אבן האזל/אישות/ה

From אוצר הספרים היהודי השיתופי
Jump to navigation Jump to search

אבן האזלTriangleArrow-Left.png אישות TriangleArrow-Left.png ה

< הקודם · הבא >
מעבר לתחתית הדף


משנה תורה להרמב"ם
והשגות הראב"ד


נושאי כלים

מגיד משנה
לחם משנה
כסף משנה
מגדל עוז
משנה למלך


מפרשי הרמב"ם

אבן האזל
אור שמח
בני אהובה
חידושים ומקורים מנחת חינוך
יצחק ירנן
מעשה רקח
ציוני מהר"ן
קובץ על יד החזקה
קרית ספר
שער המלך
שרשי הים


לפרק זה במהדורה המנוקדת של 'משנה תורה לרמב"ם' באתר "על התורה" לדף זה באתר "תא שמע" לפרק זה במהדורה הדיגיטלית של אתר "שיתופתא"


דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף


א[edit]

המקדש בדבר שהוא אסור בהנאה כגון חמץ בפסח או בשר בחלב וכיוצא בהן משאר איסורי הנאה אינה מקודשת, ואפילו היה אסור בהנאה מדבריהם כגון חמץ בשעה ששית מיום י"ד אינה מקודשת.

בדבר שהוא אסור בהנאה, הנה מה שלא הזכיר הרמב"ם פט"ח שאם קדש בה אינה מקודשת ודאי לא קשה דהרמב"ם לא פרט כל האיסה"נ המפורשים במשנה וממילא לא הזכיר גם הך דפט"ח, אכן זה קשה דבגמ' בכורות דף ט' ע"ב אמרי' והרי מעשר וכו' בפט"ח נמי מיקדשא כדר"א דאמר אשה יודעת דאין מע"ש מתחלל על ידה ועולה ואוכלתו בירושלים ה"נ אשה יודעת דפט"ח איסורא אית בי' ופרקא לי' בשה ומקדשא בהך בביני וביני, ובדף י' ע"ב מקשינן מהא דתנן המקדש בפט"ח אינה מקודשת ומוקי לה כגון דאינו שוה אלא שקל וליכא ביני ובינו, אכן זהו דלא כהלכה דהא לא קיי"ל כר' יוסי בר' יהודא דצריך שה שוה שקל, ומעיקרא כדפריך בגמ' לימא מתני' דלא כר"ש דאמר פט"ח מותר בהנאה ומוקים לה לאחר עריפה וד"ה, ומבואר עכ"פ דבפט"ח קודם עריפה אפשר לקדש בו בהך דביני וביני וצ"ע למה השמיט הרמב"ם דין זה.

והנה המהרי"ט אלגזי לבכורות הביא ד' התורי"ד בקדושין במתני' דהמקדש בפט"ח אינה מקודשת כ' דאף דהיא יכולה לפדותו בשה מ"מ עכשיו הוא איסוה"נ, והקשה המהרי"ט אלגזי דהא מבואר בגמ' דאפשר דמקדשה בהך דביני וביני ומתני' כגון שאינו שוה אלא שקל, ותי' דבאמת כ"ז שהוא אסוה"נ א"י לקדשה כלל, רק דכשהוא מקדשה במה שיכולה לפדותו ולאחר שתפדה יכול לקדשה ולכן כ' התורי"ד דמתני' איירי שהוא מקדשה עכשיו ועכשיו הא הוי איסוה"נ והא דהוצרכו בגמ' לתרץ כריבר"י היינו דבגמ' לא רצו לאוקמי מתני' דוקא דמקדשה מעכשיו דסתמא קתני ובכל אופן אינה מקודשת, ותירוצו דחוק דאי משום דסתמא קתני א"כ האוקימתא דכגון שאינו שוה אלא שקל ודאי אינו בסתמא וסתמא אפי' הוא שוה הרבה, ואז יותר הוי ניחא לפרש דהא דתנן המקדש בפט"ח הוא כשמקדשה מעכשיו כפשטה.

והנראה דהנה בירושלמי ס"פ האיש מקדש איכא פלוגתא דר' יוחנן ור"א דר"י אמר פט"ח אין מקדשין בו את האשה ור"א אמר מקדשין ומתני' דאין מקדשין מוקי ר"א לאחר עריפה, ומשמע דאי ליכא ביני וביני דהיינו לריבר"י דצריך שה ששוה שקל והפט"ח נמי אינו אלא שקל דאפי' ר"א לא יאמר דמקדשין בו את האשה כיון דהאשה אין לה הנאת כסף, ולכן מסתברא דבזה פליגי ר"י ור"א, וא"כ צ"ל דעולא דאמר בבכורות דבפט"ח מיקדשא סבר כר"א דהא מייתי עלה הא דר"א דאמר אשה יודעת, וצ"ל דלא ידע הא דר"א דאמר בהדיא מקדשין בו את האשה, אבל ר' יוחנן דאמר בסתמא אין מקדשין הוא בכל גווני וכסברת התורי"ד כיון דעכשיו היא איסוה"נ לא מהני מה דיכולה לפדותו בשה וממילא ר"א ור"י הלכה כר' יוחנן.

ואף דא"א לדחות תלמודין דבבלי משום הך דירושלמי י"ל כיון דבסוגיא דקדושין שהוא עיקר ההלכה לא הוזכר שיהי' אפשר לקדש בפט"ח בהא דביני וביני, וגם בפי' אמרו רק נימא דמתני' דלא כר"ש דאמר פט"ח מותר בהנאה, ומשמע דלר"י דאסור בהנאה שפיר ניחא ובבכורות הקשו גם לר"י דאסור בהנאה דהא אפשר לקדש בהך דביני וביני ואוקמה כר"י בר"י ודאינו שוה אלא שקל וכיון דבקדושין לא אקשו ולא מתרצי ובפרט דלפי"ז הי' צריך לומר דמתני' שלא כהלכה דלא קיי"ל כר"י בר"י ולאוקמי מתני' לאחר עריפה אף דבבבלי אוקמו הכי היינו רק לאוקמי מתני' אפי' אליבא דר"ש, אבל באמת אקשו ע"ז בירושלמי מברייתא מפורשת דפליגי ר"י ור"ש אם מקדשין בפט"ח ואי לאחר עריפה הא ר"ש נמי מודה ואסיקו בקושיא על ר"א, ולכן מיושב דהרמב"ם והתוס' רי"ד סברו דהא דבכורות אינה להלכה אלא כר"א כיון דבמקומה בסוגיא דקדושין לא הוזכר זהו ואדרבה מוכח דלר' יהודא ניחא כפשטה וכהלכה.

והנה בפ"ב מהל' גנבה הל' ג' כ' הרמב"ם הגונב פט"ח של חברו קודם שיפדה משלם תשלומי כפל לבעלים שאע"פ שאינו עכשיו שלו ראוי להיות לו אחר שיפדה, והוא ברייתא בבכורות דף י"א כמש"כ המ"מ הגונב פט"ח של חברו משלם תשלומי כפל לבעלים ואע"פ שאין לו עכשיו יש לו לאחר מכן וצריך ביאור למה ישלם הגנב כפל בעד כל הפט"ח כיון דצריך לפדותו בשה והי' צריך לנכות דמי השה ואף דבהשה יהי' לו טוה"נ ליתנו לכהן הא פסק הרמב"ם דטוה"נ אינה ממון, וצריך לבאר בתרתי חדא דלהלכה גבי קידושין לפ"מ שבארנו אינה מקודשת אפי' מאי דחזיא ביני וביני, ב' דאפילו למאי דסבר בבכורות דמקדשה אינה מקודשת אלא במאי דחזיא ביני וביני אבל לא אמרינן דכיון דאפשר לפדותו הוי כולו ממון דאי הוי אמרינן כן א"כ מאי מהני לריבר"י דאינו שוה אלא שקל כיון דנימא דבמה דאפשר לפדותו הוי כולו ממון ולא איכפת לן דצריכה להוציא שה וע"כ דלכו"ע לא הוי בהפט"ח ממון אלא מה דביני וביני.

אכן בירושלמי דקדושין שם איתא מתניתא מסייעא לר"א ופליגא עלוי, מתניתא מסייעא לר"א הגונב פט"ח של חבירו משלם תשלומי כפל וסיפא פליגא עלוי שאע"פ שאין לו בו עכשיו פליגא על ר"א והיינו דהטעם יש לו בו לאחר זמן אינו צריך להיות מועיל בקדושין והיינו כמש"כ התוס' רי"ד דכיון דעכ"פ עכשיו הוא אסור בהנאה לא הוי כסף לענין קדושין ומ"מ מהני הך טעמא לחייבו בכפל דבקדושין בעינן דוקא שיהי' ממון בשעה שיקדשנה.

רק דעכ"פ קשה דאפי' להסוגיא דבכורות ולר"א דסבר מקדשין בו את האשה מ"מ לא חזיא אלא במה דשוה ביני וביני אבל לא בכולה ואמאי חייב כפל לפי כולו, ויש לומר עפ"מ דאמרינן בקדושין הילך מנה ע"מ שתחזירהו לי בתרומה יצא ידי נתינה בפדיון הבן בנו פדוי אבל בקדושין אינה מקודשת ולפי גירסתנו הוא שמא יאמרו אשה נקנית בחליפין, וכ' הראשונים לפי גירסא זו דהוא מדרבנן אבל גירסת הרמב"ם הוא לפי שאין אשה נקנית בחליפין ומוכח דבקדושין בעינן כסף שתהנה בו וכמש"כ הרמב"ם שאם לא החזירתו לא נתקיים התנאי ואם החזירתו הרי לא נהנית ולא הגיע לידה כלום, ועוד נבאר זה במקומו, עכ"פ חזינן דאף דבשאר דברים הוי כסף אבל בקידושין בעי שיהי' לה בשביל מה להקנות את עצמה.

ולכן שפיר מבואר דאיברא דלגבי חיוב כפל אמרינן דכיון דיכול לפדות הוי כולו ממון לחייבו בכפל כיון דגנב אצלו מה דיש לו לאחר זמן דין ממון, מ"מ גבי קדושין כיון דחזינן דמתנה על מנת להחזיר אף דהתם נמי לענין שאר דברים הא הוי נתינה משום דתנאי מילתא אחריתא מ"מ גבי קדושין בעינן דבר שיהי' לה מזה הנאת כסף דאף דנימא דפדיית השה אינו מגרע מדמי הפט"ח והוא מילתא אחריתא אבל עכ"פ הנאת הכסף אין לה במה שצריכה כנגדו להוציא דמי השה, אבל לגבי דין כפל לא איכפת לן מה שיהי' צריך להוציא שה דזהו מילתא אחריתא, ובהפט"ח יש להבעלים דין שיהי' להם לאחר זמן כל הפט"ח וחייב הגנב כפל.

ויבואר לנו מזה דין חדש ומסתבר דאם ראובן נתן לשמעון מתנה ע"מ להחזיר וגנבה גנב מבית שמעון דהגנב משלם כפל לשמעון דהחפץ הוא עכשיו של שמעון ותנאה מילתא אחריתא ואף דאין לשמעון היזק דכיון דאין לו אינו מחויב להחזיר ואם נשתמש בהמתנה סובר הרא"ש בפ"ג דסוכה דנעשה למפרע שואל שלא מדעת אבל אם לא נשתמש בה אין לו היזק מ"מ לא שייך זה להגנב דעכשיו הוא שלו וממנו גנב וחייב לו קרן וכפל והוא יש לו דין להחזיר הקרן ואם אין הקרן בעין זה תלוי אם יוכל לפטור עצמו בדמים והרא"ש סובר שם דבדמים נמי מקיים תנאו ע"ש.

והנה בשו"ע סי' כ"ח סעיף כ"א המקדש באיסורי הנאה דרבנן לגמרי שאין לו עיקר בדאורייתא מקודשת והב"ש בס"ק נ"ב תמה דמה לי אם איסורו אינו אלא דרבנן מ"מ הא לא נתן לה כלום והוא תימה גדולה, ונראה לי דהנה באיסוה"נ יש שני חסרונות א' שאינו שלו ולא שייך זכי' וקנין באיסוה"נ כדאמרי' בב"ק דמכי קא טבח לאו דידי' קא טבח ושנית שאינו שוה כלום ואין שוה פרוטה, והנה לגבי זה שאין שלו ולא שייך זכי' באיסוה"נ וכדמצינו בגמ' דמיקרי עפרא בעלמא זה לא הוי אלא בגדר הפקעה שכיון שהוא איסוה"נ נעשה עפרא בעלמא ולכן שייך לחקור בזה אם הוא איסורי הנאה מדאורייתא או מדרבנן שאם הוא מדרבנן לא שייך בזה עפרא בעלמא כיון דמדאורייתא שרי ולא הוי אלא כמו דארי' רביע עלי' ולא נוכל ליטלם דלא נאמר שבשביל זה יהי' קרוי עפרא בעלמא, אלא דאמרי' בפסחים המקדש בחמץ משש שעות ולמעלה אין חוששין לקדושין והתם מיירי בחמץ דרבנן או שעות דרבנן ואפ"ה לא הוי קדושין, ולא נוכל לומר הטעם משום דלא שוי מידי לכן לא הוי קדושין אבל באמת מיקרי שלו ושייך בזה זכי' וקנין כיון שאינו אלא איסור דרבנן, אבל באמת ז"א דהא בגמ' אמרינן זה בפסחים דף ה' לענין דבשעות דרבנן לאו ברשותי' קאי ולא מצי מבטיל לי' וע"ז מוכיח מדרב גידל דהמקדש בחמץ מו' שעות ולמעלה אין חוששין לקידושין אלא דבאמת תקשה דמאי מוכיח מדרב גידל דחמץ מו' שעות ולמעלה לאו ברשותי' קאי דילמא משום דאינו שוה כלום לכן אינה מקודשת אבל לענין ביטול ברשותי' קאי כיון דלא הוי אלא איסור דרבנן.

ולכן נראה בזה לשי' הרמב"ם גבי חיישינן שמא שוה פרוטה במדי דבעינן דבר המתקיים שיכול להתקיים ולילך עד מדי וכ' הרא"ש והרשב"א דס"ל להרמב"ם דאם היינו יודעים ששו"פ במדי מקודשת ודאי אלא משום דספק לנו אם שוה פרוטה לכן מקודשת מספק והתוס' והרא"ש חלקו ע"ז דאין לממון אלא מקומו ושעתו וכיון דבמדינה זו אינה שוה פרוטה אינה מקודשת אלא דטעמא הוא משום גזירה דשמא יבוא אחד ממדי לכאן וחזינן דהרמב"ם לא ס"ל דאין לממון אלא מקומו ושעתו, אלא דכיון דבמדי הוא שוה פרוטה מקודשת ואף דלהוליך התמרה למדי צריך הוצאות אלף זוז ואין מי שנוסע למדי וא"כ לא נתן להאשה פרוטה מ"מ ס"ל להרמב"ם דכיון שנתן לה כסף דמיקרי כסף במק"א מקודשת בזה אע"ג דלגבי דידה עכשיו לא מיקרי כסף כיון שהי' במקום זה שאינו שו"פ ואינה יכולה להגיע למקום אחר ששם שוה פרוטה ולפ"ז נמצא גם כאן באיסורי הנאה אי לאו דאיסוה"נ אינם שלו אם באנו לבטל הקידושין משום דבלאו הכי אינם שוים פרוטה בזה נאמר דלשי' הרמב"ם גם איסורי הנאה מקרי כסף אי לאו טעמא דהפקעה שכתבנו דנפקע השיווי מאיסוה"נ ונעשה עפרא בעלמא וגם לאו דמרי' בלא זה הטעם נוכל לומר לשי' הרמב"ם דמיקרי שוה פרוטה כיון דלגבי עכו"ם הוא שו"פ ואף שהיא אינה יכולה ליהנות בהם ואינו שוה כלום לגבי דידה מ"מ הוי כמו שבמדי הוא שו"פ וכאן לגבי דידה אינה שוה פרוטה דאמרינן דמקודשת כיון דעכ"פ הדבר מיקרי כסף, וכן גם כאן הדבר מיקרי כסף וכן אם היתה רוצה לעבור וליהנות מזה הי' שו"כ לגבי דידה אלא דכיון דהוא איסוה"נ נעשה עפרא דעלמא ולאו דמרי' הוא ג"כ ולכן לא מהני הקידושין באיסוה"נ ולפי"ז מייתי הגמ' שפיר ראי' דחמץ משש שעות ולמעלה לאו ברשותי' קאי אף שהוא איסור דרבנן מדאמר רב גידל דאין חוששין לקידושין דאי הוי אמרינן דבאיסורי דרבנן לא אמרינן דנעשה עפרא בעלמא ונפקע מהחפץ שם חפץ א"כ הוי קדושין מעליא ואף דמ"מ אינה שוה פרוטה לגבי דידה מ"מ לא איכפת לן כיון דמ"מ מיקרי כסף וכיון דמוכח מדרב גידל דנעשה עפרא בעלמא וממילא הוי נמי לאו דמרי' ולאו ברשותי' קאי דהכל דבר אחד.

ועכשיו יתיישבו דברי המחבר דבדבר שאין לו עיקר בדאורייתא הוי קדושין ובדבר שיש לו עיקר בתורה לא הוי קדושין, והנה הח"מ והב"ש כתבו דאם שוה פרוטה לאחר שנעשה אפר מקודשת אם ידעה שהוה איסוה"נ אבל אם אינה שו"פ אחר שנעשה אפר מ"מ מקודשת דשמא שו"פ במדי וכ"כ הב"ש דאם יכולה ליהנות בהם שלא כדרך הנאתם באיסורים שהותרו לחולה מקודשת כיון שיכולה למכור לחולה ומה שכתב הר"ן בקדושין דכיון שהיא אינה חולה אינה מקודשת מיירי שהיא לא ידעה שהוא איסורי הנאה והוי מקח טעות כיון שסבורה ליהנות בהם כדרך הנאה, והנה דבריהם הם מד' התוס' שכתבו דמיירי שאינה יודעת שהוא איסוה"נ, אולם בד' המחבר לא נוכל לומר דמיירי שאינה יודעת שהוא איסורי הנאה, חדא דלא הו"ל להמחבר לסתום דבריו ולומר בסתם דהמקדש באיסוה"נ אינה מקודשת, ועוד תמוה דאם נימא דמיירי שהיא אינה יודעת שהוא איסורי הנאה א"כ אמאי מקודשת אם קדשה בדבר שאין לו עיקר מן התורה והא אין לך מקח טעות גדול מזה, דבאמת לגבי דידה אינו שוה כלום אלא שכתבנו דעכ"פ מיקרי כסף אבל מקח טעות ודאי הוי, [ואף דקיי"ל דאם אכלו אין צריך להחזיר הדמים באיסור דרבנן אבל באיסוה"נ דרבנן הא קיי"ל דמחזיר הדמים ואין בהם דין מכירה כלל עי' בסי' רל"ד בחו"מ,] אע"כ דמיירי כאן שידעה שהוא איסוה"נ ואף שהמחבר סתם דבריו מ"מ זה לא קשיא דבסתמא המקדש באיסוה"נ גם היא יודעת שהוא איסוה"נ, ומ"מ סבר המחבר דאף שיודעת שהוא איסוה"נ מ"מ אינה מקודשת אף שיכולה ליהנות בהאפר.

ומש"כ הב"ש דאם יכולה ליהנות שלא כדרך הנאתן אם היא חולה, מקודשת גם כשהיא בריאה, ואף דהר"ן כ' דכיון שהיא חולה אינה מקודשת היינו משום דהר"ן מיירי שהיא אינה יודעת שהוא איסוה"נ וסבורה ליהנות כדרך הנאתן, תמוה מאד דא"כ למה כ' הר"ן כיון שהיא אינה חולה לכן אינה מקודשת ותלה זה בחוליה ואם בהיתה סבורה שאין זה איסוה"נ כלל א"כ גם בחולה אינה מקודשת דהו"ל מקח טעות דהיא סבורה שיכולה ליהנות מהם כדרך הנאתן ואף אם צריכה להם מנ"ל שתרצה להתקדש בהם דכיון דאינו ממון לגבי כל העולם לא נוכל לומר דהיא מקודשת ודאי וכ"ש אם לא נדע בבירור שהיא צריכה עכשיו להם אף שיכולה ליהנות אם תצטרך לרפואתה אבל שמא תשיג דבר היתר וא"כ בודאי הוי מקח טעות אע"כ דהר"ן מיירי שהיא יודעת שהוא איסוה"נ ומ"מ אם אינה חולה אינה מקודשת, ומש"כ הב"ש שהיא יכולה למכור לחולה דבריו תמוהין דכיון שהוא איסוה"נ א"כ איך תמכור אותם לחולה הא אסורה ליהנות מהם ואסורה לקבל דמים עבור זה.

ונמצא העולה מזה דהמחבר מיירי אף בידעה שהוא איסורי הנאה ומ"מ אינה מקודשת אף שהיא יכולה ליהנות, וטעמא דהא כיון שכתבנו דבאמת גם איסוה"נ הי' עליהם תורת כסף כיון ששוים כסף אצל עכו"ם וגם אם היתה רוצה לאכלם היו שוים אצלה פרוטה כמו פירות של היתר, ורק דטעמא דאיסורי הנאה הוא משום תורת הפקעה שנפקע השיווי מהדבר ונעשה עפרא בעלמא וגם נעשה לאו דמרי', וא"כ אע"ג שאחרי שישרפם יהיו שוים פרוטה מ"מ עכשיו אין עליהם תורת ממון כלל, והם אינם שלו ואינם שלה ולא נתן לה כלום ואף שכ' הר"ן דאם נתן לה איסוה"נ שיכולה ליהנות בהן שלא כדרך הנאתן מקודשת אם היא חולה זה הוא משום הנאה שנותן לה דבר שהיא נהנית בו ומ"מ אפשר דגם בזה פליג וס"ל דבכל אופן אינה מקודשת והר"ן לשיטתו דס"ל דאם יש באפרן שוה פרוטה מקודשת.

אבל עכ"פ כ"ז אם נותן לה דבר שהיא רשאה ליהנות בהם ואף שאין זה שלו כבר כ' הר"ן דהוי כמו שמקדשה לאחר יאוש דאף דיאוש לא קני מ"מ כיון שהיא קונה אותו ביאוש וש"ר ונתן לה הדבר שתוכל להנות בו מקודשת, ועי' מש"כ בזה בהל' ז', אבל במקדש באיסוה"נ סתם אף שתוכל להנות בזה אחר שתעשה אפר מ"מ עכשיו אינם לא שלו ולא שלה ולא נתן לה כלום דלאו דמרי' הוא ולכן אינה מקודשת. ולכן שייך שפיר חילוק המחבר שחלק בין דבר שיש לו עיקר בדאורייתא לדבר שאין לו עיקר בדאורייתא דכיון דרק משום הפקעה הוא שנפקע מאיסוה"נ כל שוים וכיון דלא מצינו כן אלא באיסוה"נ שיש לו עיקר בדאורייתא לכן אמרינן דלא הוי כן אלא בדברים שיש להם עיקר אבל במה שאין להם עיקר ליכא דין הפקעה כלל ולא נפקע מהם השיווי ולא הוי עפרא בעלמא ותורת שו"פ יש עליהם כיון ששוין פרוטה לעכו"ם וכמש"כ, והנה הט"ז הקשה דאמאי לא נימא דאף שהוא איסוה"נ דרבנן מ"מ כיון דעכ"פ מדרבנן הוא איסוה"נ נימא בזה הפקר ב"ד הפקר והוי כמו איסוה"נ דאורייתא וכמו דד"א קונות ואם בא אחד והגבי' מציאה מתוך ד"א של חברו לא קנה והוא שייך לבעל הד"א ואם בא אח"כ וקדש בו אשה מקודשת ולא תפסי בה קדושין של אחר משום דאמרי' הפקר ב"ד הפקר והוי מדאורייתא שלו וכן אם קדש אשה במעמד שלשתן הוי קדושין מדאורייתא לשי' הב"י אע"ג דמדאורייתא לא יהיב לה מידי מ"מ כיון דזכתה מדרבנן נעשה שלה מדאורייתא וא"כ גם כאן נוכל לומר דכיון דמדרבנן הוי איסוה"נ לא יהיו קדושין מדאורייתא אבל באמת קושייתו אינה קושיא כלל דלא אמרי' הפקר ב"ד אלא היכי שבאמת הוציאו ממון מאחד ונתנו לשני אבל היכי שעשו איסור מדרבנן בזה הא לא שייך לומר דהפקר ב"ד הפקר ונעשה איסור דאורייתא דע"כ האיסור הוא מדרבנן וא"כ כיון דמסברא לא אמרי' עפרא בעלמא אלא היכי דהאיסור הוא מדאורייתא אבל היכי דהאיסור הוא מדרבנן לא אמרינן דנעשה עפרא בעלמא, ואי דנימא דכיון דחכמים רוצים יכולים להפקיע לעשות עפרא ז"א דלמה להם להפקיע והם לא נתכוונו רק לאסרו באיסור הנאה אבל שיפקיעו ויעשו עפרא בעלמא זה לא תקנו כלל.

והנה הרא"ש בקדושין דף נ"ו הקשה אמתני' דאם מכרן וקדש בדמיהן מקודשת והא הני זוזי לאו דידי' נינהו שצריך להחזיר הדמים להלוקח כיון שמכר לו איסוה"נ, וי"ל דאיירי שמכרן לעכו"ם או לישראל והכיר בהן דמעות מתנה הן, וצריך לבאר דכיון דמעות מתנה א"כ אין כאן מכירה כלל ומהיכי תיתי נאמר דיתפסו דמיה ובגמ' צריך לזה ילפותא, ומצאתי שכ"כ הרשב"א ולפמש"כ דאיסורי הנאה דאורייתא הוי כעפרא בעלמא ולא הוי דמרי' צריך לבאר איך אמרי' דע"ז תופסת דמיה הא לא שייך בה מכירה כלל כיון דאינו שלו, ובמכרו לעכו"ם י"ל פשוט דלא בעי המכירה שתהי' של מוכר אלא דכיון שהוא בידו והוא מכרם ועכו"ם קנאו שפיר הוי מכירה, אבל אם מכרן לישראל דגם הלוקח לא קנה אותו וגם אצל הלוקח הוא אינו שלו וא"כ לא הוי מכירה אלא דבאמת אין זה קושיא דעכ"פ כיון דהלוקח קונה אותו בדרך מכירה והוא נותן לו דמים בחילופיו נתפסו הדמים באיסור ואף דבשכירות של ע"ז אינו תופס דמי' מ"מ בזה כיון דהוי עבור הע"ז עצמה הוי מכירה ותופס הדמים, ולכן שייך זה גם בשאר איסה"נ דאף שאין שייך בהם מכירה ולקיחה.

והנה הב"ש הקשה על הרא"ש במה דכתב דמעות מתנה והא קיי"ל בהכיר בה שאינה שלו דמעות פקדון ואמאי כתב כאן הרא"ש דמעות מתנה ונשאר בקושיא, ונראה דהנה בע"ז דף ס"ג א. נתן לה ואח"כ בא עלי' לכי בא עלי' ליחול עלה איסור אתנן למפרע א"ר אלעזר כשקדמה והקריבתו, ה"ד אי דאמר לה קני ליך מעכשיו פשיטא דשרי דהא ליתי' בשעת ביאה ומתנה בעלמא הוא דיהיב לה ופרש"י דאע"ג דע"מ ביאה יהבי' ניהלה כיון דמקמי ביאה יהבי ניהלה לאו שכר ביאה הוא, ודבריו צריכין ביאור, ונראה דע"מ זה אינו בגדר תנאי אלא בגדר שכירות וכיון דהוא איסור ע"כ לא נתחייב והוי מתנה [ובזה יש לבאר בהא דאי' ביו"ד סי' ק"ס סעיף ו' אסור להקדים הרבית כיצד נתן עיניו ללוות ממנו והי' משגר לו דורון וכתב הרמ"א מהטור ושכ"נ מרא"ש דהיינו בפירש לו בשביל שילוהו ועי' בש"ך אם בפירש הו"ל רבית קצוצה ולפמש"כ נראה דהוא בתורת שכירות וכיון דהוא איסור לא נתחייב]. והנה צריך ביאור בזה דמבואר בגמ' דאם לא נתחייב עבור דמי השכירות המעות הם מתנה דכיון דלא נתחייב לא עדיף מהכיר בה שאינה שלו דמעות פקדון ומכאן הוכיח הרא"ש דאינו דומה הכיר בה שאינה שלו לקנה אסוה"נ דבקנה דבר שאינו שלו הרי שייך בי' מכירה ולקיחה וכדחזינן דבחזר וקנה מנגזל אמרי' מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו וחזינן שיש דין מה מכר, וע"כ שיש דין מכירה, ושייך לומר לשם פקדון, אבל בקנה איסוה"נ דלא שייך בי' מכירה ולקיחה כלל וכמ"ש, לכן אמרינן דמעות מתנה דבאיסוה"נ כיון דכעפרא בעלמא דמיא ולא שייך בי' קנין כלל וכמו כן גבי נתן לה מעות ואחר כך בא עלי' דמעות מתנה.

[ובמש"כ למעלה בד"ה ואף דאסיקו בירוש' בקושיא על ר"א ראיתי אח"כ דמשני לה בירושלמי תיפתר שמת].

ג[edit]

המקדש בפירות שביעית או באפר פרה אדומה או במים שמילאן לעשותן למי נדה הרי זו מקודשת, המקדש בהקדש של בדק הבית בשוגג הרי זו מקודשת, והוא ישלם קרן וחומש להקדש ויביא אשמו כדין כל מועל בשגגה ואם קידש בו אשה במזיד אינה מקודשת.

המקדש הנה לפ"מ שכ' הגר"א סי' כ"ח סק"ד בשי' הרמב"ם דהא דהמקדש בגזל אם נתיאשו הבעלים מקודשת היינו דוקא כשהמקדש קנה את הדבר ביאוש וש"ר דאי ביאוש לחודי' והי' הש"ר אצלה אינה מקודשת מדאורייתא דהמעות אינם של המקדש, ותמוה לפ"ז בהקדש דבשוגג קידש הרי יצאו לחולין בנטילתה ואיהו כי יהיב לאו דידי' יהיב ואמאי מקודשת, והקשה זה המאירי בקדושין דף י"ב ע"א.

