה ע"י שליח לכן לא שייך גם שיעשה בזה תנאי.

והנה ראיתי בתשובות מהר"ח א"ז שכ' בסי' קכ"ח וז"ל תנן האיש מקדש בו ובשלוחו ואמרי' בגמ' מצוה בו יותר מבשלוחו וא"כ בשחיטה ובהפרשת חלה נאמר מצוה בו ולא יעשה שליח לשחוט בהמתו ולהפריש חלה מעיסתו וכו' וגם מ"ש הפרשת חלה שיכול לקיים מצותו ע"י שליח וכל המצוות תפילין וציצית וסוכה ולולב ואכילת מצה, ושמא שחיטה והפרשת חלה אין מצותן אלא שתתקן העיסה מדכתי' גבי תרומה אשמעינן [צ"ל, שליחות משום] שעיקר מצותה רק לתקן העיסה וליתן חלה לכהן וכן שיושחט הנשחט וכן קדושין עיקר המצוה שתהא לו אשה מקודשת. וכן בגרושין ובהפרשת תרומה ושחיטת קדשים ובקביעת מזוזה ועשיית מעקה אבל בתפילין וציצית ואכילת מצה וסוכה ולולב אין שייך שליחות, אכן צריך ליתן טעם מש"כ חליצה דלא אפשר לקיומי ע"י שליח מ"ש מגט ושמא דבעינן חליצה דומיא דיבום או שמא דכתי' וחלצה נעלו מעל רגלו, וכו' עי"ש. והקשה הגאון מוהרש"ם זצ"ל בתשו' שאלה לענין חליצה ע"י שליח דאיך אפשר ללמוד חליצה מיבום כיון דיבום מהני אפי' בע"כ ושלא בכונה ולכן ל"מ שליח, אבל חליצה צריך דעתו ובכונה, ובזה אפשר דמהני שליח והנה לפמש"כ דמה דבעינן דעתו בחליצה אינו משום שצריך רצונו וכונתו להתירה כמו בגט, וכן בדידה שתצטרך כונה לעצם ההיתר, אלא צריך שתכוון שעושה חליצה שצותה תורה ביבמין וראי' לזה ממש"כ התוס' בגיטין דף כ"ב דבחליצה הוי מהני עומד על גביו משום דב"ד מלמדין אותן לכוין ומשו"ה פסלינן בחרש וחרשת רק משום דאינם באמר ואמרה אלא דבשוטה לא מהני משום דלא מוכח שפיר, והנה בגירושין אפי' אי מהני בחש"ו גדול עומד ע"ג בכתיבת גט מ"מ חרש אינו יכול לגרש אשתו, ובחליצה הוי מהני אף שהיבם בעצמו חרש, וטעמא משום דבגרושין בעינן כונתו לפטור ובעינן רצונו ודעתו לעצם חלות הגט ולא שייך עומד ע"ג דבמה שילמדוהו לכוין לא מקבל בזה דעת ורצון אבל בחליצה לא בעינן אלא כונה וההיתר הוא מדין התורה, והרי מבואר כן בדברי הרמב"ם בפ"ד מיבום וחליצה הל' כ"ד בהא דל"מ תנאי בחליצה שכ' אבל אם הטעוהו ואמרו לו חלוץ לה ע"מ שתתן לך מאתים זוז או על תנאי כך וכך אע"פ שלא נתנה ולא נתקיים התנאי חליצתה כשרה שהרי נתכוין לחלוץ לה, ולא הזכיר הרמב"ם בטעמא דל"מ תנאי משום דאי אפשר ע"י שליח וע"כ כדכתבנו, דהא דל"מ ע"י שליח הוי הוכחה משום דל"ד לתנאי ב"ג וב"ר אבל באמת יש לזה טעם וסברא והיינו שכתב הרמב"ם שהרי נתכוין לחלוץ לה, ומשום דל"מ תנאי אלא לבטל רצונו דעל דעת כן דוקא הוא עושה, אבל כאן בחליצה לא בעי' דעת ורצון דלא היבם הוא הפוטרה רק שאם עשו כדין התורה נפטרין מדין תורה, ובזה בארנו במקום אחר מה דל"מ שליחות בחליצה דהוא משום הך מילתא גופא, דלא נעשה בהחליצה שום דבר תכליתי דיעשה ע"ז שליח אלא מעשה החליצה בעצמה ובזה לבד פטרתה התורה ממנו ועוד נבאר זה במקומו בהל' יבום וחליצה.

ועכשיו מבואר דברי מהר"ח א"ז שכתב דבעינן חליצה דומיא דביאה משום דחליצה הוי נמי כמו ביאה דעיקר מעשה דחליצה פוטרת כמו דעיקר מעשה ביאה קונה, אלא דבביאת יבמין לא צריך שיתכוין לשם ביאת יבמין דעיקר הקמת שם היא המצוה ובחליצה כיון דאשכחן בקרא דבעי לפני ב"ד ובסדר של קריאה ורקיקה אף דאינם מעכבין עכ"פ מוכח דדוקא חליצת יבמין מהני ולא חליצת מנעל סתם אבל דעתו ורצונו גם בחליצה לא בעינן כמו בביאה וכדמוכח מד' התוס' דמהני בחרש וחרשת לשי' התוס' אי לאו דאמר ואמרה. [ומה דמוכח מד' מהר"ח א"ז דבשחיטה עיקר מצות שחיטה הוא על הבעלים ובד' הרשב"א חולין דף י"ב מוכח דאין שחיטת בהמה תלוי בבעל הבהמה ולא שייך כלל שליחות נבאר בעז"ה בפ"ד מיבום וחליצה].

ואולי לזה נתכוון הכ"מ, דכיון דחזינן עכ"פ דמהני תנאי בביאת קדושין ואף דא"צ כונה לקנות רק שיכוון לביאת אישות, א"כ ה"נ בחליצה אף דלפמש"כ א"צ שיכוון להתירה בחליצה זו, ורק שיכוון לשם חליצה המתרת, מ"מ יהי' שייך תנאי שיתנה בחליצתו, וכדמהני גבי ביאה, ולא דמי לביאת יבמין דשם לא בעינן דעתו כלל, ולכן תי' הכ"מ דהרמב"ם סובר כרב אחא בכתובות דף ע"ד דמתיב אהא דהמקדש על תנאי ובעל צריכה גט מהא דחליצה מוטעת דכשרה אלמא כיון דעבד מעשה אחולי אחלי' לתנאי' ה"נ כיון דבעל אחלי' אחלי' לתנאי'.

והנה אמרנו כאן להעתיק מש"כ בעיקר דין דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, שהשבתי בתשו' שאלה ויתבארו גם ד' הכ"מ כאן במש"כ דהרמב"ם פסק כר"א והנני מעתיקו כלשונו.

נדרשתי לאשר שאלני ובקשני ידידי וחביבי הרב הגאון המפורסם צדיק בדרכיו ותמים במעשיו כש"ת מו"ה אלי' יוסף הענקין רב ד"ק סמאליאן ברוסיא ע"ד אשר הוחל והותחל היתר א"א לעלמא ע"י הפקעת קדושין בשביל קדושי טעות או קדושין בעדים פסולים גם אחר שדרו איש ואשתו משך זמן ביחד, והנה כבוד הרב הגאון הנ"ל ערך בענין זה ספר שלם והאריך הרחיב לבטל ולעקור כל עניני הפקעת קדושין והסתעף לסעיפים רבים וחד חד נחית לעומקא לדינא ודילידא אימא כותי' תילד, רק לא בשבחו ובשבח ספרו הנעלה אנו עסוקים אלא להורות הלכה ברורה ולהוציא מלב הטועים ומטעים שיש באפשרי לאחר שדרו איש ואשתו יחד להפקיע הקדושין מאיזה אמתלא שתהי'.

והנה כבר האריך בספרו דבאמת הפקעת קדושין בעדים פסולים לא משכחת לה כי מלבד שלפסול עדים צריך בפניהם וצריך שיהי' ודאי מזידים וכבר האריך הגאון רעק"א ז"ל בזה דקשה לברר שהם מזידים, אך מלבד זה בכל חופה ישנם הרבה אנשים ומכיון שראו גם הכשרים לא נתבטלו הקדושין כמו שהאריך בספרו לבאר בזה, אלא שצריך לברר עיקר הך דינא להלכה אם אפשר לבטל הקדושין אחר שדרו כאיש ואשתו ביחד מאיזה טעם שיהי', וכבר התחיל במצוה לברר דבכל גוני אמרינן אין אדם עושה בב"ז ובעל לשם קדושין אלא דמקום הניח לי ובאתי לברר הך דינא ממקור הסוגי' דאאעבב"ז בכתובות ע"ג ומזה יבורר דאין שום מקום כלל וכלל להתיר אשת איש לאחר שדרו ביחד כאיש ואשתו והמתיר בזה מתיר א"א לעלמא וזה החלי בעזה"י.

א) באה"ע סי' ל"א סוף הסימן ברמ"א, ודוקא בכה"ג שכל אדם יודע וכו' אבל במקום דאיכא למטעי צריך קדושין אחרים, וכ' ע"ז בביאור הגר"א ז"ל כמש"כ בכתובות ע"ד ע"ב התם נמי בהא קא מפלגי מ"ס כו' ושם בהא הוא דלא טעי אבל כו' ואף דקיי"ל בהנך נמי היינו משום דבהא נמי טעי עכ"ל, ומקור ד' הרמ"א הוא מתשובת מיימוני בה' אישות ת' י"ט באחד שנמצא שקידש בפחות משו"פ וכ' הרשב"א ומיהו צריך לחזור ולקדשה ואפי' למ"ד בפ' המדיר קדשה בפחות משו"פ אם בעל קנה, האמר התם משום דאדם יודע דאין קדושין בפמשו"פ ובעל לשם קדושין אבל הכא הי' סבור שיש בהן ש"פ, וזהו מש"כ הגר"א ז"ל כמש"כ בכתובות ע"ד וכו' אלא דאח"כ הוסיף הגר"א ז"ל והוכיח מהא דאמר אח"כ ר' אמי בהא הוא דלא טעי היינו בקדושי פמשו"פ, אבל בהנך טעי, היינו בקדושי מלוה ותנאי, וא"כ גם הכא כיון דלא ידע שהי' פחות משו"פ לא בעל לשם קדושין וכ' עוד הגר"א ז"ל ואף דקיי"ל בהנך נמי היינו משום דבהנך נמי לא טעי, וכונתו דקיי"ל כר' אלעזר דפליג אר' אמי וסובר דמלוה ותנאי נמי צריכה גט משום דבמלוה נמי אדם יודע שאין קדושין תופסין וכן בתנאי לא אמרינן דסמיך שבודאי אין עלי' נדרים כדאמר ר' אמי אלא דחושש אפשר יש עלי' נדרים ומש"ה בעל לשם קדושין, והנה לפי"ד הרשב"א בת' מיימוני וכפי שפירש הגר"א ז"ל דהיכי דטעי כו"ע מודו דלא בעל לשם קדושין ודוקא היכי דאדם יודע שאין קדושין הקודמים קדושין או שחושש שמא לא יתקיים התנאי בעל לשם קדושין, א"כ קשה מאי דאמר התם דלאפוקי מהאי תנאי דאר"י א"ש משום ר' ישמעאל והיא לא נתפשה וכו' ואיזה זה שקדושי' קדושי טעות, דהא בקדושי טעות איכא למימר דטעה דלא ידע כלל שיש כאן קדושי טעות ולא בעל לשם קדושין, והנה יש לומר דהג"מ מפרש קדושי טעות כגון קדושי תנאי וכמו דמפרש הג"מ בדף ע"ג קידשה בטעות מאי לאו טעות נדרים ואף דבקדושי טעות יש לפרש גם קדושי טעות ממש מ"מ קאמר ולאפוקי משום דקדושי תנאי נמי נקרא קדושי טעות וכדתנן בקדושין דף ס"ב גבי ע"מ שהיא כהנת ולא הטעתו, אכן מהא דאמרינן בכתובות דף י"ב דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה מקח טעות, ולכאורה פשוט דמקח טעות דוקא לגבי כתובה אבל גיטא בעיא אמנם הב"ש בסי' ס"ח ס"ק כ"ד כתב דממה שכתבו התוס' בדף י' ד"ה חזקה דלמ"ד כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה מקח טעות מפסיד הסעודה מוכח דסברי דאם בא לקיימה צריך לקדשה ולעשות סעודה מחדש, איברא דכונת הב"ש רק דצריך לקדשה מספק כמו גבי מומין דקידשה סתם וכנסה סתם סובר הרמב"ם דהוי ספק קדושין, אכן מדברי הרמב"ם בפ' י"א הל' י"ז מוכח דא"צ לקדשה דכתב דאם בא לקיימה צריך לכתוב לה כתובה, ואם איתא דצריך לקדשה כיון דנחת הרמב"ם לכתוב מה שצריך אם בא לקיימה הי' לו לכתוב שצריך לקדשה ולעשות נשואין ולכתוב כתובה, וע"כ מוכח להדיא מד' הרמב"ם דלא כמו שמוכיח הב"ש מד' התוס' אך באמת הוכחת הב"ש מד' התוס' אינו מוכרח דאפשר לומר דלמ"ד מקח טעות כיון שטוען טענה של מקח טעות אמרינן דרוצה לגרשה, ובאמת הרמב"ן מתרץ קושית התוס' דגם למ"ד יש לה כתובה מנה ודאי רוצה לגרשה דאין אדם רוקק בכוס ושותהו, אבל התוס' יסברו דדוקא למ"ד מקח טעות ודאי דעתו לגרשה ולכן מפסיד הסעודה עכ"פ מד' הרמב"ם מוכח להדיא דבמקח טעות נמי אמרינן דבעל לשם קדושין, והנה הי' אפשר לומר דטעות שבאשה גופה עולה על דעתו דאפשר שיש בה החסרון, ואף שאינו מתנה מקודם משום דאינו צריך להתנות שמעמידה על חזקת שלימה ומ"מ יודע שאפשר במציאות שאינו שלימה ולכן בועל לשם קדושין כמו דקיי"ל דבתנאי בועל לשם קדושין, אבל הכא כשהי' סבור שיש שו"פ ונמצא שאין שו"פ לא יעלה על דעתו כלל לבעול לשם קדושין, ומזה יצא לנו דעכ"פ מטעם מקח טעות גם הרשב"א בת' מיימוני מודה דבועל לשם קדושין, וכן לענין פסולי עדות דנמי אפשר עולה בדעתו לבעול לשם קדושין כיון דלענין חזקת שלמה שבאשה עצמה עולה על דעתו דאפשר אינה שלימה כן נמי עולה על דעתו דאפשר העדים פסולים אף שהם בחזקת כשרים.