ונראה לפמש"כ התוס' בע"ז דף ס"ג גבי אתנן דמבואר דבזונה ישראלית דמיחסרה משיכה לא הוי אתנן וכתבו התוס' בד"ה והא מיחסרא ואפי' לר"י דאמר דבר תורה מעות קונות הכא גבי אתנן לא קנו כיון שהפקיעו חכמים דאין קנין מעות קונה ואוקמוה אמשיכה גם ממנה הפקיעו ואין כאן אתנן כלל ולא דמי לההוא דפ' הזהב נתנה לסיטון מעל שקניית הכסף מועיל דכיון דמעל מן התורה מי יפקיע המעילה ממעות הקדש, דברי התוס' אינם מבוארים בסברא ועמש"כ המהר"ם, והלח"מ בפ"ג מהל' מכירה ודבריהם אין מספיקין, ולכן נראה להסביר דברי התוס' דבאמת הפקעת חכמים הי' בין על החפץ בין על המעות עי' במהר"ם שם אלא דמ"מ יש חילוק בין אתנן למעילה משום דבדין מעילה דמוציא מעות הקדש מעל והמעות יוצאין לחולין לכאורה היינו מפרשים דבזה שראובן נותן מעות הקדש לשמעון וקנה שמעון המעות לכן מעל ראובן אבל באמת קשה לומר כן דאיך יכול שמעון מעיקרא לקנות מעות הקדש האם אפשר לגזול מהקדש, וע"כ דהדין הוא להיפך דכשראובן נוטל מעות הקדש להקנות לשמעון מעל ראובן ויצאו המעות לחולין משום זה קנה שמעון המעות.

ועכשיו מבוארים דברי התוס' דאיברא דהפקיעו חכמים קניית המעות אבל זה סוברים התוס' דהוא בגדר הפקעה היינו שיש כאן קנין מה"ת והפקעת הקנין מדבריהם, ולכן גבי אתנן שפיר כיון שחכמים הפקיעו הקנין לא נעשה אתנן כלל, אבל גבי מעילה כיון דכשרוצה להקנות מעות הקדש מעל קודם ההקנאה וכיון דעכ"פ בא להקנות מעות הקדש מה"ת לכן מעל ואף שחכמים הפקיעו הקנין אבל המעילה לא הפקיעו דתיכף כשבא להקנות כבר מעל ויצאו מעות לחולין.

ומיושב בזה מה שקשה מהא דבגזלה צריך שיהיה ש"ר ביד המקדש ומשום דבעינן שיתן שלו ואיך מתקדשת בהקדש ולפ"מ שנתבאר דבהקדש דהנותן מעל והוציא מרשות הקדש לרשותו ומקנה לאשה חולין ולכן שפיר מקודשת.

והנה בפ"ג מהל' מכירה הל' א' כתבתי דבדעת הרמב"ם אין לומר כן דהרמב"ם סובר דלא מעל במוציא מרשות הקדש אא"כ נהנה וא"כ במעילה כיון שהפקיעו חכמים קנין החפץ ולא נהנה לא מעל, ובעיקר דין מעילה כ' הרמב"ם בפ"ז מהל' מעילה הל' י' הפקידן אצל שולחני או חנוני ולא היו חתומין ולא קשורין קשר משונה הואיל ויש לו רשות להשתמש אם הוציא שניהם פטורין בעל הפקדון פטור שהרי לא אמר לו להשתמש בהן והחנוני פטור מפני שאינן קשורין קשר משונה ולא חתומין וכאלו השתמש ברשות, ומבואר דעת הרמב"ם דאף שאין כאן דין מעילה בשביל שלא נהנה מ"מ יצאו המעות לחולין שאין המקבל מועל בהם לכשיוציא ונצטרך לומר לפי"ז דתחילת המעילה הוא בשביל שמוציא מעות הקדש לחולין אם נהנה מזה ומה דהקשינו דאיך הוא באמת מוציא מרשות הקדש לחולין שזה תהי' הסבה להמעילה, ובארתי דדין מעילה הוא חדוש שאפשר להוציא מעות הקדש לחולין כשנטלם והוציאם ומשום זה גופא מעל, ויסוד הדברים הוא מהא דאמרינן במעילה דף י"ח אין מעילה אלא שנוי ולמד מסוטה ומעכו"ם ועי' בתוס' שם מבואר דילפינן תרי גווני מעילה דמסוטה ילפינן מעילה ע"י הנאה, ומעכו"ם ילפינן מעילה ע"י שינוי רשות אף בלא הנאה ואף דשי' הרמב"ם היא דבעינן שיהנה ובל"ז לא מעל מ"מ צריך למילף מעכו"ם דהיכא שההנאה מגוף הדבר כגון אכילה ושתיה של הקדש ילפינן מסוטה אבל היכא שאין ההנאה באה מגוף הדבר אף שיש כאן הנאת נתינה לאחר, זה לא היינו יכולים ללמוד מסוטה וזה ילפינן מעכו"ם והיינו דאף דאין חיוב מעילה בלא הנאה וזה ילפינן מסוטה אבל מ"מ גם זה ילפינן דיש גדר של מעילה שנגרם ע"י הוצאה מרשות הקדש לחולין עי"ש שהרחבנו בביאור הדברים, עכ"פ בשי' הרמב"ם אי אפשר להסביר כמו שהסברתי לשיטת התוס' ודין מעילה לשיטתו הוא ע"י הוצאה שמוציא מרשות הקדש לחולין וצריך לבאר לפי"ז קושית המאירי דהא גם בהקדש לא נתן לה ממון דידי' דהוא לא קנאו מעולם.

ונראה דהנה גבי הקדש מבואר בגמ' דנתנה לסיטון מעל ומוקי לה בגמ' כר"י דד"ת מעות קונות והיינו דמהני להיות כסף קנין לקנות בפרוטה של הקדש אכן בכסף שגזל יש לחקור אי מהני להיות כסף קנין ע"י זה שיהי' אצל המקבל שינוי רשות ונאמר שיהי' כסף קנין לקנות על ידו קרקע, ולכאורה להנך ראשונים דסברי דגבי אשה מהני שיהי' יאוש בידו וש"ר בידה ה"נ דמהני גבי קנין דמ"ש, אכן לפ"מ שנכתוב להלן בהל' כ"א בזה שהשמיט הרמב"ם דין דהילך מנה ויקנה ביתך לפלוני דקנה מדין ע"כ ובארנו בזה בב' אופנים א' דדין ע"כ אין הביאור דמה שהאחר נתן כסף להרב הר"ז כאילו נתן העבד בעצמו דבכה"ג ל"מ כיון דיד עבד כיד רבו, וע"כ דהביאור הוא דמה שהנותן נתן מהני להוציאו לחרות, ולכן י"ל דגבי כסף קדושין א"צ להיות הכסף דוקא משל המקדש ולא כד' הגר"א דבקדושין צריך שיהי' הכסף משל המקדש דהא כתב הר"ן דאין האשה מקנית עצמה לבעל רק דמשוית לגבי' כהפקר והאיש מכניסה לרשותו וא"כ י"ל דהכסף קדושין פועל רק זה שתסכים להתקדש לו ועיקר הקדושין הוא בזה שמקדשה לו אלא דבלא נתינת כסף ל"מ דלא נגמר דעתה להתקדש ולשוי' נפשה כהפקר וא"כ קדושין אפשר לדמות לע"כ דכמו דהתם מהני כסף של אחרים ה"נ גבי קדושין מהני כיון שאין הכסף עיקר הקדושין אבל גבי קנין דהכסף הוא עיקר הקנין בזה י"ל דבעינן שיהי' משלו, ובאופן אחר בארתי לפמש"כ דיש חילוק בין קדושין למכירה דבקדושין הוא כסף קנין וגבי דמים הוא כסף שיווי ולכן אפשר ללמוד מע"כ רק קדושין דהוא כסף קנין משום דבע"כ דקבלת רבו גרמה לו לסלק השעבוד נמי מסתבר דהוא כסף קנין ולא כסף שווי וגלי לן קרא דכסף של אחרים הוי נמי דין כסף לגבי זה דא"צ שטר שחרור ויצא בכסף לחרות, אבל במכירה דהוא כסף שיווי בזה שהקונה נותן משלו ולכן איברא דהמוכר יש לו עבור מה להקנות אבל הקונה אין לו עבור מה לקנות ול"מ מה שאחר נותן בשבילו, ובזה בארתי מה שהשמיט הרמב"ם דין אדם חשוב גבי ממון דסובר דבאדם חשוב נהנה הנותן אבל המקבל אינו חסר די"ל שהוא עכשיו רוצה לקבל בשביל המתנה ונמצא דבקדושין דמהני ע"כ א"צ רק שתקבל על ידו ואף שאינו חסר מהני אבל במכירה דהוי כסף שיווי צריך שיהי' חסר ולכן בק"ס מהני אדם חשוב, עי"ש שבארתי באריכות, ולפ"ז י"ל דאף דמהני בקדושין שיהי' ש"ר בידה היינו משום דבקדושין ל"ב שיהי' כסף של המקדש, אבל בקנין שצריך שיהי' של הקונה ודין ע"כ ואדם חשוב ל"מ גבי' א"כ ה"נ דלא מהני מה שנותן לו כסף שאינו שלו ואף שע"י הש"ר הדר נעשה של המוכר י"ל דל"מ במכירה דצריך שיתן משלו ובגזלן כל עיקר דאסור לגזול הימנו הוא רק משום שנתחייב לשלם לנגזל אבל אין הגזלה שלו ולכן אפשר דל"מ בקנין, שצריך שיתן שלו, וצריך ביאור לפ"ז דאמאי בנתנה לסטון מעל כיון שלא נתן שלו.

והנה הרמב"ם הא סובר דבגזלה היכא שהי' ש"ר בידה ל"מ גם בקדושין ואף דבקדושין א"צ כסף של המקדש ולכן אפשר דמה דסובר הרמב"ם דא"מ הוא משום דכיון שע"י זה שהיא קונה את הגזלה קונה גם הוא בב"א וא"כ היא מסייעת בהלקיחה של הקדושין והוי כי תלקח וכל זה הוא בגזלה אבל בהקדש הרי היא אינה מועלת כלום בהלקיחה דהוא מעל וחברו לא מעל ואם הי' המקבל מועיל בההוצאה מרשות הקדש אמאי לא מעל ולכן מבואר מה דהמקדש בהקדש של בה"ב מקודשת, ועמש"כ בהל' ז', ובאופן אחר נראה דבמעילה כיון שהוא המוציא מרשות הקדש לרשותה דהרי אין שייך לקנות בזה מהקדש בדרכי קנין ורק דע"י דין מעילה מוציאה מרשות הקדש לרשותה וכיון שהוא מעל וחברו לא מעל הרי הוא המוציאה מרשות הקדש לרשותה ולכן שפיר נקנית בפרוטה זו דבקדושין הא לא בעינן שיהא כסף שלו ממש, ומעשה ההקנאה עשה המועל [ובמכירה דצריך שיהא שלו אפשר דל"מ ומהא דנתנה לסיטון דמשמע דקנה כבר כתבנו בפ"ג מהל' מכירה הל' א', דהרמב"ם השמיטה משום דלא פסק כסוגיא זו עי"ש], אבל בגזלה הא אין הגזלן המקנה דאינה שלו ורק משום שנתחייב בהשבה לנגזל אסור לגזול ממנו וגם לאחר יאוש הוא חייב לשלם דמים אבל בעיקר הקנין לא אלים כחו מכחה ולכן אינה מקודשת עד שיהא ש"ר בידו, וז"פ.

ובמש"כ הרמב"ם המקדש בפירות שביעית או באפר פרה אדומה וכו' הביא המל"מ דברי התוס' בע"ז דף ס"ב בד"ה נמצא כ' ואע"פ שאמרנו שאסור לפרוע חובו מפירות שביעית משום דלא לאכלה הוא מ"מ לקדש אשה מותר אע"ג דלא לאכלה הוא וכו' וטעמא דמשום פו"ר אקילו בי' רבנן והק' המל"מ דלהדיא אי' בירוש' ספ"ח דשביעית אר"י זאת אומרת שאסור ליקח אשה מדמי שביעית וצ"ע וכן הקשה הגרעק"א בגה"ש.

ונראה דהנה הירוש' קאי שם על מתני' דאין לוקחין עבדים וקרקעות ובהמה טמאה מדמי שביעית, וע"ז אר"י זאת אומרת שאסור ליקח אשה מדמי שביעית דלא כן מה בין הקונה אשה מה בין הקונה שפחה, והנה במע"ש פ"א הל' א' אמתני' דמע"ש אין מוכרין אותו ואין ממשכנין אותו ושו"ט שם בירוש' אם לר"י מותר למוכרן וא"ר יודן מתני' אמרה כן (שאסור למוכרן) דתנינן תמן מזיד קידש שוגג לא קידש אם את אומר יהא מותר למוכרו יהא מותר לקדש בו והתנינן אין לוקחין עבדים וקרקעות ובהמה טמאה מדמי שביעית ואם לקח יאכל כנגדן אר"י שאסור ליקח אשה מדמי שביעית דלכן מה בין קונה אשה מה בין קונה שפחה ועי' בפי' הגר"א דמפרש דהירושלמי מביא ראי' מר"י דקדושין ומכירה שוין גבי שביעית וה"ה במע"ש, ודברי הירוש' צ"ב בזה שמביא ראי' מר' יוסי דהא ר"י אמתני' דאין לוקחין עבדים קאי דשם האיסור הוא משום דלא תאכלם בקדושה ובזה הוא דאמר ר' יוסי דקדושין ומכירה שוין ואנן כאן הלא לא מיירינן מזה ומכירה דאסור הלא הוא גם כשהמוכר יודע שזה דמי מע"ש ויאכלם בירושלם ומ"מ אסור משום זלזול הקדושה במה שמוציא המע"ש מתח"י ונפטר מלהעלות לירושלם ולהך איסורא אין שום ראי' מר' יוסי דלא איירי בזה כלל, וביותר יש להבין דלמה הוצרך לראי' מר"י אחרי שהביא בזה משנה מפורשת דבמזיד קדש שמשמע דלכתחלה באמת אסור לקדש בדמי מע"ש והוי כיהודא ועוד לקרא.

ולכן נראה להסביר דל' והתנינן הוי כמו דתנינן ואינה ראי' לעצם הדין דאסור למכור ולקדש שזה הוכיח כבר מהמשנה אלא דמביא רק כעין דוגמא דמכירה וקדושין שוין בדינם ובמקום שאסור לקדש אסור גם למכור וכדחזינן דר"י אמר בהא דאין לוקחין עבדים וקרקעות דאין חילוק בין קונה שפחה לקונה אשה ואף דהאיסור שם הוא מגדר אחר לגמרי מ"מ מצינו דוגמא לזה דקדושין ומכירה שוין בדינם, ולפי"ז מיושב קו' המל"מ דהנה בירוש' קדושין פ"ב הל' ו' איתא שם דמקדשין בפירות שביעית ופליג לכאורה אהך סוגיא, והעיר זה בהגהות עמודי ירושלים, אכן לפ"ד אין באמת שום סתירה בין הנך תרי סוגיות דהך דהכא קאי כשאין המוכר יודע שזה שביעית וכמו"כ באשה דאר"י דאין מקדשין הוא בכה"ג וכן מוכח מגמ' בקדושין דף נ"ו גבי דמי מע"ש דאין לוקחין בהמה טמאה וכו' דמוכח שם במסקנא דהאיסור הוא משום דאין המוכר יודע וע"ש ברש"י ד"ה אלא באשה חבירה ובריטב"א, ומה שכתבו התוס' בע"ז הוא בגונא דהודיע לה ואז אינו אלא איסור דלכתחלה משום קדושה וכאן משום פו"ר שרי לכתחלה ובזה איירי הירוש' בקדושין דמקדשין אשה בשביעית והיינו כשהיא יודעת שהם פירות שביעית וכנ"ל.

אכן כל זה לפ"מ דמשמע מהסוגיא דקדושין אבל בעיקר הדין עדיין לא ברור אם באמת בכה"ג כשמודיעו שזה דמי שביעית מותר ליקח בהמה טמאה ועבדים וכו' ומלשון הרמב"ם בפ"ו הל' י' שכ' דמי שביעית אין פורעין מהם את החוב ואין עושין בהן שושבינות ואין משלמין מהן תגמולין וכו' אבל משלחין מהן דברים של גמילות חסדים וצריך להודיע, וכן אין לוקחין מהם עבדים וקרקעות ובהמה טמאה, ומשמע דגם בהודיעו אסור, ואם נאמר כך הי' מובן מה דחידש ר"י דאסור לקדש בדמי שביעית דאי בכה"ג שאינה יודעת אין בזה שום חידוש דאסור [וכן משמע מד' התוס' בקדושין דף נ"ב ד"ה המקדש דלכתחלה אסור לקדש בפירות שביעית גם כשהאשה יודעת שזה שביעית וכן ברש"י שכ' לאכלה אמר רחמנא ולא לדבר אחר ומשמע דלכתחלה אסור] ומבואר עכשיו דמדברי ר' יוסי הוי ראי' דמצד הקדושה אסור לקדש אף שהיא יודעת שזה שביעית דאל"כ מאי חדוש הוא וכמו כן כאן במע"ש אם אסור לקדש אסור גם למכור ומיושבים ד' הגר"א בפי' הירושלמי.

ז[edit]

המקדש את האשה בגזל או בגניבה או בחמס, אם נתייאשו הבעלים ונודע שקנה אותו דבר בייאוש הרי זו מקודשת ואם לאו אינה מקודשת. הנכנס לבית חבירו ולקח לו כלי או אוכל וכיוצא בהן וקידש בו אשה ובא בעל הבית אע"פ שאומר לו למה לא נתת לה דבר זה שהוא טוב ממה שנתת לה אינה מקודשת, שלא אמר לו דבר זה אלא כדי שלא להתבייש עמו, והואיל וקידש בממון חבירו שלא מדעת חבירו הרי זה גזל ואינה מקודשת, ואם קידשה בדבר שאין בעל הבית מקפיד עליו כגון תמרה או אגוז הרי זו מקודשת מספק.

שקנה אותו דבר ביאוש, כ' המ"מ ואף ע"ג דקיי"ל יאוש בלבד אינו קונה הכא שהוא ביד אשה הרי יש כאן יאוש וש"ר כשהוא בידה וכיון דקנאתו היא אף הוא קונה אותה עכ"ל, והנה הקצוה"ח בסי' שנ"ג הקשה דהא בקדושין בעינן כסף קידושין משלו, והכא לפני שינוי רשות אכתי לאו שלו הוא, וכ' לבאר עפ"ד הרשב"א בפ' מרובה בהא דאמרינן הקדישן הקדש דמעיקרא חולין והשתא הקדש, והקשה הרשב"א דאכתי היכי חייל הקדש כיון שהקדיש דבר שאינו שלו וכ' משום דאיכא שינוי השם קנאה הגזלן בזה השינוי וקנייתו והקדשו באין כאחת, וזהו כונת המ"מ, וכ' עוד הקצוה"ח דזה ניחא בשינוי השם אבל בשינוי רשות דטעמא משום דבהיתרא אתא לידי', היכי אפשר שיקנה הגזלן דבאיסורא אתא לידי', ויישב עפ"י שיטת הרמב"ם דש"ר ואח"כ יאוש נמי קנה, וע"כ דאינו סובר משום דבהיתרא אתי לידי' וכדברי הקצוה"ח כ' גם היש"ש בפ' מרובה אלא שלא הזכיר דברי הרשב"א.

ובאמת הדברים תמוהים דבשלמא ביאוש ושינוי השם דהיינו בתרומה או בהקדש בקדשי מזבח דמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן שייך שפיר לומר דהקדשו וקנייתו באין כאחד דגם אחר שתרם או שהקדיש לא יצא מרשותו, אבל בקדשי בה"ב דהוי שינוי רשות כמש"כ הרשב"א בב"ק דף ס"ז, או בלוקח איך שייך לומר דכיון דהלוקח או ההקדש קנאו קנה הגזלן, ואיך שייך לומר בזה בב"א דלא דמי כלל לגיטו וידו באין כאחת דהתם שניהם על רשות העבד אבל הכא איך אפשר דע"י רשות הלוקח או ההקדש דקנאום ביאוש וש"ר יקנה הגזלן והם דברים הפוכים, ומה שהביא מדברי הרשב"א עיינתי ולא מצאתי שם דקנה הגזלן, דז"ל הרשב"א בפ' הנזקין [ובפ' מרובה ליתא] בסוגיא דחטאת הגזולה כ' וז"ל ואי קשיא לך היכי מצי מקדיש ליה י"ל כיון דשינוי השם א"נ ש"ר קני הקדשו וקנייתו באין כאחד עכ"ל ולהדיא דכ' כן הרשב"א גם על יאוש וש"ר והרשב"א אינו סובר כהרמב"ם דש"ר ואח"כ יאוש קנה כדמוכח מדבריו דר"פ הגוזל ומאכיל ע"ש בדבריו.

והרמב"ן בס' המלחמות ס"פ הגוזל ומאכיל כ' ואע"ג דאמרינן מעיקרא חולין והשתא הקדש דאלמא משום שינוי רשות ליכא, משום שארא נקט לה למימרא דבכולהו איכא נמי שינוי השם ולפיכך תרומתן תרומה דאילו משום ש"ר לא הוי תרומתן תרומה ולא מעשרותן מעשר אלא דקני כהן והוי ממוניה, אבל מ"מ חולין גמורין הן ואידך דברשותי' טבל אלא דמשום שינוי השם הוי תרומה ומעשר ברשותא דגזלן ומתקן אידך, ואיכא למימר נמי דלא הוי ממון כהן דכיון דלא תקן צריך הוא הכהן להחזיר שלא חלה עליו שם תרומה ובטעות בא לידו, אבל בהקדש מההיא שעתא דאוקמה ברשות גבוה איתסר להדיוט עכ"ל. וכונת הרמב"ן במה דשו"ט לגבי תרומה הוא אם יתן התרומה לכהן ויהי' ש"ר ובזה כ' דעכ"פ לא מהני להתיר הטבל, ולכן כ' אח"כ דאפשר דגם התרומה לא יהי' לכהן דבטעות בא לידי', ומשמע דלא שייך בב"א שיתרום ברשות הכהן והתרומה וזכות הכהן יהיו באין בב"א, דגם זה לא יועיל דכיון דרוצה ליתן לכהן תרומה, וכ"ז שלא זכה כהן אינו תרומה דאינו שלו, ועכ"פ מבואר מד' הרמב"ן דבהקדש לא זכה הגזלן ורק בתרומה משום דאח"כ הוא נמי שלו, [אלא שצ"ע למ"ד טוה"נ אינה ממון]. ומ"מ לא קשה היכי מקדש דהא אינו שלו, דקרא כי איש כי יקדיש את ביתו אינו דין דוקא בהקדש דה"נ ילפינן מני' דאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו, וכמו דגבי הדיוט ניחא לן דמהני ש"ר, וכ' הרשב"א בר"פ הגו"מ דדוקא במכר הו"ל ש"ר ולא בגוזל מן הגזלן משום דלזה מהני זכות הגזלן דהוי ברשותו לענין זה שיכול לקנות בשינוי, וכן למ"ד יאוש לחודיה קני, ה"נ מהני גם למ"ד יאוש לא קני למסור רשותו להלוקח, והלוקח קונה ביאוש וש"ר ה"נ בהקדש יכול הגזלן להקדישו ולאוקמי ברשות הקדש דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט.

ונראה פשוט דאין דעת הרשב"א כלל לומר דהגזלן קונה במה שההקדש קונה, ומה שהוצרך לומר דההקדש וקנייתו באין כאחד כונתו משום דיש לחקור בהא דאמרי' דקונה ביאוש וש"ר אם צריך דוקא שיהי' ש"ר ממש שתכנס הגזלה ברשותו, או דנאמר דבמכירה לחוד סגי ואפי' מכרו בקנין חליפין ויש להביא קצת ראי' לזה ממה דמוקי רמב"ח בב"ק דף ע' ע"ב ברייתא דמכר בשבת פטור כגון שא"ל עקוץ תאנה מתאנתי, ואיך יתרץ לר' אלעזר ולר"ש דסברי דחיובא דמכירה הוא דוקא היכי דאהני מעשיו דקני הלוקח ביאוש וש"ר, אלא דאינה הוכחה גמורה דאפשר רמב"ח סובר כהלכה כר' יוחנן ור"נ דחיובי' לפני יאוש ולא בעי אהני מעשיו, אך בפשוטו משמע דאין חילוק ובכל גווני דמכירה הוי ש"ר, אלא דבזה ע"כ צריך להסבר דבאין כאחד היינו דעי"ז דקנה נעשה שינוי רשות, וע"י ש"ר נעשה הקנין, וזהו שהוצרך הרשב"א לסברא דהקדשו וקנייתו באין כאחד ואין הכונה על הגזלן אלא על החפץ הגזול דלכאורה אף דנימא דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט אבל כיון דחפץ גזול אינו יכול להקדיש א"כ אין כאן מכירה וליכא ש"ר ולכן הוצרך לומר דהקדשו וקנייתו באין כאחד, ואה"נ דבשביל זה גם אם מכרו בחליפין נמי קנאו בש"ר דכיון דנכנס לרשות הלוקח הוי ש"ר כמו הכא דנכנס לרשות הקדש.

והנה הגר"א בשו"ע סי' כ"ח ס"ק ד' כ' וז"ל ולשון הרמב"ם ושו"ע מ' דוקא שהמקדש צריך שיקנה ביאוש וכגון שיש שינוי רשות עמו וכ"מ ברא"ש פ"ז דב"ק ס"ב שכ' וביאוש בגזילה פליגי רבה ור"י כו' וקיי"ל כרבה וקני ייאוש לחומרא כו' ואם קידש אשה בגזילה אחר ייאוש צריכה גט דרבה סבר דלכל הפחות קני מדרבנן אבל מדאורייתא קיי"ל דיאוש לא קני כעולא כו' ע"ש וכ"כ ריו"ח וכמ"ש בהג"ה קדשה בגזל כו' והוא מדברי הרא"ש הנ"ל, עכ"ל, וכונת דברי הגר"א ז"ל דמהרא"ש שכ' דאם קדשה בגזל אחר יאוש מקודשת רק לחומרא מדרבה דאמר דיאוש קני מדרבנן ואינה מקודשת מדאורייתא משום דכיון דקדש אותה הוי יאוש וש"ר מוכח דסובר הרא"ש דלא מהני לענין קידושין דבעינן שהמקדש יקנה הגזילה בעצמו ושיקדשה בממון שלו, ולא מהני מה שיהי' שלה כשיקדשנה, ומפרש הגר"א דזהו כונת ד' הרמב"ם שכ' ונודע שקנה אותו דבר ביאוש היינו שבעצמו קנה אותה דהיינו שהיה אצלו ש"ר.

ונראה דלפי ביאור הגר"א בכונת ד' הרמב"ם מוכח דסובר דהאי דיאוש וש"ר קנה אינו משום דהש"ר מועיל לקנות והוא מסייע בהקנין אלא דעיקר הקנין הוא היאוש ורק דיאוש לחוד לא קנה כדאמר בגמ' דלא דמי לאבדה דאבדה בהיתרא אתא לידי' וגזילה באיסורא אתא לידי' וא"א ללמוד מאבדה אבל ביאוש וש"ר דליד הלוקח אתא בהיתרא לכן קנה היאוש, שהרי כ' הרמב"ם ונודע שקנה אותו הדבר ביאוש ולא הזכיר ש"ר, ואף שלפ"ד הגר"א הי' אצלו ש"ר ומשמע דביאוש הוא דקנה, והא דסבר הרמב"ם דש"ר קודם יאוש נמי מקרי אתא לידי' בהיתרא והיינו עפ"י שי' הקצה"ח שהגונב מן הגנב אין בו חיוב אפי' קרן לבעלים משום דכיון דכבר יצא מרשות הבעלים אין בו דין גזלה להתחייב ואף שגזלן עצמו לא קנה, דדוקא המוציא מרשות הבעלים חייב, ולכן שפיר נאמר דדין אתא לידי' באיסורא היינו בגזלן עצמו דנתחייב בהשבה אבל לגבי הלוקח לא מקרי אתא לידי' באיסורא.

אלא דצריך לבאר אמאי אמרינן דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי, בשלמא אי אמרינן דשינוי רשות הוי קנין נוכל לומר דלא מיקרי אלא היכא דהוי דרך הקנאה, אבל אי נימא דהטעם הוא משום דאתא לידי' בהיתרא וכמש"כ התוס' בסוכה ד' ל' ע"ב ד"ה וקרקע אינה נגזלת א"כ גם ברשות יורש אתא לידי' בהיתרא, וצריך לומר דרשות יורש לא מיקרי כלל שינוי רשות משום שלא נכנס לרשות היורש כלל, אלא דאכתי קשה הדבר דהתינח אם לא עשה היורש שום מעשה קנין שפיר נוכל לומר דמה שנכנס לרשות היורש לא הוי שינוי רשות כלל, אבל אם עשה מעשה קנין אמאי לא יהי' שינוי רשות, ומוכח מזה דש"ר הוא דוקא היכא דהגזלן הקנה להלוקח, וכמש"כ הרשב"א בריש הגוזל ומאכיל בשם הראב"ד דיאוש וש"ר הוא דוקא כשבא מכח גזלן כגון מכירה ומתנה הא נטלו אחר שלא מדעתו לא הוי ש"ר דאל"כ למ"ד ש"ר ואח"כ יאוש קנה יקנה הגזלן עצמו משום ש"ר ויאוש, [והנה מדברי הרשב"א מוכח דאינו מפרש דהוא משום דאתא לידי' בהיתרא דא"כ הא אין התחלת ראי', ואף דלמ"ד ש"ר ואח"כ יאוש קנה הא ע"כ א"א לומר משום דבהיתרא אתא לידי' וכמש"כ הרמב"ן במלחמות בפ' הגוזל ומאכיל, מ"מ עכ"פ אין כאן הוכחה מהך מ"ד להך מ"ד דכיון דלדידן הוא משום בהיתרא אפשר דמהני אפי' נטלו שלא מדעתו וע"כ דהרשב"א סובר דש"ר לכו"ע הוא משום גדר קנין דמהני עם יאוש, ולזה הוכיח דלא נקרא ש"ר אלא מה שבא מכח הגזלן היינו דהגזלן מוסר זכות הגזלה שלו לשני זהו נקרא ש"ר, אבל מה שנוטל אחר שלא מדעתו דנמצא הש"ר רק מה שנכנס לרשות אחר שאינו הבעלים ל"ק דאל"כ גזלן גופי' ליקני בש"ר, ובתוס' רי"ד כתב דדין יאוש וש"ר ילפינן מקרא דוהשיב את הגזילה דדוקא מי שגזל ישיב, ומוקמינן לה אחר יאוש דקודם יאוש הלוקח בעצמו הוי גזלן, אבל לדעת הרמב"ם א"א לומר כן כיון דסובר דש"ר ואח"כ יאוש קנה.].

עוד יש לעיין דאם נימא דהרמב"ם סובר דהלוקח אין בו דררא דאיסורא משום שלא גזל מרשות הבעלים אם כן אמאי צריך לשלם דמים דהא מעיקרא לא נתחייב בדמים כלל בשלמא ביאוש ואח"כ ש"ר אפשר לומר דהוא כמו מזיק שעבודו של חבירו כיון דעכ"פ הוא הפקיר ממון הבעלים, אבל בש"ר ואח"כ יאוש א"כ בשעת מעשה לא הפקיע שעבודו ואפי' אם נחפוץ לומר דעכ"פ גרם אח"כ שיפקיע כח הבעלים אבל כיון דמזיק שעבודו הוא מטעם גרמא ודאי צריך שיהי' מכוין להזיק אם לא דנימא דזהו דין מצד עצמו כיון דעכ"פ עשה מעשה ומפקיע ממונו צריך לשלם, והוא עדיף יותר מגרמא אלא כמו שלקח בידים ממונו של זה ואף דליכא דין גזלן ודין חיוב אחריות זהו לענין חיובים היכי שלא נשאר בידו אבל בשנשאר אח"כ בידו צריך לשלם דהא עשה מעשה שעל ידו יקנה ממון חבירו.

והנה בעיקר ראית הגר"א שהוא מזה שכ' הרמב"ם ונודע שקנה אותו דבר ומשמע דהאיש כבר קנה אותו הדבר ביאוש וש"ר דהיינו שהוא הי' הלוקח, אבל באמת לא משמע כן מדברי הרמב"ם ולא מדברי המחבר שהיה להם לפרש, והנה הפ"ת הביא מד' הנו"ב שמפרש דמה שכ' ונודע היינו שהעדים ידעו דבלא"ה הוי קדושין בלא עדים, אבל באמת אין הדבר מוכרח דכיון דהעדים ראו כל מה שצריך לראות ואפשר לראות הוי שפיר קידושין בעדים, והגע בעצמך אם אשה שמוחזקת בא"א ויש לה עדי גירושין והלכה וקבלה קדושין מאחר ולא היו העדים יודעים שנתגרשה האם נאמר דהוי קדושין בלא עדים, ואם כן למה מהני אם שליח לקבלה קבל גט ועדי המסירה אינם יודעים כלום ואף שהוא שליח הא בפשוטו דהוא בעצמו אין לו שום נאמנות על זה, ואף דיש לחלק דעכ"פ אינם מוחזקים שאינו שליח אבל הכא לא ידעו מהיאוש כלל, מ"מ גם זה אינו מחוור דאף דאמרינן דסתם גזילה לא הוי יאוש בעלים מ"מ אין אנו אומרים דזה דבר ודאי ורק דבסתמא הוא כן, אבל ודאי אפשר להסתפק שיש עדים שנתייאשו הבעלים, אכן מה שאפשר לומר לפי דרכם שצריך שהמקדש והמתקדשת ידעו שקנה אותו דבר והביאור שאם נתיאשו הבעלים והם לא ידעו א"כ אפשר דלא כיוונו כלל לשם קידושין דאדם יודע שאין מקדשין בגזילה, וזה דרך נכון לדעתי.

והנה עוד כתב הגר"א בס"ק זה אבל הרשב"א כ' דביאוש לבד מקודשת דהוי שינוי רשות בידה וקנאתו וכ"כ הר"ן והמ"מ, וכ"מ שם דקאמר לית דחש להא דר"ש אע"ג דלא הוי שם אלא יאוש בלבד, וכן הסוגיא שם דרב ור"י דוקא לפני יאוש עכ"ל וכונתו מהא דאמר שם דף נ"ב ע"ב ההיא איתתא כו' אתא ההוא גברא חטף זוזי מחברי' ושדא לה אמר לה מיקדשת לי אתא לקמי' דרבא אמר לית דחש להא דר"ש דאמר סתם גזילה יאוש בעלים ומוכח דאם הי' יאוש בעלים מקודשת אף דיאוש לא קנה משום דהוי יאוש וש"ר בידה וכן כ' להדיא ברשב"א, עוד הביא ראי' מהא דפריך הא דא"ר יוחנן מי אמר רב הכי והא לא אמר והא"ר יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אין יכולים להקדישו ומוכח דהא דאמר רב קדשה בגזל א"מ היינו לפני יאוש דאי לאחר יאוש מאי פריך מר' יוחנן דאיירי לפני יאוש, והנה הראי' השני' מהא דלא מוקים רב דמיירי אפי' לאחר יאוש וע"ז פליג ר' יוחנן, אין זה ראי' כלל, דהא רב סבר יאוש לחוד קני בדף ס"ח, ואף דבגמ' ד' קט"ו משמע דדוקא יאוש וש"ר או ש"ר ואח"כ יאוש ההיא משום ר"ח אמר לה או דלא דוקא ש"ר ואח"כ יאוש וכן כ' הפנ"י שם, אבל רב בעצמו סובר להדיא בדס"ח דיאוש לחודי' קני א"כ ע"כ הכא מיירי לפני יאוש, אכן ראייתו מהא דאמר לית דחש הוא ראי' מוכרחת והיא קושיא גדולה על הרמב"ם לפ"מ שפירש דבריו הגר"א, ועל שיטת הרא"ש דמפורש בדבריו דדוקא לרבה דאמר יאוש קני מדרבנן, מקודשת ולא מטעם דהוי יאוש וש"ר.

ונראה עפ"מ דאמר בירושלמי פ"ב דקידושין הל' א' אמר ר' יוסי אילו איתמר כלי יאות סלע דרכו להתחלף ע"ש, ואפשר לבאר זה דוקא על אחר יאוש דקודם יאוש לא שייך לומר סלע דרכו להתחלף דאטו משום דדרכו להתחלף יקנה ממון של אחרים שאין לו בזה שום דררא דקנין, אבל לאחר יאוש דבאמת צריך לקנות אותו כמו אבדה אלא דגזלה דבאיסורא אתי לידי' וחייבתו תורה בדין והשיב את הגזלה לא פקע מני' חיובא אפי' אחר יאוש, א"כ איכא למימר דזהו דוקא בחפץ חייבתו התורה להשיב דוקא גוף החפץ אבל במטבע כיון דאין שום קפידא בזה אז סגי במה שיקיים ושלם שישלם עבור הגזלה וכמו שבארתי במק"א עפ"י הספרא פ' ויקרא סימן ש"פ וז"ל לפ"ג הגר"א אי והשיב יכול והשיב דוקא ת"ל ושלם, יכול יהא משיב ומשלם ואל תתמה על זה שהרי הגנב משלם כפל וכו' ת"ל גזלה גזלה משלם ואין משיב ומשלם ומבואר דבגזלה איכא תרי קראי והשיב כשהגזלה בעין ושלם כשאינה בעין, ולכן במטבע סגי יאוש לחודי'. עוי"ל דבסתם גזילה קיי"ל דלא הוי יאוש בעלים, ובזה י"ל דדוקא בחפץ שיכול לגבות זה החפץ אבל סלע כיון דדרכו להתחלף א"כ על גוף הסלע כבר נתייאשה, ובזה נוכל לצרף מש"כ דאין כאן דין והשיב רק דין ושלם וצריך להוסיף דאף דעכ"פ חייב לה הסלע ולא עדיף מחוב שאינה מקודשת, אכן בחוב הוא דוקא באומר מקודם כנסי סלע זה שאני חייב ליכי עי' מש"כ בהל' י' אבל הכא לא שילם בנתינה זו את החוב, ובאופן אחר י"ל אם לא נחדש זה דבסלע ליכא והשיב דר' יוסי כרבה דיאוש קונה מדרבנן ולכן דמי לחוב.

והנה במקנה תי' דרבא אומר כאן לית דחש להא דר"ש לומר דאינה מקודשת אפי' למ"ד יאוש קונה ובגמ' דף ס"ז מספקא לגמ' איך סבר רבא ביאוש דאמר התם חד מינייהו רב פפא אמרה, ובשם המגיני שלמה הביא דמיירי שנתן לה מתחלה לשם פקדון ואח"כ קדשה ובאופן זה הוי יאוש וש"ר משום שכבר קנה מקודם בש"ר בעת שנתן לה הפקדון, והנה המגיני שלמה הביא זה בשם היש"ש וכפי מה שהביא מהיש"ש כ' להיפוך דלהכי כ' הרא"ש דדוקא אי יאוש קני מדרבנן משום דנ"מ אם נתן לה מתחלה לשם פקדון דאז לא הוי יאוש ואח"כ ש"ר אלא ש"ר ואח"כ יאוש וכנראה מפרש בהיש"ש דמיירי שנתיאשו הבעלים בשעה שהי' בידה בפקדון ולכן מקרי ש"ר ואח"כ יאוש וע"ז תמה המג"ש דהא עכ"פ אח"כ כשקדשה הוי יאוש ואח"כ ש"ר דאיזה ש"ר הוא פקדון ובאופן זה כ' המג"ש דלפי ד' היש"ש אפשר לומר דמיירי שנתן לה מקודם לשם פקדון והיינו שהי' מקודם יאוש ואז יהי' הפקדון כמו ש"ר אך המג"ש עצמו כ' דלא נראה לו סברא זו.

ונראה לי לבאר סברת היש"ש דסובר בטעמא דש"ר דהוא משום דהוי כמו דאתי לידי' בהיתרא וסובר דפקדון אף דקיימא ברשותו דמפקיד אבל כבר כתבתי דקיימא ג"כ ברשותו של השומר לענין שמירה וכיון דקיימא ברשותו שפיר שייך שיזכה בהגזלה אחר יאוש ובאופן זה סובר להפך דכיון דש"ר ואח"כ יאוש לא קנה אלמא דמיקרי אתא לידי' באיסורא כיון דקיימא ברשותו, ובזה מבואר תי' המג"ש דלפי"ז שפיר כשנתנו בפקדון אחר יאוש זכה השומר בהחפץ וכיון דהגזלן יש לו זכות להוציא מאדם אחר בשביל שצריכה לו להפטר מן הנגזל ואחר יאוש נמי הוא חייב לשלם דמים ונמצא דכיון שהשומר קנאו קנאו הגזלן.

והנה בירושלמי איתא אהא דתנן המקדש בערלה ובכלאי הכרם וכו' מכרן וקידש בדמיהן מקודשת ר' חגי בשם ר' זעירי שאין תופסין דמיהן א"ר חנינא זאת אומרת שמקדשין בגזל ופי' הרא"ש בסי' ל"א דמאחר שאין דמיהן נכנסין תחתיהן לאיסור נשארו הן אסורין והמעות גזל הן בידו וכ' ע"ז הרא"ש ואנן דקיי"ל דקדשה בגזל לפני יאוש אינה מקודשת צריך לאוקמה כדפרישית והיינו דמיירי שמכרן לעכו"ם או לישראל והכיר בהן דמעות מתנה, והנה ד' הירוש' לכאורה קשה לפרש כפי' הרא"ש דכונתו פשוט דמקדשין בגזלה דכיון דהרא"ש סובר דאם הכיר בה אפי' לדידן הוי קדושין דמעות מתנה א"כ מאי דוחקי' דהירוש' להעמיד בלא הכיר בה, אכן הרשב"א כ' דא"א להעמיד בהכיר בה דכיון דהוי מתנה לא הוו דמיהן כלל ופשיטא דמקודשת, והנה הרשב"א מפרש דכונת ר"ח לומר דש"מ כר"ש דאמר סתם גזלה יאוש בעלים, אכן בפי' הרשב"א יש לעיין דבשלמא בגזלן דהוא אלם ולא ציית דינא סובר ר"ש דבסתמא יאוש בעלים אבל כאן בלא הכיר דהוי מקח טעות היכי אשכחן דהוי יאוש בעלים דהא משכחת לה דאינו אלם וציית דינא וא"כ כל מקח טעות יהא נחשב המוכר לגזלן ויהי' יאוש, נמצא דפי' הרשב"א בד' הירוש' הוא מוקשה מאד ולפ"מ שמפרש הרא"ש כפשוטו קשה דבריש פ' האיש מקדש מוכח שם בירושלמי דבלא יאוש בודאי אינה מקודשת וליכא מ"ד כלל דמקודשת, דאמר שם רבי יוסי בי רבי בון בשם ר"ש בר רב יצחק מאן דאמר מקדשין בגזילה, שנתיאשו הבעלים ממנה.

לכן נראה לבאר ד' הירושלמי דשפיר מפרש לה כשמכרן לעכו"ם אלא דכיון דלמחליף עצמו אסורין א"כ לגבי' אינם דמים ומ"מ כיון דהוא דמים לגבי דידה מקודשת מזה מוכח דבקדשה בגזל לאחר יאוש מקודשת משום דלגבי דידה הו"ל יאוש וש"ר אף דמקודם שבא לידה לא הי' שלה מ"מ כיון דמכחו בא לה והוא שלה מקודשת ודברים אלו לדמות דמי איסוה"נ דאסורים למחליף להא דגזל אחר יאוש כתב הגר"א בסי' זה בסק"ד והוא מד' הר"ן בסוגיא זו, והר"ן בעצמו הביא אח"כ דברי הירושלמי ולא נחת לפרש ד' הירושלמי עפי"ז, ולדעתי נכון לפרש כן דברי הירושלמי.

והנה הב"ש הקשה לשי' הרמב"ם שהלוקח שקנה ביאוש וש"ר צריך להחזיר הדמים א"כ במאי נתקדשה כיון שצריכה להחזיר הדמים, וצ"ל דמיירי בגנב שאינו מפורסם שאינה צריכה להחזיר הדמים, מפני תקנת השבים, אכן הקשה דלפי"ז אינו אלא קידושין דרבנן, לדעת הרמ"א דבמעמ"ש הוי קדושין דרבנן, ובאמת אין זו קושיא כלל דהתם במעמ"ש עיקר הקנין הוא מדרבנן דמדאורייתא לא קנה החוב כלל אבל הכא דקנתה החפץ מדאורייתא אלא שצריכה להחזיר דמים והוא חוב עליה ואינו שייך להקנין וכיון שחכמים פטרוה מליתן משום תה"ש א"כ עכ"פ אינה צריכה ליתן דמים והחפץ הא קנתה מדאורייתא לכן הוי שפיר קדושי דאורייתא, והוא פשוט מאד. ומצאתי להאב"מ שכתב כן, וכן מצאתי להגאון מהרי"ל דיסקין בשו"ת חלק הכתבים סי' ה' שכ"כ אלא שנראה לי עוד יותר דאפי' אם לא היה עיקר החפץ שלה אלא מדרבנן מ"מ לא פליגי הב"י והרי"ו אלא במעמ"ש משום דעדיין לא הגיע שום דבר לידה ואין לה במה לקנות כלל מדאורייתא, אבל היכי שכבר הגיע החפץ לידה אף שרק מדרבנן הוא שייך לה מ"מ עכשיו שהוא בידה זכתה בו מדאורייתא דהא עכ"פ הוא שייך לה מדרבנן ויש לה רשות לזכות בו וכיון שהוא בידה ויש לה במה לזכות זכתה מדאורייתא ובמעמ"ש הוי משום דאין לה כלל במה לזכות בממון אחרים מדאורייתא. והוא פשוט.

וראיתי שכתב בזה הא"מ דכיון שצ"ל דמיירי שלא ידעה שהוא גנבה, ובגנב שאינו מפורסם, ולכן אינה צריכה לשלם הדמים משום תה"ש, והנה בתה"ש הא א"צ ליתן אלא דמים שנתן וא"כ גם כאן אין צריך לנכות לה אלא דמים שנתנה והמותר צריכה להחזיר ודמי המקח באשה אינו אלא פרוטה והמותר צריכה להחזיר וכיון שהיא לא ידעה ודעתה על כל החפץ א"כ אינה מקודשת והביא ראי' דדמי המקח גבי אשה אינו אלא פרוטה ממש"כ הרא"ש בספ"ק דב"מ [וכ"כ בתוס' ב"ב ד' קל"ח] להוכיח דהמוחל שט"ח שמכרו לאחרים א"צ להחזיר אלא דמי המקח דאל"ה למה אמרי' בהתקדשי בשט"ח דאחרים דאינה מקודשת דלא סמכה דעתה דחזר ומחל לה הא אם ימחול יצטרך לשלם אלא ע"כ דא"צ לשלם אלא דמים שנתן וגבי אשה אינו אלא פרוטה והיא דעתה על כל השטר ולכן כ' האב"מ דמיירי הכא שהחפץ אינו שוה אלא פרוטה או דאמר בפי' בכל דהו והוא תי' דחוק.

ונראה לי דאפשר לומר דבאמת יש להבין אמאי נימא דא"צ לשלם אלא פרוטה הא אמרינן דאם קדשה במנה ונמצא חסר חייב להשלים ולא אמרי' דקידושי אשה אינם אלא פרוטה וה"נ הרי אמר לה התקדשי בשט"ח, ולא מיבעיא בנמצא חסר דהוא משום תנאי אלא אפי' בנמצא רע דנפיק ע"י הדחק דמקודשת ומ"מ חייב להחליף לה, וכ' הר"ן דהוא משום ערבות חוב ואף דהקידושין אינם תלויים בזה מ"מ חייב להחליף לה, [וע"כ ס"ל להרא"ש דמה דחייב משום דינא דגרמי אינו אלא אם עשה היזק וכמו דס"ל במוחל דעלמא דא"צ אלא לשלם מה שנתן אף שהשטר שוה יותר ואמאי לא יתחייב משום דינא דגרמי, וצ"ל דדינא דגרמי אינו אלא מדרבנן ולא חייבו אלא כשעשה לו היזק אבל לא במניעת הריוח ואף שעכשיו כבר נחשב לו היזק מ"מ לא חייבו בזה כן צ"ל בדעתו] עכ"פ יש להבין דממ"נ דאם נימא דדעתה אכולה ולא נתקדשה אלא באופן שיהי' לה כל החפץ ואינה רוצה להתקדש בפרוטה א"כ הוי כל השטר דמי המקח ויתחייב לה הכל, ואם היא רוצה בפרוטה א"כ תהי' באמת מקודשת בפרוטה. וע"כ צ"ל דכיון דלא חייבו מטעם דד"ג אלא מה שהזיקו ממש בידים כשיטתם וכמש"כ לכן לא תוכל לתבוע ממנו אלא פרוטה דשמא היתה רוצית להתקדש גם בעד הפרוטה ואף דבדין חיוב מה שהבטיח חייב ליתן לה משום ערבות אבל בגדר היזק לא נוכל לחייבו דשמא היתה מרוצית להתקדש גם בעד פרוטה וכיון שלא תוכל לתבוע ממנו אלא פרוטה אינה מקודשת כיון דלא אמרה בפי' דניחא לה בכ"ד, ואמרי' דדעתה אכולה, א"כ כ"ז אינו אלא אם תצטרך לתבוע ממנו לא תוכל לתבוע ממנו אלא פרוטה, אבל הכא שהיא המוחזקת תוכל לומר שלא היתה מתקדשת אלא בכל החפץ וכל החפץ הוא דמי המקח לכן לא תצטרך להחזיר כלום דבאמת אם לא היתה מתקדשת אלא בכל החפץ הסברא נותנת דכל החפץ הוא דמי מקח ובכולו יש תקה"ש, ואף שכ' במק"א תי' אחר על מה דס"ל דאין צריך להחזיר אלא דמי המקח משום דע"מ כן קנה ולא משום דאינו חייב אלא מה שהזיקו בידים, אבל לענין אשה שאינו חייב ליתן אלא פרוטה אינו מספיק זה דעכ"פ קדשה בכל השטר, וע"כ צ"ל כסברא זו דס"ל דד"ג אינו אלא דרבנן ולכן לא חייבו אלא מה שהזיקו ממש.

אלא שכל הדברים האלה לא שייך אלא לשי' הרמ"א והסמ"ע דמשום תקה"ש א"צ להחזיר הדמים בגנב שאינו מפורסם אבל לפי"מ שהעלה הש"ך בסי' שנ"ג דבלא תקה"ש א"צ להחזיר דמים בגנב שא"מ וכן העלה הגר"א ז"ל בסי' שנ"ז א"כ לא שייך כל זה וליתא כלל לא לדברי הב"ש הנ"ל ולא לדברי הא"מ הנ"ל, ולפלא על הא"מ שכ' דבריו בסתם ולא זכר שלדברי הש"ך ליתא לזה כלל ואיך העלה בפשיטות שאינה מקודשת אם לא שהחפץ אינו שו"פ או שאמר בפי' בכ"ד.

והנה הרמ"א כ' קדשה בגזל או גנבת עכו"ם הוי מקודשת דהא אינה צריכה להחזיר רק מכח קדוש השם, וכ' ע"ז הגר"א ליתא דקיי"ל גזל גוי אסור מדאורייתא אבל לדברי התשובה דכאן מיירי כגון הפקעת הלואתו דאינה אסור אלא במקום חילול השם כמש"ש בהגה, ולדעתי צ"ע בזה כי כפי לשון התשובה (הובא בא"מ) השיב המהרי"ו להשואל שרצה לומר דכיון דגזל גוי אסור מדרבנן הוי כמו מקדש בחמץ בשעה ששית וע"ז כתב לו המהרי"ו שלדעתו נראה מתרי ותלת טעמי להצריך קדושין ולא דמי לגזל אלא להפקעת הלואתו ואפי' לפי דעתו דמדמי לי' לחמץ, ומוכח דמשיב לפי דעת השואל וזהו שלמד הרמ"א מדברי המהרי"ו דהיכי שאינו צריך להחזיר אלא מפני קדוש השם אין לזה דין גזל, אכן נראה דאפשר לומר דבאמת גזלן שגזל מעכו"ם אף דאסור מדאורייתא מ"מ אם מכרו לאחר מותר מדאורייתא דלגבי הלוקח הוי כאבדה דמה לי גזלה מה לי אבדה עכ"פ הלא נאבדו מהבעלים ואבדת עכו"ם מותרת, ואף דיש לעיין דמתי נעשה זה המשכון אבדה דהא קודם שמכר הלוה המשכון לא הי' עליו שם אבדה דמדעתו משכן לו העכו"ם ובשעה שמוכר נעשה האבדה כשנכנס לרשות הלוקח וא"כ הלוקח הוא הגזלן, יש לומר דתיכף כשלקח המלוה המשכון ונתן להלוקח נעשה תיכף גזלן עליו וכיון שנעשה גזלן יצא מרשותו של העכו"ם ונעשה עליו שם אבדה ואבדת עכו"ם מותרת ודוקא בישראל גם גזלן שני צריך להחזיר דליכא היתר אבדה.

ומש"כ הב"ש בס"ק ה' שכ' הכ"מ בפ"א מהל' גזילה דעושק מעכו"ם אינו אלא מדרבנן הואיל ובא לידו בהיתר באמת לא נזכר זה כלל בכ"מ והכ"מ משמע דסובר דבין גזל ובין עושק אינו אלא מדרבנן וכן כתבו הגאונים מהר"ח ז"ל ומוהריט"ל בס' חוט המשולש וכן מוכח מלשונו, והכ"מ חידש דמה דאמרינן דהפקעת הלואתו מותר היינו היכי שאין העכו"ם יודע להדיא דקא משקר לי' ואז מותר לגמרי אבל היכי שהעכו"ם יודע שמשקר לי' אז גזל ועושק שוה וכן מוכח מלשון הרמב"ם שם.

ח[edit]

המקדש את האשה בגזל או בגניבה או בחמס, אם נתייאשו הבעלים ונודע שקנה אותו דבר בייאוש הרי זו מקודשת ואם לאו אינה מקודשת. הנכנס לבית חבירו ולקח לו כלי או אוכל וכיוצא בהן וקידש בו אשה ובא בעל הבית אע"פ שאומר לו למה לא נתת לה דבר זה שהוא טוב ממה שנתת לה אינה מקודשת, שלא אמר לו דבר זה אלא כדי שלא להתבייש עמו, והואיל וקידש בממון חבירו שלא מדעת חבירו הרי זה גזל ואינה מקודשת, ואם קידשה בדבר שאין בעל הבית מקפיד עליו כגון תמרה או אגוז הרי זו מקודשת מספק.

שקנה אותו דבר ביאוש, כ' המ"מ ואף ע"ג דקיי"ל יאוש בלבד אינו קונה הכא שהוא ביד אשה הרי יש כאן יאוש וש"ר כשהוא בידה וכיון דקנאתו היא אף הוא קונה אותה עכ"ל, והנה הקצוה"ח בסי' שנ"ג הקשה דהא בקדושין בעינן כסף קידושין משלו, והכא לפני שינוי רשות אכתי לאו שלו הוא, וכ' לבאר עפ"ד הרשב"א בפ' מרובה בהא דאמרינן הקדישן הקדש דמעיקרא חולין והשתא הקדש, והקשה הרשב"א דאכתי היכי חייל הקדש כיון שהקדיש דבר שאינו שלו וכ' משום דאיכא שינוי השם קנאה הגזלן בזה השינוי וקנייתו והקדשו באין כאחת, וזהו כונת המ"מ, וכ' עוד הקצוה"ח דזה ניחא בשינוי השם אבל בשינוי רשות דטעמא משום דבהיתרא אתא לידי', היכי אפשר שיקנה הגזלן דבאיסורא אתא לידי', ויישב עפ"י שיטת הרמב"ם דש"ר ואח"כ יאוש נמי קנה, וע"כ דאינו סובר משום דבהיתרא אתי לידי' וכדברי הקצוה"ח כ' גם היש"ש בפ' מרובה אלא שלא הזכיר דברי הרשב"א.

ובאמת הדברים תמוהים דבשלמא ביאוש ושינוי השם דהיינו בתרומה או בהקדש בקדשי מזבח דמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן שייך שפיר לומר דהקדשו וקנייתו באין כאחד דגם אחר שתרם או שהקדיש לא יצא מרשותו, אבל בקדשי בה"ב דהוי שינוי רשות כמש"כ הרשב"א בב"ק דף ס"ז, או בלוקח איך שייך לומר דכיון דהלוקח או ההקדש קנאו קנה הגזלן, ואיך שייך לומר בזה בב"א דלא דמי כלל לגיטו וידו באין כאחת דהתם שניהם על רשות העבד אבל הכא איך אפשר דע"י רשות הלוקח או ההקדש דקנאום ביאוש וש"ר יקנה הגזלן והם דברים הפוכים, ומה שהביא מדברי הרשב"א עיינתי ולא מצאתי שם דקנה הגזלן, דז"ל הרשב"א בפ' הנזקין [ובפ' מרובה ליתא] בסוגיא דחטאת הגזולה כ' וז"ל ואי קשיא לך היכי מצי מקדיש ליה י"ל כיון דשינוי השם א"נ ש"ר קני הקדשו וקנייתו באין כאחד עכ"ל ולהדיא דכ' כן הרשב"א גם על יאוש וש"ר והרשב"א אינו סובר כהרמב"ם דש"ר ואח"כ יאוש קנה כדמוכח מדבריו דר"פ הגוזל ומאכיל ע"ש בדבריו.

והרמב"ן בס' המלחמות ס"פ הגוזל ומאכיל כ' ואע"ג דאמרינן מעיקרא חולין והשתא הקדש דאלמא משום שינוי רשות ליכא, משום שארא נקט לה למימרא דבכולהו איכא נמי שינוי השם ולפיכך תרומתן תרומה דאילו משום ש"ר לא הוי תרומתן תרומה ולא מעשרותן מעשר אלא דקני כהן והוי ממוניה, אבל מ"מ חולין גמורין הן ואידך דברשותי' טבל אלא דמשום שינוי השם הוי תרומה ומעשר ברשותא דגזלן ומתקן אידך, ואיכא למימר נמי דלא הוי ממון כהן דכיון דלא תקן צריך הוא הכהן להחזיר שלא חלה עליו שם תרומה ובטעות בא לידו, אבל בהקדש מההיא שעתא דאוקמה ברשות גבוה איתסר להדיוט עכ"ל. וכונת הרמב"ן במה דשו"ט לגבי תרומה הוא אם יתן התרומה לכהן ויהי' ש"ר ובזה כ' דעכ"פ לא מהני להתיר הטבל, ולכן כ' אח"כ דאפשר דגם התרומה לא יהי' לכהן דבטעות בא לידי', ומשמע דלא שייך בב"א שיתרום ברשות הכהן והתרומה וזכות הכהן יהיו באין בב"א, דגם זה לא יועיל דכיון דרוצה ליתן לכהן תרומה, וכ"ז שלא זכה כהן אינו תרומה דאינו שלו, ועכ"פ מבואר מד' הרמב"ן דבהקדש לא זכה הגזלן ורק בתרומה משום דאח"כ הוא נמי שלו, [אלא שצ"ע למ"ד טוה"נ אינה ממון]. ומ"מ לא קשה היכי מקדש דהא אינו שלו, דקרא כי איש כי יקדיש את ביתו אינו דין דוקא בהקדש דה"נ ילפינן מני' דאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו, וכמו דגבי הדיוט ניחא לן דמהני ש"ר, וכ' הרשב"א בר"פ הגו"מ דדוקא במכר הו"ל ש"ר ולא בגוזל מן הגזלן משום דלזה מהני זכות הגזלן דהוי ברשותו לענין זה שיכול לקנות בשינוי, וכן למ"ד יאוש לחודיה קני, ה"נ מהני גם למ"ד יאוש לא קני למסור רשותו להלוקח, והלוקח קונה ביאוש וש"ר ה"נ בהקדש יכול הגזלן להקדישו ולאוקמי ברשות הקדש דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט.

ונראה פשוט דאין דעת הרשב"א כלל לומר דהגזלן קונה במה שההקדש קונה, ומה שהוצרך לומר דההקדש וקנייתו באין כאחד כונתו משום דיש לחקור בהא דאמרי' דקונה ביאוש וש"ר אם צריך דוקא שיהי' ש"ר ממש שתכנס הגזלה ברשותו, או דנאמר דבמכירה לחוד סגי ואפי' מכרו בקנין חליפין ויש להביא קצת ראי' לזה ממה דמוקי רמב"ח בב"ק דף ע' ע"ב ברייתא דמכר בשבת פטור כגון שא"ל עקוץ תאנה מתאנתי, ואיך יתרץ לר' אלעזר ולר"ש דסברי דחיובא דמכירה הוא דוקא היכי דאהני מעשיו דקני הלוקח ביאוש וש"ר, אלא דאינה הוכחה גמורה דאפשר רמב"ח סובר כהלכה כר' יוחנן ור"נ דחיובי' לפני יאוש ולא בעי אהני מעשיו, אך בפשוטו משמע דאין חילוק ובכל גווני דמכירה הוי ש"ר, אלא דבזה ע"כ צריך להסבר דבאין כאחד היינו דעי"ז דקנה נעשה שינוי רשות, וע"י ש"ר נעשה הקנין, וזהו שהוצרך הרשב"א לסברא דהקדשו וקנייתו באין כאחד ואין הכונה על הגזלן אלא על החפץ הגזול דלכאורה אף דנימא דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט אבל כיון דחפץ גזול אינו יכול להקדיש א"כ אין כאן מכירה וליכא ש"ר ולכן הוצרך לומר דהקדשו וקנייתו באין כאחד, ואה"נ דבשביל זה גם אם מכרו בחליפין נמי קנאו בש"ר דכיון דנכנס לרשות הלוקח הוי ש"ר כמו הכא דנכנס לרשות הקדש.