ב) אכן הרא"ה כתב בחדושיו וז"ל ומהדרינן מר סבר אדם יודע שאין קדושין תופסין בפחות משו"פ לאו דוקא דאם כן אמאי קדשה בהכי מעיקרא ולא קדשה בפרוטה וכו' אלא ודאי דהיינו כדאמרינן לעיל דלא דמי קדושי תנאי לקדושין דעלמא דקדושי תנאי דאיהו טעי בגופה כיון דחזינן דאתני איכא למיחש דמקפיד אבל בקדושין דעלמא דלאו איהו קא טעי בה כלל אלא קדושי הוא דלא מעלי בודאי כל אדם רוצה שיגמרו נשואין בכל מאי דאפשר לי' הלכך גמר ובעל לשם קדושין, וסברא זו כפל ושלש אותה הרא"ה בסוגיא זו, ודחה פי' הר"י ב"ר יקר שפי' בהא דקטנה שנשאת ונתגרשה וחזרה בחיי אביה דסבר הגמ' דדמי לתנאי נדרים משום דאפשר דטעי כיון דנשאת ע"י האב דלא הכל יודעים דמשנשאת אין לאביה רשות בה, וכ' ע"ז הרא"ה ולפום מאי דפרישנא אדם יודע שאין קדושי קטנה כלום לאו משום דידע הוא דקאמרינן אלא דכיון דלאו משום טעות דטעי בגופה היא אלא משום קדושי דלא מעלי כל אדם רוצה שיגמרו נשואיו תו ליתא להאי פירושא כלל, וחזינן דסובר הרא"ה דלא צריך כלל להא דאדם יודע ובכל אופן אמרינן אאעבב"ז ורוצה שיגמרו נשואיו באופן היותר מועיל אף שאינו יודע פסול בקדושין הקודמים, ודלא כדעת הרשב"א בת' מיימוני, ורק בתנאי סבר ר' אמי דכיון דמקפיד סומך על תנאו ור' אליעזר סובר דאפי' בתנאי אינו סומך על תנאו.

ועכשיו מיושב שפיר הא דאמרינן לאפוקי מדר' ישמעאל דבכל אופן של טעות אף שלא ידע פסול וחסרון כלל בקדושין בועל לשם קדושין שיועיל בכל אופן שאדם רוצה שיגמרו נשואיו באופן היותר מועיל, ומצאתי יסוד נאמן לזה בתשובות הרמב"ם סי' קע"ט דפוס ליפס שכתב על ענין אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וז"ל והואיל ובעל בפנינו הרי זאת צריכה גט שאין זה תולה בעילתו בקדושין הראשונים שמא יפסלו או ימצא בהם טעות ונמצאת בעילתו בעילת זנות ומוכח להדיא מדבריו שאין צורך כלל לאדם יודע וכדברי הרא"ה ז"ל ודלא כד' ת' מיימוני.

ג) אכן פי' הרא"ה דחוק טובא דהגמ' אמר אדם יודע והוא סובר דלא צריך לאדם יודע, ועוד דבגמ' אמרינן התם בהא קא מיפלגי מר סבר אדם יודע וכו' ומר סבר אין אדם יודע ולדבריו דאדם יודע לאו דווקא ועיקר החילוק הוא מקדושי תנאי דטעי בגופה ואיכא למיחש דמקפיד א"כ מה מסיים הגמ' ומר סבר אין אדם יודע דהא לאו בהך סברא פליגי, והנה לולא דברי הרא"ה הי' נראה לפרש באופן אחר וליישב מה שהקשינו מקדושי טעות, דעיקר קושית הרא"ה דהיכי שייך אדם יודע שאין קדושין בפחות משו"פ דא"כ למה קדש בפמשו"פ לא קשה כ"כ דאיכא למימר דסבר הגמ' דאף דמתחלה לא ידע מ"מ מסתמא נודע לו אח"כ ובעל לשם קדושין, אך העיקר נראה דכל מה דאמרינן אדם יודע הא הוי רק לתרץ אליבא דרבה דסבר דמחלוקת בטעות אשה אחת כעין שתי נשים אבל בטעות אשה אחת ד"ה א"צ גט, דאלמא דלא אמרינן אין אדם בועל שלא לשם קדושין ורק בטעות כעין נשים דיש גילוי דעת דמחל לתנאו ובזה אמרינן דהיכי דאדם יודע שאין קדושין הקודמים קדושין ודאי בועל לשם קדושין, אבל כ"ז אליבא דרבה אבל לפי מה דקיי"ל דלא כרבה ובטעות אשה אחת נמי צריכה גט לא צריכינן כלל להא דאדם יודע, וא"צ לפרש דר' אלעזר דפליג אדר' אמי דסבר דדוקא בקדושי פחות משו"פ צריכה משום דלא טעי ואדם יודע שאין קדושין תופסין, אבל בהנך היינו במלוה ובקדושי תנאי טעי, ופי' הגר"א לפי ד' ת' מיימוני דר' אלעזר דפליג סבר דבהנך נמי לא טעי ואדם יודע, אבל לדברינו א"צ לזה אלא דר' אלעזר סבר דאע"ג דטעי ואין אדם יודע מ"מ בעל לשם קדושין דבכל גווני אמרינן דבעל לשם קדושין, דרק רבה סבר הכי דתנאי דברייתא דלעיל פליגי בהא דאדם יודע, אבל לדידן לא פליגי בהא אלא בעיקר דינא דאאעבב"ז וקיי"ל בהא כרבנן דאאעבב"ז.

ועכשיו מיושב שפיר הא דאמרינן לאפוקי מהא דר' ישמעאל משום דגם בקדושי טעות אמרינן אאעבב"ז כיון שלא צריך להא דאדם יודע, ומכוונים גם דברי הרמב"ם בתשובה וא"צ לדחוק בגמ' דאדם יודע לאו דוקא אלא דרבה סבר דדוקא היכי דאדם יודע אמרינן אאעבב"ז ואנן ס"ל דלא כרבה ובכל גווני אמרינן הכי דבועל לשם קדושין שמא ימצא פסול או טעות בקדושין הקודמים.

ד) ובמה שכתבתי נתבארו דברי התוס' שכתבו בהא דפריך הגמ' על קדושי קטנה והא הכא דכי טעות אשה אחת דמי והקשו בתוס' כיון דסבר השתא דקדושי קטנה הוי כטעות אשה אחת, א"כ מצינן למיפרך מברייתא הקודמת מקדושי קטן ותירצו בתוס' דקדושי קטן ודאי אדם יודע דאינם קדושין, אבל קדושי קטנה הוי סבר כיון דיש כאן קדושין דרבנן לא אמרינן אדם יודע ודמי לטעות אשה אחת ולכאורה אינו מובן דכיון דסבר דקדושין דרבנן סגי וליכא אדם יודע א"כ במה דמי זה לטעות אשה אחת, דשם עכ"פ יודע שיש ספק בהתנאי, אבל הכא בקטנה ממ"נ אי דרבנן אלים כדאורייתא א"כ אין ספק בקדושין כלל ואי דרבנן לא אלים כדאורייתא א"כ הדר לא דמי לטעות אשה אחת, אכן לפימש"כ מבואר שפיר דאביי דרוצה להוכיח דבטעות אשה אחת פליגי לאו משום דסבר דלא טעי וחושש שיש עלי' נדרים, אלא דבאמת אפשר דטעי וחושב שאין עלי' נדרים כמו דקאמר ר' אמי, ומ"מ בועל לשם קדושין משום דתמיד בועל לשם קדושין אפי' אין יודע כלל מספק משום שמא ימצא פסול בקדושין הקודמים וכלשון הרמב"ם בתשובה, דלא מצריך אביי אדם יודע ורק רבה הוא דסבר דצריך להא דאדם יודע וכמש"כ ולהכי כתבו שפיר בתוס' דלאביי דבטעות אשה אחת צריכה גט גם בקטנה בועל לשם קדושין דאף דאביי הוי סבר דקדושי קטנה שיש קדושין דרבנן מהני כמו קדושין דאורייתא ולא שייך אדם יודע מ"מ צריכה גט וא"כ גם בתנאי צריכה גט ושפיר כתבו בתוס' דקדושי קטנה דמי לטעות אשה אחת.

ה) והנה בדין קידשה על תנאי ובעל כתבו הראשונים דצריכה גט רק מספק דלא אמרינן בזה בודאי דאאעבב"ז דשמא סמך על תנאי, כן כתבו להדיא הרמב"ן והרשב"א והר"ן ומקור דבריהם הוא מהא דאמר ר"כ משמי' דעולא המקדש על תנאי ובעל צריכה גט זה הי' מעשה ולא הי' כח בחכמים להוציאה בלא גט, ומלשון ולא הי' כח בחכמים מוכיחים הראשונים שאינן קדושי ודאי והנה הרמב"ם פ"ז מה' אישות הל' כ"ג כתב לפיכך המקדש על תנאי וכנס סתם או בעל סתם הרי זו צריכה גט אעפ"י שלא נתקיים התנאי שמא ביטל התנאי כשבעל או כשכנס, וכן המקדש בפמשו"פ או במלוה וחזר ובעל סתם בפני עדים צריכה גט שעל בעילה זו סמך ולא על אותם הקדושים הפסולים חזקה היא שאין אדם מישראל הכשרים עושה בב"ז והרי בידו לעשותה עתה בעילת מצוה, וכתב המ"מ דאף שכ' הרמב"ם וכן, מ"מ יש שלשה חילוקים בין קדושין על תנאי ובין קדושי מלוה ופמשו"פ דבקדושין על תנאי בין כנס בין בעל, דגם כנס בלא בעל אמרינן שמא מחל התנאי משא"כ במלוה ופמשו"פ דלא שייך זה ודווקא בבעל, ועוד דבקדושין על תנאי אין צריך עדים כיון דהוא משום מחילת התנאי וכדעת הרמב"ם דלא צריך במחילת התנאי עדים, ועוד דבקדושין על תנאי אינו אלא קדושי ספק שאפי' בעל יש לחוש שעל ספק תנאי בעל אבל גבי קדושי מלוה ופמשו"פ כ' הרמב"ם חזקה לומר שהן קדושי ודאי, וגם המ"מ כ' ראי' לזה מהא דר"כ משמי' דעולא שהביאו הגאונים, והנה אתפלא מאוד על המ"מ שהחליט לומר דהרמב"ם סובר ג"כ כשיטת הראשונים דקדשה על תנאי ובעל אינו אלא קדושי ספק דהא כ' הרמב"ם בפ"י מה' גירושין הל' י"ט וז"ל הורו מקצת גאונים שכל אשה שתבעל בפני עדים צריכה גט חזקה שאאעבב"ז וכו' וכל הדברים האלו רחוקים הם בעיני עד מאוד מדרכי ההוראה ואין ראוי לסמוך עליהם שלא אמרו חכמים חזקה זו אלא באשתו שגירשה בלבד או במקדש על תנאי ובעל סתם שהרי אשתו היא ובאשתו היא שחזקתו דאינו עושה ב"ז עד שיפרש שהיא ב"ז או יפרש שעל תנאי הוא בועל אבל בשאר הנשים וכו' הרי שכתב הרמב"ם מפורש חזקה זו גם בקדושי תנאי, ועיקר ראית המ"מ דבקדושי מלוה ופמשו"פ הוא קדושי ודאי משום שכ' הרמב"ם חזקה, ועוד דהרמב"ם כלל כאן אשתו שגירשה וקדושי תנאי ובאשתו שגירשה כתב להדיא למעלה בהל' י"ז שהן קדושי ודאי, ואף דגם כאן בה' אישות כ' הרמב"ם "וכן" ומ"מ כתב המ"מ דלא דמי היינו משום שפי' הרמב"ם להדיא דבריו דבעל תנאי כ' שמא ביטל התנאי כשכנס או כשבעל ובקדושי מלוה ופמשו"פ כתב חזקה שבעל לשם קדושין, אבל הכא כלל שניהם יחד וכתב חזקה שבעל לשם קדושין, וכיון דבאשתו שגירשה כ' להדיא דהוא קדושי ודאי א"כ ע"כ גם בקדושי תנאי קדושי ודאי ודלא כדעת הראשונים ז"ל, וע"כ צריך לומר דמה דכתב הרמב"ם פ"ז מה' אישות שמא ביטל התנאי היינו משום דמיירי מתחלה בלא בעל בפני עדים וצריכה גט רק משום קדושין הראשונים, ואח"כ גבי מלוה ופמשו"פ דקדושין הראשונים אינם כלום, כ' הרמב"ם דאם בפני עדים אז צריכה גט בודאי משום חזקה דאאעבב"ז, אבל בה' גירושין דמיירי דבעל בפני עדים, גם בקדושי תנאי יש חזקה והוי קדושי ודאי, והא דלא השמענו הרמב"ם זה בפ"ז מה' אישות משום דמקודם השמיענו דין דבטול התנאי, ואח"כ דין דאאעבב"ז לגבי מלוה ופמשו"פ ולא חשש להשמיענו גם לענין מקדש על תנאי כיון דגם בלא חזקה צריכה גט מספק אבל בה' גירושין דמיירי מדין בעל בפני עדים הזכיר קדושי תנאי לענין חזקה דהוי ודאי קדושין ועכשיו מיושב שפיר מה דסובר הרמב"ם לענין כנסה בחזקת בתולה דאין צריך קדושין מחדש משום דהוי קדושי ודאי דאאעבב"ז אף דלכאורה אין ראי' משם דהתם לא התנה, אבל באמת אם בקדושי תנאי הי' קדושי ספק כשיטת הראשונים דשמא סמך על תנאו א"כ גם בכנסה בחזקת בתולה ודאי סמך שהיא בתולה ויסוד דבריהם הא הוא מהא דקדושי' קדושי טעות דאמר עולא דלא הי' כח בחכמים להוציאה בלא גט ומוכח דאינו אלא קדושי ספק וא"כ הי' לו להצריך קדושין מספק גבי כנסה בחזקת בתולה אבל לפי"מ שהוכחנו דסובר גם בקדושי תנאי דהוי קדושי ודאי מיושב שפיר.

ו) והנה לכאורה אכתי אינו מיושב דכיון דסובר הרמב"ם דמטעם אין אדם עושה בב"ז ודאי בעל לשם קדושין א"כ גם אם אין עדים אמאי לא נימא דודאי מחל התנאי כדי שלא תהי' ב"ז.

ונראה דענין מחילת התנאי מה דמהני שיחולו הקדושין הקודמים הסביר הר"ן דהוי כאומר מ"מ שאין בה מומין ונדרים שאקפיד עליהם וכיון שמחל התנאי ואינו מקפיד עכשיו עליהם הוי כאילו לא נמצא בה מומין כיון שאינו מקפיד עליהם, ולפי"ז יש לומר דלא מהני מחילת התנאי שיחולו הקדושין למפרע אלא אם הוא מוחל התנאי בעצם ומשום חיבת ביאה הוא מוחל שמרוצה גם אם יש בה מומין ונדרים ובזה פסק הרמב"ם דאינו אלא ספק שמא ביטל התנאי, אבל אם באנו לומר דמשום אאעבב"ז מוכרח למחול תנאו הקודם, בזה נוכל לומר כיון דחזינן דאין לה כתובה משום דבאמת הוא מקפיד ורק דלענין קדושין מקדשה שלא תהא ב"ז א"כ לא נתבטל כלל קפידת תנאו הקודם וכיון שלא נתקיים תנאו א"א שיחול הקדושין מטעם מחילה כיון דבאמת אינו מוחל והוא מקפיד גם עכשיו ואין להקשות דאכתי בשביל אאעבב"ז ימחול לגמרי ולא יקפיד כלל ויתן גם כתובה, דז"א דבאמת אינו מחוייב בזה ורשאי להאמינה שאין בה מומין דאם אינו מפסיד רוצה שלא תהי' בב"ז בכל אופן אבל למחול לגמרי ולהתחייב כתובה אינו מרוצה. ופשוט.

ז) ועוד יותר נראה לפימש"כ רש"י גבי הא דאמר אביי דטעמא דרב משום דאאעבב"ז וכ' רש"י אבל לענין כתובה בתנאי קאי והקשו הראשונים הא בלא כתובה נמי הוי בעילת זנות, ותירצו דאינו מקפיד אלא על ביאת פנוי', אכן באמת נראה דכיון דאם נדרה אחר נשואין ואומר דאי אפשר באשה נדרנית אי אמרינן דהיא נתנה אצבע בין שיני' אין לה כתובה והטעם דהיא גרמה הגירושין א"כ הכא דהי' מוכרח לקדשה עכשיו כדי שלא תהא ב"ז אבל אח"כ הוא מוכרח לגרשה והיא הטעתו דאמרה שאין עלי' נדרים, וא"כ אף שמשום חשש בע"ז הי' מוכרח לקדשה אבל אח"כ אינו רוצה באשה נדרנית וא"כ היא גרמה הגירושין ושפיר אין לה כתובה מצד הדין לא אמרינן כלל בזה דהוי ב"ז מה שבועל אותה בלא כתובה דדוקא אם הוא אינו רוצה להתחייב חיוב כתובה שחייבו חכמים הוי ב"ז אבל הכא לעיקר הדין אין לה כתובה, וכמו עוברת על דת יהודית דתצא שלא בכתובה, ופסק הרמב"ם דאין כופין אותה לגרשה ומ"מ אין לה כתובה ואף דהטעם שם דכיון דהא דתיקנו כתובה היא כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה אבל הכא אדרבא תהא קלה בעיניו להוציאה מ"מ חזינן דהיכי דאין לה מן הדין כתובה לא הוי בעילת זנות דאי לא"ה יכופו אותו משום ב"ז וא"כ גם הכא כיון שמן הדין יש לו רשות לגרשה שהטעתו ואינו רוצה באשה נדרנית וא"כ לא שייך שתהא לה כתובה שלא תהא קלה בעיניו להוציאה וכיון שמן הדין אין לה כתובה ולא שייך כאן התקנה שלא תהא קלה בעיניו להוציאה לא הוי בעילת זנות וראי' לדברינו ממה שפסק הרמב"ם בפי"א מה' אישות וכן הוא באה"ע סי' ס"ח ס"ד דאם טענה עדיין בתולה אני מתייחד עמה בפני עדים ובועל אותה פעם שנית וקשה איך בועל אותה שמא היא בעולה והוי בעילת זנות ואין לומר דנאמנת היא דהא כתב הח"מ דבאשת כהן או באשת ישראל וקבל אבי' קדושין פחותה מבת ג' אסור לבוא עלי' דהוי ספיקא דאורייתא אלמא דאינה נאמנת ואפי' אם נאמר דלענין איסור בלא כתובה דהוא מדרבנן הקילו להאמינה, מ"מ יקשה למה מחוייב לעשות כן ואינו יכול לאמר שאינו מאמינה ואינו רוצה לבעול ספק בעילת זנות כיון שאינה נאמנת לגמרי דהא בחשש שמא ימצא מומין אינו רוצה שתהי' בעילת זנות אף ששם בודאי עפ"י דין יכול להאמינה דלא איתרע כלל, וע"כ כדברינו דכיון דעפ"י דין יכול לבעול אותה באופן שאם תמצא בעולה יגרשנה לא שייך בזה שלא תהא קלה בעיניו להוציאה ואין לה מן הדין כתובה ולכן אין כאן איסור לבעול בלא כתובה ועתה מבואר ביותר דברינו הקודמים דלא שייך לומר דמטעם אאעבב"ז מוחל למפרע דהא באמת אינו מוחל ומקפיד בודאי ורוצה לגרשה למחר ולכן מחילה כזו אינה עושה קדושין למפרע דהא א"א לומר דהוי כמו שאין בה מומין משום דאינו מקפיד דהא באמת מקפיד וכמש"כ למעלה.

ח) עוד באופן אחר אפשר ליישב לפ"מ שכ' הר"ן דהא דאין לה כתובה אי אמרינן דצריכה גט מטעם דאאעבב"ז דהוא משום דכיון דעכשיו מקדשה בביאה הוי ארוסה וארוסה אין לה כתובה, וכמו שביאר הפנ"י דבקדושי ביאה ליכא משום ב"ז אף דאין לה עדיין כתובה, ואף שהפנ"י הקשה ע"ז דע"כ מיירי בדכתב לה כתובה דומיא דמתני' דלקמן גבי הי' בה מומין אך באמת לק"מ דמה בכך דכתב לה ועודה ארוסה הא כתב על סמך קדושין הראשונים וכיון שקדושין הראשונים נתבטלו א"כ גם חיוב כתובה נתבטל, אבל כ"ז אי אמרינן דקדושין הראשונים נתבטלו אבל אי אמרינן דמחל על תנאי קדושין הראשונים וכבר כתבו ההפלאה והבית יעקב דבנשואין לחוד לא שייך תנאי כיון דגם בקדושי ביאה הוי סבר הגמ' למימר דלא מהני תנאי משום דאי אפשר לקיומי ע"י שליח אלא משום דאיתקש הויות להדדי אבל בנשואין ליכא האי סברא על כן לא מהני תנאי בנשואין היכי דליכא תנאי בקדושין, וכיון דמחל על תנאי הקדושין נעשו הנשואין נשואין גמורים וממילא ע"כ יהי' חייב בכתובה דאילא"ה הדר הו"ל ב"ז משום חסרון לכתובה.

ולפי"ז אפשר לומר דלא אמרינן סברא דאאעבב"ז אלא היכי דלא יפסיד בשביל זה כתובה, אבל כיון דיהי' צריך להתחייב עבור זה כתובה ובפרט דעפ"י דין אין לו איסור דרשאי להאמינה שאין בה מומין ונדרים אינו חושש לזה, ולכן דוקא היכי שנקדשה עכשיו בבעילה ונעשית ארוסה דאין לה כתובה ואינו מפסיד בזה אמרינן דאאעבב"ז אבל שימחל על תנאי הקודם ויתחייב כתובה זה לא אמרינן ולכן שפיר כ' הרמב"ם דאם אין עדים בביאה תשאר רק ספק מקודשת שמא מחל על התנאי כמו בכניסה לבד דהוי ג"כ ספק.

ט) והנה עוד נשאר לנו לבאר למה פסק הרמב"ם דבבעל על תנאי לפני עדים הוי ודאי הא מפשטה דגמ' דר"כ משמי' דעולא דאמר ולא הי' כח בחכמים להוציאה בלא גט משמע דלא הוי אלא קדושי ספק ועיקר הך מימרא הוי לענין שאנו אומרים אאעבב"ז כמו דמייתי לאפוקי מהאי תנא מדר' ישמעאל לענין קדושי ביאה דהא דר' ישמעאל מתנייא בין לענין קדושי טעות בין לענין קדושי קטנות, ונראה דאף דהרי"ף כתב דלא קיי"ל כרבה דאמר בטעות אשה אחת ד"ה אינה צריכה הימנו גט משום הא דר"נ משמי' דעולא היינו דאי לאו דר"נ משמי' דעולא הוי קיי"ל כרבה לגבי אביי משום דאין הלכה כתלמיד במקום הרב אבל עכשיו דלא קיי"ל כרבה דעכ"פ ר"כ משמי' דעולא פליג עלי' וסבר דצריכה גט, ממילא לענין אי הוי קדושי ספק או קדושי ודאי קיי"ל כאביי לגבי עולא דהוא בתרא לגבי עולא ואביי סבר להדיא דסברא דאאעבב"ז עושה קדושי ודאי בין לענין קטנה בין לענין תנאי מדמצריך להו אהדדי ושפיר פסק הרמב"ם דגם בקדושי תנאי הוי קדושי ודאי, ולקמן עוד נבאר בעה"י מזה.

י) ועוד עלינו לבאר מקור דברי הרמב"ם בהא דפסק דקדשה על תנאי וכנסה סתם צריכה גט מספק, והנה הכ"מ כתב וז"ל אע"ג דאביי אמר לא תימא טעמא דרב כיון שכנסה סתם אחולי אחול לתנאי אלא טעמא דאאעבב"ז, הא ר"א פליגי עלי' ואמר המקדש על תנאי ובעל דברי הכל צריכה גט הימנו ולפי דבריו פלוגתא דרב ושמואל בכנס ולא בעל הוא וקיי"ל כרב באיסורי וע"כ הוי טעמא משום דכיון דכנסה סתם אחולי אחול לתנאי עכ"ל הכ"מ.

והמקור שהביא הכ"מ מדאמר ר"א דבבעל דברי הכל ומוכח דרב ושמואל פליגי בלא בעל, זהו אי גרסינן דברי הכל אבל הרשב"א והרא"ה והריטב"א כתבו דלא גרסינן דברי הכל דהא לעיל פליגי תנאי בזה וליכא למימר דעל פלוגתא דרב ושמואל אמר דברי הכל דהא לעיל מותיב אביי לרבה מהא דפליגי תנאי והתוס' תירצו זה דאביי ידע דרבה מסברא אמר הכי ולכן פריך מהא דפליגי תנאי דאין הסברא ברורה אבל ר"א ידע בקבלה דרב ושמואל לא פליגי בזה, והתי' הוא דחוק מאוד, ונראה דגם רש"י אינו גורס דברי הכל, דהתוס' הקשו דאיך קאמר דברי הכל דהא בקטנה פליג שמואל ותירצו דשאני בקטנה שיש קדושין דרבנן ולכן אינו בועל לשם קדושין, והנה בסוגיין מצריך הגמ' להיפוך דאפי' אי בקטנה בועל לשם קדושין אבל בתנאי אינו בועל לשם קדושין, והביא בתוס' מהא דיבמות דף ק"י דהצריכותא הוא להיפוך מסוגיין דאף אם בקטנה א"צ אפשר בתנאי צריכה גט, אבל רש"י מוחק שם הגירסא דיבמות וגורס שם הצריכותא כמו שהוא בכתובות א"כ לא סבר רש"י דאפשר דאף בקטנה א"צ גט גבי תנאי צריך, וא"כ ע"כ לא גריס ד"ה וכן באמת אצלנו ברש"י איתא על מימרא דר"א צריכה הימנו גט וליתא תיבות דברי הכל, אך לבאר שיטת הרמב"ם עלינו לבאר מקודם דברי הרי"ף בסוגיין ועל פי דברי הרי"ף יתבארו דברי הרמב"ם כמו שנבאר.

יא) והנה הרי"ף הביא להלכה סוגיית הגמ' מ"ש כתובה דלא דאמר אי אפשי באשה נדרנית גט נמי לא תיבעי אמר רבה גט מדבריהם רבא אמר תנא ספוקי מספקא לי' גבי ממונא לקולא גבי איסורא לחומרא, והקשה הרמב"ן דהא סוגיית הגמ' רק לשמואל אבל אנן דפסקינן כרב הא רב סבר דצריכה גט בודאי ולא מספק, ותי' הרמב"ן דמסוף הסוגיא דאמר ר"נ משמי' דעולא ולא הי' כח בחכמים להוציאה בלא גט משמע דלרב נמי בעל תנאי א"צ גט אלא מספק ודלא כאביי, והנה לפי"מ שבארנו שיטת הרמב"ם דאינו פוסק כר"כ משמי' דעולא אלא כאביי א"נ לא יתיישבו דברי הרי"ף בתירוצו של הרמב"ן, אכן הר"ן בהלכות כתב בביאור דברי הרי"ף משום דרבה לא ס"ל כאביי דאתי עלה מטעמא דאאעבב"ז אלא מטעמא דאחולי אחול ובודאי רבה גופי' אית לי' כפשטי' דמתני' דכתובה דלא בעיא הא גיטא בעיא וע"כ צריך לתרץ או דגט מדבריהם או דספוקי מספקי ומשמע דנקטינן כרבה במקום אביי דתלמיד במקום הרב הוא ונהי דאותבי' לא איפליג עלי' בהדיא ועוד דבסמוך אמרינן המקדש על תנאי ובעל זה הי' מעשה ולא הי' כח בחכמים להוציאה בלא גט, דמשמע מחומרא בעלמא כמו שאכתוב בסמוך עכ"ל, והר"ן לשיטתו דמפרש אח"כ מה דאמר ולא הי' כח בחכמים דהיינו דנהי נמי דמסתבר דכרבה קיי"ל אפי' הכא זה הי' מעלה ולא הי' כח בחכמים להוציאה בלא גט מפני שחששו לסברא דאביי ולכן להרמב"ם אי אפשר לפרש כן דאם נימא דמה דאמר ר"כ משמי' דעולא זה הי' מעשה ולא הי' כח בחכמים היינו דמספקא לי' בדינא אי כרבה אי כאביי ולפי דברי הר"ן רק מחששא בעלמא חושש לטעמא דאביי א"כ אין סברא לומר דמשום זה נפסוק לגמרי כאביי כיון דמעיקר ההלכה עלינו לפסוק כרבה לגבי אביי משום דאין הלכה כתלמיד במקום הרב א"כ במאי דלר"כ משמי' דעולא מספקא לא אלים בזה דנפסוק לגמרי כאביי, ובאמת לשון הרי"ף ג"כ אינו נוטה לזה דכתב אלו דברי רבה ואפ"ה לית הילכתא כותי' דהא אמרינן אמר ר"כ משמי' דעולא וכו', ולדברי הר"ן הי' להרי"ף לכתוב דאפי' הכא לדינא חיישינן לסברא דאביי דאמר ר"כ משמי' דעולא וכו' כן עיקר ד' הר"ן שכ' ונהי דאותבי' לא הפליג עלי' בהדיא אינם ברורים דהא אביי אמר בהדיא לא תימא טעמא דרב אלמא דסבר דרב לאו משום אחולי אחול, עכ"פ לשיטת הרמב"ם א"א לומר כדברי הר"ן וע"כ עלינו לפרש הא דאמר ר"כ משמי' דעולא דלא משום דהי' ספיקא דדינא הלכה כמאן אלא דבעיקר הדברים מספקא לן הך חזקה דאאעבב"ז לגבי תנאי ומשום דשמא אתנאי' סמיך, אבל עכ"פ הספק להצריכה גט הוא בתורת ודאי והיינו דלא שיש לנו ספק בדין איך לפסוק הלכה אלא דבודאי מספקינן אי גמר ובעל לשם קדושין או אתנאי סמיך, וממילא שפיר כתב הרי"ף דהא דרבה לית הילכתא כותי' דרבה סבר דבודאי אינה צריכה גט, וכיון שכן סובר הרמב"ם דכיון דעכ"פ הא דרבה אדחייא וגם בתנאי אמרינן הא דאאעבב"ז ורק דאביי ועולא פליגי דעולא סבר רק מספק צריכה גט ואביי סבר דבודאי צריכה גט פסקינן בזה כאביי, ואף דהי' אפשר להיפוך דלענין שלא להצריכה גט בודאי רבה ועולא הם תרי לגבי אביי דתרווייהו סברי דאינה ודאי א"א מ"מ סובר הרמב"ם דכיון דהא דרבה אדחייא פסקינן לגמרי כאביי דהוא בתרא.