והנה הגר"א בשו"ע סי' כ"ח ס"ק ד' כ' וז"ל ולשון הרמב"ם ושו"ע מ' דוקא שהמקדש צריך שיקנה ביאוש וכגון שיש שינוי רשות עמו וכ"מ ברא"ש פ"ז דב"ק ס"ב שכ' וביאוש בגזילה פליגי רבה ור"י כו' וקיי"ל כרבה וקני ייאוש לחומרא כו' ואם קידש אשה בגזילה אחר ייאוש צריכה גט דרבה סבר דלכל הפחות קני מדרבנן אבל מדאורייתא קיי"ל דיאוש לא קני כעולא כו' ע"ש וכ"כ ריו"ח וכמ"ש בהג"ה קדשה בגזל כו' והוא מדברי הרא"ש הנ"ל, עכ"ל, וכונת דברי הגר"א ז"ל דמהרא"ש שכ' דאם קדשה בגזל אחר יאוש מקודשת רק לחומרא מדרבה דאמר דיאוש קני מדרבנן ואינה מקודשת מדאורייתא משום דכיון דקדש אותה הוי יאוש וש"ר מוכח דסובר הרא"ש דלא מהני לענין קידושין דבעינן שהמקדש יקנה הגזילה בעצמו ושיקדשה בממון שלו, ולא מהני מה שיהי' שלה כשיקדשנה, ומפרש הגר"א דזהו כונת ד' הרמב"ם שכ' ונודע שקנה אותו דבר ביאוש היינו שבעצמו קנה אותה דהיינו שהיה אצלו ש"ר.

ונראה דלפי ביאור הגר"א בכונת ד' הרמב"ם מוכח דסובר דהאי דיאוש וש"ר קנה אינו משום דהש"ר מועיל לקנות והוא מסייע בהקנין אלא דעיקר הקנין הוא היאוש ורק דיאוש לחוד לא קנה כדאמר בגמ' דלא דמי לאבדה דאבדה בהיתרא אתא לידי' וגזילה באיסורא אתא לידי' וא"א ללמוד מאבדה אבל ביאוש וש"ר דליד הלוקח אתא בהיתרא לכן קנה היאוש, שהרי כ' הרמב"ם ונודע שקנה אותו הדבר ביאוש ולא הזכיר ש"ר, ואף שלפ"ד הגר"א הי' אצלו ש"ר ומשמע דביאוש הוא דקנה, והא דסבר הרמב"ם דש"ר קודם יאוש נמי מקרי אתא לידי' בהיתרא והיינו עפ"י שי' הקצה"ח שהגונב מן הגנב אין בו חיוב אפי' קרן לבעלים משום דכיון דכבר יצא מרשות הבעלים אין בו דין גזלה להתחייב ואף שגזלן עצמו לא קנה, דדוקא המוציא מרשות הבעלים חייב, ולכן שפיר נאמר דדין אתא לידי' באיסורא היינו בגזלן עצמו דנתחייב בהשבה אבל לגבי הלוקח לא מקרי אתא לידי' באיסורא.

אלא דצריך לבאר אמאי אמרינן דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי, בשלמא אי אמרינן דשינוי רשות הוי קנין נוכל לומר דלא מיקרי אלא היכא דהוי דרך הקנאה, אבל אי נימא דהטעם הוא משום דאתא לידי' בהיתרא וכמש"כ התוס' בסוכה ד' ל' ע"ב ד"ה וקרקע אינה נגזלת א"כ גם ברשות יורש אתא לידי' בהיתרא, וצריך לומר דרשות יורש לא מיקרי כלל שינוי רשות משום שלא נכנס לרשות היורש כלל, אלא דאכתי קשה הדבר דהתינח אם לא עשה היורש שום מעשה קנין שפיר נוכל לומר דמה שנכנס לרשות היורש לא הוי שינוי רשות כלל, אבל אם עשה מעשה קנין אמאי לא יהי' שינוי רשות, ומוכח מזה דש"ר הוא דוקא היכא דהגזלן הקנה להלוקח, וכמש"כ הרשב"א בריש הגוזל ומאכיל בשם הראב"ד דיאוש וש"ר הוא דוקא כשבא מכח גזלן כגון מכירה ומתנה הא נטלו אחר שלא מדעתו לא הוי ש"ר דאל"כ למ"ד ש"ר ואח"כ יאוש קנה יקנה הגזלן עצמו משום ש"ר ויאוש, [והנה מדברי הרשב"א מוכח דאינו מפרש דהוא משום דאתא לידי' בהיתרא דא"כ הא אין התחלת ראי', ואף דלמ"ד ש"ר ואח"כ יאוש קנה הא ע"כ א"א לומר משום דבהיתרא אתא לידי' וכמש"כ הרמב"ן במלחמות בפ' הגוזל ומאכיל, מ"מ עכ"פ אין כאן הוכחה מהך מ"ד להך מ"ד דכיון דלדידן הוא משום בהיתרא אפשר דמהני אפי' נטלו שלא מדעתו וע"כ דהרשב"א סובר דש"ר לכו"ע הוא משום גדר קנין דמהני עם יאוש, ולזה הוכיח דלא נקרא ש"ר אלא מה שבא מכח הגזלן היינו דהגזלן מוסר זכות הגזלה שלו לשני זהו נקרא ש"ר, אבל מה שנוטל אחר שלא מדעתו דנמצא הש"ר רק מה שנכנס לרשות אחר שאינו הבעלים ל"ק דאל"כ גזלן גופי' ליקני בש"ר, ובתוס' רי"ד כתב דדין יאוש וש"ר ילפינן מקרא דוהשיב את הגזילה דדוקא מי שגזל ישיב, ומוקמינן לה אחר יאוש דקודם יאוש הלוקח בעצמו הוי גזלן, אבל לדעת הרמב"ם א"א לומר כן כיון דסובר דש"ר ואח"כ יאוש קנה.].

עוד יש לעיין דאם נימא דהרמב"ם סובר דהלוקח אין בו דררא דאיסורא משום שלא גזל מרשות הבעלים אם כן אמאי צריך לשלם דמים דהא מעיקרא לא נתחייב בדמים כלל בשלמא ביאוש ואח"כ ש"ר אפשר לומר דהוא כמו מזיק שעבודו של חבירו כיון דעכ"פ הוא הפקיר ממון הבעלים, אבל בש"ר ואח"כ יאוש א"כ בשעת מעשה לא הפקיע שעבודו ואפי' אם נחפוץ לומר דעכ"פ גרם אח"כ שיפקיע כח הבעלים אבל כיון דמזיק שעבודו הוא מטעם גרמא ודאי צריך שיהי' מכוין להזיק אם לא דנימא דזהו דין מצד עצמו כיון דעכ"פ עשה מעשה ומפקיע ממונו צריך לשלם, והוא עדיף יותר מגרמא אלא כמו שלקח בידים ממונו של זה ואף דליכא דין גזלן ודין חיוב אחריות זהו לענין חיובים היכי שלא נשאר בידו אבל בשנשאר אח"כ בידו צריך לשלם דהא עשה מעשה שעל ידו יקנה ממון חבירו.

והנה בעיקר ראית הגר"א שהוא מזה שכ' הרמב"ם ונודע שקנה אותו דבר ומשמע דהאיש כבר קנה אותו הדבר ביאוש וש"ר דהיינו שהוא הי' הלוקח, אבל באמת לא משמע כן מדברי הרמב"ם ולא מדברי המחבר שהיה להם לפרש, והנה הפ"ת הביא מד' הנו"ב שמפרש דמה שכ' ונודע היינו שהעדים ידעו דבלא"ה הוי קדושין בלא עדים, אבל באמת אין הדבר מוכרח דכיון דהעדים ראו כל מה שצריך לראות ואפשר לראות הוי שפיר קידושין בעדים, והגע בעצמך אם אשה שמוחזקת בא"א ויש לה עדי גירושין והלכה וקבלה קדושין מאחר ולא היו העדים יודעים שנתגרשה האם נאמר דהוי קדושין בלא עדים, ואם כן למה מהני אם שליח לקבלה קבל גט ועדי המסירה אינם יודעים כלום ואף שהוא שליח הא בפשוטו דהוא בעצמו אין לו שום נאמנות על זה, ואף דיש לחלק דעכ"פ אינם מוחזקים שאינו שליח אבל הכא לא ידעו מהיאוש כלל, מ"מ גם זה אינו מחוור דאף דאמרינן דסתם גזילה לא הוי יאוש בעלים מ"מ אין אנו אומרים דזה דבר ודאי ורק דבסתמא הוא כן, אבל ודאי אפשר להסתפק שיש עדים שנתייאשו הבעלים, אכן מה שאפשר לומר לפי דרכם שצריך שהמקדש והמתקדשת ידעו שקנה אותו דבר והביאור שאם נתיאשו הבעלים והם לא ידעו א"כ אפשר דלא כיוונו כלל לשם קידושין דאדם יודע שאין מקדשין בגזילה, וזה דרך נכון לדעתי.

והנה עוד כתב הגר"א בס"ק זה אבל הרשב"א כ' דביאוש לבד מקודשת דהוי שינוי רשות בידה וקנאתו וכ"כ הר"ן והמ"מ, וכ"מ שם דקאמר לית דחש להא דר"ש אע"ג דלא הוי שם אלא יאוש בלבד, וכן הסוגיא שם דרב ור"י דוקא לפני יאוש עכ"ל וכונתו מהא דאמר שם דף נ"ב ע"ב ההיא איתתא כו' אתא ההוא גברא חטף זוזי מחברי' ושדא לה אמר לה מיקדשת לי אתא לקמי' דרבא אמר לית דחש להא דר"ש דאמר סתם גזילה יאוש בעלים ומוכח דאם הי' יאוש בעלים מקודשת אף דיאוש לא קנה משום דהוי יאוש וש"ר בידה וכן כ' להדיא ברשב"א, עוד הביא ראי' מהא דפריך הא דא"ר יוחנן מי אמר רב הכי והא לא אמר והא"ר יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אין יכולים להקדישו ומוכח דהא דאמר רב קדשה בגזל א"מ היינו לפני יאוש דאי לאחר יאוש מאי פריך מר' יוחנן דאיירי לפני יאוש, והנה הראי' השני' מהא דלא מוקים רב דמיירי אפי' לאחר יאוש וע"ז פליג ר' יוחנן, אין זה ראי' כלל, דהא רב סבר יאוש לחוד קני בדף ס"ח, ואף דבגמ' ד' קט"ו משמע דדוקא יאוש וש"ר או ש"ר ואח"כ יאוש ההיא משום ר"ח אמר לה או דלא דוקא ש"ר ואח"כ יאוש וכן כ' הפנ"י שם, אבל רב בעצמו סובר להדיא בדס"ח דיאוש לחודי' קני א"כ ע"כ הכא מיירי לפני יאוש, אכן ראייתו מהא דאמר לית דחש הוא ראי' מוכרחת והיא קושיא גדולה על הרמב"ם לפ"מ שפירש דבריו הגר"א, ועל שיטת הרא"ש דמפורש בדבריו דדוקא לרבה דאמר יאוש קני מדרבנן, מקודשת ולא מטעם דהוי יאוש וש"ר.

ונראה עפ"מ דאמר בירושלמי פ"ב דקידושין הל' א' אמר ר' יוסי אילו איתמר כלי יאות סלע דרכו להתחלף ע"ש, ואפשר לבאר זה דוקא על אחר יאוש דקודם יאוש לא שייך לומר סלע דרכו להתחלף דאטו משום דדרכו להתחלף יקנה ממון של אחרים שאין לו בזה שום דררא דקנין, אבל לאחר יאוש דבאמת צריך לקנות אותו כמו אבדה אלא דגזלה דבאיסורא אתי לידי' וחייבתו תורה בדין והשיב את הגזלה לא פקע מני' חיובא אפי' אחר יאוש, א"כ איכא למימר דזהו דוקא בחפץ חייבתו התורה להשיב דוקא גוף החפץ אבל במטבע כיון דאין שום קפידא בזה אז סגי במה שיקיים ושלם שישלם עבור הגזלה וכמו שבארתי במק"א עפ"י הספרא פ' ויקרא סימן ש"פ וז"ל לפ"ג הגר"א אי והשיב יכול והשיב דוקא ת"ל ושלם, יכול יהא משיב ומשלם ואל תתמה על זה שהרי הגנב משלם כפל וכו' ת"ל גזלה גזלה משלם ואין משיב ומשלם ומבואר דבגזלה איכא תרי קראי והשיב כשהגזלה בעין ושלם כשאינה בעין, ולכן במטבע סגי יאוש לחודי'. עוי"ל דבסתם גזילה קיי"ל דלא הוי יאוש בעלים, ובזה י"ל דדוקא בחפץ שיכול לגבות זה החפץ אבל סלע כיון דדרכו להתחלף א"כ על גוף הסלע כבר נתייאשה, ובזה נוכל לצרף מש"כ דאין כאן דין והשיב רק דין ושלם וצריך להוסיף דאף דעכ"פ חייב לה הסלע ולא עדיף מחוב שאינה מקודשת, אכן בחוב הוא דוקא באומר מקודם כנסי סלע זה שאני חייב ליכי עי' מש"כ בהל' י' אבל הכא לא שילם בנתינה זו את החוב, ובאופן אחר י"ל אם לא נחדש זה דבסלע ליכא והשיב דר' יוסי כרבה דיאוש קונה מדרבנן ולכן דמי לחוב.

והנה במקנה תי' דרבא אומר כאן לית דחש להא דר"ש לומר דאינה מקודשת אפי' למ"ד יאוש קונה ובגמ' דף ס"ז מספקא לגמ' איך סבר רבא ביאוש דאמר התם חד מינייהו רב פפא אמרה, ובשם המגיני שלמה הביא דמיירי שנתן לה מתחלה לשם פקדון ואח"כ קדשה ובאופן זה הוי יאוש וש"ר משום שכבר קנה מקודם בש"ר בעת שנתן לה הפקדון, והנה המגיני שלמה הביא זה בשם היש"ש וכפי מה שהביא מהיש"ש כ' להיפוך דלהכי כ' הרא"ש דדוקא אי יאוש קני מדרבנן משום דנ"מ אם נתן לה מתחלה לשם פקדון דאז לא הוי יאוש ואח"כ ש"ר אלא ש"ר ואח"כ יאוש וכנראה מפרש בהיש"ש דמיירי שנתיאשו הבעלים בשעה שהי' בידה בפקדון ולכן מקרי ש"ר ואח"כ יאוש וע"ז תמה המג"ש דהא עכ"פ אח"כ כשקדשה הוי יאוש ואח"כ ש"ר דאיזה ש"ר הוא פקדון ובאופן זה כ' המג"ש דלפי ד' היש"ש אפשר לומר דמיירי שנתן לה מקודם לשם פקדון והיינו שהי' מקודם יאוש ואז יהי' הפקדון כמו ש"ר אך המג"ש עצמו כ' דלא נראה לו סברא זו.

ונראה לי לבאר סברת היש"ש דסובר בטעמא דש"ר דהוא משום דהוי כמו דאתי לידי' בהיתרא וסובר דפקדון אף דקיימא ברשותו דמפקיד אבל כבר כתבתי דקיימא ג"כ ברשותו של השומר לענין שמירה וכיון דקיימא ברשותו שפיר שייך שיזכה בהגזלה אחר יאוש ובאופן זה סובר להפך דכיון דש"ר ואח"כ יאוש לא קנה אלמא דמיקרי אתא לידי' באיסורא כיון דקיימא ברשותו, ובזה מבואר תי' המג"ש דלפי"ז שפיר כשנתנו בפקדון אחר יאוש זכה השומר בהחפץ וכיון דהגזלן יש לו זכות להוציא מאדם אחר בשביל שצריכה לו להפטר מן הנגזל ואחר יאוש נמי הוא חייב לשלם דמים ונמצא דכיון שהשומר קנאו קנאו הגזלן.

והנה בירושלמי איתא אהא דתנן המקדש בערלה ובכלאי הכרם וכו' מכרן וקידש בדמיהן מקודשת ר' חגי בשם ר' זעירי שאין תופסין דמיהן א"ר חנינא זאת אומרת שמקדשין בגזל ופי' הרא"ש בסי' ל"א דמאחר שאין דמיהן נכנסין תחתיהן לאיסור נשארו הן אסורין והמעות גזל הן בידו וכ' ע"ז הרא"ש ואנן דקיי"ל דקדשה בגזל לפני יאוש אינה מקודשת צריך לאוקמה כדפרישית והיינו דמיירי שמכרן לעכו"ם או לישראל והכיר בהן דמעות מתנה, והנה ד' הירוש' לכאורה קשה לפרש כפי' הרא"ש דכונתו פשוט דמקדשין בגזלה דכיון דהרא"ש סובר דאם הכיר בה אפי' לדידן הוי קדושין דמעות מתנה א"כ מאי דוחקי' דהירוש' להעמיד בלא הכיר בה, אכן הרשב"א כ' דא"א להעמיד בהכיר בה דכיון דהוי מתנה לא הוו דמיהן כלל ופשיטא דמקודשת, והנה הרשב"א מפרש דכונת ר"ח לומר דש"מ כר"ש דאמר סתם גזלה יאוש בעלים, אכן בפי' הרשב"א יש לעיין דבשלמא בגזלן דהוא אלם ולא ציית דינא סובר ר"ש דבסתמא יאוש בעלים אבל כאן בלא הכיר דהוי מקח טעות היכי אשכחן דהוי יאוש בעלים דהא משכחת לה דאינו אלם וציית דינא וא"כ כל מקח טעות יהא נחשב המוכר לגזלן ויהי' יאוש, נמצא דפי' הרשב"א בד' הירוש' הוא מוקשה מאד ולפ"מ שמפרש הרא"ש כפשוטו קשה דבריש פ' האיש מקדש מוכח שם בירושלמי דבלא יאוש בודאי אינה מקודשת וליכא מ"ד כלל דמקודשת, דאמר שם רבי יוסי בי רבי בון בשם ר"ש בר רב יצחק מאן דאמר מקדשין בגזילה, שנתיאשו הבעלים ממנה.

לכן נראה לבאר ד' הירושלמי דשפיר מפרש לה כשמכרן לעכו"ם אלא דכיון דלמחליף עצמו אסורין א"כ לגבי' אינם דמים ומ"מ כיון דהוא דמים לגבי דידה מקודשת מזה מוכח דבקדשה בגזל לאחר יאוש מקודשת משום דלגבי דידה הו"ל יאוש וש"ר אף דמקודם שבא לידה לא הי' שלה מ"מ כיון דמכחו בא לה והוא שלה מקודשת ודברים אלו לדמות דמי איסוה"נ דאסורים למחליף להא דגזל אחר יאוש כתב הגר"א בסי' זה בסק"ד והוא מד' הר"ן בסוגיא זו, והר"ן בעצמו הביא אח"כ דברי הירושלמי ולא נחת לפרש ד' הירושלמי עפי"ז, ולדעתי נכון לפרש כן דברי הירושלמי.

והנה הב"ש הקשה לשי' הרמב"ם שהלוקח שקנה ביאוש וש"ר צריך להחזיר הדמים א"כ במאי נתקדשה כיון שצריכה להחזיר הדמים, וצ"ל דמיירי בגנב שאינו מפורסם שאינה צריכה להחזיר הדמים, מפני תקנת השבים, אכן הקשה דלפי"ז אינו אלא קידושין דרבנן, לדעת הרמ"א דבמעמ"ש הוי קדושין דרבנן, ובאמת אין זו קושיא כלל דהתם במעמ"ש עיקר הקנין הוא מדרבנן דמדאורייתא לא קנה החוב כלל אבל הכא דקנתה החפץ מדאורייתא אלא שצריכה להחזיר דמים והוא חוב עליה ואינו שייך להקנין וכיון שחכמים פטרוה מליתן משום תה"ש א"כ עכ"פ אינה צריכה ליתן דמים והחפץ הא קנתה מדאורייתא לכן הוי שפיר קדושי דאורייתא, והוא פשוט מאד. ומצאתי להאב"מ שכתב כן, וכן מצאתי להגאון מהרי"ל דיסקין בשו"ת חלק הכתבים סי' ה' שכ"כ אלא שנראה לי עוד יותר דאפי' אם לא היה עיקר החפץ שלה אלא מדרבנן מ"מ לא פליגי הב"י והרי"ו אלא במעמ"ש משום דעדיין לא הגיע שום דבר לידה ואין לה במה לקנות כלל מדאורייתא, אבל היכי שכבר הגיע החפץ לידה אף שרק מדרבנן הוא שייך לה מ"מ עכשיו שהוא בידה זכתה בו מדאורייתא דהא עכ"פ הוא שייך לה מדרבנן ויש לה רשות לזכות בו וכיון שהוא בידה ויש לה במה לזכות זכתה מדאורייתא ובמעמ"ש הוי משום דאין לה כלל במה לזכות בממון אחרים מדאורייתא. והוא פשוט.

וראיתי שכתב בזה הא"מ דכיון שצ"ל דמיירי שלא ידעה שהוא גנבה, ובגנב שאינו מפורסם, ולכן אינה צריכה לשלם הדמים משום תה"ש, והנה בתה"ש הא א"צ ליתן אלא דמים שנתן וא"כ גם כאן אין צריך לנכות לה אלא דמים שנתנה והמותר צריכה להחזיר ודמי המקח באשה אינו אלא פרוטה והמותר צריכה להחזיר וכיון שהיא לא ידעה ודעתה על כל החפץ א"כ אינה מקודשת והביא ראי' דדמי המקח גבי אשה אינו אלא פרוטה ממש"כ הרא"ש בספ"ק דב"מ [וכ"כ בתוס' ב"ב ד' קל"ח] להוכיח דהמוחל שט"ח שמכרו לאחרים א"צ להחזיר אלא דמי המקח דאל"ה למה אמרי' בהתקדשי בשט"ח דאחרים דאינה מקודשת דלא סמכה דעתה דחזר ומחל לה הא אם ימחול יצטרך לשלם אלא ע"כ דא"צ לשלם אלא דמים שנתן וגבי אשה אינו אלא פרוטה והיא דעתה על כל השטר ולכן כ' האב"מ דמיירי הכא שהחפץ אינו שוה אלא פרוטה או דאמר בפי' בכל דהו והוא תי' דחוק.

ונראה לי דאפשר לומר דבאמת יש להבין אמאי נימא דא"צ לשלם אלא פרוטה הא אמרינן דאם קדשה במנה ונמצא חסר חייב להשלים ולא אמרי' דקידושי אשה אינם אלא פרוטה וה"נ הרי אמר לה התקדשי בשט"ח, ולא מיבעיא בנמצא חסר דהוא משום תנאי אלא אפי' בנמצא רע דנפיק ע"י הדחק דמקודשת ומ"מ חייב להחליף לה, וכ' הר"ן דהוא משום ערבות חוב ואף דהקידושין אינם תלויים בזה מ"מ חייב להחליף לה, [וע"כ ס"ל להרא"ש דמה דחייב משום דינא דגרמי אינו אלא אם עשה היזק וכמו דס"ל במוחל דעלמא דא"צ אלא לשלם מה שנתן אף שהשטר שוה יותר ואמאי לא יתחייב משום דינא דגרמי, וצ"ל דדינא דגרמי אינו אלא מדרבנן ולא חייבו אלא כשעשה לו היזק אבל לא במניעת הריוח ואף שעכשיו כבר נחשב לו היזק מ"מ לא חייבו בזה כן צ"ל בדעתו] עכ"פ יש להבין דממ"נ דאם נימא דדעתה אכולה ולא נתקדשה אלא באופן שיהי' לה כל החפץ ואינה רוצה להתקדש בפרוטה א"כ הוי כל השטר דמי המקח ויתחייב לה הכל, ואם היא רוצה בפרוטה א"כ תהי' באמת מקודשת בפרוטה. וע"כ צ"ל דכיון דלא חייבו מטעם דד"ג אלא מה שהזיקו ממש בידים כשיטתם וכמש"כ לכן לא תוכל לתבוע ממנו אלא פרוטה דשמא היתה רוצית להתקדש גם בעד הפרוטה ואף דבדין חיוב מה שהבטיח חייב ליתן לה משום ערבות אבל בגדר היזק לא נוכל לחייבו דשמא היתה מרוצית להתקדש גם בעד פרוטה וכיון שלא תוכל לתבוע ממנו אלא פרוטה אינה מקודשת כיון דלא אמרה בפי' דניחא לה בכ"ד, ואמרי' דדעתה אכולה, א"כ כ"ז אינו אלא אם תצטרך לתבוע ממנו לא תוכל לתבוע ממנו אלא פרוטה, אבל הכא שהיא המוחזקת תוכל לומר שלא היתה מתקדשת אלא בכל החפץ וכל החפץ הוא דמי המקח לכן לא תצטרך להחזיר כלום דבאמת אם לא היתה מתקדשת אלא בכל החפץ הסברא נותנת דכל החפץ הוא דמי מקח ובכולו יש תקה"ש, ואף שכ' במק"א תי' אחר על מה דס"ל דאין צריך להחזיר אלא דמי המקח משום דע"מ כן קנה ולא משום דאינו חייב אלא מה שהזיקו בידים, אבל לענין אשה שאינו חייב ליתן אלא פרוטה אינו מספיק זה דעכ"פ קדשה בכל השטר, וע"כ צ"ל כסברא זו דס"ל דד"ג אינו אלא דרבנן ולכן לא חייבו אלא מה שהזיקו ממש.

אלא שכל הדברים האלה לא שייך אלא לשי' הרמ"א והסמ"ע דמשום תקה"ש א"צ להחזיר הדמים בגנב שאינו מפורסם אבל לפי"מ שהעלה הש"ך בסי' שנ"ג דבלא תקה"ש א"צ להחזיר דמים בגנב שא"מ וכן העלה הגר"א ז"ל בסי' שנ"ז א"כ לא שייך כל זה וליתא כלל לא לדברי הב"ש הנ"ל ולא לדברי הא"מ הנ"ל, ולפלא על הא"מ שכ' דבריו בסתם ולא זכר שלדברי הש"ך ליתא לזה כלל ואיך העלה בפשיטות שאינה מקודשת אם לא שהחפץ אינו שו"פ או שאמר בפי' בכ"ד.

והנה הרמ"א כ' קדשה בגזל או גנבת עכו"ם הוי מקודשת דהא אינה צריכה להחזיר רק מכח קדוש השם, וכ' ע"ז הגר"א ליתא דקיי"ל גזל גוי אסור מדאורייתא אבל לדברי התשובה דכאן מיירי כגון הפקעת הלואתו דאינה אסור אלא במקום חילול השם כמש"ש בהגה, ולדעתי צ"ע בזה כי כפי לשון התשובה (הובא בא"מ) השיב המהרי"ו להשואל שרצה לומר דכיון דגזל גוי אסור מדרבנן הוי כמו מקדש בחמץ בשעה ששית וע"ז כתב לו המהרי"ו שלדעתו נראה מתרי ותלת טעמי להצריך קדושין ולא דמי לגזל אלא להפקעת הלואתו ואפי' לפי דעתו דמדמי לי' לחמץ, ומוכח דמשיב לפי דעת השואל וזהו שלמד הרמ"א מדברי המהרי"ו דהיכי שאינו צריך להחזיר אלא מפני קדוש השם אין לזה דין גזל, אכן נראה דאפשר לומר דבאמת גזלן שגזל מעכו"ם אף דאסור מדאורייתא מ"מ אם מכרו לאחר מותר מדאורייתא דלגבי הלוקח הוי כאבדה דמה לי גזלה מה לי אבדה עכ"פ הלא נאבדו מהבעלים ואבדת עכו"ם מותרת, ואף דיש לעיין דמתי נעשה זה המשכון אבדה דהא קודם שמכר הלוה המשכון לא הי' עליו שם אבדה דמדעתו משכן לו העכו"ם ובשעה שמוכר נעשה האבדה כשנכנס לרשות הלוקח וא"כ הלוקח הוא הגזלן, יש לומר דתיכף כשלקח המלוה המשכון ונתן להלוקח נעשה תיכף גזלן עליו וכיון שנעשה גזלן יצא מרשותו של העכו"ם ונעשה עליו שם אבדה ואבדת עכו"ם מותרת ודוקא בישראל גם גזלן שני צריך להחזיר דליכא היתר אבדה.

ומש"כ הב"ש בס"ק ה' שכ' הכ"מ בפ"א מהל' גזילה דעושק מעכו"ם אינו אלא מדרבנן הואיל ובא לידו בהיתר באמת לא נזכר זה כלל בכ"מ והכ"מ משמע דסובר דבין גזל ובין עושק אינו אלא מדרבנן וכן כתבו הגאונים מהר"ח ז"ל ומוהריט"ל בס' חוט המשולש וכן מוכח מלשונו, והכ"מ חידש דמה דאמרינן דהפקעת הלואתו מותר היינו היכי שאין העכו"ם יודע להדיא דקא משקר לי' ואז מותר לגמרי אבל היכי שהעכו"ם יודע שמשקר לי' אז גזל ועושק שוה וכן מוכח מלשון הרמב"ם שם.

י[edit]

גזל את האשה או גנב ממנה או חמסה וחזר וקידשה בגזל ובגניבה ובחמס שלה ואמר לה הרי את מקודשת בו אם קדם ביניהן שידוכין ונטלה ושתקה הרי זו מקודשת ואם לא שידך אותה מעולם אף ע"פ ששתקה כשנתן לה דברים אלו בתורת קדושין אינה מקודשת ואם אמרה הן הר"ז מקודשת.

גזל את האשה, המל"מ הביא דברי הב"י וז"ל כתב הר"ן לפי זה נראה שנתקבלה קידושיה ונתקבלה גזלתה, אבל בירושלמי אמרו רוצה היא מקודשת ויהא חייב לה סלע, והרמ"א פסק כד' הירושלמי דצריך לשלם גזלותי', ומפרשים דמה דאמרינן דשדיך מהני היינו שמקנה לו גזלתה לשם הלואה, ודברי הירושלמי צריכין ביאור דכיון שהקנתה לו גזלתה במה נתחייב ומנין מוכח לנו שהוא רוצה להתחייב דהא הוא אומר שמקדשה בנתינת הגזלה, והנה לפמש"כ בהל' ז' לבאר דברי הירוש' דאהא דאמר ויהא חייב לה סלע מסיק עלה אילו איתמר כלי יאות סלע דרכו להתחלף ודברי הירוש' תמוהים בבאורם ובארתי דבעיקר הגזלה מהני יאוש דלא גרע מאבדה ועיקר דין יאוש מאבדה יליף לה בגמ', כמבואר בב"ק דף ס"ו, אלא דאיכא דין ושלם דע"ז לא מהני יאוש ובכלי יש דין ושלם על עיקר החפץ משא"כ בגנבת ממון עיין שם, אכן נראה יותר דגזלן מתחייב תיכף בשעת הגזלה בתשלומי ממון אם לא יחזיר את החפץ דכן מוכח מהמכילתא שהבאנו דלמד מקרא דאינו צריך לשלם גם אחר השבה דאמר במכילתא יכול יהא משיב ומשלם ת"ל גזלה גזלה משלם ואין משיב ומשלם, וזהו דין הש"ל בגזלה, וממילא אפשר דמתי נפטר מושלם כשהוא מחזיר הגזלה בתורת השבה אבל כשמחזיר לה הגזלה באופן שתתקדש הוי כמוכר לה הגזלה ואינו מקיים מצות והשיב ואף דכשמוחלת לו לגמרי הגזלה פטור מלשלם דהוי כמו השבה והיינו משום שמחלה לגמרי אבל כשהיא מקנית לו הגזלה באופן שיתחייב לשלם שפיר יכולה למחלו ולהקנותו באופן שלא יהי' בזה השבה וכמו באופן שמוכרת לו דחייב לשלם כיון שלא החזיר בתורת חזרת הגזלה וה"נ היא מקנית באופן שלא יהי' בזה קיום השבת גזלה וממילא נשאר עליו החיוב תשלומין והוא ג"כ באופן זה קדשה דהא לא הזכיר שרוצה דוקא שיקיים בזה השבת גזלה.