יב) ועתה נשוב לבאר דברי הרי"ף ומקודם נבאר דבריו במה שפירש דטעות אשה אחת כעין שתי נשים היינו שקדש על תנאי וכנס סתם וטעות אשה אחת גרידא שקדש על תנאי ובעל לאלתר משום דכנס משמע לאחר זמן ומדלא התנה אחולי אחול ובעל משמע לאלתר, וכמאן דאתני בבעילה דמי, והקשה הר"ן דהיכי מוכח דכנס הוא לאחר זמן ובעל הוא לאלתר ועוד יותר הקשה הפנ"י דהא בברייתא דקדשה בטעות ופמשו"פ וכן קטן שקדש קאמר מאי לאו טעות נדרים והא הכא דכטעות אשה אחת דמי והך אם בעלו קנו לא משמע דוקא לאלתר דהא בקטן בודאי הוא לאחר זמן ופי' הפנ"י דכיון דקתני בעל ולא כנס אלמא דלאו מטעם אחולי אחול אלא משום אאעבב"ז א"כ אין נ"מ בין לאחר זמן בין לאלתר, והנה פירושו מחוור יפה לפרש הגמ' בדרך הרי"ף דטעות אשה אחת כעין שתי נשים היינו שקדש וכנס, אבל דברי הרי"ף שכתב דכנס משמע לאחר זמן ובעל משמע לאלתר לא יישב הפנ"י.

אכן נראה דדברי הרי"ף הם פשוטים דאף דאביי אמר בריש הסוגיא לא תימא טעמא דרב כיון דכנסה סתם אחולי אחול לתנאי, דאלמא דלא סבר אביי הא דאחולי אחול מ"מ כאן כשהקשה אביי לרבה לא הקשה אלא על סוף דברי רבה דאמר אבל בטעות אשה אחת ד"ה אין צריכה גט ועל זה הוא שהקשה מכל הני ברייתות דבטעות אשה אחת נמי פליגי תנאי וסברי דצריכה גט, אבל בהא דמפרש רבה דרב ושמואל פליגי דסברא דאחולי אחול גם בלא סברא דאאעבב"ז בזה ליכא פירכא כלל מכל הני ברייתות וסתמא דקדשה על תנאי וכנסה סתם משמע גם בכנס ולא בעל ורק אביי הוא דמפרש בבעל, ולכן אביי לא מקשה כאן אלא על סוף דברי רבה דאמר דבטעות אשה אחת ד"ה אין צריכה גט דמשמע דליכא למ"ד בזה וע"ז מותיב לי' אביי מכל הני ברייתות דמטעם אאעבב"ז לחוד גם בלא סברא דמדכנס סתם אחולי אחול נמי צריכה גט, נמצא דאביי כאן מותיב לרבה לטעמי' דאמרינן סברא דמדכנסה סתם אחולי אחול לתנאי, ולא פליג עכשיו בהא, וא"כ שפיר ע"כ כל היכי דקתני בברייתא בעל ולא כנס אי מטעם מדכנס סתם אחולי אחול הוי לי' למתני' כנס וע"כ דמיירי דמטעם אחולי ליכא למיתי ולהצריכה גט וע"כ דהיינו כגון שבעל לאלתר לאחר קדושין וכמאן דאתני בבעילה דמי ואם הי' מקודם כניסה התנה בשעת כניסה גופא ולא כנסה סתם, ובעל לאלתר כדרך כל כניסה לחופה, ולא הי' לו להתנות פעם שני לפני בעילה ומטעמא דאאעבב"ז גם בזה צריכה גט ודלא כרבה דאמר דבזה ד"ה א"צ גט, וא"כ דברי הרי"ף פשוטים וברורים, וגם הרמב"ם בתשובתו השיב לשואליו דעיקר פי' הסוגיא הוא כפי' הרי"ף.

יג) ועכשיו נוכל לבאר שפיר דברי הרי"ף שהתחלנו ונכונים עכשיו דברי הר"ן אם כי לא מטעמו לגמרי, והוא דאף דכתב הרי"ף דלית הילכתא כותי' דרבה, היינו במה דאמר אבל בטעות אשה אחת גרידא ד"ה א"צ גט, ובזה פסקינן דלא כותי' דאתותב מהני ברייתות ואף דרבה מתרץ לה מ"מ כיון דר"כ משמי' דעולא נמי סבר צריכה גט אדחייא לה הא דרבה אבל במה דמוקים פלוגתא דרב ושמואל אי אחולי אחול לתנאי, ודלא כאביי דאמר לא תימא טעמא דרב בזה ודאי הלכתא כרבה דהוא רבי' דאביי, ועיין שבת דף פ' ע"א דפליגי רבה ואביי ורבא ופסק שם הרמב"ם כרבה, וכפי מה שבארנו ד' הרי"ף דגם אביי דמותיב לי' מכל הני ברייתות לא מותיב אלא במה דסבר דבטעות אשה אחת ד"ה א"צ גט, ולכן בזה שפיר פסקינן כרבה משום דפשטי' דמילתא דרב דאמר כנסה סתם וכן מתני'

ב[edit]

המקדש על תנאי אם נתקיים התנאי מקודשת ואם לאו אינה מקודשת בין שיהיה התנאי מן האיש בין שיהיה מן האשה. וכל תנאי שבעולם בין בקידושין בין בגירושין בין במקח בין בממכר צריך להיות בתנאי ארבעה דברים. ואלו הן הד' דברים של כל תנאי שיהיה כפול ושיהיה הן שלו קודם ללאו ושיהיה התנאי קודם למעשה ושיהיה התנאי דבר שאפשר לקיימו.

צריך להיות בתנאי ארבעה דברים, המ"מ כתב, עוד הקשו עליו למה לא כתב שאין תנאי בדבר שא"א לקיימו ע"י שליח ומשום כך אין תנאי בחליצה כדאי' בכתובות, ואין זו קושיא לפי שכבר ביאר רבינו פ"ד מהל' חליצה ויבום דין החליצה שהיא כשרה אע"פ שלא נתקיים התנאי ובכאן לא כתב אלא דברים שיש בהן תנאי מה הן הדברים שצריך להיות בתנאי כדי שיועיל, וביאור דברי המ"מ כתבנו בפ"ה הכ"ד משום דבחליצה לא בעינן דעת ורצון של החולץ דלא היבם הוא הפוטר אותה מדעתו, אלא דאם עשו שניהם מעשה חליצה כדין תורה, התורה היא שפטרה אותה ממנו ולא צריך דעתם, אלא שיכוונו לעשות חליצה זו וכיון שעשה אין בכחו לבטלה, בזה שיתנה שאם לא תתן מאתים זוז לא תהי' פטורה, דעכ"פ הרי עשה חליצה שצוותה תורה לענין התרת יבמין, ול"ד לאמרו לו חלוץ ובכך אתה כונסה דלא מהני כיון דלא עשה כלל חליצה של יבמין, ומשום זה גופא ל"מ תנאי דלא דמי לגט דהבעל הוא שפוטר אותה.

והכ"מ כתב שאם הי' כן דעת הרמב"ם שמתנאי ב"ג וב"ר ילפינן שיהי' אפשר לקיימו ע"י שליח הי' כותבו כאן וכוללו עם שאר הדברים שזכר בזה הפרק אבל דעת רבינו שכשאמרו חליצה מוטעת שאמרו לו חלוץ לה ע"מ שתתן לך מאתים זוז שהיא חליצה כשרה אע"פ שלא נתנה לו, אין הטעם מפני שאנו לומדים מתנאי ב"ג וב"ר שיהא אפשר לקיימו ע"י השליח, אלא הטעם שכיון שעשה מעשה מחל התנאי עיין בדבריו שהאריך, וסיים ועוד יש הכרע אחר לסברא זו שהרי למי שנותן טעם משום דילפינן מתנאי ב"ג וב"ר צריך לחלק בין ביאה לחליצה דביאה שאני משום דאיתקש הויות להדדי וכמבואר לשון המ"מ שכתבתי וזה דוחק גדול ולכן לא כתב רבינו כאן שצריך שיהא אפשר לקיימו ע"י שליח מפני שסובר שא"צ וכמש"כ.

והנה בזה שכתב הכ"מ דדוחק גדול לחלק בין ביאה לחליצה ודבריו תמוהין דבמאי איירי אי בביאת יבמין הא ודאי ל"מ תנאי בזה כיון דגם ביאת שוגג ואונס קונה, והנה בארנו בפ"ד הל' ט"ז, דצריך ביאור מה דמקשה הגמ' והא ביאה דא"א לקיומי ע"י שליח כי התם וקא הוי תנאה, ולכאורה מה איכפת לן דהביאה א"א לקיומי ע"י שליח הא בעיקר קנין אישות שפיר שייך שליחות ועיקר התנאי הוא בהקנין, וזה דאין שייך שליחות באחד מדרכי הקנין שהאשה נקנית בהן זה לא משווי לי' דבר שא"א לקיומי ע"י שליח. ובארנו דקנין ביאה אינו מעשה קנין כמו כסף ושטר אלא דביאת אישות הוי עצם הקנין ולכן א"צ באמת לכוין לקנות אלא אם מכוין שתהי' ביאה של אישות הוי זה גופא קנין וכן בדרו כדרך איש ואשתו דהוי זהו גופי' קנין אם הי' בעדים, ולכן שפיר דמקשה בגמ' ביאה כיון דא"א ע"י שליח והיינו דאף דבעיקר הקנין מהני שליחות מ"מ כיון דביאה הוי גדר אחר דהוא גוף אישות ול"ש שיעשה זה ע"י שליח לכן לא שייך גם שיעשה בזה תנאי.

והנה ראיתי בתשובות מהר"ח א"ז שכ' בסי' קכ"ח וז"ל תנן האיש מקדש בו ובשלוחו ואמרי' בגמ' מצוה בו יותר מבשלוחו וא"כ בשחיטה ובהפרשת חלה נאמר מצוה בו ולא יעשה שליח לשחוט בהמתו ולהפריש חלה מעיסתו וכו' וגם מ"ש הפרשת חלה שיכול לקיים מצותו ע"י שליח וכל המצוות תפילין וציצית וסוכה ולולב ואכילת מצה, ושמא שחיטה והפרשת חלה אין מצותן אלא שתתקן העיסה מדכתי' גבי תרומה אשמעינן [צ"ל, שליחות משום] שעיקר מצותה רק לתקן העיסה וליתן חלה לכהן וכן שיושחט הנשחט וכן קדושין עיקר המצוה שתהא לו אשה מקודשת. וכן בגרושין ובהפרשת תרומה ושחיטת קדשים ובקביעת מזוזה ועשיית מעקה אבל בתפילין וציצית ואכילת מצה וסוכה ולולב אין שייך שליחות, אכן צריך ליתן טעם מש"כ חליצה דלא אפשר לקיומי ע"י שליח מ"ש מגט ושמא דבעינן חליצה דומיא דיבום או שמא דכתי' וחלצה נעלו מעל רגלו, וכו' עי"ש. והקשה הגאון מוהרש"ם זצ"ל בתשו' שאלה לענין חליצה ע"י שליח דאיך אפשר ללמוד חליצה מיבום כיון דיבום מהני אפי' בע"כ ושלא בכונה ולכן ל"מ שליח, אבל חליצה צריך דעתו ובכונה, ובזה אפשר דמהני שליח והנה לפמש"כ דמה דבעינן דעתו בחליצה אינו משום שצריך רצונו וכונתו להתירה כמו בגט, וכן בדידה שתצטרך כונה לעצם ההיתר, אלא צריך שתכוון שעושה חליצה שצותה תורה ביבמין וראי' לזה ממש"כ התוס' בגיטין דף כ"ב דבחליצה הוי מהני עומד על גביו משום דב"ד מלמדין אותן לכוין ומשו"ה פסלינן בחרש וחרשת רק משום דאינם באמר ואמרה אלא דבשוטה לא מהני משום דלא מוכח שפיר, והנה בגירושין אפי' אי מהני בחש"ו גדול עומד ע"ג בכתיבת גט מ"מ חרש אינו יכול לגרש אשתו, ובחליצה הוי מהני אף שהיבם בעצמו חרש, וטעמא משום דבגרושין בעינן כונתו לפטור ובעינן רצונו ודעתו לעצם חלות הגט ולא שייך עומד ע"ג דבמה שילמדוהו לכוין לא מקבל בזה דעת ורצון אבל בחליצה לא בעינן אלא כונה וההיתר הוא מדין התורה, והרי מבואר כן בדברי הרמב"ם בפ"ד מיבום וחליצה הל' כ"ד בהא דל"מ תנאי בחליצה שכ' אבל אם הטעוהו ואמרו לו חלוץ לה ע"מ שתתן לך מאתים זוז או על תנאי כך וכך אע"פ שלא נתנה ולא נתקיים התנאי חליצתה כשרה שהרי נתכוין לחלוץ לה, ולא הזכיר הרמב"ם בטעמא דל"מ תנאי משום דאי אפשר ע"י שליח וע"כ כדכתבנו, דהא דל"מ ע"י שליח הוי הוכחה משום דל"ד לתנאי ב"ג וב"ר אבל באמת יש לזה טעם וסברא והיינו שכתב הרמב"ם שהרי נתכוין לחלוץ לה, ומשום דל"מ תנאי אלא לבטל רצונו דעל דעת כן דוקא הוא עושה, אבל כאן בחליצה לא בעי' דעת ורצון דלא היבם הוא הפוטרה רק שאם עשו כדין התורה נפטרין מדין תורה, ובזה בארנו במקום אחר מה דל"מ שליחות בחליצה דהוא משום הך מילתא גופא, דלא נעשה בהחליצה שום דבר תכליתי דיעשה ע"ז שליח אלא מעשה החליצה בעצמה ובזה לבד פטרתה התורה ממנו ועוד נבאר זה במקומו בהל' יבום וחליצה.

ועכשיו מבואר דברי מהר"ח א"ז שכתב דבעינן חליצה דומיא דביאה משום דחליצה הוי נמי כמו ביאה דעיקר מעשה דחליצה פוטרת כמו דעיקר מעשה ביאה קונה, אלא דבביאת יבמין לא צריך שיתכוין לשם ביאת יבמין דעיקר הקמת שם היא המצוה ובחליצה כיון דאשכחן בקרא דבעי לפני ב"ד ובסדר של קריאה ורקיקה אף דאינם מעכבין עכ"פ מוכח דדוקא חליצת יבמין מהני ולא חליצת מנעל סתם אבל דעתו ורצונו גם בחליצה לא בעינן כמו בביאה וכדמוכח מד' התוס' דמהני בחרש וחרשת לשי' התוס' אי לאו דאמר ואמרה. [ומה דמוכח מד' מהר"ח א"ז דבשחיטה עיקר מצות שחיטה הוא על הבעלים ובד' הרשב"א חולין דף י"ב מוכח דאין שחיטת בהמה תלוי בבעל הבהמה ולא שייך כלל שליחות נבאר בעז"ה בפ"ד מיבום וחליצה].

ואולי לזה נתכוון הכ"מ, דכיון דחזינן עכ"פ דמהני תנאי בביאת קדושין ואף דא"צ כונה לקנות רק שיכוון לביאת אישות, א"כ ה"נ בחליצה אף דלפמש"כ א"צ שיכוון להתירה בחליצה זו, ורק שיכוון לשם חליצה המתרת, מ"מ יהי' שייך תנאי שיתנה בחליצתו, וכדמהני גבי ביאה, ולא דמי לביאת יבמין דשם לא בעינן דעתו כלל, ולכן תי' הכ"מ דהרמב"ם סובר כרב אחא בכתובות דף ע"ד דמתיב אהא דהמקדש על תנאי ובעל צריכה גט מהא דחליצה מוטעת דכשרה אלמא כיון דעבד מעשה אחולי אחלי' לתנאי' ה"נ כיון דבעל אחלי' אחלי' לתנאי'.

והנה אמרנו כאן להעתיק מש"כ בעיקר דין דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, שהשבתי בתשו' שאלה ויתבארו גם ד' הכ"מ כאן במש"כ דהרמב"ם פסק כר"א והנני מעתיקו כלשונו.

נדרשתי לאשר שאלני ובקשני ידידי וחביבי הרב הגאון המפורסם צדיק בדרכיו ותמים במעשיו כש"ת מו"ה אלי' יוסף הענקין רב ד"ק סמאליאן ברוסיא ע"ד אשר הוחל והותחל היתר א"א לעלמא ע"י הפקעת קדושין בשביל קדושי טעות או קדושין בעדים פסולים גם אחר שדרו איש ואשתו משך זמן ביחד, והנה כבוד הרב הגאון הנ"ל ערך בענין זה ספר שלם והאריך הרחיב לבטל ולעקור כל עניני הפקעת קדושין והסתעף לסעיפים רבים וחד חד נחית לעומקא לדינא ודילידא אימא כותי' תילד, רק לא בשבחו ובשבח ספרו הנעלה אנו עסוקים אלא להורות הלכה ברורה ולהוציא מלב הטועים ומטעים שיש באפשרי לאחר שדרו איש ואשתו יחד להפקיע הקדושין מאיזה אמתלא שתהי'.

והנה כבר האריך בספרו דבאמת הפקעת קדושין בעדים פסולים לא משכחת לה כי מלבד שלפסול עדים צריך בפניהם וצריך שיהי' ודאי מזידים וכבר האריך הגאון רעק"א ז"ל בזה דקשה לברר שהם מזידים, אך מלבד זה בכל חופה ישנם הרבה אנשים ומכיון שראו גם הכשרים לא נתבטלו הקדושין כמו שהאריך בספרו לבאר בזה, אלא שצריך לברר עיקר הך דינא להלכה אם אפשר לבטל הקדושין אחר שדרו כאיש ואשתו ביחד מאיזה טעם שיהי', וכבר התחיל במצוה לברר דבכל גוני אמרינן אין אדם עושה בב"ז ובעל לשם קדושין אלא דמקום הניח לי ובאתי לברר הך דינא ממקור הסוגי' דאאעבב"ז בכתובות ע"ג ומזה יבורר דאין שום מקום כלל וכלל להתיר אשת איש לאחר שדרו ביחד כאיש ואשתו והמתיר בזה מתיר א"א לעלמא וזה החלי בעזה"י.

א) באה"ע סי' ל"א סוף הסימן ברמ"א, ודוקא בכה"ג שכל אדם יודע וכו' אבל במקום דאיכא למטעי צריך קדושין אחרים, וכ' ע"ז בביאור הגר"א ז"ל כמש"כ בכתובות ע"ד ע"ב התם נמי בהא קא מפלגי מ"ס כו' ושם בהא הוא דלא טעי אבל כו' ואף דקיי"ל בהנך נמי היינו משום דבהא נמי טעי עכ"ל, ומקור ד' הרמ"א הוא מתשובת מיימוני בה' אישות ת' י"ט באחד שנמצא שקידש בפחות משו"פ וכ' הרשב"א ומיהו צריך לחזור ולקדשה ואפי' למ"ד בפ' המדיר קדשה בפחות משו"פ אם בעל קנה, האמר התם משום דאדם יודע דאין קדושין בפמשו"פ ובעל לשם קדושין אבל הכא הי' סבור שיש בהן ש"פ, וזהו מש"כ הגר"א ז"ל כמש"כ בכתובות ע"ד וכו' אלא דאח"כ הוסיף הגר"א ז"ל והוכיח מהא דאמר אח"כ ר' אמי בהא הוא דלא טעי היינו בקדושי פמשו"פ, אבל בהנך טעי, היינו בקדושי מלוה ותנאי, וא"כ גם הכא כיון דלא ידע שהי' פחות משו"פ לא בעל לשם קדושין וכ' עוד הגר"א ז"ל ואף דקיי"ל בהנך נמי היינו משום דבהנך נמי לא טעי, וכונתו דקיי"ל כר' אלעזר דפליג אר' אמי וסובר דמלוה ותנאי נמי צריכה גט משום דבמלוה נמי אדם יודע שאין קדושין תופסין וכן בתנאי לא אמרינן דסמיך שבודאי אין עלי' נדרים כדאמר ר' אמי אלא דחושש אפשר יש עלי' נדרים ומש"ה בעל לשם קדושין, והנה לפי"ד הרשב"א בת' מיימוני וכפי שפירש הגר"א ז"ל דהיכי דטעי כו"ע מודו דלא בעל לשם קדושין ודוקא היכי דאדם יודע שאין קדושין הקודמים קדושין או שחושש שמא לא יתקיים התנאי בעל לשם קדושין, א"כ קשה מאי דאמר התם דלאפוקי מהאי תנאי דאר"י א"ש משום ר' ישמעאל והיא לא נתפשה וכו' ואיזה זה שקדושי' קדושי טעות, דהא בקדושי טעות איכא למימר דטעה דלא ידע כלל שיש כאן קדושי טעות ולא בעל לשם קדושין, והנה יש לומר דהג"מ מפרש קדושי טעות כגון קדושי תנאי וכמו דמפרש הג"מ בדף ע"ג קידשה בטעות מאי לאו טעות נדרים ואף דבקדושי טעות יש לפרש גם קדושי טעות ממש מ"מ קאמר ולאפוקי משום דקדושי תנאי נמי נקרא קדושי טעות וכדתנן בקדושין דף ס"ב גבי ע"מ שהיא כהנת ולא הטעתו, אכן מהא דאמרינן בכתובות דף י"ב דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה מקח טעות, ולכאורה פשוט דמקח טעות דוקא לגבי כתובה אבל גיטא בעיא אמנם הב"ש בסי' ס"ח ס"ק כ"ד כתב דממה שכתבו התוס' בדף י' ד"ה חזקה דלמ"ד כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה מקח טעות מפסיד הסעודה מוכח דסברי דאם בא לקיימה צריך לקדשה ולעשות סעודה מחדש, איברא דכונת הב"ש רק דצריך לקדשה מספק כמו גבי מומין דקידשה סתם וכנסה סתם סובר הרמב"ם דהוי ספק קדושין, אכן מדברי הרמב"ם בפ' י"א הל' י"ז מוכח דא"צ לקדשה דכתב דאם בא לקיימה צריך לכתוב לה כתובה, ואם איתא דצריך לקדשה כיון דנחת הרמב"ם לכתוב מה שצריך אם בא לקיימה הי' לו לכתוב שצריך לקדשה ולעשות נשואין ולכתוב כתובה, וע"כ מוכח להדיא מד' הרמב"ם דלא כמו שמוכיח הב"ש מד' התוס' אך באמת הוכחת הב"ש מד' התוס' אינו מוכרח דאפשר לומר דלמ"ד מקח טעות כיון שטוען טענה של מקח טעות אמרינן דרוצה לגרשה, ובאמת הרמב"ן מתרץ קושית התוס' דגם למ"ד יש לה כתובה מנה ודאי רוצה לגרשה דאין אדם רוקק בכוס ושותהו, אבל התוס' יסברו דדוקא למ"ד מקח טעות ודאי דעתו לגרשה ולכן מפסיד הסעודה עכ"פ מד' הרמב"ם מוכח להדיא דבמקח טעות נמי אמרינן דבעל לשם קדושין, והנה הי' אפשר לומר דטעות שבאשה גופה עולה על דעתו דאפשר שיש בה החסרון, ואף שאינו מתנה מקודם משום דאינו צריך להתנות שמעמידה על חזקת שלימה ומ"מ יודע שאפשר במציאות שאינו שלימה ולכן בועל לשם קדושין כמו דקיי"ל דבתנאי בועל לשם קדושין, אבל הכא כשהי' סבור שיש שו"פ ונמצא שאין שו"פ לא יעלה על דעתו כלל לבעול לשם קדושין, ומזה יצא לנו דעכ"פ מטעם מקח טעות גם הרשב"א בת' מיימוני מודה דבועל לשם קדושין, וכן לענין פסולי עדות דנמי אפשר עולה בדעתו לבעול לשם קדושין כיון דלענין חזקת שלמה שבאשה עצמה עולה על דעתו דאפשר אינה שלימה כן נמי עולה על דעתו דאפשר העדים פסולים אף שהם בחזקת כשרים.

ב) אכן הרא"ה כתב בחדושיו וז"ל ומהדרינן מר סבר אדם יודע שאין קדושין תופסין בפחות משו"פ לאו דוקא דאם כן אמאי קדשה בהכי מעיקרא ולא קדשה בפרוטה וכו' אלא ודאי דהיינו כדאמרינן לעיל דלא דמי קדושי תנאי לקדושין דעלמא דקדושי תנאי דאיהו טעי בגופה כיון דחזינן דאתני איכא למיחש דמקפיד אבל בקדושין דעלמא דלאו איהו קא טעי בה כלל אלא קדושי הוא דלא מעלי בודאי כל אדם רוצה שיגמרו נשואין בכל מאי דאפשר לי' הלכך גמר ובעל לשם קדושין, וסברא זו כפל ושלש אותה הרא"ה בסוגיא זו, ודחה פי' הר"י ב"ר יקר שפי' בהא דקטנה שנשאת ונתגרשה וחזרה בחיי אביה דסבר הגמ' דדמי לתנאי נדרים משום דאפשר דטעי כיון דנשאת ע"י האב דלא הכל יודעים דמשנשאת אין לאביה רשות בה, וכ' ע"ז הרא"ה ולפום מאי דפרישנא אדם יודע שאין קדושי קטנה כלום לאו משום דידע הוא דקאמרינן אלא דכיון דלאו משום טעות דטעי בגופה היא אלא משום קדושי דלא מעלי כל אדם רוצה שיגמרו נשואיו תו ליתא להאי פירושא כלל, וחזינן דסובר הרא"ה דלא צריך כלל להא דאדם יודע ובכל אופן אמרינן אאעבב"ז ורוצה שיגמרו נשואיו באופן היותר מועיל אף שאינו יודע פסול בקדושין הקודמים, ודלא כדעת הרשב"א בת' מיימוני, ורק בתנאי סבר ר' אמי דכיון דמקפיד סומך על תנאו ור' אליעזר סובר דאפי' בתנאי אינו סומך על תנאו.

ועכשיו מיושב שפיר הא דאמרינן לאפוקי מדר' ישמעאל דבכל אופן של טעות אף שלא ידע פסול וחסרון כלל בקדושין בועל לשם קדושין שיועיל בכל אופן שאדם רוצה שיגמרו נשואיו באופן היותר מועיל, ומצאתי יסוד נאמן לזה בתשובות הרמב"ם סי' קע"ט דפוס ליפס שכתב על ענין אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וז"ל והואיל ובעל בפנינו הרי זאת צריכה גט שאין זה תולה בעילתו בקדושין הראשונים שמא יפסלו או ימצא בהם טעות ונמצאת בעילתו בעילת זנות ומוכח להדיא מדבריו שאין צורך כלל לאדם יודע וכדברי הרא"ה ז"ל ודלא כד' ת' מיימוני.

ג) אכן פי' הרא"ה דחוק טובא דהגמ' אמר אדם יודע והוא סובר דלא צריך לאדם יודע, ועוד דבגמ' אמרינן התם בהא קא מיפלגי מר סבר אדם יודע וכו' ומר סבר אין אדם יודע ולדבריו דאדם יודע לאו דווקא ועיקר החילוק הוא מקדושי תנאי דטעי בגופה ואיכא למיחש דמקפיד א"כ מה מסיים הגמ' ומר סבר אין אדם יודע דהא לאו בהך סברא פליגי, והנה לולא דברי הרא"ה הי' נראה לפרש באופן אחר וליישב מה שהקשינו מקדושי טעות, דעיקר קושית הרא"ה דהיכי שייך אדם יודע שאין קדושין בפחות משו"פ דא"כ למה קדש בפמשו"פ לא קשה כ"כ דאיכא למימר דסבר הגמ' דאף דמתחלה לא ידע מ"מ מסתמא נודע לו אח"כ ובעל לשם קדושין, אך העיקר נראה דכל מה דאמרינן אדם יודע הא הוי רק לתרץ אליבא דרבה דסבר דמחלוקת בטעות אשה אחת כעין שתי נשים אבל בטעות אשה אחת ד"ה א"צ גט, דאלמא דלא אמרינן אין אדם בועל שלא לשם קדושין ורק בטעות כעין נשים דיש גילוי דעת דמחל לתנאו ובזה אמרינן דהיכי דאדם יודע שאין קדושין הקודמים קדושין ודאי בועל לשם קדושין, אבל כ"ז אליבא דרבה אבל לפי מה דקיי"ל דלא כרבה ובטעות אשה אחת נמי צריכה גט לא צריכינן כלל להא דאדם יודע, וא"צ לפרש דר' אלעזר דפליג אדר' אמי דסבר דדוקא בקדושי פחות משו"פ צריכה משום דלא טעי ואדם יודע שאין קדושין תופסין, אבל בהנך היינו במלוה ובקדושי תנאי טעי, ופי' הגר"א לפי ד' ת' מיימוני דר' אלעזר דפליג סבר דבהנך נמי לא טעי ואדם יודע, אבל לדברינו א"צ לזה אלא דר' אלעזר סבר דאע"ג דטעי ואין אדם יודע מ"מ בעל לשם קדושין דבכל גווני אמרינן דבעל לשם קדושין, דרק רבה סבר הכי דתנאי דברייתא דלעיל פליגי בהא דאדם יודע, אבל לדידן לא פליגי בהא אלא בעיקר דינא דאאעבב"ז וקיי"ל בהא כרבנן דאאעבב"ז.

ועכשיו מיושב שפיר הא דאמרינן לאפוקי מהא דר' ישמעאל משום דגם בקדושי טעות אמרינן אאעבב"ז כיון שלא צריך להא דאדם יודע, ומכוונים גם דברי הרמב"ם בתשובה וא"צ לדחוק בגמ' דאדם יודע לאו דוקא אלא דרבה סבר דדוקא היכי דאדם יודע אמרינן אאעבב"ז ואנן ס"ל דלא כרבה ובכל גווני אמרינן הכי דבועל לשם קדושין שמא ימצא פסול או טעות בקדושין הקודמים.