והנה המל"מ כתב עוד ואין ספק דכ"ש הוא באמר כנסי סלע זה שאני חייב לך דצריך לשלם חובו, אך ראיתי להרשב"א ז"ל בחידושיו אההיא דכתב לה גיטה ע"ג טס של זהב ואמר לה התקבלי גיטך וכתבותיך דנתקבל גיטה ונתקבלה כתובתה שכ' וכעין שאמרו כנסי סלע זה שאני חייב לך והנה לדעת הרשב"א נראה דכ"ש גבי גזל דידה דאין צריך לשלם לה גזלתה וכל זה הוא הפך הירושלמי עכ"ל, הנה תלה המל"מ דין קדשה בגזל בדין קדשה בחוב ואם בקדשה בגזל צריך לשלם לה כ"ש בקדשה בחוב שלא נפטר מחובו, וכ"כ הגר"א בס"ק י"ג, והא"מ השיג עליו דקדשה בגזל הא לא הזכיר שרוצה שתתקדש בחזרת הגזילה אבל בקדשה בחוב אם כדברי הר"ן דמיירי בחזר מן הפרעון ודאי חייב לשלם אבל לדעת הרמב"ם שלא חזר מן הפרעון אלא שהחזיר לה חובה ואמר לה התקדשי לי בזה א"כ ודאי דמחלה חובה כמש"כ הרשב"א ונתרצית להתקדש בהחזרת החוב, ובאמת מש"כ הא"מ זה מדעת דנפשי' והדברים מבוררין ברשב"א שמתחלה דימה דין קדשה בגזל לקדשה בחוב ואח"כ כ' ומיהו בגזל דידה וקדשה סתם מפרש בירוש' שהוא חייב לה לשלם כדי גזלה וכו' וההיא דחטף ורשכא וכו' וא"נ שאני התם דמפרש לה בהדיא וכו' ולפי פי' זה אפשר וכו' עי"ש בדבריו ומוכח בהדיא דסובר הרשב"א דבגזל סתם כיון שלא הזכיר חזרת הגזלה לא הקנתה לו אלא ע"מ שישלם לה אבל בקדשה בחוב שהזכיר החוב א"נ בקדשה בורשכא שהזכיר החזרה א"צ לשלם ומה שהזכיר הרשב"א וורשכא כוונתו אם הי' שדיך דבגמ' מיירי בלא שדיך ולפלא על הגר"א ז"ל שלא הרגיש בדברי הרשב"א שדעתו להשוות דעת הרמב"ם עם דברי הירוש' והגר"א ז"ל עשה מחלוקת, אכן מדברי הבה"ג בהל' קדושין (דף נ' בדפו"י) שכ' וז"ל והיכא דחטף מידי מאשה ואהדרי' ניהלה ובעידנא דקא מהדר אמר לה איקדש לי בגוי' אי נמי אמר לה שקול הני זוזי דהוי מסקית בי ובעידנא דקא מהדר לה אמר לה איקדש לי בגוייהו וכו' ומוכח להדיא שהדינים שוים דבחדא כללא כייל להו.

אכן באמת יש לעיין בדברי הבה"ג דמדברי הרמב"ם בהל' י"ב לא משמע כדברי הרשב"א דהטעם הוא בשביל מחילת החוב כל' הרשב"א דמחלה חובה ואינה חוזרת וגובה ממנו, אלא דאפשר להתקדש בחזרת החוב אם היא רוצה בכך, עי"ש ובמ"מ, ואולי זה גופא הוא גדר מחילה, אכן אם נימא דאפשר להתקדש בעיקר חזרת החוב, נראה דכ"ז הוא בחוב, דממון דידי' הוו, אבל בחזרת גזלה אם יאמר שמקדשה בעיקר השבת הגזילה אינו יכול לקדשה אפי' אם תרצה, דאין לה במה להתקדש, דדוקא אם אמרי' דמחלה לו ונעשה שלו אז אפשר שיקדשה בזה, אכן מדברי הבה"ג מוכח דגם גבי חזרת גזלה אפשר שתתקדש בעצם חזרת הגזלה דבחוב כ' המ"מ בהל' י"ב דמוכח מדבריו דמהני בכה"ג, והבה"ג כתב זה גם גבי חוב וגם גבי גזלה, וצ"ע בזה.

והנה הלח"מ בהל' י"ב הקשה דאי אמרינן דדוקא אם אמר שתתקדש בחזרת החוב אז בעינן שדיך, אבל אם חזר מן הפרעון לא בעינן שדיך א"כ מנ"ל לר"נ להוכיח בגמ' דף י"ג דבגזל בעינן שדיך הא מצי לאוקמא דמיירי שאמר בפירוש שאינה מקדשה בחזרת הגזל, ובזה כ' הלח"מ ליישב דמשמע דקדשה בסתם, אך הקשה עוד לפ"מ שכ' הרשב"א דגבי חוב אם קדשה סתם ודאי לא בעינן שדיך א"כ מאי מוכיח ר"נ דילמא בגזל משו"ה מהני משום דקדשה בסתם, וכ' הלח"מ ליישב ב' הקושיות דבגזל ודאי דעתה לקבל הגזל בתורת חזרה בשביל שהוא שלה ודוקא גבי חוב אפשר דכונתה שישלם לה חובה בפעם אחרת, ולפ"ד הלח"מ צריך לומר דעיקר ראית ר"נ דמייתי ראי' מחוב לגזל הוא דלא נימא דתמיד היא ודאי מקבלת אדעתא דידי' וכיון דגבי חוב אמרינן דלא קבלה אדעתא דידיה בלא שדיך, ה"נ בגזל בלא שדיך.

אכן יש לעיין לפ"מ שפי' הרשב"א בגמ' דעובדא דורשכא ודאי הי' כונתו על קדושין בחזרת הגזל והיינו באופן שלא יצטרך לשלם וגבי קדשה בגזל מיירי שקדשה סתם וממילא הוא מתחייב לשלם דאחר שהביא את דברי הירושלמי דבגזל צריך להחזיר דמים כ' ע"ז וההיא דחטף ורשכא דילמא אף הוא חייב לשלם את דמיו, וא"נ התם שאני דמפרש לה בהדיא אי יהיבנא לך מקדשת לי דמשמע דבחזרתו בלבד הוא דמקדשה עכ"ל נמצא דבמעשה דורשכי קדשה בהחזרת הגזלה, א"כ קשה מאי פריך מזה ע"ז, דילמא בעובדא דורשכא אמרינן שפיר דבסתמא אינה מרוצית להתקדש בחנם, ומהיכי תיתי נימא שתמחול לו הגזילה ומה שקבלה אמרינן שקבלה בשביל שהיא שלה, אבל בקדשה בגזל כיון שישלם לה אמרינן שכיון שכל הנשים רוצות להתקדש כמש"כ הרשב"א גבי קדשה בחוב סתם לכן גם בגזל שלה היא מרוצית ומקנה לו באופן שישלם לה אפי' לא שדיך, וכן יש להקשות מה מוכיח מקדשה בחוב דשם שפיר כיון שקדשה בחזרת החוב שפיר אמרינן דבסתמא אינה מרוצה אבל קדשה בגזל כיון שישלם אמרינן דמסתמא מרוצית ובאמת זהו קושית הלח"מ, רק שהלח"מ לא הזכיר כלל טעם התשלומין אלא טעם מה שהצריך הרשב"א גבי חוב לומר לה שאני חייב לך דדוקא אז בעינן שדיך, וע"ז תי' שפיר דגבי גזל בסתם הוי כמו בחוב כשהזכיר שאני חייב ליכי, אבל לפמש"כ דעיקר החילוק ביניהם דבגזל מיירי באופן של תשלומין ובחוב בלא תשלומין אינו מיושב בתירוצו.

והנראה בזה דהנה יש לעיין במה דאמר ר"נ יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי דמשמע דהטעם הוא משום דיכולה לומר ולכאורה גם בל"ז כ"ז דלא ידענא הסברא דבשדיך היא מקנית לו הגזל א"כ אפי' תתרצה להתקדש בגזילה ג"כ אינה יכולה להתקדש ובאמת כבר העיר הגר"א בזה במה שכתב הרמ"א ואינה נאמנת לומר שבתחלה קדשה לשם קדושין וזה קאי ארישא על לא שדיך כמש"כ בח"מ וכ' ע"ז הגר"א ז"ל בס"ק י' וז"ל דלכאורה משמע שם דאמר יכולה למימר וכו' דוקא באמרה כן וא"כ מאי פריך קדשה בגזל כו' דהתם בסתמא עכ"ל מזה נדע רק דאינה צריכה לומר כן, אלא דבסתמא אמרינן דכיונה ליקח בתורת שהוא שלה ולא לשם קדושין, וממילא אף אמרה אח"כ דכיונה לשם קדושין לא מהני דהוי דברים שבלב, ולשון אינה נאמנת אינו מדוייק דהא לעצמה ג"כ אינה צריכה לחוש לקדושין, אבל מ"מ קשה דבלא סברא זו דלא כיונה לשם קדושין הא אפי' כיונה לא צריך להיות מהני כל זמן דלא נימא דהקנתה לו הגזילה וא"כ מהיכי תיתי נימא בלא שדיך דהקנתה לו הגזילה, וצריך ע"כ לומר דאם נימא דבודאי רצתה להתקדש מדקבלא בשתיקה א"כ בודאי הקנתה לו הגזילה דאשה יודעת שאין מקדשין בגזל דע"כ צ"ל כן דאם נימא דאפשר אינה יודעת א"כ אפי' שדיך לא הוי מהני לומר דהקנתה לו, ולכן עיקר מה דחידש רב נחמן הוא דמקבלתה בשתיקה אין ראי' על רצון בקדושין דיכולה למימר אין שקלי ודידי שקלי ולכן שפיר אין לחלק בין היכא שבא לקדשה בעיקר חזרת הגזילה ולהיות נפטר בזה ובין היכא שבא לקדשה בגזל ולהתחייב לשלם משום דבלא הוכחה ממה שקבלה בשתיקה מסתבר לר"נ דבכל אופן א"צ להיות מקודשת דבקדושין צריך להיות ראי' מקבלתה בסתמא שמסכמת על קדושין כמש"כ בפ"ד הל' כ"א באריכות, ואף דגבי קדשה בחוב לא הזכיר שאני חייב ליכי פשוט להרשב"א דמקודשת אף דהיתה יכולה לתפוס בשביל עצמה דהא כתב הרשב"א דלענין דינא הדין עמה אכן אינו דומה דבגזל כיון שהחפץ שלה הוא וכדי שיוכל לקדשה צריך שתקנה לו את החפץ דבלא זה הא אין לו במה לקדשה ולזה הא אין ראי' מקבלתה דיכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי אבל בהחזרת חוב דהמעות הא לא זכתה בהן ורק דנאמר שתגבה בחובה בזה כיון שנתן לה בסתם והיא קבלתם אין לנו לאמר שגבתה בע"כ של בע"ח, ופשוט.

והנה המחבר חולק על הרמ"א וכ' או אפי' לא שידך תחלה וכשאמר התקדשי לי בזה ונתנו בידה ואמרה הן הרי זו מקודשת ומשמע אף שאמרה הן אחר שנתן בידה וקשה דמה מהני מה שאמרה עכשיו כיון שעתה אינה יכולה שוב להקנות לו הגזלה, וצריך לומר דבזה נאמר הוכיח סופו על תחלתו ונתברר שכבר הקנתה לו הגזלה כשהי' בידו, ולכאורה קשה דהא בחולין דף ל"ט מבואר דהוי ספק אי אמרי' הוכיח סופו על תחלתו, דלא אמרו בה לא איסור ולא היתר, אך י"ל דשם מחלק הגמ' מאמר כתבו ועלה לגג דשאני התם דאמר כתבו ומוכח דאף דברי שאמר כתבו אין נותנין וכן אם מעצמו נפל, אבל לזה מהני כתבו דאמרי' הוכיח, וה"נ כאן דאמר ר"נ יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי ולמה צריך לזה תיפוק לי' שהוא שלה וכבר בארנו דכיון דקבלה בשתיקה אמרינן דהקנתה לו וע"כ שיש לנו סברא לומר דאשה רוצית להתקדש אפי' בלא שדיך ולכן הוי קצת ספק ובזה אמרינן הוכיח סופו על תחלתו.

יא[edit]

וכן אם נתן לה פקדון ואמר לה כנסי פקדון זה וחזר ואמר לה הרי את מקודשת לי בו. אם אמר לה קודם שנטלתו ונטלתו ושתקה הרי זו מקודשת. ואם אחר שנטלתו בתורת פקדון אמר לה הרי את מקודשת בו ושתקה אין זה כלום שכל שתיקה שלאחר מתן מעות אינה מועלת. אבל אם אמרה הן אחר שנטלה הרי זו מקודשת. החזיר לה חוב שהיה לה אצלו ואמר לה הרי את מקודשת בו קודם שתטלנו ונטלתו ושתקה אם היה ביניהן שידוכין הרי זו מקודשת ואם לא שידך אינה מקודשת עד שתאמר הן. ואם אמר לה אחר שנטלה החוב שלה הרי את מקודשת בו אפילו אמרה הן אינה מקודשת. שהרי לא הגיע לידה ממנו כלום אלא שלה נטלה וכבר נפרע חובו משעה שנטלה ואינה יכולה לחזור ולתובעו בחוב פעם אחרת.

ואינה יכולה לחזור ולתובעו, הנה סוף דבריו אינם מובנים, דאם כדי ליתן טעם על מה שאינה מקודשת הלא כבר כתב וכבר נפרע חובו משעה שנטלה ולמה לו להרמב"ם להאריך עוד יותר דכיון שכבר נעשה שלה אינה מקודשת דבמה תתקדש, ואם הוא דין בפ"ע שאינה יכולה לחזור ולתובעו בחוב פעם אחרת אינו מובן על מה קאי אם על זה שאמרה הן אחר נתינה וא"מ ובזה בודאי נפרע חובה כיון שאינה מקודשת ונשארו המעות לפרעון החוב ואם הוא ארישא היכי דמקודשת מ"מ אינה יכולה לחזור ולתובעו בחוב א"כ הו"ל למיתני ברישא ולפלא שלא העירו מזה מפרשי הרמב"ם.

והנה המ"מ כתב ונראה מדברי רבינו שהוא מפרש חזר ואמר לה שלא חזר בו מן הפרעון אלא שדעתו שתתקדש ושתהיה נפרעת וחזר דקתני חזר לדבר עמה וכ"נ מדברי בעל הלכות עכ"ל, וצריך לבאר דמה דחקו להרמב"ם לפרש הברייתא דכנסי סלע זו שאני חייב וחזר ואמר התקדשי לי בו בשלא חזר בו מן הפרעון, ואמאי אינו מפרש כפשוטו שחזר בו מן הפרעון ויהי' ממש כההיא דגזל דמפרש הירוש' שהוא חייב לה סלע.

ונראה דהנה יש להעיר בהא דקדשה בגזל דידה ואמרה הן דבשעת מתן מעות מקודשת ולאחר מתן מעות אינה מקודשת, ובפשוטו דלאחר מתן מעות אינה מקודשת בכל גווני גם אם חזרה בתכ"ד ואמרה הן ולכאורה אמאי לא נימא בזה תכ"ד כדבור דמי, ואף דאמרינן בר ממקדש ומגרש היינו דוקא אם חזרה מהקדושין בזה אמרינן דל"מ, אבל איפכא אם חוזרת ומתרצית להתקדש בזה הא ודאי דתכ"ד כדבור דמי, וא"כ אמאי לא מחלקינן כן לענין קדשה בגזל דידה, איברא דבגזלה אין זה קושיא כלל דמה דאמרינן דבגזל דידה באמרה הן מקודשת היינו משום דהיא מקנית לו הגזלה שיקדשנה בזה אבל לאחר מתן מעות במאי יקנה וכבר אינה ברשותו, וכ"ז הוא בגזל, אבל בחוב דגם בזה אינה מקודשת כשאמר לה לאחר מתן מעות, ואמאי לא נימא דאם רצתה להתקדש תכ"ד לנתינה דבזה אמאי לא תוכל לחזור ויחזרו מעות להיות שלו וכיון שנתרצית תהי' מקודשת, ונראה שבשביל זה פי' הרמב"ם גבי קדשה בחוב שלא חזר בו מן הפרעון, דאם נימא שחזר בו מן הפרעון א"כ אם רצתה לאחר מתן מעות תכ"ד הוי מקודשת, [ואף שהתחיל באמירה אחר הנתינה ואמירתה הן הי' אחר כדי דבור מ"מ כיון שהוא התחיל תכ"ד נמשך אמירתה לשלו ומיקרי תכ"ד ועי' בתוס' כתובות דף ל"ג], אבל כיון שלא חזר בו מן הפרעון אלא שרוצה שתתקדש בחזרת החוב, וכיון שהמעות נשארו שלה ואין כאן חזרה בזכית המעות, אלא שהסכימה אחר כ"ד להתקדש בחזרת החוב א"כ אין לה במה להתקדש כיון שהמעות שלה כבר, ולכן זהו שכתב ואינה יכולה לחזור ולתובעו בחוב פעם אחרת, והיינו שאף שחזר ואמר הרי את מקודשת בו מ"מ אינו חוזר מפרעון החוב ולכן ל"מ אף שאמרה הן.

נמצא דכ"ז בחוב צריכין אנו לאוקמה שקדשה בחזרת החוב ע"מ שתתקדש ותתקבל חובה, ובלא"ה מקודשת אחר נתינה כשנתרצתה תכ"ד, אבל גבי גזלה נוכל שפיר לפרש הברייתא בסתם וכדברי הירושלמי שחזר בו מן ההשבה וחייב לשלם לה סלע, ורק בחוב הוכרח הרמב"ם לפרש דמיירי שקדשה בהחזרת החוב, ועי במש"כ בהל' י' בדברי הבה"ג.

והנה המ"מ הביא דברי הרשב"א שכ' ולפי פירוש זה אפשר שאם חזר וא"ל לא לפרעון אלא לשם קדושין וקבלתו ושתקה מקודשת ואפי' לא שידך וצריך תלמוד עכ"ל, והרמ"א בהג"ה סי' כ"ח סעיף ג' כ' להדיא דבחזר בו מן הפרעון מקודשת ודאי לשי' הרמב"ם וכנראה מפרש מה שסיים הרשב"א בחידושיו בצ"ע וכן המ"מ שסיים בוצריך תלמוד, היינו אם האמת הוא כדברי הרמב"ם, אבל לשי' הרמב"ם שמפרש בלא חזר בו מן הפרעון, נקטו לדבר פשוט דבחזר מן הפרעון מקודשת וא"כ הרמ"א שהביא דעת הרמב"ם כתב זה בפשיטות, אכן לדעתי הדבר צ"ע טובא, דהרי הרשב"א מפרש ג"כ הסוגיא כהרמב"ם דבלא חזר בו מן הפרעון איירי כמש"כ בחדושיו בפ"ב דגיטין אההיא דכתב לה גט ע"ג טס של זהב וכו' שכ' וכענין שאמרו בפ"ק דקדושין כנסי סלע זה שאני חייב ליכי וחזר ואמר התקדשי לי בו מקודשת וכפי מה שפירשתי שם דמחלה חובה ואינה חוזרת וגובה ממנו, ומ"מ כתב בתשובה אלף רכ"ז הובא בט"ז ס"ק ה' וז"ל וכיון דמעיקרא אמר שנתנו לפרעון אפי' חזר ואמר לא לפרעון אלא לקדושין אפשר לה לומר אני לא לקדושין קבלתי אלא דעתי בזה לפרעון כמו שאמר תחלה וכו' ומש"כ אפי' חזר ואמר לא לפרעון אלא לקדושין היינו שאמר קודם נתינה, דאם אמר אחר נתינה א"כ מה לו לטעמא שיכולה לומר אני לא לקדושין קבלתי, תיפוק לי' דאפי' אמרה הן לא מהני אחר מתן מעות בחוב דידה, ודוחק לומר דמיירי דתכ"ד וכמש"כ, ועוד דלא שייך לומר אני לא לקדושין קבלתי דהא בודאי לא לקדושין קבלה כיון שלא הזכיר כלל קדושין וכיון שאינה רוצה לחזור תוכל להחזיקם בחובה, וודאי דכונת הרשב"א בזה שכ' וצ"ע היינו אם גם להרמב"ם דמפרש שלא חזר בו מן הפרעון אפשר דמ"מ גם בחזר בו מן הפרעון אינה מקודשת, ובתשובת הרשב"א פשיטא לי' להך גיסא דאינה מקודשת, ואינו דומה לנתן לה מתחלה לשם קדושין דאף דחייב לה, פשוט לי' להרשב"א דמקודשת, דהתם ודאי אינה נאמנת לומר שקבלה לשם פרעון חובה, כיון שקבלה בסתם מהכ"ת נימא שרוצה לגבות בע"כ של לוה, ובזה כ' הרשב"א גם מתחילה כשמפרש הסוגיא בחזר בו מן הפרעון מ"מ כ' דהיכא שלא הזכיר כלל מענין החוב מקודשת, אבל כשדבר מענין החוב יש מקום לומר דיכולה לטעון שלשם פרעון החוב נתקבלה, ונמצא דמה דפשוט לי' להרמ"א בשם הרמב"ם והבה"ג דאם חזר מן הפרעון מקודשת, הנה לא פשיטא להרשב"א והבה"ג שסיימו בוצ"ע ואדרבא פשיטא לי' להרשב"א בתשובה להיפך, ומהרמב"ם אין הוכחה כלל דהרי גם הרשב"א שמפרש בגיטין כהרמב"ם פשיטא לי' בתשובה דאינה מקודשת, ופלא על הט"ז שהביא ד' הרשב"א בתשובה ולא העיר בזה כלום.

והנה הט"ז הביא דברי הב"ח שהביא דברי הרשב"א בתשו' סי' קל"ז שכתב אם לא הגיע זמן פרעון אפי' קבלתו בשתיקה ולא שדיך מקודשת עכ"ל, והט"ז השיג עליו דאינו כן, והביא דברי הרשב"א שהבאנו למעלה שסיים הרשב"א בדבריו וז"ל לפי שאפי' לא אמר לה לפרעון ומסרו לה סלע בפקדון או להוליכו לאיש אחר וקבלתו בשתיקה אפי' הכי יכולה לומר לא לדעתך קבלתיו אלא לדעת פרעוני והוא שהגיע זמנה של מלוה, וכ' ע"ז הט"ז דלא כתב האי מילתא דהגיע זמן פרעון אלא בפקדון שהיא יכולה לתפוס הכסף בפרעון שלה ולא אזלינן בתר דידי' אלא בתר דידה, והיינו בהגיע הזמן דוקא, וכל זה הוא אם נתן לה פקדון והיא רוצה לתפוס בחובה, אבל גבי קדושין שאומר לה כנסי סלע זה שאני חייב לך אין נ"מ בין הגיע זמנה ללא הגיע, ואם קדשה בסתם אפי' הגיע זמנה מקודשת אלו דברי הט"ז ע"ש, אכן באמת כתב כן להדיא הרשב"א בחידושיו גבי כנסי סלע זה שאני חייב ליכי וחזר ואמר התקדשי לי בו וכ' ע"ז יש לפרש שחזר ואמר לא לפרעון וכו' דאע"ג דהדר אמר התקדשי לי בו יכולה היא שתאמר לשם פרעון קבלתיו כמו שאמר תחלה והוא שהגיע זמנו, [ויש ט"ס ברשב"א שסיים אבל הי' חייב לה ולא הגיע זמנה ותיבות ולא הגיע זמנה ט"ס דמוכח הוא, שכתב אח"כ ואע"ג דלענין דינא הדין עמה ואם לא הגיע זמנה אין הדין עמה לתפוס ולהדיא הא כתב בת' רשב"א הנ"ל דאינה יכולה לתפוס בלא הגיע זמן] מפורש ברשב"א החילוק בין הגיע ללא הגיע לענין קדושין ולאו דוקא לענין חוב, ובאמת הדבר פשוט דאם אמר לה כנסי סלע זה שאני חייב לך ולא חזר בו מן הפרעון אלא שרוצה לקדשה בחזרת החוב וכמו שמפרש הרשב"א אח"כ, בזה ודאי אין חילוק בין הגיע ללא הגיע כיון שאינו חוזר בו מפרעון החוב אלא שרוצה שתתקדש ג"כ, אז היא ודאי יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי, אבל בחזר בו מן הפרעון ואמר לה לא לשם פרעון אני נותנו לך כ"א לשם קדושין א"כ ודאי נ"מ בזה בין הגיע זמן פרעון ללא הגיע דאם כבר הגיע זמנו א"כ אף שחזר בו מן הפרעון ואמר לשם קדושין אני נותנו לך יכולה היא לומר אין שקלי ודידי שקלי כיון שכבר הגיע זמן פרעון אבל אם לא הגיע זמן פרעון ואמר תחלה כנסי סלע זה שאני חייב לך ואח"כ חזר בו מפרעון ואמר לשם קדושין א"כ כיון שלא הגיע זמנו יכול לחזור בו, ומקודשת ודאי, דאינה יכולה לומר דידי שקלי, ומשו"ה כתב הרשב"א בחדושיו בהתחלת דבריו כדמיירי כשחזר בו מן הפרעון וכן בתשובה דמיירי בכה"ג בזה ודאי אין חילוק בין הגיע זמן או לא, ולא כמש"כ הט"ז, דאינו אלא לענין פקדון דבזה נ"מ גם לענין קדושין, אבל במה דמיירי הט"ז שהוא באופן שכ' הרמב"ם והמחבר שלא חזר מן הפרעון ודאי אין נ"מ בזה וכנ"ל, ואולי יש להצדיק בזה גם את דברי הב"ח שהוא לא דבר כלל מזה אם חזר מן הפרעון ומדברי הטור משמע דאיירי בחזר מן הפרעון וא"כ יש נ"מ בין הגיע או לאו אך בכ"ז קשה שלא הזכיר דברי המחבר והרמ"א, והם דברים פשוטים ומצאתי שכ"כ הא"מ.

ואכתי נשאר לנו לבאר בעיקר שי' הרמב"ם והבה"ג דאיירי בלא חזר בו מן הפרעון ודעתו שתתקדש ותתקבל חובה בסלע זה וצריך ביאור דאיך מהני זה בקדושין שצריך שיתן לה כסף בשביל הקדושין, ובפרט לשי' הרמב"ם דמשמע מדבריו שצריך הנאת כסף כמבואר מלשונו כמה פעמים בהלכות אלו, ואינו דומה למש"כ הרשב"א לדמות להא דהתקבלי גיטך והתקבלי כתובתך, דבגט אין דין נתינת כסף ורק שלא יהו אותיות פורחות באויר ובזה מהני מה שנותן לה בתורת פרעון, אבל בקדושין איך מהני מה שנותן לה בתורת פרעון גם לקדושין וביותר קשה לפ"מ שנבאר בהל' ט"ו דדינא דכסף בין לגבי קדושין בין לגבי מכירה כיון דמוכרח מגמ' דב"ק דף ע' בהא דעקוץ תאנה מתאנתי ותיקני לי גנבותיך דפריך דהא קלב"מ ולא אמרינן זיל שלים ולכן לא הוי מכירה, ומוכח דכסף אינו קונה, אלא היכי שאפשר להתחייב עבור הכסף, וא"כ כאן דאי אפשר לה להתחייב עבור תשלומי החוב אין זה כסף קדושין להתקדש בו ולפ"מ שנבאר שם א"ש, עמש"כ שם.

יב[edit]

וכן אם נתן לה פקדון ואמר לה כנסי פקדון זה וחזר ואמר לה הרי את מקודשת לי בו. אם אמר לה קודם שנטלתו ונטלתו ושתקה הרי זו מקודשת. ואם אחר שנטלתו בתורת פקדון אמר לה הרי את מקודשת בו ושתקה אין זה כלום שכל שתיקה שלאחר מתן מעות אינה מועלת. אבל אם אמרה הן אחר שנטלה הרי זו מקודשת. החזיר לה חוב שהיה לה אצלו ואמר לה הרי את מקודשת בו קודם שתטלנו ונטלתו ושתקה אם היה ביניהן שידוכין הרי זו מקודשת ואם לא שידך אינה מקודשת עד שתאמר הן. ואם אמר לה אחר שנטלה החוב שלה הרי את מקודשת בו אפילו אמרה הן אינה מקודשת. שהרי לא הגיע לידה ממנו כלום אלא שלה נטלה וכבר נפרע חובו משעה שנטלה ואינה יכולה לחזור ולתובעו בחוב פעם אחרת.

ואינה יכולה לחזור ולתובעו, הנה סוף דבריו אינם מובנים, דאם כדי ליתן טעם על מה שאינה מקודשת הלא כבר כתב וכבר נפרע חובו משעה שנטלה ולמה לו להרמב"ם להאריך עוד יותר דכיון שכבר נעשה שלה אינה מקודשת דבמה תתקדש, ואם הוא דין בפ"ע שאינה יכולה לחזור ולתובעו בחוב פעם אחרת אינו מובן על מה קאי אם על זה שאמרה הן אחר נתינה וא"מ ובזה בודאי נפרע חובה כיון שאינה מקודשת ונשארו המעות לפרעון החוב ואם הוא ארישא היכי דמקודשת מ"מ אינה יכולה לחזור ולתובעו בחוב א"כ הו"ל למיתני ברישא ולפלא שלא העירו מזה מפרשי הרמב"ם.