ד) ובמה שכתבתי נתבארו דברי התוס' שכתבו בהא דפריך הגמ' על קדושי קטנה והא הכא דכי טעות אשה אחת דמי והקשו בתוס' כיון דסבר השתא דקדושי קטנה הוי כטעות אשה אחת, א"כ מצינן למיפרך מברייתא הקודמת מקדושי קטן ותירצו בתוס' דקדושי קטן ודאי אדם יודע דאינם קדושין, אבל קדושי קטנה הוי סבר כיון דיש כאן קדושין דרבנן לא אמרינן אדם יודע ודמי לטעות אשה אחת ולכאורה אינו מובן דכיון דסבר דקדושין דרבנן סגי וליכא אדם יודע א"כ במה דמי זה לטעות אשה אחת, דשם עכ"פ יודע שיש ספק בהתנאי, אבל הכא בקטנה ממ"נ אי דרבנן אלים כדאורייתא א"כ אין ספק בקדושין כלל ואי דרבנן לא אלים כדאורייתא א"כ הדר לא דמי לטעות אשה אחת, אכן לפימש"כ מבואר שפיר דאביי דרוצה להוכיח דבטעות אשה אחת פליגי לאו משום דסבר דלא טעי וחושש שיש עלי' נדרים, אלא דבאמת אפשר דטעי וחושב שאין עלי' נדרים כמו דקאמר ר' אמי, ומ"מ בועל לשם קדושין משום דתמיד בועל לשם קדושין אפי' אין יודע כלל מספק משום שמא ימצא פסול בקדושין הקודמים וכלשון הרמב"ם בתשובה, דלא מצריך אביי אדם יודע ורק רבה הוא דסבר דצריך להא דאדם יודע וכמש"כ ולהכי כתבו שפיר בתוס' דלאביי דבטעות אשה אחת צריכה גט גם בקטנה בועל לשם קדושין דאף דאביי הוי סבר דקדושי קטנה שיש קדושין דרבנן מהני כמו קדושין דאורייתא ולא שייך אדם יודע מ"מ צריכה גט וא"כ גם בתנאי צריכה גט ושפיר כתבו בתוס' דקדושי קטנה דמי לטעות אשה אחת.

ה) והנה בדין קידשה על תנאי ובעל כתבו הראשונים דצריכה גט רק מספק דלא אמרינן בזה בודאי דאאעבב"ז דשמא סמך על תנאי, כן כתבו להדיא הרמב"ן והרשב"א והר"ן ומקור דבריהם הוא מהא דאמר ר"כ משמי' דעולא המקדש על תנאי ובעל צריכה גט זה הי' מעשה ולא הי' כח בחכמים להוציאה בלא גט, ומלשון ולא הי' כח בחכמים מוכיחים הראשונים שאינן קדושי ודאי והנה הרמב"ם פ"ז מה' אישות הל' כ"ג כתב לפיכך המקדש על תנאי וכנס סתם או בעל סתם הרי זו צריכה גט אעפ"י שלא נתקיים התנאי שמא ביטל התנאי כשבעל או כשכנס, וכן המקדש בפמשו"פ או במלוה וחזר ובעל סתם בפני עדים צריכה גט שעל בעילה זו סמך ולא על אותם הקדושים הפסולים חזקה היא שאין אדם מישראל הכשרים עושה בב"ז והרי בידו לעשותה עתה בעילת מצוה, וכתב המ"מ דאף שכ' הרמב"ם וכן, מ"מ יש שלשה חילוקים בין קדושין על תנאי ובין קדושי מלוה ופמשו"פ דבקדושין על תנאי בין כנס בין בעל, דגם כנס בלא בעל אמרינן שמא מחל התנאי משא"כ במלוה ופמשו"פ דלא שייך זה ודווקא בבעל, ועוד דבקדושין על תנאי אין צריך עדים כיון דהוא משום מחילת התנאי וכדעת הרמב"ם דלא צריך במחילת התנאי עדים, ועוד דבקדושין על תנאי אינו אלא קדושי ספק שאפי' בעל יש לחוש שעל ספק תנאי בעל אבל גבי קדושי מלוה ופמשו"פ כ' הרמב"ם חזקה לומר שהן קדושי ודאי, וגם המ"מ כ' ראי' לזה מהא דר"כ משמי' דעולא שהביאו הגאונים, והנה אתפלא מאוד על המ"מ שהחליט לומר דהרמב"ם סובר ג"כ כשיטת הראשונים דקדשה על תנאי ובעל אינו אלא קדושי ספק דהא כ' הרמב"ם בפ"י מה' גירושין הל' י"ט וז"ל הורו מקצת גאונים שכל אשה שתבעל בפני עדים צריכה גט חזקה שאאעבב"ז וכו' וכל הדברים האלו רחוקים הם בעיני עד מאוד מדרכי ההוראה ואין ראוי לסמוך עליהם שלא אמרו חכמים חזקה זו אלא באשתו שגירשה בלבד או במקדש על תנאי ובעל סתם שהרי אשתו היא ובאשתו היא שחזקתו דאינו עושה ב"ז עד שיפרש שהיא ב"ז או יפרש שעל תנאי הוא בועל אבל בשאר הנשים וכו' הרי שכתב הרמב"ם מפורש חזקה זו גם בקדושי תנאי, ועיקר ראית המ"מ דבקדושי מלוה ופמשו"פ הוא קדושי ודאי משום שכ' הרמב"ם חזקה, ועוד דהרמב"ם כלל כאן אשתו שגירשה וקדושי תנאי ובאשתו שגירשה כתב להדיא למעלה בהל' י"ז שהן קדושי ודאי, ואף דגם כאן בה' אישות כ' הרמב"ם "וכן" ומ"מ כתב המ"מ דלא דמי היינו משום שפי' הרמב"ם להדיא דבריו דבעל תנאי כ' שמא ביטל התנאי כשכנס או כשבעל ובקדושי מלוה ופמשו"פ כתב חזקה שבעל לשם קדושין, אבל הכא כלל שניהם יחד וכתב חזקה שבעל לשם קדושין, וכיון דבאשתו שגירשה כ' להדיא דהוא קדושי ודאי א"כ ע"כ גם בקדושי תנאי קדושי ודאי ודלא כדעת הראשונים ז"ל, וע"כ צריך לומר דמה דכתב הרמב"ם פ"ז מה' אישות שמא ביטל התנאי היינו משום דמיירי מתחלה בלא בעל בפני עדים וצריכה גט רק משום קדושין הראשונים, ואח"כ גבי מלוה ופמשו"פ דקדושין הראשונים אינם כלום, כ' הרמב"ם דאם בפני עדים אז צריכה גט בודאי משום חזקה דאאעבב"ז, אבל בה' גירושין דמיירי דבעל בפני עדים, גם בקדושי תנאי יש חזקה והוי קדושי ודאי, והא דלא השמענו הרמב"ם זה בפ"ז מה' אישות משום דמקודם השמיענו דין דבטול התנאי, ואח"כ דין דאאעבב"ז לגבי מלוה ופמשו"פ ולא חשש להשמיענו גם לענין מקדש על תנאי כיון דגם בלא חזקה צריכה גט מספק אבל בה' גירושין דמיירי מדין בעל בפני עדים הזכיר קדושי תנאי לענין חזקה דהוי ודאי קדושין ועכשיו מיושב שפיר מה דסובר הרמב"ם לענין כנסה בחזקת בתולה דאין צריך קדושין מחדש משום דהוי קדושי ודאי דאאעבב"ז אף דלכאורה אין ראי' משם דהתם לא התנה, אבל באמת אם בקדושי תנאי הי' קדושי ספק כשיטת הראשונים דשמא סמך על תנאו א"כ גם בכנסה בחזקת בתולה ודאי סמך שהיא בתולה ויסוד דבריהם הא הוא מהא דקדושי' קדושי טעות דאמר עולא דלא הי' כח בחכמים להוציאה בלא גט ומוכח דאינו אלא קדושי ספק וא"כ הי' לו להצריך קדושין מספק גבי כנסה בחזקת בתולה אבל לפי"מ שהוכחנו דסובר גם בקדושי תנאי דהוי קדושי ודאי מיושב שפיר.

ו) והנה לכאורה אכתי אינו מיושב דכיון דסובר הרמב"ם דמטעם אין אדם עושה בב"ז ודאי בעל לשם קדושין א"כ גם אם אין עדים אמאי לא נימא דודאי מחל התנאי כדי שלא תהי' ב"ז.

ונראה דענין מחילת התנאי מה דמהני שיחולו הקדושין הקודמים הסביר הר"ן דהוי כאומר מ"מ שאין בה מומין ונדרים שאקפיד עליהם וכיון שמחל התנאי ואינו מקפיד עכשיו עליהם הוי כאילו לא נמצא בה מומין כיון שאינו מקפיד עליהם, ולפי"ז יש לומר דלא מהני מחילת התנאי שיחולו הקדושין למפרע אלא אם הוא מוחל התנאי בעצם ומשום חיבת ביאה הוא מוחל שמרוצה גם אם יש בה מומין ונדרים ובזה פסק הרמב"ם דאינו אלא ספק שמא ביטל התנאי, אבל אם באנו לומר דמשום אאעבב"ז מוכרח למחול תנאו הקודם, בזה נוכל לומר כיון דחזינן דאין לה כתובה משום דבאמת הוא מקפיד ורק דלענין קדושין מקדשה שלא תהא ב"ז א"כ לא נתבטל כלל קפידת תנאו הקודם וכיון שלא נתקיים תנאו א"א שיחול הקדושין מטעם מחילה כיון דבאמת אינו מוחל והוא מקפיד גם עכשיו ואין להקשות דאכתי בשביל אאעבב"ז ימחול לגמרי ולא יקפיד כלל ויתן גם כתובה, דז"א דבאמת אינו מחוייב בזה ורשאי להאמינה שאין בה מומין דאם אינו מפסיד רוצה שלא תהי' בב"ז בכל אופן אבל למחול לגמרי ולהתחייב כתובה אינו מרוצה. ופשוט.

ז) ועוד יותר נראה לפימש"כ רש"י גבי הא דאמר אביי דטעמא דרב משום דאאעבב"ז וכ' רש"י אבל לענין כתובה בתנאי קאי והקשו הראשונים הא בלא כתובה נמי הוי בעילת זנות, ותירצו דאינו מקפיד אלא על ביאת פנוי', אכן באמת נראה דכיון דאם נדרה אחר נשואין ואומר דאי אפשר באשה נדרנית אי אמרינן דהיא נתנה אצבע בין שיני' אין לה כתובה והטעם דהיא גרמה הגירושין א"כ הכא דהי' מוכרח לקדשה עכשיו כדי שלא תהא ב"ז אבל אח"כ הוא מוכרח לגרשה והיא הטעתו דאמרה שאין עלי' נדרים, וא"כ אף שמשום חשש בע"ז הי' מוכרח לקדשה אבל אח"כ אינו רוצה באשה נדרנית וא"כ היא גרמה הגירושין ושפיר אין לה כתובה מצד הדין לא אמרינן כלל בזה דהוי ב"ז מה שבועל אותה בלא כתובה דדוקא אם הוא אינו רוצה להתחייב חיוב כתובה שחייבו חכמים הוי ב"ז אבל הכא לעיקר הדין אין לה כתובה, וכמו עוברת על דת יהודית דתצא שלא בכתובה, ופסק הרמב"ם דאין כופין אותה לגרשה ומ"מ אין לה כתובה ואף דהטעם שם דכיון דהא דתיקנו כתובה היא כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה אבל הכא אדרבא תהא קלה בעיניו להוציאה מ"מ חזינן דהיכי דאין לה מן הדין כתובה לא הוי בעילת זנות דאי לא"ה יכופו אותו משום ב"ז וא"כ גם הכא כיון שמן הדין יש לו רשות לגרשה שהטעתו ואינו רוצה באשה נדרנית וא"כ לא שייך שתהא לה כתובה שלא תהא קלה בעיניו להוציאה וכיון שמן הדין אין לה כתובה ולא שייך כאן התקנה שלא תהא קלה בעיניו להוציאה לא הוי בעילת זנות וראי' לדברינו ממה שפסק הרמב"ם בפי"א מה' אישות וכן הוא באה"ע סי' ס"ח ס"ד דאם טענה עדיין בתולה אני מתייחד עמה בפני עדים ובועל אותה פעם שנית וקשה איך בועל אותה שמא היא בעולה והוי בעילת זנות ואין לומר דנאמנת היא דהא כתב הח"מ דבאשת כהן או באשת ישראל וקבל אבי' קדושין פחותה מבת ג' אסור לבוא עלי' דהוי ספיקא דאורייתא אלמא דאינה נאמנת ואפי' אם נאמר דלענין איסור בלא כתובה דהוא מדרבנן הקילו להאמינה, מ"מ יקשה למה מחוייב לעשות כן ואינו יכול לאמר שאינו מאמינה ואינו רוצה לבעול ספק בעילת זנות כיון שאינה נאמנת לגמרי דהא בחשש שמא ימצא מומין אינו רוצה שתהי' בעילת זנות אף ששם בודאי עפ"י דין יכול להאמינה דלא איתרע כלל, וע"כ כדברינו דכיון דעפ"י דין יכול לבעול אותה באופן שאם תמצא בעולה יגרשנה לא שייך בזה שלא תהא קלה בעיניו להוציאה ואין לה מן הדין כתובה ולכן אין כאן איסור לבעול בלא כתובה ועתה מבואר ביותר דברינו הקודמים דלא שייך לומר דמטעם אאעבב"ז מוחל למפרע דהא באמת אינו מוחל ומקפיד בודאי ורוצה לגרשה למחר ולכן מחילה כזו אינה עושה קדושין למפרע דהא א"א לומר דהוי כמו שאין בה מומין משום דאינו מקפיד דהא באמת מקפיד וכמש"כ למעלה.

ח) עוד באופן אחר אפשר ליישב לפ"מ שכ' הר"ן דהא דאין לה כתובה אי אמרינן דצריכה גט מטעם דאאעבב"ז דהוא משום דכיון דעכשיו מקדשה בביאה הוי ארוסה וארוסה אין לה כתובה, וכמו שביאר הפנ"י דבקדושי ביאה ליכא משום ב"ז אף דאין לה עדיין כתובה, ואף שהפנ"י הקשה ע"ז דע"כ מיירי בדכתב לה כתובה דומיא דמתני' דלקמן גבי הי' בה מומין אך באמת לק"מ דמה בכך דכתב לה ועודה ארוסה הא כתב על סמך קדושין הראשונים וכיון שקדושין הראשונים נתבטלו א"כ גם חיוב כתובה נתבטל, אבל כ"ז אי אמרינן דקדושין הראשונים נתבטלו אבל אי אמרינן דמחל על תנאי קדושין הראשונים וכבר כתבו ההפלאה והבית יעקב דבנשואין לחוד לא שייך תנאי כיון דגם בקדושי ביאה הוי סבר הגמ' למימר דלא מהני תנאי משום דאי אפשר לקיומי ע"י שליח אלא משום דאיתקש הויות להדדי אבל בנשואין ליכא האי סברא על כן לא מהני תנאי בנשואין היכי דליכא תנאי בקדושין, וכיון דמחל על תנאי הקדושין נעשו הנשואין נשואין גמורים וממילא ע"כ יהי' חייב בכתובה דאילא"ה הדר הו"ל ב"ז משום חסרון לכתובה.