והנה המ"מ כתב ונראה מדברי רבינו שהוא מפרש חזר ואמר לה שלא חזר בו מן הפרעון אלא שדעתו שתתקדש ושתהיה נפרעת וחזר דקתני חזר לדבר עמה וכ"נ מדברי בעל הלכות עכ"ל, וצריך לבאר דמה דחקו להרמב"ם לפרש הברייתא דכנסי סלע זו שאני חייב וחזר ואמר התקדשי לי בו בשלא חזר בו מן הפרעון, ואמאי אינו מפרש כפשוטו שחזר בו מן הפרעון ויהי' ממש כההיא דגזל דמפרש הירוש' שהוא חייב לה סלע.

ונראה דהנה יש להעיר בהא דקדשה בגזל דידה ואמרה הן דבשעת מתן מעות מקודשת ולאחר מתן מעות אינה מקודשת, ובפשוטו דלאחר מתן מעות אינה מקודשת בכל גווני גם אם חזרה בתכ"ד ואמרה הן ולכאורה אמאי לא נימא בזה תכ"ד כדבור דמי, ואף דאמרינן בר ממקדש ומגרש היינו דוקא אם חזרה מהקדושין בזה אמרינן דל"מ, אבל איפכא אם חוזרת ומתרצית להתקדש בזה הא ודאי דתכ"ד כדבור דמי, וא"כ אמאי לא מחלקינן כן לענין קדשה בגזל דידה, איברא דבגזלה אין זה קושיא כלל דמה דאמרינן דבגזל דידה באמרה הן מקודשת היינו משום דהיא מקנית לו הגזלה שיקדשנה בזה אבל לאחר מתן מעות במאי יקנה וכבר אינה ברשותו, וכ"ז הוא בגזל, אבל בחוב דגם בזה אינה מקודשת כשאמר לה לאחר מתן מעות, ואמאי לא נימא דאם רצתה להתקדש תכ"ד לנתינה דבזה אמאי לא תוכל לחזור ויחזרו מעות להיות שלו וכיון שנתרצית תהי' מקודשת, ונראה שבשביל זה פי' הרמב"ם גבי קדשה בחוב שלא חזר בו מן הפרעון, דאם נימא שחזר בו מן הפרעון א"כ אם רצתה לאחר מתן מעות תכ"ד הוי מקודשת, [ואף שהתחיל באמירה אחר הנתינה ואמירתה הן הי' אחר כדי דבור מ"מ כיון שהוא התחיל תכ"ד נמשך אמירתה לשלו ומיקרי תכ"ד ועי' בתוס' כתובות דף ל"ג], אבל כיון שלא חזר בו מן הפרעון אלא שרוצה שתתקדש בחזרת החוב, וכיון שהמעות נשארו שלה ואין כאן חזרה בזכית המעות, אלא שהסכימה אחר כ"ד להתקדש בחזרת החוב א"כ אין לה במה להתקדש כיון שהמעות שלה כבר, ולכן זהו שכתב ואינה יכולה לחזור ולתובעו בחוב פעם אחרת, והיינו שאף שחזר ואמר הרי את מקודשת בו מ"מ אינו חוזר מפרעון החוב ולכן ל"מ אף שאמרה הן.

נמצא דכ"ז בחוב צריכין אנו לאוקמה שקדשה בחזרת החוב ע"מ שתתקדש ותתקבל חובה, ובלא"ה מקודשת אחר נתינה כשנתרצתה תכ"ד, אבל גבי גזלה נוכל שפיר לפרש הברייתא בסתם וכדברי הירושלמי שחזר בו מן ההשבה וחייב לשלם לה סלע, ורק בחוב הוכרח הרמב"ם לפרש דמיירי שקדשה בהחזרת החוב, ועי במש"כ בהל' י' בדברי הבה"ג.

והנה המ"מ הביא דברי הרשב"א שכ' ולפי פירוש זה אפשר שאם חזר וא"ל לא לפרעון אלא לשם קדושין וקבלתו ושתקה מקודשת ואפי' לא שידך וצריך תלמוד עכ"ל, והרמ"א בהג"ה סי' כ"ח סעיף ג' כ' להדיא דבחזר בו מן הפרעון מקודשת ודאי לשי' הרמב"ם וכנראה מפרש מה שסיים הרשב"א בחידושיו בצ"ע וכן המ"מ שסיים בוצריך תלמוד, היינו אם האמת הוא כדברי הרמב"ם, אבל לשי' הרמב"ם שמפרש בלא חזר בו מן הפרעון, נקטו לדבר פשוט דבחזר מן הפרעון מקודשת וא"כ הרמ"א שהביא דעת הרמב"ם כתב זה בפשיטות, אכן לדעתי הדבר צ"ע טובא, דהרי הרשב"א מפרש ג"כ הסוגיא כהרמב"ם דבלא חזר בו מן הפרעון איירי כמש"כ בחדושיו בפ"ב דגיטין אההיא דכתב לה גט ע"ג טס של זהב וכו' שכ' וכענין שאמרו בפ"ק דקדושין כנסי סלע זה שאני חייב ליכי וחזר ואמר התקדשי לי בו מקודשת וכפי מה שפירשתי שם דמחלה חובה ואינה חוזרת וגובה ממנו, ומ"מ כתב בתשובה אלף רכ"ז הובא בט"ז ס"ק ה' וז"ל וכיון דמעיקרא אמר שנתנו לפרעון אפי' חזר ואמר לא לפרעון אלא לקדושין אפשר לה לומר אני לא לקדושין קבלתי אלא דעתי בזה לפרעון כמו שאמר תחלה וכו' ומש"כ אפי' חזר ואמר לא לפרעון אלא לקדושין היינו שאמר קודם נתינה, דאם אמר אחר נתינה א"כ מה לו לטעמא שיכולה לומר אני לא לקדושין קבלתי, תיפוק לי' דאפי' אמרה הן לא מהני אחר מתן מעות בחוב דידה, ודוחק לומר דמיירי דתכ"ד וכמש"כ, ועוד דלא שייך לומר אני לא לקדושין קבלתי דהא בודאי לא לקדושין קבלה כיון שלא הזכיר כלל קדושין וכיון שאינה רוצה לחזור תוכל להחזיקם בחובה, וודאי דכונת הרשב"א בזה שכ' וצ"ע היינו אם גם להרמב"ם דמפרש שלא חזר בו מן הפרעון אפשר דמ"מ גם בחזר בו מן הפרעון אינה מקודשת, ובתשובת הרשב"א פשיטא לי' להך גיסא דאינה מקודשת, ואינו דומה לנתן לה מתחלה לשם קדושין דאף דחייב לה, פשוט לי' להרשב"א דמקודשת, דהתם ודאי אינה נאמנת לומר שקבלה לשם פרעון חובה, כיון שקבלה בסתם מהכ"ת נימא שרוצה לגבות בע"כ של לוה, ובזה כ' הרשב"א גם מתחילה כשמפרש הסוגיא בחזר בו מן הפרעון מ"מ כ' דהיכא שלא הזכיר כלל מענין החוב מקודשת, אבל כשדבר מענין החוב יש מקום לומר דיכולה לטעון שלשם פרעון החוב נתקבלה, ונמצא דמה דפשוט לי' להרמ"א בשם הרמב"ם והבה"ג דאם חזר מן הפרעון מקודשת, הנה לא פשיטא להרשב"א והבה"ג שסיימו בוצ"ע ואדרבא פשיטא לי' להרשב"א בתשובה להיפך, ומהרמב"ם אין הוכחה כלל דהרי גם הרשב"א שמפרש בגיטין כהרמב"ם פשיטא לי' בתשובה דאינה מקודשת, ופלא על הט"ז שהביא ד' הרשב"א בתשובה ולא העיר בזה כלום.

והנה הט"ז הביא דברי הב"ח שהביא דברי הרשב"א בתשו' סי' קל"ז שכתב אם לא הגיע זמן פרעון אפי' קבלתו בשתיקה ולא שדיך מקודשת עכ"ל, והט"ז השיג עליו דאינו כן, והביא דברי הרשב"א שהבאנו למעלה שסיים הרשב"א בדבריו וז"ל לפי שאפי' לא אמר לה לפרעון ומסרו לה סלע בפקדון או להוליכו לאיש אחר וקבלתו בשתיקה אפי' הכי יכולה לומר לא לדעתך קבלתיו אלא לדעת פרעוני והוא שהגיע זמנה של מלוה, וכ' ע"ז הט"ז דלא כתב האי מילתא דהגיע זמן פרעון אלא בפקדון שהיא יכולה לתפוס הכסף בפרעון שלה ולא אזלינן בתר דידי' אלא בתר דידה, והיינו בהגיע הזמן דוקא, וכל זה הוא אם נתן לה פקדון והיא רוצה לתפוס בחובה, אבל גבי קדושין שאומר לה כנסי סלע זה שאני חייב לך אין נ"מ בין הגיע זמנה ללא הגיע, ואם קדשה בסתם אפי' הגיע זמנה מקודשת אלו דברי הט"ז ע"ש, אכן באמת כתב כן להדיא הרשב"א בחידושיו גבי כנסי סלע זה שאני חייב ליכי וחזר ואמר התקדשי לי בו וכ' ע"ז יש לפרש שחזר ואמר לא לפרעון וכו' דאע"ג דהדר אמר התקדשי לי בו יכולה היא שתאמר לשם פרעון קבלתיו כמו שאמר תחלה והוא שהגיע זמנו, [ויש ט"ס ברשב"א שסיים אבל הי' חייב לה ולא הגיע זמנה ותיבות ולא הגיע זמנה ט"ס דמוכח הוא, שכתב אח"כ ואע"ג דלענין דינא הדין עמה ואם לא הגיע זמנה אין הדין עמה לתפוס ולהדיא הא כתב בת' רשב"א הנ"ל דאינה יכולה לתפוס בלא הגיע זמן] מפורש ברשב"א החילוק בין הגיע ללא הגיע לענין קדושין ולאו דוקא לענין חוב, ובאמת הדבר פשוט דאם אמר לה כנסי סלע זה שאני חייב לך ולא חזר בו מן הפרעון אלא שרוצה לקדשה בחזרת החוב וכמו שמפרש הרשב"א אח"כ, בזה ודאי אין חילוק בין הגיע ללא הגיע כיון שאינו חוזר בו מפרעון החוב אלא שרוצה שתתקדש ג"כ, אז היא ודאי יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי, אבל בחזר בו מן הפרעון ואמר לה לא לשם פרעון אני נותנו לך כ"א לשם קדושין א"כ ודאי נ"מ בזה בין הגיע זמן פרעון ללא הגיע דאם כבר הגיע זמנו א"כ אף שחזר בו מן הפרעון ואמר לשם קדושין אני נותנו לך יכולה היא לומר אין שקלי ודידי שקלי כיון שכבר הגיע זמן פרעון אבל אם לא הגיע זמן פרעון ואמר תחלה כנסי סלע זה שאני חייב לך ואח"כ חזר בו מפרעון ואמר לשם קדושין א"כ כיון שלא הגיע זמנו יכול לחזור בו, ומקודשת ודאי, דאינה יכולה לומר דידי שקלי, ומשו"ה כתב הרשב"א בחדושיו בהתחלת דבריו כדמיירי כשחזר בו מן הפרעון וכן בתשובה דמיירי בכה"ג בזה ודאי אין חילוק בין הגיע זמן או לא, ולא כמש"כ הט"ז, דאינו אלא לענין פקדון דבזה נ"מ גם לענין קדושין, אבל במה דמיירי הט"ז שהוא באופן שכ' הרמב"ם והמחבר שלא חזר מן הפרעון ודאי אין נ"מ בזה וכנ"ל, ואולי יש להצדיק בזה גם את דברי הב"ח שהוא לא דבר כלל מזה אם חזר מן הפרעון ומדברי הטור משמע דאיירי בחזר מן הפרעון וא"כ יש נ"מ בין הגיע או לאו אך בכ"ז קשה שלא הזכיר דברי המחבר והרמ"א, והם דברים פשוטים ומצאתי שכ"כ הא"מ.

ואכתי נשאר לנו לבאר בעיקר שי' הרמב"ם והבה"ג דאיירי בלא חזר בו מן הפרעון ודעתו שתתקדש ותתקבל חובה בסלע זה וצריך ביאור דאיך מהני זה בקדושין שצריך שיתן לה כסף בשביל הקדושין, ובפרט לשי' הרמב"ם דמשמע מדבריו שצריך הנאת כסף כמבואר מלשונו כמה פעמים בהלכות אלו, ואינו דומה למש"כ הרשב"א לדמות להא דהתקבלי גיטך והתקבלי כתובתך, דבגט אין דין נתינת כסף ורק שלא יהו אותיות פורחות באויר ובזה מהני מה שנותן לה בתורת פרעון, אבל בקדושין איך מהני מה שנותן לה בתורת פרעון גם לקדושין וביותר קשה לפ"מ שנבאר בהל' ט"ו דדינא דכסף בין לגבי קדושין בין לגבי מכירה כיון דמוכרח מגמ' דב"ק דף ע' בהא דעקוץ תאנה מתאנתי ותיקני לי גנבותיך דפריך דהא קלב"מ ולא אמרינן זיל שלים ולכן לא הוי מכירה, ומוכח דכסף אינו קונה, אלא היכי שאפשר להתחייב עבור הכסף, וא"כ כאן דאי אפשר לה להתחייב עבור תשלומי החוב אין זה כסף קדושין להתקדש בו ולפ"מ שנבאר שם א"ש, עמש"כ שם.

יד[edit]

היה לו אצלה מלוה על המשכון וקדשה באותה המלוה והחזיר לה המשכון הרי זו מקודשת, שהרי היא נהנית במשכון מעתה והרי הגיע הנאה לידה.

והחזיר לה המשכון, בגמ' ד' י"ט ואמר רבא אמר רב נחמן המקדש במלוה שיש עלי' משכון מקודשת מדרבי יוסי בר"י וכ' התוס' ואפי' אין מחזיר לה המשכון אלא שמוחל לה את המלוה ואע"פ שהמשכון בידו דהא המקדש במלוה שיש עלי' משכון קאמר ולא המקדש במשכון, ועי' במ"מ שהביא דעת הרשב"א וכ"נ מהרמב"ן שחולקים על התוס' וס"ל כהרמב"ם דבעינן חזרת המשכון.

והנה התוס' הקשו היכי נילף מר"י בר"י מיעוד והלא ביעוד מחזיר לה המשכון דהיינו גופה דהא גופה משכון היא והכא אין מחזיר לה משכון, וי"ל דפשיטא לי' דאין עיקר היעוד בחזרת משכון אלא מחמת מחילת שעבוד המלוה לחוד, ודבריהם תמוהים דהא מתחילה הקשו דלמה בעי לר"י בר"י והא בכל דוכתא המקדש בהנאת מחילת מלוה מקודשת, ותירצו דכיון דאיכא משכון גרע טפי דלא סמכה דעתה ולזה בעי למילף מר"י בר"י, וא"כ מה מהני במה דעיקר הקדושין והיעוד אינו בחזרת המשכון אבל מ"מ הא לא סמכה דעתה, ואפשר דהא דכתבו דהו"א דלא סמכה דעתה, אין הכונה דאינה רוצה בשביל זה להתקדש, אלא משום דאפשר דאין לה הנאה כ"ז שאינו מחזיר לה את המשכון, ולכן שמעינן מדר"י בר"י כמו שהקשה האב"מ דכיון דמיעדה בע"כ א"כ אין לה הנאה, או דכיון דקטנה היא לא שייך לומר דיש לה הנאה וע"כ דבהנאת הפטור לחוד מתקדשת, והוי נתינה לענין קדושין א"כ ה"נ כן דהוי נתינה במה שנפטרת ועמש"כ בזה בהל' כ"א.

והנה בגמ' דף ח' אמר ר"נ אמר לה התקדשי לי במנה והניח לה משכון עלי' אינה מקודשת מנה אין כאן משכון אין כאן ושי' התוס' שלא נתחייב כלל בהמנה דלא קנה המנה במשיכת המשכון וכן כ' הראב"ד הביאו הר"ן וכתב עוד דאם אמר זכי במשכון זה שעבוד מנה והתקדשי לי בו מקודשת, והרמב"ן כ' באומר לאשה הריני חייב לך מנה בקנין והתקדשי לי בו שאינה מקודשת כיון דלא במשכון הוא דמקדש לה אלא במנה והמנה לא נתן לה, וצריך לבאר דהא המקדש במלוה שיש עלי' משכון לא נזכר שצריך לקדשה בהמשכון ומפורש כאן בדברי הרמב"ם ובתוס' דהקדושין הם בהמלוה ולכאורה ק"ו הדברים ומה כאן דבמלוה דידה אין במה להתקדש וכמש"כ הרמב"ם בהי"ג שכבר הוציאה אותן ועברה הנאתו, ומ"מ מקודשת במה שנתן לה המשכון ואף שאינו זוכר המשכון, וא"כ היכא שכל החיוב הוא דבר חדש וגם נותן לה משכון למה אינה מקודשת, והרי בעיקר הדין אין הרמב"ן חולק על הראב"ד והר"ן לומר דלא נתחייב במנה כלל ע"י משיכת המשכון דלא מטעם זה בא הרמב"ן אלא משום דבקדושין בעינן שיתן לה כסף בעין וכאן כיון שמחוסר גוביינא אינה מקודשת, אבל עיקר החיוב מהני כיון שמקנה לו שעבוד מנה להתחייב ע"י כך, ובמאי עדיף מלוה דידה דמהני בחזרת המשכון ומקודשת, ואולי דמ"מ הכא שאני דחוב דידי' אגיד גבי דידי' ולא נתן לה גרע טפי ואם הי' מקדשה בהמשכון היתה מקודשת אבל כיון דבמנה קדשה ומנה אגיד גבי' ולא נפיק מרשותי' כלום.

ושוב ראיתי דהרשב"א הקשה אהא דהמקדש במלוה שיש עלי' משכון וז"ל ואינו דומה לאידך דרבא אמר ר"נ התקדשי לי במנה והניח לה משכון עלי' אינה מקודשת דהתם לא היה המשכון קנוי לשעבוד המנה אלא במנה גרידא הוא מקדשה ואח"כ הוא משעבד המשכון למלוה אבל כאן שכבר הי' המשכון קנוי לשעבוד המנה כשהוא מקדשה במלוה ומחזיר לה המשכון כאלו מקדשה במשכון שהרי נקנית במנה של מלוה דהיינו הנאת המשכון וכו' עי"ש, ודבריו צריכין ביאור בקושייתו דהרי בהתקדשי לי במנה הטעם דלא נתחייב כלום ואין זה מדינים המיוחדים בקדושין שצריך שיתן גוף ממון ובכה"ג אף במתנה לא קנתה והכא ודאי מהני מחילת שעבודה ולכן מקודשת וע"כ דקושייתו בזה לפי שיטתו דאפי' נתחייב בקנין נמי לא מהני כיון שלא נתן לה המנה שקדשה בזה ולפי"ז תירוצו צריך ביאור דהא כמו שנהנית הנאת המשכון בזה שמחל החוב גם הכא נהנית הנאת משכון שזכתה זכות חוב במשכון ונראה דהביאור הוא דהמקדש במלוה שיש עלי' משכון הא נותן לה החוב בשביל הקדושין ובזה ילפינן מדר"י בר"י דמהני, אבל גבי התקדשי לי במנה והניח לה משכון, הא אין הביאור דבשביל הקדושין נתחייב, דאין קונין חוב ע"י קדושין, אלא דנאמר דע"י זה דקנה החוב מתקדשת ולכן נהי דקנה החוב ע"י קנין וזכה במשכון [ברשב"א כאן אינו מבואר אם אפשר לקנות חוב ע"י שיקנה לו שעבוד מנה במשכון], אבל כיון דאין הקדושין בהמשכון רק בהמנה לא נאמר דע"י זה שנותן לו המשכון תתקדש בהחוב ע"י זה שיש לה הנאת משכון, כיון דלא ע"י הקדושין זכתה בחיוב ובמשכון אלא אדרבה דמקודם נתחייב ונותן לו משכון ע"ז ואנו רוצים שתתקדש ע"י זה, וצריך לעיין בכ"ז.

והנה הר"י מיגש הביאו הר"ן בשבועות פ' שבועה"ד למד מכאן דמשכון לא חשיב הילך, והסביר דבריו הר"ן וז"ל ואלו שדחו ראייתו לא ירדו לסוף דעתו, דכיון דקיי"ל דמלוה אינו קונה במכר כדאמרינן פ' האיש מקדש וכו', ונמצא שהמשכון הזה אינו נקנה באותה מלוה, דכי אמרינן בבע"ח דקונה משכון ה"מ או במשכנו בשעת הלואתו משום דקני לי' מעותיו, וכדמוכח ההיא דאמרי' בפ' השולח וכו', ואי נמי בשמשכנו שלא בשעת הלואתו קני לי' משום דבגוביינא דבי דינא אתא לידי' וגזה"כ הוא דקני לי' כדרבי יצחק דהרי הוא כאילו הגביהו לו ב"ד וכו', אבל כשנתן לוה למלוה משכון שלא בשעת הלואתו כיון שמלוה אינו קונה [במכר], במה קנאו מלוה למשכון, שמא תאמר אע"פ שהמלוה אינו קונה קנאו במשיכה לשעבודו, שכשם שאילו הקנהו לגמרי נקנה במשיכה כך כשהקנהו לו בתורת משכון משיכה קונה לו, זו היא שלמד הרב רבי יוסף ז"ל מההיא דקדושין שאין המטלטלין נקנין במשיכה למשכון בעלמא, כיון שאין כח במעות הראשונות לקנות הלכך משכון לאו הילך הוא, והקצוה"ח בסי' ע"ב הקשה ע"ז מהא דאמרי' בפ"ק דקדושין במשכון דאחרים מקודשת מדר' יצחק, ואיך זכתה האשה במשכון שנתן לה המקדש, דאשה אין לה במשכון זה אלא משיכה ובמשכון לא מהני עוד השיג מהא דמבואר בב"מ דף ל"א דמהני משכנו שלא ברשות ב"ד, ובמה קני לה דהא משיכה לא מהני וגוביינא ליכא, ומוכח דמהני משיכה למשכון שלא ברשות ב"ד וכ"ש ברשות.

ואפשר לומר בזה דשלא ברשות ב"ד עדיף, דאז כיון שאין מאמינו ורוצה להיות בטוח במעותיו יש לו דין לזכות מצד מעותיו בהמשכון ואף דמלוה אינו קונה הכי הוא דינא דמשכון, אבל כ"ז אם תובע בטוחות נתנה לו התורה זכות להשיג בטוחות, אבל אם אינו תובע בטוחות כלל, אין דין על הלוה להבטיחו רק לשלם ולא להבטיחו וכיון שאין דין להבטיחו ממילא ליכא כאן תורת עבוט כלל דתורת עבוט הוא דוקא לבטוחות, ואלא שנאמר דכיון דעכ"פ נותן לו מדעתו יזכה בו ע"ז נאמר דאין לו במה לזכות דבשלמא אם משכנו שלא ברשות ב"ד הרי מעיקר הדין עביד אינש דינא לנפשי' וכל דין שיש לאדם ע"י ב"ד יש לו בלא ב"ד, וכ"ז כשאינו מאמינו ודורש עבוט אבל אם הוא מאמינו רק שמבקש הכסף אבל אינו דורש בטוחות אין כלל דין של עבוט, דאין כאן דינא דעביד אינש דינא לנפשי' ורק שיקנה במשיכה וע"ז הוא שהביא דא"א לקנות במשיכה זכות דאל תחזיר לי המשכון עד שאתן המנה דאין זכות כזה נקנה במשיכה, ומבואר מה שהקשה הקצוה"ח דא"כ משכון דאחרים ג"כ לא יקנה במשיכה, אבל לפ"מ שבארנו דעיקר כונת הר"י מיגש דא"א לקנות דין עבוט במשיכה אלא ע"י דין החוב, אבל כשכבר הוא עבוט ודאי נקנה במשיכה.

אך באמת הר"ן סיים שם ואפי' תאמר נקנה הוא במשיכה לשעבודו כשם שנקנה בכסף לשעבודו במשכנו בשעת הלואתו מ"מ אינו ככסף לקנות בו אמה העבריה והכא נמי משכון לא הילך הוא. והנה אין ביאור לדברי הר"ן שמקודם כתב דלא קנה למשכון ומשו"ה אינה מקודשת, ואח"כ כתב דאפשר קנאו לשעבוד מ"מ אינו קונה אמה העבריה, דבמאי מיושב לו יותר קנין אמה מקנין קדושין, ואם נימא דלקדושין מועיל אם היתה קונה משכון א"כ מוכח מדין קדושין דלא קנתה משכון, והר"ן אזיל כאן באותו צד דקנה משכון, וצ"ל דכונתו אמה העבריה לאו דוקא וה"ה דאינו מקדש בזה אשה דלא הוי כסף גמור, דבאמה העבריה אמר הגמ' הואיל ומקדשא בכסף וצריך כסף דמהני בקדושין, ומזה ראי' דמשכון לא הוי הילך כיון דלא חשיב כסף לקנות בו, אכן לפי תירוץ זה תשאר לנו תמיהת הקצוה"ח, דהא קיי"ל דבמשכון דאחרים מקודשת, וחזינן דמשיכה קונה משכון, והי' אפשר לומר משום דבאמת היתה מקודשת גם בחוב של אחרים או לאו דלא סמכה דעתה, אבל באמת יש לעיין דאמאי לא יוכל למחול כשנתן לה משכון דאחרים וע"כ צ"ל דזוכה בחוב ע"י משיכה במשכון שאינו יכול למחול.

אכן נראה דהסבר השני הוא כן, דהנה אם נימא דזוכה גם כאן במשכון ונאמר דהוי הילך א"כ צריך לומר דכסף דאגיד גבי דמקדש לא כסף הוא דאל"כ לא הוי הילך אצל לוה ולכאורה איך הוא אגיד גבי קדושין הלא יש לו במשכנו וע"כ צ"ל דהמשכון אינו אלא בטחון ועיקר הוא שיש לו חוב על הלוה ואינו דומה למשכון דאחרים דלא אגיד גבי' דמקדש וכיון דאמרינן דוקא אגיד גבי דמקדש לאו הילך הוא וא"כ ה"ה גבי מלוה לא הוי הילך דהא עוד אגיד גבי הלוה.

והנה במה שכתבתי מקודם החילוק בין משכנו שלא ברשות ב"ד ובין נתן לו הלוה משום דבמשכנו שלא ברשות ב"ד כיון דאינו מאמינו ויש לו רשות לתבוע עפ"י ב"ד עביד אינש דינא לנפשי' אבל כשנותן לו הלוה אין כאן דינא דעביד אינש דינא לנפשי' יש לעיין דהא עכ"פ הרי קבל מן הלוה המשכון ובודאי מכיון שקבל דעתו שיהי' לו משכון על בטוחות ובמה גרע בזה שלא תפס מן הלוה אלא שהלוה נתן לו מדעתו.

ולכן נראה לומר דהנה בגמ' אמרינן אימר דא"ר יצחק במשכנו שלא בשעת הלואתו משכנו בשעת הלואתו מי אמר, והרי"ף והרמב"ם פסקו דאפי' משכנו בשעת הלואתו קנה המשכון וכתב הרמב"ן דהא דאמר בשבועות ובב"מ ותסברא הוא רק דחי' בעלמא משום דמוכח דאפי' במשכנו בשעת הלואה ג"כ קנה משכון, ומ"מ קשה הדבר דהגמ' פריך זה בדרך פשיטות, והנה יש להבין אם נימא כפשוטו דהא דיליף ר' יצחק מולך תהי' צדקה הוא רק הוכחה דאם לא קנה משכון צדקה מנין, וא"כ צריך להבין דעיקר הקנין איך נעשה במשכון וע"כ צריך לומר דע"י זכות ההלואה קנה ע"י ב"ד המשכון וגם בלקח מעצמו עביד אינש דינא לנפשי', וכיון דחזינן עכ"פ דבכח הלואה אפשר לקנות משכון וא"כ למה לא יקנה בשעת הלואה מדעת הלוה מקו"ח, וע"כ צריך לומר דהא דיליף מולך תהי' צדקה אינו בגדר הוכחה אלא בגדר טעם דכיון דאמרה תורה ולך תהי' צדקה ע"כ דקונה המשכון והיינו דהתורה נתנה לו זכות המשכון במה שצוותה עליו התורה להשיב העבוט והנה זה ע"כ פשוט דגם בלא הפסוק דולך תהי' צדקה דמיני' ילפינן דקונה משכון, מ"מ הי' קונה זכות המשכון לענין שלא יוכל הלוה לתבוע ממנו בחזרה את המשכון דאל"ה לענין מה צותה תורה ליקח את העבוט, ומוכח דמזה לא הי' עוד הוכחה דקונה משכון דהי' אפשר דאינו אלא זכות בטוחות ולא קנין בגוף המשכון, אבל מדאמרה תורה ולך תהי' צדקה וצדקה שייך רק כשנותן ממונו וע"כ דיש לו קנין בגוף המשכון, ועתה סבר הגמ' דולך תהי' צדקה אינו רק ראי' אלא דהוא טעם וסברא דבקרא דולך תהי' צדקה נתנה לו התורה זכות שיהי' לו צדקה בהחזרת העבוט וע"כ דקונה המשכון ובזה אמר הגמ' שפיר דפסוק זה וזכות זו לא נאמר אלא היכי דאיכא השבת העבוט אבל במשכנו בשעת הלואתו דליכא מצות השבת העבוט בזה לא מצינו שזיכתה לו תורה קנין בגוף המשכון [ואף דלכאורה גם זה קשה דאיך יהי' קונה משכון בדברים שאין בהם דין החזרת העבוט וצ"ל דלא חלקה תורה] אלא דמ"מ כתב הר"י מיגש שפיר דבשעת הלואה קונה בכסף, והיינו דכיון דעכ"פ אשכחן אפשרות קנין בגוף המשכון ובודאי דעת הלוה כשנותן לו את המשכון בשעת הלואה שיהי' לו הכח כמו משכון שלא בשעת הלואה אלא דמקדים ונותן לו בשעת הלואה וכיון שאפשר זכות כזה מצד עיקר דיני קנינים שיהי' קנין למחצה כזה לכן כשנותן לו בשעת הלואה קונה במעות וזהו כמו שמוכח משאר סוגיות שהביא הרמב"ן, אבל אינו סותר ד' הגמ' דאמר אימור דא"ר יצחק במשכנו שלא בשעת הלואה דעיקר דינא דר"י לא שייך אלא במשכנו שלא בשעת הלואתו, [ואפשר דנ"מ דלמ"ד מעות אינו קונה אפשר דלא יקנה במשכנו בשעת הלואה, ויש לעיין בסוגיא דב"מ דף מ"ח דלפי המבואר בש"מ בשם הריטב"א משמע שם דדין יחוד הוא רק למשכון, ומ"מ למ"ד מעות אינם קונות לא קנה אפי' למשכון, ונמצא ד' הר"י מיגש דוקא לדינא אליבא דר"י דמעות קונות.

והיה אפשר לומר דלפ"מ שבארנו דאפשר זכות של בטחון גם בלא קנין בגוף המשכון, א"כ באמת אינו מוכח כלל דרוצה המלוה לקנות בגוף המשכון אף דנ"מ לו לענין שמיטה ולקדש בו את האשה, אבל להיפוך הלא יתחייב בשמירה, ובשלמא במשכנו שלא בשעת הלואתו, נוכל לומר חדא כיון דעיקר המשכון הוא רק כדי שלא תהי' שביעית משמטת ושלא תעשה מטלטלין אצל בניו ואפי' בדברים שאין צריך להחזיר מ"מ כבר קבעה התורה דין אחד דגם בל"ז מוכרחים אנו לזה שלא חלקה התורה וכנ"ל, ועוד דאפשר לומר דבאמת משום זה גופא נתנה לו התורה דין קנין כדי שיהי' שומר שכר [ולפי"ז שוב לא נצטרך לומר דולך תהי' צדקה הוא טעם וסברא ואולי ב' הטעמים איתנהו] וכ"ז במשכנו שלא בשעת הלואתו דאם לא יהי' בדין דקונה לא יהי' שומר שכר ובשביל זה מתחייב והכא לקח המשכון בע"כ לכן על אופן זה לקח שיתחייב בשמירתו, אבל במשכנו בשעת הלואה דנתן לו מדעתו א"כ מנין לנו שהוא מרוצה לקנות קנין הגוף במשכון, ואפשר אינו רוצה להיות שומר ואף שתשמיטהו שביעית בכ"ז מנין שרוצה בכך אם עוד רחוק משביעית שיוכל לעשות גוביינא ואף דמשמע דשניהם שוין וכמו דדין שביעית תלוי בדין קנין המשכון כן נמי הא דנעשה מטלטלין אצל בניו תלוי נמי בכך, מ"מ נראה פשוט דזהו דוקא בהחזירו דלא אסמכתי' עלי' אבל בלא החזירו לא גרע מאשלי דקמחונא עיין [כתובות דף ס"ז] א"כ נוכל לומר פשוט דקודם דידעינן דהוי ש"ש גם בלא קנין לא הוי אמרינן דקנה אבל עכשיו שפיר קנה מטעם כסף וכנ"ל, ומה שיש לבאר עוד בזה ובשי' הרמב"ם והרי"ף כתבתי בספרי בפ"ד מהל' טוען ונטען הל' ו' עיי"ש.

טו[edit]

המקדש בהנאת מלוה הרי זו מקודשת, כיצד כגון שהלוה אותה מאתים זוז ואמר לה הרי את מקודשת לי בהנאת זמן שארויח לך במלוה זו שתהי' בידך כך וכך יום ואיני תובעה ממך עד זמן פלוני הרי זו מקודשת, שהרי יש לה הנאה מעתה להשתמש במלוה זו עד סוף זמן שקבע, ואסור לעשות כן מפני שהיא כרבית ופירשו רבותי בהנאת מלוה דברים שאין ראוי לשומען.

השגת הראב"ד המקדש בהנאת מלוה כו' כתב הראב"ד ז"ל הראשונים פירשו כגון שהגיע זמן המלוה ליפרע ומעותיו בידו מזומנים לפרוע והיא היתה נותנת מיד ברצון דינר למי שמאריך לה הזמן חדש אחד והאריך לה בשכר הקידושין מקודשת וזהו דארוח לה זימנא וכ"ש מה שכתב הוא עכ"ל.

המקדש בהנאת מלוה, בענין זה כתבתי באריכות בספרי פרק ז' מהל' מכירה לבאר ד' הרמב"ם ובשביל שכאן עיקר ההלכה אמרתי להעתיק כאן מש"כ בזה, ואח"כ נבאר מה שנראה עוד בזה, והנה הרשב"א בקדושין שהביא פי' רש"י דמקודשת בהנאת הרוחה והסכים לזה דעיקר הקדושין הוא בההנאה הביא פי' ר"ח וז"ל אבל ר"ח פי' דשקלינהו מינה והדר אוזפינהו ניהלה ואמר לה בההיא הנאה דקא שביקנא לך עוד כך וכך זימנא מיקדשת לי, דאי בלא שקלינהו היכי עדיפא הנאת מלוה ממלוה עצמה יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא, והאי קושיא ליתא דהנאת מלוה איתא ומלוה גופא ליתא, ועוד דלישנא דארוח לא משמע הכי דהול"ל דאוזיף לה זוזי לזימנא, ועוד דאם איתא דכי לא שקלינהו מינה לא מיקדשה בהנאת הרוחה אף בדשקלינהו מינה לא תתקדש דהא איהו לאו במלוה גופא דיהיב לה מקדש לה, אלא בהנאת המתנת זימנא והיא אינה בעולם, והראב"ד פי' במלוה שהגיע זמנה והמעות בידה דכיון דבע"כ יכול לגבותה הוי כאילו גבאם, וגם זה אינו מחוור דכל שלא גבאם ממש מלוה היא ויכולה לפרעם באחרים ומלותו של זה אינה בעולם עכ"ל הרשב"א, והנה שיטת הר"ח היא ממש כמו שיטת הרמב"ם ושיטת הראב"ד הוא הראב"ד שבהשגות, ותימה על המ"מ שמשמע מדבריו דהראב"ד עם רש"י שיטה אחת היא, והנה לפנינו שהרשב"א השיג בין על הרמב"ם בין על הראב"ד ונבאר בזה בעזה"י שני השיטות ומתחלה נבוא לשיטת הרמב"ם.

והנה לפי' הרמב"ם כבר הקשה הרשב"א מאי קאמר הגמ' לא צריכא דארוח לה זימנא הול"ל דאוזיף לה זוזי לזימנא, ועוד קשה דמאי קאמר אילימא דאזקפה דאמר לה ד' בה' הא רבית מעלייתא הוא, ועוד היינו מלוה, לא צריכא דארוח לה זימנא, דע"כ צ"ל דגם בההו"א ולפי דבעי לאוקמי דאזקפה מיירי נמי דהוא בשעת הלואה דאי מעיקרא לא מיירי בשעת הלואה אלא דאזקפה והלוה לה ואח"כ קידשה, א"כ זהו עיקר חידושא לאוקמי דמיירי בשעת הלואה אלא דאזקפה והלוה לה ואח"כ קידשה, א"כ זהו עיקר חידושא לאוקמי דמיירי בשעת הלואה וחסר העיקר מן הספר, ומאי קאמר ל"צ דארוח לה זימנא דמזה לא מוכח כלל דמיירי בשעת הלואה, וא"כ מאי מהני הא דאזקפה מעיקרא כיון דבשעת הלואה חזר בו ואמר התקדשי לי בזה, ואמאי הוי רבית מעלייתא כיון דלשיטת הרמב"ם ע"כ הא דקידשה בשכר הלואה לא הוי רבית כמו שכ' הראשונים משום שמתחייב ע"ז במזונות, ורק הא דאזקפה מעיקרא ומאי מהני מה דאזקפה מעיקרא ובמה נתחייב לה כסף, וגם מה דקאמר ועוד היינו מלוה דע"כ כונת הגמ' לפרש דקידשה בהזוז החמישי שחייבת רבית וזהו מלוה, ובאמת לא נתחייבה כלל דהא חזר בו מרבית ואמר לה התקדשי בזה, ואף שאמר לה התקדשי לי בהזוז החמישי מ"מ כיון שמעיקרא לא קנתה כלל כיון שהי' קודם הלואה ועתה בשעת הלואה חזר בו, א"כ רק החליף את תנאי הרבית שלא תתן לו עבור ההלואה מעות אלא שתתקדש לו בזה, וא"כ נשאר עכשיו רק קדושין בעד המלוה דזה לא הוי רבית מעלייתא וגם הוי קדושין מעלייא לשיטת הרמב"ם דזהו קידשה בהלואה, ואי דנימא דהגמ' ס"ד דלא קידשה בהנאת הלואה רק בחיוב הרבית א"כ עדיפא הו"ל למיפרך דאכתי לא נתחייבה כלל ומאי פריך היינו מלוה, ובשלמא לפי' רש"י אתי שפיר דרש"י מפרש דמיירי שקידשה אחר הלואה וא"כ שפיר קס"ד דמיירי שקידש בחיוב הרבית ולא בהלואה, אבל לשיטת הרמב"ם אין כאן מעיקרא חיוב רבית כלל.

נמצא דיש לנו שלשה קושיות על שיטת הרמב"ם א' על שיטתו בעיקר הדין דכיון דאחר הלואה אינה מקודשת גם בשעת הלואה אין סברא שתתקדש ב' במה דאמר הגמ' אילימא דאזקפה דהא לא מהני הך זקיפה כלל ג' במה דאמר ל"צ דארוח לה זימנא דהו"ל לומר דלא אזקפה וקידשה בהלואה.

והנראה לבאר סוגיא זו ומקודם נבאר דדין איסור רבית הוא באופן שהיה אפשר להיות דין חיוב אילולי האיסור רבית, וראיתי בס' החנוך מצוה שמ"ג שכתב וז"ל ואיסור רבית דבר תורה הוא כשיאמר הלוני מנה ואני אתן לך בכל יום פרוטה, או שאמר לו הלוני מאה דינרים במאה ועשרים דינרים לשנה, ודבריו צריכין ביאור דלמה הוצרך להביא שני אופנים ומאי נ"מ אם קצב הרבית על כל יום או על שנה, אך באמת דבריו נכונים דדין רבית קצוצה הוא באופן שאילולא איסור הרבית היתה הקציצה מועלת והלוה היה מתחייב בהרבית, ובאמת מבואר זה בגמ' בב"מ דף ס"ב בהא דאמר רב ספרא כל שבדיניהם מוציאין מלוה למלוה בדיננו מחזירין ממלוה ללוה דאינו מובן מה בא ללמדנו לתלות דיני התורה בדיני העכו"ם, אך לפמש"כ מבואר דמה דאמר כאן בדיניהם הכונה בשביל שאין להם איסור רבית ואמר דמה שבדיניהם מוציאין מלוה למלוה, והיינו שהלוה נתחייב מקודם זהו רבית קצוצה ומה שהלוה לא נתחייב זהו אבק רבית, ולכן כתב בס' החנוך שני אופנים אחד באופן שיתחייב בכל יום פרוטה ואחד שיתחייב מעכשיו בעשרים דינרים רבית בשכר שמלוה לו עכשיו המנה לשנה, והחדוש הוא דבשני האופנים היה אפשר להתחייב ברבית אילולי איסור התורה באופן הא' היה מתחייב על ידי שימושו בהמלוה, ואף דמלוה שלוה כבר הוציא ואין עליו אלא חוב בעלמא מ"מ היה אפשר להתחייב בשעת ההלואה בחיוב זה שכל זמן שיחזיק בהחוב ולא יפרענו יתחייב בכל יום פרוטה וזהו בגדר חיוב שכירות של בהמה וכלים ששוכרים להשתמש בהם, וזהו באמת חדוש שגם במלוה שאינה בעין אפשר להתחייב בעד שמושה ואופן הב' שמתחייב מעכשיו בעשרים דינרים בשביל שמלוהו מעכשיו המנה על כל השנה וזהו דלא נימא דרבית אינו מתחייב אלא ע"י השימוש בהמלוה, וקודם שמשתמש אף שהתחייב בשעת ההלואה אינו אלא דברים בעלמא וקמ"ל דאפשר להתחייב מעכשיו בכל הרבית.

ועכשיו מבואר מה דאמר הגמ' על הנאת מלוה היכי דמי אילימא דאזקפה דאמר לה ארבעה בחמשה משום דרבית בסתמא הוא כשהחיוב נגמר בשכר ההמתנה וא"כ כשאמר התקדשי לי בהנאת מלוה היינו בשכר המתנת המעות, וא"כ ברגע הראשון ליכא הנאת פרוטה וצריכים אנו לצרף כמה רגעים עד שביחד יהיה' שכר ההמתנה שוה פרוטה, והנה התוס' ביבמות דף צ"ג כתבו לענין מקדש אחר שלושים וז"ל דאפי' אם נתאכלו המעות חשוב כל שעה כאילו הם בעין שהמעות נשארו אצל המקנה ואם לא נעשה הקנין היה מוטל עליו להחזירם וחשוב כאילו הם בעין עכ"ל, ומבואר דכל דין דמהני קדושין לאחר שלשים בנתאכלו המעות הוא משום דאם היו הקדושין בטלין היתה מחוייבת להחזיר, ואף דבקדושין דף מ"ז בהא דאמר ש"מ מעות בעלמא חוזרין, פי' רש"י ותוס' דאי הוי מעות מתנה לא הוי מלוה דכי אכלה לשם קדושין אכלה, חזינן להיפוך דאי מעות מתנה ואינה צריכה להחזיר הוי קדושין אך התם הוא אם המקדש יחזור לא יוכל לתבוע ממנה המעות אז לא הוי מלוה ומקודשת בזה דכי אכלה דידה אכלה לשם קדושין וכבר כתבתי זה במק"א.

והנה כאן בהנאת מלוה כיון דעכ"פ אם היו הקידושין מתבטלין לא היה יכול לתבוע ממנה דמים בעד שכר ההלואה, ואף דאינו רבית קצוצה דהא לא קצץ אלא על הקדושין מ"מ ודאי לא היה יכול לתבוע ממנה רבית דעכ"פ מדרבנן אסור, ועוד דכיון שלא נתחייבה בדמים ודאי דמדאורייתא ג"כ אינו יכול לתבוע ממנה, דכיון דאסרה התורה רבית קצוצה א"כ בסתמא ודאי אינו יכול לתבוע שכר בעד ההלואה, וכיון שאינו יכול לתבוע ממנה אם יתבטלו הקדושין ובאופן זה לא מהני קדושין לאחר שלשים וה"נ הוי כלאחר שלשים כיון שצריך להמתין משך זמן עד שתגיע ההנאה לשוה פרוטה להתקדש באופן זה מהנאת מלוה, וא"כ פריך הגמ' שפיר דאילימא דאזקפה ואם תחזור מקדושין תהי' צריכה לשלם ובשביל זה תתקדש הא זה הוי רבית קצוצה דאורייתא, ותו פריך שפיר ועוד היינו מלוה דכיון דהקדושין יהיה ממה שתשהא אצלה המלוה וא"כ היינו מלוה דאין כאן בעין ולא עדיפא הנאת מלוה ממלוה עצמה.

ומבואר מה דמשני לא צריכא דארוח לה זימנא היינו לא כמו דס"ד דקדשה בהנאת המלוה שצריך לזה שימושו בהמלוה כמו שבארנו אופן הראשון של החנוך אלא דבתחלת ההלואה נתקדשה כיון שהלוה לה על זמן שאין לו רשות לתבוע קודם הזמן והוא כאופן הב' של החנוך וזהו מה שכתב הרמב"ם כגון שהלוה אותה עתה מאתים זוז ואמר לה ה"א מקודשת לי בהנאת הזמן שארויח לך במלוה זו שתהיה בידך כך וכך יום ואיני תובעה ממך עד זמן פלוני ה"ז מקודשת שהרי יש לה רשות להשתמש במלוה זו עד סוף הזמן שקבע עכ"ל הרי להדיא כמש"כ וזהו עיקר מה שחידש הגמ' בהא דקאמר ל"צ דארוח לה זימנא היינו שבפעם אחר נתן לה זכות על משך זמן שהי' שוה ההרוחה פרוטה ואין אנו צריכים עכשיו לא לצירוף ולא לזקיפה.

והנה על פי' הראב"ד ג"כ הקשה הרשב"א כמו שמובא לעיל דכל שלא גבאם ממש מלוה היא ואינה בעולם, ובאמת לבד זה קשה טובא דא"כ למה אמרינן דהמקדש במלוה אינה מקודשת הא לפי דבריו במלוה גופא נמי בכה"ג צריך להיות מקודשת כיון דסובר דאם יש בידה מעות מזומנים לפרוע הוי כמו מעות בעין, ונראה דהראב"ד חולק על הרמב"ם בתרי טעמי, חדא דהראב"ד ס"ל דהרוחת הזמן הוי כסף גמור אפי' שלא בשעת הלואה וכדחזינן שיטתו לענין רבית, וכמו שנביא להלן מחלוקת הרמב"ם והראב"ד בזה, דסבר דבמה דנתן לה זכות לשהות ההלואה ושלא יוכל לתובעה עד זמן פלוני זה הזכות מקרי כסף, וכל זכות ויפוי כח נכלל בתורת שוה כסף דהוי ככסף, ולהראב"ד חסרון דאינו בעין לא הוי חסרון כלל, ועוד דמה דסובר הרמב"ם דמה שנותן לה זכות בשעת הלואה זהו כסף בעין, והראב"ד סובר דאותו הזכות שנותן המלוה בהרוחת הזמן א"א ליתן זה בעיקר הכסף שהם בעין דהא זה הכסף נעשה שלו ולא שייך ליתן בהם זכות, וע"כ דגם בשעת הלואה עיקר הזכות הוא בההלואה שאינה בעין וכמו שנבאר.

אכן עיקר החילוק בין מקדש במלוה למקדש בהנאת מלוה לדעת הראב"ד אינו משום המלוה שאינו בעין לא הוי כסף, דכבר כתבנו דעכ"פ שו"כ מיקרי, אלא משום דמלוה א"א ליתן להלוה בתורת נתינה אלא בתורת מחילה דלא הוי אלא סילוק ואין כאן נתינת כסף ואין במה לקדש, אבל הרוחת זמן לא הוי בגדר מחילה אלא בגדר נתינת זכות להשתמש בהמלוה.

ולבאר הדברים נקדים הא דאמר בב"מ דף ק"ג אמר ר"נ שואל אדם בטובו לעולם אמר רב מרי והוא דקני מיניה ופירש"י דאשמעינן דאפי' אם החזיר השואל חוזר ונוטלו כשיצטרך, אבל אי לא קני מיני' מכי אהדרי' כלתה משיכתו הראשונה, וכתב הרא"ש וז"ל ורב אלפס כתב פי' גאון מי ששאל כלי מחברו להשתמש בו וא"ל בלשון זה השאלני בטובתך כלי זה להשתמש ולא קבע לו זמן לחזרתו משתמש בו ואינו חייב להחזירו לבעליו אלא משתמש בו עד שיכלה הברזל ומהדר לי' קתיה והוא דקני מני' דאושלי' סתם ולא קבע לו זמן ולא מסתברא האי פי' וכי בשביל שאמר לו בטובתך יהא שאול לעולם וכו' ועוד למה צריך קניה יותר ממשיכת הכלי ואי משיכת הכלי אינה מועלת להיות שאול לעולם קנין מאי אהני עכ"ל, והנה בקושיא א' אפשר לומר דזהו מש"כ הרי"ף דקני מיני' דאושלי' סתם ולא קבע לו זמן והיינו דע"ז גופא הי' הקנין דהוא משאיל לו בלא קביעת זמן אכן הקושיא הב' צריכה ביאור דלמה לא מהני משיכה לבד והרמב"ם כתב ג"כ כדברי הרי"ף ועיין בלח"מ.

ונראה דעיקר דין קנין בשאלה ילפינן מקרא דוכי ישאל אבל בלא קרא לא הוי ידעינן קנין שאלה משום דאינו קנין הגוף ולא קנין לזמן ואינו אלא זכות תשמיש, ובלא קרא לא הוי ידעינן דמהני משיכת הכלי לזכות תשמיש כיון דאינו קנין בגוף החפץ, ולכן סוברים הרי"ף והרמב"ם דגדר שאלה לא מצינו אלא בשואל לזמן מסויים דזהו שם שאלה אבל זכות להשתמש בו לעולם כיון דאינו גדר שאלה וגם אינו גדר מכירה לזמן דהא לא נתן לו החפץ לזמן אלא נתן לו זכות תשמיש, וזכות זה לעולם כיון דאין ע"ז שם שאלה אינו קונה במשיכת הכלי, ומה שהקשה הרא"ש דאם משיכת הכלי לא מהני אמאי מהני קנין, יש לומר דלא דמי משיכת הכלי לא מהני כיון שאינו נותן לו זכות בעיקר הכלי אלא בתשמישו דאין התשמיש חלק מהכלי, אבל קנין מהני גם על זכות וקנה בקנין זכות זה להשתמש בהכלי, ולא דמי לקנין אתן דסובר הטור בשם הרמ"ה בסי' רמ"ה דלא מהני ומבואר שם דכן דעת הרי"ף, זהו על אתן דאינו זכות בהחפץ כלל.

ועכשיו נאמר דכן הוא בדין מלוה דכבר בארנו בדעת הראב"ד דזכות מלוה מה שמשיג הלוה זכות להשתמש במעות כך וכך זמן אינו בעיקר המעות, כיון דהמעות קונה לגמרי וזכות תשמיש לא שייך אלא בשאלה שהחפץ נשאר של הבעלים, ועיקר זכות זה נלמד מאם כסף תלוה כמו דאנו לומדים דין שאלה מוכי ישאל וזכות זה ע"כ הוא באמת בההלואה שאינה בעין, ולכן סובר הראב"ד דזכות זה אפשר ליתן אפי' אחר ההלואה להרויח הזמן שקבע בשעת ההלואה על זמן אחר, אבל מחילת מלוה א"א בגדר נתינה דלהלות לעולם אי אפשר וע"כ בגדר סילוק ואין כאן גדר נתינת כסף אבל לקדש בהרוחת זמן זהו בגדר נתינת כסף וכמו שבארנו ובעיקר הסברא לחלק במה דלא הוי קדושין במלוה אם משום דלא הוי בעין או משום דמחילת מלוה הוי סילוק ולא נתינה נתעוררתי בימי חרפי משארי הגאון ר' נתנאל יוסף גראז זצ"ל.

והנה עוד פליגי הרמב"ם והראב"ד גבי מלוה דהרמב"ם כתב בפ"ו מהל' מלוה הלכה ג' הורו רבותי שהמלוה את חבירו ואמר לו הלוה דור בחצרי עד שאחזיר לך חובך ה"ז אבק רבית לפי שלא קיצץ בשעת הלואה שנאמר לא תתן לו בנשך, והראב"ד כתב א"א חיי ראשי לא יפה הורו שאם הגיע זמן הפרעון וארוח לה זימנא משום ההוא דירה כשעת מתן מעות דמיא וקדושין יוכיחו, וכ' הלח"מ וז"ל ונראה דאזיל לטעמיה דהוא מפרש הא דהמקדש בהנאת מלוה מקודשת כפי' ההלכות שמפרשים שאחר שהגיע זמן ליפרע האריך לה הזמן וקדשה בזה ומהני הכי דבהארכת הזמן מקודשת דהוי כמתן מעות, וכן הוא הסכים לזה בהל' אישות פ"ה בהשגות, אבל רבינו אזיל לטעמיה דפירש שם הנאת מלוה שר"ל שבעת שנתן לה המעות מקדשה בשביל הארכת הזמן, ודחה פי' ההלכות כמבואר שם ולדעתו נתבטלה הראיה והנה דברי הלח"מ פשוטים ומבוארים דודאי הראב"ד דכ' וקדושין יוכיחו הוא כפירושו בהא דארוח לה זימנא דמיירי אחר הלואה, אכן בהא דמשמע מדבריו דשיטת הראב"ד הוא דבהארכת הזמן הוי כמו מתן מעות וכדמוכח מד' הראב"ד דמייתי ראי' מקדושין לרבית יש לעיין דבקדושין שפיר כתבנו דאף דלא הוי המעות בעין מ"מ כיון דהוי הלואה ונתינת זכות ולא סלוק ומחילה מקודשת דלא איכפת לן שיהי' בעין דלא בעי כלל שיהי' בעין, דכיון דנתן לה זכות שלא יוכל לתובעה אותו הזכות נחשב כמו כסף בעין, וא"כ גבי קדושין באמת אמרינן דלא הלוה לה כסף בעין אלא דעצם זכות ההלואה מיקרי כסף, אבל ברבית הא בעי דעצם הכסף המתרבה יהי' בעין וכאן זה אינו בעין, אלא דאמרנו דנתינת הזכות הוא כמו נתינת כסף בעין, אבל לגבי רבית הא לא סגי בזה אלא דיהי' ההלואה כסף בעין כמבואר.

אכן נראה לי דבאמת הראב"ד לא כתב כדברי הלח"מ דהוי כמתן מעות אלא דכתב דהוי כשעת מתן מעות, ולכאורה מה שייך כאן לשעת מתן מעות הא כאן בעיקר ההרוחה עסקינן אי הוי כמו מתן מעות ומה שייך כאן לומר דהוי כשעת מתן מעות, ולא שייך זה אלא גבי ערב וכדומה אלא דנראה דהראב"ד ג"כ לא סבר דהרוחה הוי כמו כסף בעין וכמש"כ דא"א לומר כן לפי מה שבארנו ד' הראב"ד גבי קדושין אלא דהראב"ד לא סבר דצריך לדין רבית שיהי' כסף בעין, וראי' לזה דהא הרשב"א פליג בקדושין על הראב"ד וסובר להדיא דאפי' הגיע זמן פרעון ומעות בידו מזומנים לפרוע ג"כ לא הוי בעין, והכא הסכים לשי' הראב"ד כמובא במ"מ, אלא דע"כ דסברי דגבי רבית לא בעינן כלל בעין, וכל מה שמלוה לו יש ע"ז דין רבית מדאורייתא רק דעיקר דין רבית סברי הראב"ד והרשב"א דבעי רק דליהוי קציצה על דמי הרבית, וכבר כתבנו פי' קציצה שאילולי איסור רבית היה מתחייב ליתן הרבית, ולכן הי' אפשר לומר דאחר ההלואה לא הוי קציצה דאין בשביל מה להתחייב כיון דהמעות כבר ברשות הלוה ולא קרינן בזה את כספך לא תתן לו בנשך.

אבל לפ"מ שבארנו שיטת הראב"ד דהרוחת זמן מיקרי הלואה ולא סילוק ובזה שהרויח לה הזמן קנתה זכות על כל משך הזמן שהרויח לה, וא"כ כשקצץ עבור זה מקרי שפיר קציצה ויש בשביל מה להתחייב דבשביל זכות ההלואה יתחייב להשלים תנאי הקציצה, ולכן שפיר דברי הראב"ד והרשב"א דאפי' שלא בשעת מתן מעות הוי רבית קצוצה, אך כ"ז הוא משום דנימא דהרוחת הזמן הוי הלואה חדשה ולזה שפיר כתב הראב"ד שאם הגיע זמן הפרעון וארוח לה זימנא משום ההיא דירה כשעת מתן מעות דמיא דלא הויא זה כמתן מעות דהוי הלואה ממעות שאינם בעין, אלא דסבר דלא בעי כלל גדר רבית דלהוי בעין ורק קציצה בשעת הלואה בעינן ולזה כתב דהוי כשעת מתן מעות וקדושין יוכיחו דמקדושין הוי הוכחה דהרוחת הזמן הוי הלואה ולא סלוק כמו שבארנו, וראיה ברורה לדברינו דגבי קדושין כתב הראב"ד שאם הגיע הזמן לפרוע ומעות בידה מזומנים לפרוע וכאן גבי רבית כתב רק שאם הגיע זמן הפרעון ולא הזכיר שיש לו מעות משום דגבי קדושין צריך שתהיה לה הנאה בדבר מסויים, ולכן אף דנתינת זכות במלוה מיקרי כמו בעין וכנ"ל, מ"מ היכי דאין לה כסף לשלם אין לה עכ"פ הנאה בדבר מסויים, וכשיש לה מעות לפרוע אף שהמעות אכתי אינם שלו ועיקר הזכות הוא בעצם המלוה שאינה בעין, מ"מ יש לה עכ"פ הנאה מה שאינה צריכה להחזיר לו המעות, אבל גבי רבית לא צריך אלא שיהי' לקציצת הרבית דין חיוב שאילולא איסור רבית היה מתחייב בקציצתו, ובזה סובר הראב"ד דכל זמן שלא הגיע זמן הפרעון אף שמרחיב לו הזמן אחר זמן ההלואה מ"מ לא מקריא הלואה ולא הוי דומיא דאת כספך לא תתן לו בנשך, דהא גם החוב אינו מחויב עכשיו לפרוע, אבל כשהגיע הזמן אף שאין לו מעות כיון שעכ"פ מרחיב לו זמן ההלואה שמחוייב לו עכשיו לשלם מיקרי הלואה וגם הוי קציצה וכנ"ל.

ונראה דהרמב"ם ג"כ לא פליג על הראב"ד בהא דליבעי נתינת כסף בעין גבי רבית והא דבעי את כספך לא תתן לו בנשך לאו משום דבעי נתינת כסף בעין, אלא משום דבעי קציצה בשעת נתינה, והרמב"ם לטעמיה דסבר דבשעת הלואה הכח שנותן לו המלוה להשהות הלואה הוא בעיקר הכסף שמלוה שבהם נותן לו כח על כל הזמן, ולכן בשלא בשעת הלואה לא סבר דהוי בגדר זכות, ואפשר דסבר דבשלא בשעת הלואה באמת אינו יכול ליתן זכות כלל דבגדר מחילה וסילוק הא כתבנו דא"א, ולזה שפיר כתב לפי שלא קצץ בשעת הלואה, וע"ז חולק עליו הראב"ד ומביא ראי' מקדושין דהוי קציצה בשעת נתינה, וכאן גבי רבית הסכים גם הרשב"א אע"ג דגבי קדושין חלק עליו משום דשם הוי חסרון דאינו בעין והכא סבר דלא בעי בעין כלל.

ובמה שבארנו מבואר שיטת הרמב"ם והראב"ד גבי מכר במלוה לפמש"כ בטעמא דהרמב"ם לחלק בין מוכר במלוה למקדש במלוה דקדושין הוי דין קנין וצריך כסף בעין, ומלוה לא הוי כסף בעין אבל מכירה אינו בגדר כסף קנין אלא בגדר פרעון הדמים כמו שבארנו, ולכן במלוה נמי מהני, אכן לפ"מ שבארנו עכשיו נוכל לומר דכל זה אינו אלא לשיטת הרמב"ם דחסרון דהמקדש במלוה הוא בשביל שאינו כסף בעין, אבל לשיטת הראב"ד דחסרון דמלוה אינו לפי שאינו בעין אלא משום שא"א להקנותה בדרך הקנאה אלא בדרך סילוק ומחילה, ולכן אינו מועיל לקנות שאין כאן מעשה נתינה, ולפ"ז יש לומר דגם לגבי מכר אף דלא צריך אלא נתינת דמים אבל מחילה אינה כלל נתינת דמים אלא סילוק ואין לזה גדר נתינת כסף כלל.