ולפי"ז אפשר לומר דלא אמרינן סברא דאאעבב"ז אלא היכי דלא יפסיד בשביל זה כתובה, אבל כיון דיהי' צריך להתחייב עבור זה כתובה ובפרט דעפ"י דין אין לו איסור דרשאי להאמינה שאין בה מומין ונדרים אינו חושש לזה, ולכן דוקא היכי שנקדשה עכשיו בבעילה ונעשית ארוסה דאין לה כתובה ואינו מפסיד בזה אמרינן דאאעבב"ז אבל שימחל על תנאי הקודם ויתחייב כתובה זה לא אמרינן ולכן שפיר כ' הרמב"ם דאם אין עדים בביאה תשאר רק ספק מקודשת שמא מחל על התנאי כמו בכניסה לבד דהוי ג"כ ספק.

ט) והנה עוד נשאר לנו לבאר למה פסק הרמב"ם דבבעל על תנאי לפני עדים הוי ודאי הא מפשטה דגמ' דר"כ משמי' דעולא דאמר ולא הי' כח בחכמים להוציאה בלא גט משמע דלא הוי אלא קדושי ספק ועיקר הך מימרא הוי לענין שאנו אומרים אאעבב"ז כמו דמייתי לאפוקי מהאי תנא מדר' ישמעאל לענין קדושי ביאה דהא דר' ישמעאל מתנייא בין לענין קדושי טעות בין לענין קדושי קטנות, ונראה דאף דהרי"ף כתב דלא קיי"ל כרבה דאמר בטעות אשה אחת ד"ה אינה צריכה הימנו גט משום הא דר"נ משמי' דעולא היינו דאי לאו דר"נ משמי' דעולא הוי קיי"ל כרבה לגבי אביי משום דאין הלכה כתלמיד במקום הרב אבל עכשיו דלא קיי"ל כרבה דעכ"פ ר"כ משמי' דעולא פליג עלי' וסבר דצריכה גט, ממילא לענין אי הוי קדושי ספק או קדושי ודאי קיי"ל כאביי לגבי עולא דהוא בתרא לגבי עולא ואביי סבר להדיא דסברא דאאעבב"ז עושה קדושי ודאי בין לענין קטנה בין לענין תנאי מדמצריך להו אהדדי ושפיר פסק הרמב"ם דגם בקדושי תנאי הוי קדושי ודאי, ולקמן עוד נבאר בעה"י מזה.

י) ועוד עלינו לבאר מקור דברי הרמב"ם בהא דפסק דקדשה על תנאי וכנסה סתם צריכה גט מספק, והנה הכ"מ כתב וז"ל אע"ג דאביי אמר לא תימא טעמא דרב כיון שכנסה סתם אחולי אחול לתנאי אלא טעמא דאאעבב"ז, הא ר"א פליגי עלי' ואמר המקדש על תנאי ובעל דברי הכל צריכה גט הימנו ולפי דבריו פלוגתא דרב ושמואל בכנס ולא בעל הוא וקיי"ל כרב באיסורי וע"כ הוי טעמא משום דכיון דכנסה סתם אחולי אחול לתנאי עכ"ל הכ"מ.

והמקור שהביא הכ"מ מדאמר ר"א דבבעל דברי הכל ומוכח דרב ושמואל פליגי בלא בעל, זהו אי גרסינן דברי הכל אבל הרשב"א והרא"ה והריטב"א כתבו דלא גרסינן דברי הכל דהא לעיל פליגי תנאי בזה וליכא למימר דעל פלוגתא דרב ושמואל אמר דברי הכל דהא לעיל מותיב אביי לרבה מהא דפליגי תנאי והתוס' תירצו זה דאביי ידע דרבה מסברא אמר הכי ולכן פריך מהא דפליגי תנאי דאין הסברא ברורה אבל ר"א ידע בקבלה דרב ושמואל לא פליגי בזה, והתי' הוא דחוק מאוד, ונראה דגם רש"י אינו גורס דברי הכל, דהתוס' הקשו דאיך קאמר דברי הכל דהא בקטנה פליג שמואל ותירצו דשאני בקטנה שיש קדושין דרבנן ולכן אינו בועל לשם קדושין, והנה בסוגיין מצריך הגמ' להיפוך דאפי' אי בקטנה בועל לשם קדושין אבל בתנאי אינו בועל לשם קדושין, והביא בתוס' מהא דיבמות דף ק"י דהצריכותא הוא להיפוך מסוגיין דאף אם בקטנה א"צ אפשר בתנאי צריכה גט, אבל רש"י מוחק שם הגירסא דיבמות וגורס שם הצריכותא כמו שהוא בכתובות א"כ לא סבר רש"י דאפשר דאף בקטנה א"צ גט גבי תנאי צריך, וא"כ ע"כ לא גריס ד"ה וכן באמת אצלנו ברש"י איתא על מימרא דר"א צריכה הימנו גט וליתא תיבות דברי הכל, אך לבאר שיטת הרמב"ם עלינו לבאר מקודם דברי הרי"ף בסוגיין ועל פי דברי הרי"ף יתבארו דברי הרמב"ם כמו שנבאר.

יא) והנה הרי"ף הביא להלכה סוגיית הגמ' מ"ש כתובה דלא דאמר אי אפשי באשה נדרנית גט נמי לא תיבעי אמר רבה גט מדבריהם רבא אמר תנא ספוקי מספקא לי' גבי ממונא לקולא גבי איסורא לחומרא, והקשה הרמב"ן דהא סוגיית הגמ' רק לשמואל אבל אנן דפסקינן כרב הא רב סבר דצריכה גט בודאי ולא מספק, ותי' הרמב"ן דמסוף הסוגיא דאמר ר"נ משמי' דעולא ולא הי' כח בחכמים להוציאה בלא גט משמע דלרב נמי בעל תנאי א"צ גט אלא מספק ודלא כאביי, והנה לפי"מ שבארנו שיטת הרמב"ם דאינו פוסק כר"כ משמי' דעולא אלא כאביי א"נ לא יתיישבו דברי הרי"ף בתירוצו של הרמב"ן, אכן הר"ן בהלכות כתב בביאור דברי הרי"ף משום דרבה לא ס"ל כאביי דאתי עלה מטעמא דאאעבב"ז אלא מטעמא דאחולי אחול ובודאי רבה גופי' אית לי' כפשטי' דמתני' דכתובה דלא בעיא הא גיטא בעיא וע"כ צריך לתרץ או דגט מדבריהם או דספוקי מספקי ומשמע דנקטינן כרבה במקום אביי דתלמיד במקום הרב הוא ונהי דאותבי' לא איפליג עלי' בהדיא ועוד דבסמוך אמרינן המקדש על תנאי ובעל זה הי' מעשה ולא הי' כח בחכמים להוציאה בלא גט, דמשמע מחומרא בעלמא כמו שאכתוב בסמוך עכ"ל, והר"ן לשיטתו דמפרש אח"כ מה דאמר ולא הי' כח בחכמים דהיינו דנהי נמי דמסתבר דכרבה קיי"ל אפי' הכא זה הי' מעלה ולא הי' כח בחכמים להוציאה בלא גט מפני שחששו לסברא דאביי ולכן להרמב"ם אי אפשר לפרש כן דאם נימא דמה דאמר ר"כ משמי' דעולא זה הי' מעשה ולא הי' כח בחכמים היינו דמספקא לי' בדינא אי כרבה אי כאביי ולפי דברי הר"ן רק מחששא בעלמא חושש לטעמא דאביי א"כ אין סברא לומר דמשום זה נפסוק לגמרי כאביי כיון דמעיקר ההלכה עלינו לפסוק כרבה לגבי אביי משום דאין הלכה כתלמיד במקום הרב א"כ במאי דלר"כ משמי' דעולא מספקא לא אלים בזה דנפסוק לגמרי כאביי, ובאמת לשון הרי"ף ג"כ אינו נוטה לזה דכתב אלו דברי רבה ואפ"ה לית הילכתא כותי' דהא אמרינן אמר ר"כ משמי' דעולא וכו', ולדברי הר"ן הי' להרי"ף לכתוב דאפי' הכא לדינא חיישינן לסברא דאביי דאמר ר"כ משמי' דעולא וכו' כן עיקר ד' הר"ן שכ' ונהי דאותבי' לא הפליג עלי' בהדיא אינם ברורים דהא אביי אמר בהדיא לא תימא טעמא דרב אלמא דסבר דרב לאו משום אחולי אחול, עכ"פ לשיטת הרמב"ם א"א לומר כדברי הר"ן וע"כ עלינו לפרש הא דאמר ר"כ משמי' דעולא דלא משום דהי' ספיקא דדינא הלכה כמאן אלא דבעיקר הדברים מספקא לן הך חזקה דאאעבב"ז לגבי תנאי ומשום דשמא אתנאי' סמיך, אבל עכ"פ הספק להצריכה גט הוא בתורת ודאי והיינו דלא שיש לנו ספק בדין איך לפסוק הלכה אלא דבודאי מספקינן אי גמר ובעל לשם קדושין או אתנאי סמיך, וממילא שפיר כתב הרי"ף דהא דרבה לית הילכתא כותי' דרבה סבר דבודאי אינה צריכה גט, וכיון שכן סובר הרמב"ם דכיון דעכ"פ הא דרבה אדחייא וגם בתנאי אמרינן הא דאאעבב"ז ורק דאביי ועולא פליגי דעולא סבר רק מספק צריכה גט ואביי סבר דבודאי צריכה גט פסקינן בזה כאביי, ואף דהי' אפשר להיפוך דלענין שלא להצריכה גט בודאי רבה ועולא הם תרי לגבי אביי דתרווייהו סברי דאינה ודאי א"א מ"מ סובר הרמב"ם דכיון דהא דרבה אדחייא פסקינן לגמרי כאביי דהוא בתרא.

יב) ועתה נשוב לבאר דברי הרי"ף ומקודם נבאר דבריו במה שפירש דטעות אשה אחת כעין שתי נשים היינו שקדש על תנאי וכנס סתם וטעות אשה אחת גרידא שקדש על תנאי ובעל לאלתר משום דכנס משמע לאחר זמן ומדלא התנה אחולי אחול ובעל משמע לאלתר, וכמאן דאתני בבעילה דמי, והקשה הר"ן דהיכי מוכח דכנס הוא לאחר זמן ובעל הוא לאלתר ועוד יותר הקשה הפנ"י דהא בברייתא דקדשה בטעות ופמשו"פ וכן קטן שקדש קאמר מאי לאו טעות נדרים והא הכא דכטעות אשה אחת דמי והך אם בעלו קנו לא משמע דוקא לאלתר דהא בקטן בודאי הוא לאחר זמן ופי' הפנ"י דכיון דקתני בעל ולא כנס אלמא דלאו מטעם אחולי אחול אלא משום אאעבב"ז א"כ אין נ"מ בין לאחר זמן בין לאלתר, והנה פירושו מחוור יפה לפרש הגמ' בדרך הרי"ף דטעות אשה אחת כעין שתי נשים היינו שקדש וכנס, אבל דברי הרי"ף שכתב דכנס משמע לאחר זמן ובעל משמע לאלתר לא יישב הפנ"י.

אכן נראה דדברי הרי"ף הם פשוטים דאף דאביי אמר בריש הסוגיא לא תימא טעמא דרב כיון דכנסה סתם אחולי אחול לתנאי, דאלמא דלא סבר אביי הא דאחולי אחול מ"מ כאן כשהקשה אביי לרבה לא הקשה אלא על סוף דברי רבה דאמר אבל בטעות אשה אחת ד"ה אין צריכה גט ועל זה הוא שהקשה מכל הני ברייתות דבטעות אשה אחת נמי פליגי תנאי וסברי דצריכה גט, אבל בהא דמפרש רבה דרב ושמואל פליגי דסברא דאחולי אחול גם בלא סברא דאאעבב"ז בזה ליכא פירכא כלל מכל הני ברייתות וסתמא דקדשה על תנאי וכנסה סתם משמע גם בכנס ולא בעל ורק אביי הוא דמפרש בבעל, ולכן אביי לא מקשה כאן אלא על סוף דברי רבה דאמר דבטעות אשה אחת ד"ה אין צריכה גט דמשמע דליכא למ"ד בזה וע"ז מותיב לי' אביי מכל הני ברייתות דמטעם אאעבב"ז לחוד גם בלא סברא דמדכנס סתם אחולי אחול נמי צריכה גט, נמצא דאביי כאן מותיב לרבה לטעמי' דאמרינן סברא דמדכנסה סתם אחולי אחול לתנאי, ולא פליג עכשיו בהא, וא"כ שפיר ע"כ כל היכי דקתני בברייתא בעל ולא כנס אי מטעם מדכנס סתם אחולי אחול הוי לי' למתני' כנס וע"כ דמיירי דמטעם אחולי ליכא למיתי ולהצריכה גט וע"כ דהיינו כגון שבעל לאלתר לאחר קדושין וכמאן דאתני בבעילה דמי ואם הי' מקודם כניסה התנה בשעת כניסה גופא ולא כנסה סתם, ובעל לאלתר כדרך כל כניסה לחופה, ולא הי' לו להתנות פעם שני לפני בעילה ומטעמא דאאעבב"ז גם בזה צריכה גט ודלא כרבה דאמר דבזה ד"ה א"צ גט, וא"כ דברי הרי"ף פשוטים וברורים, וגם הרמב"ם בתשובתו השיב לשואליו דעיקר פי' הסוגיא הוא כפי' הרי"ף.

יג) ועכשיו נוכל לבאר שפיר דברי הרי"ף שהתחלנו ונכונים עכשיו דברי הר"ן אם כי לא מטעמו לגמרי, והוא דאף דכתב הרי"ף דלית הילכתא כותי' דרבה, היינו במה דאמר אבל בטעות אשה אחת גרידא ד"ה א"צ גט, ובזה פסקינן דלא כותי' דאתותב מהני ברייתות ואף דרבה מתרץ לה מ"מ כיון דר"כ משמי' דעולא נמי סבר צריכה גט אדחייא לה הא דרבה אבל במה דמוקים פלוגתא דרב ושמואל אי אחולי אחול לתנאי, ודלא כאביי דאמר לא תימא טעמא דרב בזה ודאי הלכתא כרבה דהוא רבי' דאביי, ועיין שבת דף פ' ע"א דפליגי רבה ואביי ורבא ופסק שם הרמב"ם כרבה, וכפי מה שבארנו ד' הרי"ף דגם אביי דמותיב לי' מכל הני ברייתות לא מותיב אלא במה דסבר דבטעות אשה אחת ד"ה א"צ גט, ולכן בזה שפיר פסקינן כרבה משום דפשטי' דמילתא דרב דאמר כנסה סתם וכן מתני'

י[edit]

כיצד כגון שקידשה על תנאי שאין לה עליו שאר כסות ועונה, שאומרין לו בכסות ושאר שהוא תנאי שבממון תנאך קיים אבל בעונה תנאך בטל שהתורה חייבה אותך בעונה והרי זו מקודשת ואתה חייב בעונתה ואין בידך לפטור עצמך בתנאך וכן כל כיוצא בזה וכן המקדש יפת תואר על תנאי שיתעמר בה הרי זו מקודשת ואין לו להתעמר בה שהרי התורה מנעה אותו מלהשתעבד בה אחר שנבעלה, ולא מפני תנאו יזכה בדבר שמנעה אותו תורה אלא תנאו בטל וכן כל כיוצא בזה.

אבל בעונה תנאך בטל וכו' והרי זו מקודשת, והנה בכתובות דף נ"ו ע"א הקשו התוס' בד"ה הרי זו מקודשת כיון דע"כ מיירי בדכפלי' לתנאי' דאמר לה אם אין לך עלי שאר כסות ועונה הרי את מקודשת ואם לאו אל תהי מקודשת דאל"כ תיפוק לי' משום דלא כפליה לתנאיה ולמ"ל משום דהוי מתנה על מה שכתוב בתורה והקשו דלפי"ז למה תהי' מקודשת דהרי התנה בפירוש דאם תהא עליו שאר כסות ועונה שלא תהא מקודשת.

והנראה בזה דבדין תנאי מצינו שני אופנים האופן הפשוט הוא שאם יתקיים התנאי יתקיים הקנין ואם לא יתקיים התנאי לא יתקיים הקנין וכמו במתנה ע"מ שתתן לי מאתים זוז וכה"ג, ועוד יש תנאי שהוא בגדר שיור שעושה הקנין באופן זה ואין כאן אפשרות שלא יתקיים הקנין וכמש"כ הריטב"א בקדושין דף כ"ג גבי נותן מתנה ע"מ שאין לרבו רשות בו, וז"ל הריטב"א שם, והנכון דהכא האי על מנת לא חשיב תנאה לכו"ע, ולא בעינן דקדוקי תנאים אפילו לר"מ שאין לשון תנאי והלכותיו אלא כשהוא בלשון עשה או לא תעשה בין שיעשה הוא או לא יעשה או שיעשו אחרים או לא יעשו, אבל בדבר שאינו בלשון עשה ולא תעשה אלא מילתא דממילא כגון זה שאומר ע"מ שאין לבעלך רשות בו אין תנאי אלא שיור בגוף המתנה שמשייר בה שלא יזכה בה האדון או הבעל עכ"ל ע"ש שהאריך להוכיח כן, ולפי דבריו יש לומר דבע"מ שאין לך שאר כסות ועונה ג"כ אינו אלא לשון שיור דהא אינו ע"מ שלא תתבע ממני או שתמחלי אלא ע"מ שאין לך והיינו שיהיו קדושין כאלו שלא יהיו עלי חיוב של שאר כסות ועונה. ומיושב לפי"ז קו' התוס' דלדברי הריטב"א לא צריך כאן כפילות התנאי וגם לא שייך כאן כפילות התנאי כיון דאין כאן שני אופנים, אלא על אופן זה קדשה ואף דכל הראשונים וגם הריטב"א בכללם שו"ט בקושיא זו של התוס' ותירצו ע"פ דרך התוס' אבל נראה דהוא פשוט דלדברי הריטב"א בקדושין, גם בזה לא צריך ולא שייך כפילות התנאי.

והנה בפי"ג מהלכות מכירה הלכה ג' כתב הרמב"ם האומר לחברו ע"מ שאין לך עלי אונאה יש לו עליו אונאה, והקשה הלח"מ דכאן פסק כרב ובפ"ט מה' שמיטה פסק דע"מ שלא תשמיטנו בשביעית אין שביעית משמטתו ובפ"ק דמכות מדמי להו בגמ' אהדדי, וכתב הלח"מ דאין לחלק דבאונאה שייך מי קא ידע דקא מחיל כדאמר בגמ' בהזהב לחלק בין הא דאמר ר' יהודה בדבר שבממון תנאו קיים דהא גם בשביעית שייך מי ידע דקא מחיל דשמא יפרע לו קודם כמבואר בתוס' בפ"ק דמכות, וכתב ע"ז אלא שאפשר לחלק בדוחק בין אונאה לשביעית דהכא לא ידע אם נתאנה ולא ידע דמחיל, אבל בשביעית כבר נודע דהשביעית משמטת, אבל לא ידע אם יפרע לו קודם ודוחק הוא זה וצ"ע עכ"ל, והנה מה שכתב הלח"מ דגם בשביעית שייך מי ידע דקא מחיל כמבואר בתוס' לא כתבו זה התוס' אלא אליבא דשמואל דסבר דע"מ שאין לך עלי אונאה אין לו עליו אונאה ואמר בב"מ אפי' לר"מ דסבר תנאו בטל הוא התם דודאי קא עקר, אבל הכא מי יימר דקא עקר, וע"ז הקשו התוס' דמאי פריך בגמ' מאונאה אשביעית דאמר ע"מ שלא תשמיטני שביעית שביעית משמטתו דהא בשביעית ודאי קא עקר ותירצו ע"ז בתוס' דגבי שביעית נמי אינו ודאי דשמא יפרע לו קודם, ודימה הלח"מ ענין מי יימר דקא עקר לענין מי ידע דמחיל.

אבל באמת לא דמי דלענין קא עקר דצריך להיות עקירה ודאית על מה שכתוב בתורה, ומה שמתנה על מנת שלא תשמיטני שביעית כ"ז שלא יצא לפועל ולא יפרע לו אחר שביעית אין זו עקירה עכשיו אפי' מתחייב עכשיו לפרוע אחר שביעית דאין איסור בתורה שלא להתחייב אלא דאסור לתבוע אחר שביעית ולכן כיון דאפשר שיפרע לו קודם לא הוי ודאי קא עקר, אבל לענין מחילה אנו רואין בעיקר בשעת התנאי אם ידע דמחיל או לא ידע דמחיל, ולכן באונאה לא ידע דמחיל כיון דאם אין אונאה במקח ליכא כאן מחילה כלל, אבל בשביעית שפיר ידע דמחיל דבשעת ההלואה דמתנה ע"מ שלא תשמיטני בשביעית הוא מוחל בודאי זה הזכות שיוכל לתבוע אותו גם אחר שביעית.

אמנם לפי מש"כ בשי' הריטב"א נוכל לחלק הא דע"מ שאין לך עלי אונאה להא דע"מ שלא תשמיטני בשביעית, דהא דע"מ שאין לך עלי אונאה אין הכונה בתורת תנאי ע"מ שלא יתבע ממנו אונאה דהא בזה לא ירויח אלא שלא יוכל לתבוע ממנו חזרת האונאה באופן שיתקיים המקח, אבל עכ"פ הלוקח יוכל לבטל המקח דיתבע האונאה וממילא יתבטל המקח ויצטרך עי"כ להחזיר לו מעותיו וע"כ דאין כונת המוכר כן אלא ע"מ שלא יהי' להלוקח זכות תביעת אונאה וזהו באופן דמוחל מעכשיו בשעת מכירה זכות התביעה, וכן מוכח מהא דאמר בגמ' מי ידע דמחיל דאלמא דבתורת מחילה אתאן עלה ולכן אמרינן בזה דמתנה עמש"כ בתורה תנאו בטל, דאינו יכול למכור באופן שלא יהיה להלוקח זכות תביעת אונאה ולא דמי להא דאמר ר' יהודא בדבר שבממון תנאו קיים משום דמי ידע דמחיל כדאמר בב"מ בפ' הזהב, אבל בע"מ שלא תשמיטני בשביעית דתנאו כשאר תנאי דעלמא דהוא ע"מ שלא ישמיט הלוה אותו, וכמו שכתב רש"י במכות שם דהכונה ע"מ שלא תשמיטני אתה בשביעית (ועיין מש"כ הרמב"ן בחדושיו בב"מ) והיינו דאם ישמיטנו תתבטל ההלואה למפרע ואז ליכא דין שמיטה דלא נאמרה אלא בהלואה דהא הקפת חנות אינה משמטת, וכתב הרמב"ם בפהמ"ש דהוא משום שלא הקיף לו מתחילה על זמן אלא שיוכל לתובעו בכל שעה ומכ"ש כאן שאם נתבטלה ההלואה והוי כנשתמש הלוה במעות שלא בזכות הלואה דליכא דין שמיטה, ולכן אין כאן עקירת דין התורה ותנאו קיים ומה דמדמה הגמ' במכות דין אונאה לשביעית זהו אליבא דשמואל דאמר ע"מ שלא תשמיטני שביעית והיינו שלא יהי' דין השמיטה דאמר שמואל דשביעית משמטתו, ופריך מהא דסבר שמואל דע"מ שלא יהי' לך עלי אונאה דאין לו עליו אונאה דסבר דתנאו קיים, ובזה מתרץ דע"מ שלא תשמיטני שביעית דמי לע"מ שאין בו אונאה דאפי' שמואל מודה דתנאו בטל, וע"מ שלא תשמיטני בשביעית תנאו קיים, וזהו לשמואל דסבר נמי בע"מ שאין לך עלי אונאה נמי תנאו קיים, אבל לרב ולהלכה שפיר דע"מ שלא תשמיטנו בשביעית גם רב מודה דתנאו קיים דלא הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה דלא עקר דין התורה כלל, ואף דעכ"פ כשלא ישמיטנו וישלם לו תתקיים ההלואה ויהיה חייב להשמיט ויהיה דומה למחזיר חוב בשביעית שצריך המלוה לומר משמט אני והלוה צריך לומר אעפ"כ, וכאן לא מצינו דהמלוה יהיה צריך לומר משמט אני יש לומר דבסתם הלואה כשרוצה הלוה להחזיר צריך המלוה לקיים דין שמיטה ולומר משמט אני, אבל כאן כיון דאם לא יחפוץ להחזיר תתבטל ההלואה ויהיה מוכרח להחזיר, ע"כ בפועל ליכא חיוב השמיטה דעל כרחו מוכרח לשלם ולכן אינו צריך לומר משמט אני.

ובמש"כ בדברי הריטב"א דע"מ שאין לרבו רשות בו אינו תנאי של לאו והן אלא בגדר שיור יתבארו דברי המרדכי פ"ק דב"מ שכתב בשם מהר"ם ב"ר ברוך וז"ל ומטעם זה דפרישית דבמעשר ליכא דעת אחרת מקנה אפילו אם ראובן נתן מעשר לבניו של שמעון הסמוכים על שולחנו של שמעון במתנה ע"מ שאין לאביהם רשות בהן אלא לצורך עצמן מה שהם נושאים ונותנים לפיהם לא מהני תנאה מידי כיון דטובת הנאה אינו ממון לא מצי מתני ובטל תנאו כיון דידם כיד אביהם דמי וכל זמן שסמוכים על שולחן אביהם הוי כאילו אביהם זוכה מיד במעשר עני ואביהם עשיר הוא עכ"ל והקשו בזה דהא היא גמ' מפורשת בקדושין דף ו' דבתרומה במתנה ע"מ להחזיר יצא ידי נתינה ומוכח דאפשר להתנות תנאי בנתינת תרומה אכן לפי המבואר מדברי הריטב"א דברי המרדכי נכונים דלהתנות בתנאי הפשוט שיש בו הן ולאו שאם יקיים התנאי יתקיים הקנין, ואם לא יקיים לא יתקיים הקנין זה ודאי אפשר גם בדבר שאין להנותן אלא טובת הנאה כיון שהתנה שאם לא יקיים התנאי בטלה הנתינה והוי כאילו לא נתן לו, וזכות טובת הנאה, הא של הנותן היא, אבל בתנאי דע"מ שאין לאביו רשות בהן שאינו תנאי של הן ולאו, אלא בגדר שיור, בזה אין זכות להנותן אלא להבעלים אבל במה שאין לו אלא טובת הנאה אין לו זכות לשייר וכיון שנתן המעשר להבן ע"כ יזכה האב, וכיון דהאב עשיר אינו יכול ליתן להבן והדברים מבוררים.

יד[edit]

יש מקצת גאונים שאמרו שאין צריך אדם לכפול תנאו אלא בגיטין וקדושין בלבד אבל בדיני ממונות אינו צריך לכפול ואין ראוי לסמוך על דבר זה שכפילת התנאי עם שיור הארבעה דברים מתנאי בני גד ובני ראובן למדו אותן חכמים אם יעברו בני גד וגו' ואם לא יעברו ותנאי זה לא היה לא בגיטין ולא בקדושין וכזה הורו גדולי הגאונים הראשונים וכן ראוי לעשות.

השגת הראב"ד יש מקצת גאונים וכו' כתב הראב"ד ז"ל כבר כתבנו הטעם בספר קנין בדברי האחרונים עכ"ל ועיין במה שהאריך המ"מ כאן.

הרמב"ן בקדושין דף נ' גבי ההוא דזבין אדעתא למיסק לארעא דישראל הביא שהוכיח מכאן הראב"ד דבממון לא בעינן תנאי כפול, וכתב הרמב"ן דיש חילוק בין תולה בדעת עצמו לתולה בדעת אחרים דבתולה בדעת עצמו לא בעי תנאי כפול דאל"כ כל אסמכתא ליבעי ת"כ, וע"כ דכיון שתולה תנאי בעצמו לא צריך תנאי כפול, ומ"מ כתב הרמב"ן דלר"מ דלית לי' מכלל לאו אתה שומע הן אפילו בתנאי דע"י עצמו צריך תנאי כפול, ולכן צריך לאוקמי הכא דכפל דבריו ולא בתורת תנאי דא"כ אפילו בלא אונס תבטל המכירה, והרשב"א כתב לחלק דגילוי דעת עדיף מתנאי דכיון שפירש תנאו ולא כפל מוכח שאינו מקפיד, והרמב"ן הביא תי' זה וכתב דאינו נכון כלל, ובשם הרי"ף הביא דכתב כדברי הראב"ד, והר"ן כתב דמיירי שכפל דבריו וכנ"ל, והנה מדברי הרמב"ם דסובר לפנינו דבממון נמי בעינן ת"כ, ומוכח מדבריו בפי"א ממכירה הל' ח' שהביא שם הך דינא דזבין ע"מ למיסק לארעא דישראל ולא פירש דבכפל תנאו איירי, ע"כ דבלא כפל מפרש לה, וא"כ ע"כ דיתרץ הסוגיא כדברי הרשב"א דתנאי שלא כפלו גרע מגילוי דעת וכן כתב המ"מ כאן וז"ל ודע שלדעת רבינו והגאונים הראשונים יותר הוי מועיל בד"מ גילוי דעת או אומדנא דמוכח מתנאי שלא נעשה כתיקונו וכ"כ בתוס' וזה מוכח מכמה דינים שנתבארו בד' רבינו, ע"כ.

ונראה דכל עיקר הקושיא אינו קשה לדעת הרמב"ם דסובר בפ"ו מאישות הי"ז דכל האומר מעכשיו אינו צריך תנאי כפול, וכל האומר ע"מ כאומר מעכשיו נמצא דאין צריך לתנאי כפול אלא בתנאי דאם שהוא כלאחר, וא"כ מה דפירש בשעת המכר שהוא מוכר כדי לעלות לא"י אין לנו להוכיח מגילוי דעת זה, אלא שהוא תולה מכירתו על תנאי זה, אבל לא לומר שהוא דלאחר שיעלה אז תתקיים המכירה דאין לנו הוכחה מגילוי דעת זה דאינו רוצה שתחול המכירה עכשיו, ולכן הוי כמו ע"מ דאין צריך ת"כ והרמב"ן והרשב"א שהקשו כן י"ל דלא ברירא להו הך דינא אם במעכשיו א"צ תנאי כפול כמש"כ המ"מ, בהל' י"ז.


< הקודם · הבא >
מעבר לתחילת הדף
Information.svg

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain).

אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.