והנה הראב"ד כתב ואולי הטעהו הא דאמרינן מעמידין מלוה על הפירות והוא שיש לו, וההיא לאו לענין קניה מיירי אלא לענין איסור רבית, וכדבריו כתב הרשב"א בקדושין דף מ"ז אבל רש"י בב"מ דף ס"ג בד"ה יש לו מותר כתב וז"ל, ואע"ג דלא משיך כי מוקרי ברשותי' מוקרי הואיל ואם בא לחזור קאי עלייהו במי שפרע, והנה בתוס' בדף מ"ו ע"ב בד"ה יש דמים שהן כחליפין כתבו ומקני להו במחילת המלוה אע"ג דאמר בקדושין המקדש במלוה אינה מקודשת היינו כי קדשה או קנה החפץ במעות שחייב לו אבל קדשה או קנה בהנאת מחילת מלוה מועיל כמו ארוח לה זימנא ואדבר עליך לשלטון עכ"ל ובדף ס"ב ע"ב בד"ה הרי שנושה כתבו וז"ל, תימה והלא מעות קונות הכא אפי' מדרבנן דמילתא דלא שכיח הוא כדאמרינן בהזהב גבי החליף דמי שור בפרה וי"ל דהכא מיירי שלא פטרו ממנו עד שיתן לו החטין עכ"ל, ודברי התוס' צריכים ביאור חדא דמעיקרא מאי קשיא להו דמנ"ל שמכר בהנאת מחילת מלוה, וראיתי שעמד בזה הפנ"י וכתב דדברי התוס' על ברייתא דר' אושעיא דקתני אם יש לו מותר, ומוכח דהוא בהנאת מחילת מלוה ולכן הקשו דא"כ אפי' אין לו כיון דהוי קנין גמור ובזה תירצו שלא פטרו מן המלוה וכו', וכ' הפנ"י וז"ל פי' שלא מחל לו המלוה כ"א באופן שיגיעו החטין לידו, וא"כ מי שפרע יש כאן שהרי מחוייב לקיים תנאו ומש"ה שרי ביש לו אבל באין לו אסור שהרי אין קנין גמור בשעת הפסיקה כיון שהנאת המחילה אינו אלא אם יקיים התנאי ליתן לו החטין עכ"ל, ופרושו אינו מבואר דממ"נ אם נימא דליכא כאן הנאת מחילה כיון דלא מחל לו אלא על תנאי א"כ אמאי איכא מי שפרע ביש לו הא אם אינו נותן לו החטין ליכא מחילה וליכא כסף, ועוד קשה דמאי הקשו על אין לו דהא לא שייך בזה קנין אלא משום שמצוי לקנות, וזה דוקא אם נותן לו כסף בעין, והפנ"י שם הקשה ע"ז מטעם אחר דכיון שאין לו חטים מסוימים א"כ הוי קרוב לשכר, ותי' דכיון שהלוקח מקבל יוקרא וזולא לא הוי קרוב לשכר, אבל זה קשה דמנ"ל דשייך כלל קנין על אין לו היכי שאין נותן לו מעות, וגם עיקר תי' התוס' שלא פטרו היא אוקימתא דחוקה, והפנ"י כתב שם דמסתמא דמילתא הכי היא ומשום זה לא כתבו הפוסקים תי' התוס' אבל אין זה מוכרח.

והנראה בכונת דברי התוס' ע"פ דבריהם בכתובות דף ע"ד ע"א שכתבו דרש"י מפרש התקדשי במלוה שמחל לה המלוה, ולפירושו צריך לחלק בין מקדש במלוה למקדש בהנאת מחילת מלוה ולר"י אין נראה דשמא אין לחלק אלא דמיירי כגון דאמר התקדשי לי במעות מלוה שאת חייבת לי ובאור דבריהם דלדעת רש"י צ"ל מקדש בהנאת מחילת מלוה אינו בעיקר הכסף ששוה מחילת המלוה אלא ע"י ההנאה שיש לה מזה, וכמו שחוק לפני אלא דשם אינה מקודשת בשביל ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף, והכא לא שייך זה לכן מקודשת, אבל לר"י אין נראה כן אלא דאם מקדש לה במחילת המלוה והיינו במה ששוה מחילת המלוה מקודשת דזהו בהנאת מחילת מלוה, ומה דמקדש במלוה אינה מקודשת זהו כי מקדש לה במעות מלוה, ואין כונת התוס' במעות מלוה שלוה דלא משמע כן לשונם, ועוד דזהו פשיטא דהא לא נתן על דעת קדושין אלא שקדשה בעיקר החוב וכיון דהחוב אינו בעין אינה מקודשת, אבל מחילת החוב שוה כסף.

ועכשיו מבוארים דברי התוס' בב"מ וא"צ להגיה דבריהם דקאי על ברייתא דר' אושעיא ושהקשו מהא דאסור באין לו, אלא דקושייתם הוא על ברייתא דר' חייא דאוסרת גם ביש לו והוי ס"ל מעיקרא דכמו דביש דמים שהן כחליפין דלא קתני במחילת מלוה ומ"מ מפרשינן במחילת מלוה ולכן הוי ס"ל דגם הכא הכונה במחילת המלוה, וע"ז תירצו שלא פטרו ממנו עד שיתן לו החטים, וכונתם שלא מכר לו עבור מחילת החוב אלא בעיקר החוב, ונ"מ דאם הוא במחילת החוב אז אף דכסף אינו קונה מ"מ החוב כבר מחול אלא דאם יחזור בו יכול לתבעו דמי מחילת החוב, אבל אם מכר לו החטים בהחוב נעשה החוב כמו מעות והמעות הם ברשות הלוקח כ"ז שאין המוכר נותן לו המקח, אלא דלר' יוחנן כתבו התוס' בדף מ"ג דיכול להשתמש במעות והוי שואל עלייהו, ועכ"פ לא נעשו שלו לגמרי אבל אם היינו אומרים דמכרו במחילת החוב א"כ החוב מחול ובזה מכר לו, וזהו שכתבו בתוס' שלא פטרו ממנו והיינו דלא היה כאן מחילה אלא מכירה בהחוב.

ולפי"מ שבארנו נמצא דלדעת התוס' דלא מיירי במחילת מלוה אלא במוכר במלוה דלא קנה מטעם כסף, א"כ ע"כ ברייתא דר' אושעיא דקתני אם יש לו מותר דע"כ נמי דמיירי בגוונא דברייתא דר' חייא דכן משמע בסוגיא, סברה דאף דלא קנה מטעם כסף מותר לדין רבית, וכדברי הראב"ד ודלא כדברי רש"י דכתב משום דאם בא לחזור קאי במי שפרע וכדעת הרמב"ם.

והנה הרשב"א בקדושין שם כתב עוד מדברי הירושלמי דאיתא שם קדושי מלוה לחומרין בקרקעות לא קנה, ובמטלטלין אין מוסרין אותו למי שפרע בקש להעמיד לו מקחו מהו נשמעיני' מן הדא והרי לך אצלי בהן יין ואין לו, הא אם יש לו יין חייב ליתן לו ופי' הרשב"א דהכונה בירושלמי לחלק ממוכר ללוקח דמה דאמר אין מוסרין אותו למי שפרע זהו כשחזר הלוקח, אבל כשחזר המוכר א"א לו לחזור ומלוה עדיפא מנתינת מעות דהוי מילתא דלא שכיחא, אלא שהרשב"א בעצמו תמה בזה דאיך אפשר דהלוקח יחזור בלא מי שפרע והמוכר יהי' חייב להעמיד לו מקחו ונראה דיש לומר בבאור דברי הירושלמי דהנה צריך לבאר סברת הראב"ד והרשב"א שכתבו דאף דלא קני מ"מ מהני לענין רבית דהא כיון דלא קני א"כ כי נתייקרו ברשות המוכר נתייקרו, וא"כ אמאי מותר ליתן להלוקח כפי שער הקודם ולא הוי רבית, ולכן פשוט דזהו דברי הירושלמי דאמר מקודם בקרקעות לא קנה ובמטלטלין אין מוסרין אותו למי שפרע וזהו מדין קנין, וע"ז אמר בקש להעמיד לו מקחו מהו והיינו דאינו רוצה בו ולהיות מחוסר אמנה אם צריך ליתן כשער המכר או כשער של עכשיו, וע"ז פשיט מהא דתני ויין אין לו ומוכח דאם יש לו יין חייב ליתן דאם לא היה חייב ליתן לא היה רשאי ליתן דהוי רבית, ומה דבבבלי מייתי ברייתא דר' חייא דאפי' יש לו אסור צ"ל דהכא מפרש טעמא דמתני' דסברה דליכא רבית דזהו משום דנתחייב ליתן אם אינו רוצה לחזור ולהיות מחוסרי אמנה.

ובמה דסובר הירושלמי כאן דמלוה אינו קונה במכר יש להקשות ממה דהרשב"א בקדושין בדף ס"ג מביא דברי הירושלמי והוא במתני' דתנן הא"מ ע"מ שאדבר עליך לשלטון דבר עלי' לשלטון מקודשת, דבגמ' דידן איכא והוא שנתן לה שוה פרוטה דבל"ז אינה מקודשת משום דישנה לשכירות מתוע"ס, ובירושלמי איתא ר' אבא בשם רב והוא שייחדה לו סלע במגדל במה קדשה כההיא דתנינן תמן כל הנעשה דמים באחר כיון שזכה זה נתחייב זה בחליפיו, וכתב הרשב"א וז"ל ונראה שהיא משובשת ובמה קנאה גרסינן כלומר אע"פ שייחדה לו סלע עוד היא צריכה במה קנאה לסלע כדי שתתקדש לו בו, כההיא דתנינן כלומר כיון שעשה שליחותה וזכתה היא בשכרו זכה הוא בסלע שהוא חליפיו עכ"ל, והוסיף הרשב"א דסובר מטבע נעשה חליפין וצריך להוסיף עוד דגם פרי עושה חליפין ולא בעינן כלי דהא פעולתו לא הוי כלי, וצריך ביאור דכיון דסובר משום דישנה לשכירות מתוע"ס אינה מקודשת א"כ אמאי מהני לענין קנין הסלע ויש להוכיח מזה דר' בא בשם רב פליג על ר' יוחנן וסובר דמלוה קונה במכר.

אכן נראה דיש לחלק בין קנין כסף לקנין חליפין לענין דין ישנה לשכירות מתוע"ס אלא שצריכין אנו לבאר עיקר הך דינא דהנה באהע"ז סי' כ"ח סעיף ט"ו שו"ט הט"ז והפרישה כתב דמיירי דבניכוש אחרון לית בה שו"פ דאלא"ה מקודשת כמו מלוה ופרוטה, והט"ז כתב מד' רש"י דלמ"ד אינה לשכירות אלא לבסוף אינו מתחייב עד שעת החזרה ואז כי מחזיר לשם קדושין לא הוי מלוה, ולמ"ד ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף ג"כ לא תוכל להתקדש עד שעת החזרה וכי מחזיר לה נעשה מלוה למפרע, והאבני מלואים השיג על דברי הט"ז דהא בע"מ שאדבר עליך לשלטון ליכא חזרה ותתקדש בדבור אחרון דאית בי' שוה פרוטה, ולכן תי' דהא דמלוה ופרוטה מקודשת היינו דוקא בפרוטה בעין ע"ש בדבריו באריכות, אבל באמת גם בדבריו אינו מיושב דהא באדבר עליך לשלטון לא שייך כלל מכוש ראשון ומכוש אחרון דהא קודם שגמר דבריו לשלטון באופן שתהיה תועלת לשלטון אינו שוה דבריו הראשונים כלום ואם קודם שגמר דבריו לשלטון באופן שלא יהיה תועלת בודאי אינה חייבת לו כלום, וכיון דעיקר השכירות הוא בעד כל דבריו ביחד א"כ כל דבריו הם מכוש אחרון, דמתחלה אינו שייך התחייבות, דדוקא בעשה לי שירים ונזמים דאפי' יפסוק באמצע יכול אחר לגמור שייך לחלק בין מכוש ראשון למכוש אחרון, וכן הוא גבי בשכר שארכיבך על החמור ג"כ לא שייך לחלק כשהוא מגביהה ומרכיבה דיש כאן מכוש ראשון ואחרון דאם יפסיק באמצע ולא ירכיבה על החמור דלא שייך שכירות על תחלת הפעולה ודוחק לומר דיש גם בזה גמר ותיקון הרכיבה.

עוד הקשה הרשב"א בהך דינא דישנה לשכירות מתוע"ס דמ"ש מהתקדשי לי באלו דמקודשת אף שאכלה ראשונה משום דכל תמרה ותמרה כי אכלה לשם קדושין אכלה וה"נ כל משהו מלאכה שנתן לה הוי לשם קדושין, ותי' הרשב"א דגבי באלו ישנם לתמרים בעולם אבל הכא אין למלאכה האחרונה בעולם, אבל תירוצו אינו מבורר דהא אנן לא מדין קנין אנו דנין דחל מעכשיו קדושין גם על ידי התמרים האחרונים, אלא דאנו אומרים דכיון דכשנתן הראשונה לשם קדושין נתן לא הוי מלוה וא"כ מאי איכפת לן שאין המלאכה האחרונה בעולם הא עכ"פ המלאכה הראשונה לא נתן לשם מלוה אלא לשם קדושין, ובדברי הט"ז שכתב עפ"ד רש"י דקודם החזרה א"א שום חלות קדושין ומשהחזיר נעשה מלוה למפרע היה אפשר ליישב קושית הרשב"א ונאמר דקודם שהחזיר ליכא כלל נתינה לשם קדושין, אבל בדברי הט"ז לא יתיישבו בשכר שאדבר עליך לשלטון ובשכר שארכיבך על החמור כנ"ל.

והנראה לבאר הך דינא דישנה לשכירות מתוע"ס דאינו כלל משום חלוק תחלת הפעולה, אלא דהוא ע"פ מה דאמר בגמ' ב"מ דף י' שאני פועל דידו כיד בעה"ב הוא, והאמר רב פועל יכול לחזור בו אפי' בחצי היום א"ל כל כמה דלא הדר בי' כיד בעה"ב הוא כי הדר בי' טעמא אחרינא הוא דכתיב כי עבדי הם ולא עבדים לעבדים, ונמצא דפועל כ"ז שאינו חוזר דינו כעבד לגבי זה דפעולתו לבעה"ב והבעה"ב מתחייב לו בעד פעולתו, ומבואר דהמחלוקת אם ישנה לשכירות מתוע"ס או אינו לשכירות אלא לבסוף אינו דוקא על חיוב תשלומי השכירות אלא על עיקר דין השכירות דמ"ד ישנה לשכירות סבר דבין פועל בין קבלן נעשה דין שכיר לגבי פעולתו שהבעה"ב מתחייב מעיקרא מתוע"ס בעד שכירות פעולתו וממילא הפעולה מעיקרה אינו שלו אלא של בעה"ב, וא"כ א"א לקדש בשכר פעולה כיון דהפעולה מעיקרה אינו שלו אלא שחייבת לו דמים ואינו אלא מלוה, ולמ"ד אינה לשכירות אלא לבסוף סבר דאין השכירות נגמרת אלא לבסוף והבעלים אינם מחויבים מקודם, וממילא ע"כ כשהוא עושה הפעולה אין הפעולה של הבעלים אלא של הפועל ואף אם אין אומן קונה בשבח כלי אבל עיקר הפעולה הוא של הפועל וכל משהו שהוא פועל בעבודתו של בעה"ב הוי כמו נותן לו פעולה שלו.

איברא דלפי"ז יקשה הא דאמר בב"מ דפועל ידו כיד בעה"ב והיה צריך לומר דזה אינו אלא למ"ד ישנה לשכירות מתוע"ס, ואף דלא קשה כ"כ דהכי קיי"ל אבל נראה דבפשוטו היה צ"ל דכל הפלוגתא אם ישנה לשכירות מתוע"ס או אינה אלא לבסוף אינה אלא בפעולת קבלנות כמו בעשה לי שירים ונזמים ולא בפועל שכיר יום, אלא דמקדושין דף ס"ג מוכח לכאורה דאינו כן דאמתני' דתנן ע"מ שאדבר עליך לשלטון ואעשה עמך כפועל דאמר ר"ל והוא שנתן לה שו"פ ומקשה בגמ' מברייתא ומשני דתליא בפלוגתא אם ישנה אם אינה ואין לומר דעיקר הפלוגתא הוא בע"מ שאדבר דבברייתא באמת לא הוזכר אעשה עמך כפועל א"א לומר כן דבגמ' פריך ומאי דוחקיה דר"ל לאוקמי מתני' בישנה לשכירות מתוע"ס ובדיהב לה ואמר רבא מתני' קשיתי' ואם נימא דבאעשה עמך כפועל כו"ע מודו א"כ מתני' דתנן נמי ואעשה עמך כפועל ע"כ מיירי בדיהב לה, ולכן נראה דיש לומר דבאמת עיקר הך מילתא דפועל ידו כיד בעה"ב אין לנו הכרח דזה להלכה דזה אמר בגמ' רק למ"ד המגביה מציאה לחברו לא קנה חברו, ולכן שפיר נוכל לומר דמ"ד אינה לשכירות אלא לבסוף לא סבר יסוד זה, דפועל ידו כיד בעה"ב וממילא נוכל ג"כ לומר דאליבא דאמת לפ"מ דאמר בב"מ דפועל ידו כיד בעה"ב אפשר מודה נמי מ"ד אינה לשכירות בפועל ולא פליג אלא בקבלנות, ומה דאיתא בברייתא בשכר שאעשה עמך ותלי שם הגמ' בפלוגתא דישנה ואינה לא תני כפועל ואפשר לפרש בקבלנות, אלא דהגמ' בקדושין לא סבר הך סברא דמ"ד אינה לשכירות אלא לבסוף מודה דפועל ידו כיד בעה"ב כיון דאינה סברא מוכרחת להלכה, ובפרט דרבא שם בב"מ לא הוי סבר כן, ואפשר היה זה קודם שקבל מרב נחמן הך סברא, ובעי לאוכוחי ממתני' דע"כ הוא כמ"ד ישנה לשכירות מגופא דמתני', אבל עכשיו אפשר לומר דגם מ"ד אינה לשכירות לא פליג אלא בקבלן ולא בפועל דבברייתא לא תניא אלא בקבלנות.

אלא דאכתי אנו צריכין לבאר דלכאורה כל ביאורנו לא שייך אלא גבי שכירות ע"מ לשלם דמים דאנו אומרים דכיון ששכרו ע"מ לשלם לו שכר פעולתו א"כ נעשית הפעולה מעיקרא של בעה"ב והבעה"ב מחוייב לו שכרו אבל גבי קידושין שאמרה לו עשה עמי שירים ונזמים ואקדש אני לך או בשביל שאדבר עליך לשלטון למה לא נימא דכאן אינם מתנים על שכירות, אלא דבשביל שיתן לה הפעולה שלו בשביל זה תתקדש אליו, ולכן אנו צריכים לומר דהכי הוא דינא דקנין כסף בין לגבי מכירה בין לגבי קדושין, דכיון דזה מוכח מגמ' דב"ק דף ע' בהא דעקוץ תאנה מתאנתי ותיקני לי גנבותיך דפריך הא קלב"מ ולא אמרינן זיל שלים ולכן לא הוי מכירה, דכסף אינו קונה אלא היכי שאפשר להתחייב עבור הכסף, ולכן גם כאן כיון שתבוא להתקדש עבור פעולתו ונאמר דפעולתו שנותן לה היו כמו כסף וע"כ הוא באופן זה שאילולא הקדושין היתה מתחייבת לשלם, אלא שהקדושין זהו התשלומין ובזה הוא קונה אותה וא"כ עכ"פ כבר הוי כמו שמשלמת לו בשכר פעולתו וכיון שכן ע"כ כבר נעשה אצלה פועל כיון שהיתה מחוייבת לשלם אלא שמתקדשת בשכרו וכיון שהוא פועל כבר אמורה ההלכה דיד פועל כיד בעה"ב וישנה לשכירות מתוע"ס ואין הפעולה שלו אלא שלה ואין לה במה להתקדש.

ועכשיו נבאר דברי הירושלמי דאמר דקנה הסלע שיחדה לו במגדל ע"י פעולתו, והקשינו דהא מבואר בירושלמי דמלוה אינו קונה במכר וא"כ כמו דלא מהני שכירות לענין קדושין משום דישנה לשכירות מתוע"ס אמאי מהני שיקנה הסלע, אבל לפ"מ שבארנו מיושב לפ"מ שכתבתי בפ"ה מהל' מכירה הל' ז' דחליפין אינו בגדר כסף כלל, ולכן אין צורך בחליפין שיהי' גדר חיוב לשלם עבור החליפין, וכמו שכתבתי שם דמשו"ה מהני בחליפין ע"מ להחזיר, ולכן החסרון דיש בשכירות גבי קדושין שכתבנו דכיון שתתקדש עבור הפעולה ע"כ דבלא הקדושין היתה מחוייבת לשלם ובזה מתקדשת, ולכן ע"כ דיש בזה דין שכירות שהפעולה היא של בעה"ב ובעה"ב מחוייב בדמי הפעולה וממילא הוי כמו מלוה, אבל בחליפין דאינו מתורת כסף כלל א"כ שפיר מחליף על המלאכה כיון דאין דבר הנקנה תשלומי החליפין, וגם בע"מ להחזיר שא"א להתחייב עבור זה קונה בחליפין, לכן אין כאן גדר שכירות והפעולה היא שלו ושפיר נקנה לו הסלע ועמש"כ בפ"ג ממכירה הל' י"ח שציינתי למש"כ בזה אבל אפשר דשם אינו מוכרח דכיון דמיירי בחליפין שוה בשוה א"כ אף דנלמד ג"כ מדין חליפין מקרא דועל התמורה מ"מ מסתבר דזה ג"כ מגדר כסף אבל הירושלמי דכאן דמיירי מדין חליפין ממש דבתורת שוה בשוה ודאי סלע אינו נקנה דהא תנן הזהב קונה את הכסף ומוקמינן הזהב מחייב ולכן שפיר מיושב.

אלא דמ"מ מה שחפצתי שם ליישב ראית האב"מ לדעת הרמב"ם דמלוה קונה במכר מהא דהקדש מתחלל על המלאכה דזהו קושיא על שיטת הראב"ד ושאר ראשונים החולקים בזה, ובאמת גם לשי' הרמב"ם צריך ליישב דהא עכ"פ סוגיא דקדושין סברה להדיא דמלוה אינו קונה במכר וכן ר' יוחנן בירושלמי הנ"ל והא דהקדש מתחלל על המלאכה היא משנה בשקלים, ודרש לה ר"ע מקרא וקשה לומר דר"ע סבר אינה לשכירות אלא לבסוף דלא כהלכה לכן נראה לפמש"כ דעיקר דין ישנה לשכירות מתוע"ס הוא משום דהבעה"ב מתחייב לפועל מתחלה ועד סוף עבור עבודתו ויד הפועל מעיקרא כיד בעה"ב ופעולתו הוא של בעה"ב דכל זה לא שייך אלא בהדיוט דיכול להתחייב אבל הקדש אינו יכול להתחייב כלל, וכל ממון הקדש אינו יוצא אלא דרך חלול ולכן א"א כלל באופן זה וע"כ שפעולת הפועל היא מעיקרה של הפועל ומעות הקדש מתחללין ולכן גבי הקדש שפיר דהקדש מתחלל על המלאכה.

ואפשר דיש ליישב בזה דעת הרי"ף וטוש"ע בפ"ק דע"ז דף י"ט גבי הא דתנן הגיע לכיפה שמעמידין בה עכו"ם אסור לבנותה, ואמר ר' יוחנן אם בנה שכרו מותר ופריך בגמ' משמשי עכו"ם הן ואין אסורין עד שיעבדו ואמר ר' ירמי' לא נצרכה אלא לעכו"ם עצמה, והרי"ף הביא המימרא דאם בנה שכרו מותר על מתני' ולא הביא הא דמוקים בגמ' דקאי על עכו"ם עצמה וכן בטוש"ע סי' קמ"ג וכתב ע"ז הש"ך שסמכו על הירושלמי, אבל לא יישב עיקר ההלכה דכיון דבגמ' אמר' בטעמא משום דישנה לשכירות מתוע"ס ומכוש אחרון לית בה שו"פ א"כ אמאי אינו מותר בע"ז עצמה, ומה שהב"ח יישב משום קושיית התוס' הא כתב הש"ך שהתוס' כבר תירצו קושייתם, ונראה דאפשר לומר לדעת הרי"ף דכל דין דישנה לשכירות מתוע"ס לא שייך אלא בישראל ולא בעכו"ם דאף דגם עכו"ם קונה ישראל למעשה ידיו כדמוכח מעבד עברי הנמכר לעכו"ם, וכדאמר בגיטין דף ל"ח מ"מ זהו בגדר מכירה שהעכו"ם משלם לו דמיו, אבל בשכירות דכששוכר הבעה"ב להפועל מכיון שהבעה"ב נתחייב לו בעד פעולתו נעשה ידו כיד בעה"ב ופעולתו היא של בעה"ב כ"ז הוא בשביל ההתחייבות שנתחייבו הבעלים לשלם לו שכרו, ודין חיוב שכירות מצינו בישראל מקרא דלא תעשוק שכר שכיר וביומו תתן שכרו אבל בעכו"ם לא מצינו אלא דיני גזילה והיינו דכשבעה"ב מקבל פעולת הפועל אז מחוייב לשלם לו מדין גזילה, איברא דהכ"מ בפ"ט מהל' מלכים הל' י"ד כתב בשם הרמב"ן דעל הדינים שנצטוו ב"נ הוא גנבה ואונאה ועושק ושכר שכיר ודיני השומרים ועמש"כ בזה בפ"ח מנז"מ הל' י"ג אות ב', אבל יש לומר דגם זהו מ

טז[edit]

אמר לה הרי את מקודשת לי בפרוטה זו ובחוב שיש לי אצלך הרי זו מקודשת. וכן אם אמר לה במלוה שיש לי אצלך ובפרוטה זו הרי זו מקודשת.

בפרוטה זו ובחוב, בגמ' דף מ"ו וש"מ המקדש במלוה ופרוטה דעתה אפרוטה והא"מ בסי' כ"ח הביא ד' הרשב"א בתשובה שכתב דלמ"ד דעתה אמלוה היינו אף אמלוה ואינה מקודשת לפי שדעתה אף על דבר שאין ראוי להתקדש בו וממנו נשמע דכל מקדש בדבר ראוי לקדושין ובאינו ראוי דאינה מקודשת דע"כ לא פליגי במלוה ופרוטה וקיי"ל כמ"ד מקודשת אלא משום דאמרינן דעתה אפרוטה לבד שהוא בעין ולא על המלוה שאינה בעין אלא שמקבלת הפרוטה לקדושין וע"מ שתהא מחולה המלוה ומבואר בד' הרשב"א דלמ"ד מקודשת היינו משום דדעתה אפרוטה לחוד, ולמ"ד אינה מקודשת הוא משום דדעתה אף על המלוה ומקדש בדבר ראוי ובאינו ראוי אינה מקודשת.

ובטעם הדבר כתב הא"מ מהא דקני את וחמור דסובר רב קנה מחצה ור"ש אמר קנה הכל ואמר ר"ש מנא אמינא לה דתניא ר"י אומר אין לך מר בקישות אלא פנימי שבו לפיכך כשהוא תורם מוסיף על החיצון שבו ותורם ואמאי את וחמור הוא, ופי' הרשב"ם כיון שיש בה מר ומתוק כי היכי דמר לא חייל בה תרומה ולא מבטל שם טבל מן המ"ט ה"נ המתוק לא יחול עליו שם תרומה ע"כ, ומוכח מזה דבתרומה ג"כ שייך גדר קני את וחמור שלא יחול התרומה על המתוק בשביל המר שתלאן זה בזה, וא"כ לדידן דקיי"ל קנה מחצה בקידושין בכה"ג דקדשה בדבר הראוי ואינו ראוי אי נימא דעתה אתרוייהו לקדושין הו"ל קני את וחמור ולא קנה בפרוטה אלא מחצה דלא מהני בקדושין חצי אשה, ושוב העלה דלפ"מ שכ' התוס' בהא דחצייך בפרוטה וחצייך בפרוטה דהיכא דדעתה להתקדש בכולה אמרינן פשטה ורק הכא מבע"ל משום דלא אמר בלשון קדושין וא"כ גם במקדש בדבר ראוי עם דבר שאינו ראוי למאי דקיי"ל קנה מחצה מקודשת כולה משום דפשטה קדושין בכולה, והא דאמרינן בסנהדרין דף י"ט בקדושי מירב לדוד במלוה ופרוטה וסבר שאולי דעתיה אמלוה ולפמש"כ מאי איכפת לן דדעתיה אמלוה כיון שדעתיה נמי אפרוטה א"כ פשטו קדושין בכולה ואולי דוד לא אמר בלשון קדושין אלא בשאר לשונות דאף דהם לשונות של קדושין לא אמרינן בהן פשטה וכמש"כ התוס' בסוגיא שם. ושוב הקשה דא"כ מה מוכיח רבא מדר' אמי דהא משנתנו מיירי בלשון קדושין דתנן התקדשי לי בזה ובזו וא"כ בזה גם דעתה אמלוה מקודשת מדין פשטה ועמש"כ שם עוד בזה.

ונראה דלא דמי ולא תלי כלל בדינא דקני את וחמור דהכא באשה כיון שהוא כסף קנין והוא עשה את כל הכסף לקנין ונתקדשה אדעתא דכל הכסף א"כ הכא דקידשה בכסף דבמקצתו אינו מועיל אינה מתקדשת כלל דמהיכי תיתי נימא דחצי הכסף סגי למיהוי כסף קדושין לקדש חצי גופה כיון שכל הכסף הוא מעות קנין ואינו דומה לקישות דשם ודאי כל חלק הוא תרומה על שיעור כנגדו ושייך שפיר לומר דאיברא דעל המר אינו חל חל הוא על המתוק אבל בקדושי אשה כיון שאי אפשר לקדש חצי אשה, ובכל קדושי פרוטה ודאי אין הביאור דחצי אשה מתקדשת בחצי פרוטה והחצי השני בחציה השני, ובכה"ג אם יקדש חציה בחצי פרוטה ודאי לא מהני כלל, ולכן כשקדשה בדבר הראוי ובדבר שא"ר כיון דבכל הכסף קדשה ואין כל הכסף ראוי לעשות קדושין לא נימא דתתקדש כנגד אותו שיעור הראוי לקדושין, ואף לפמש"כ בא"מ בסי' כ"ט דכסף קדושין הוא ג"כ כסף שיווי מ"מ אינו משל לתורם קישות דגבי תרומה כיון דאמרינן בקדושין דף נ"א שאני מעשר דאיתא לחצאין ושייך תרומה על כל חלק וחלק לכן כשחסר חלק מהתרומה חל עכ"פ על השאר שיש כנגדו תרומה, אכן בקידושין כיון שאין קדושין לחצאין לא נימא לכתחלה דכל חצי פרוטה שייך לחצי גופה, ואף לפ"מ שכתב הא"מ דיהי' פשטה על השאר, מ"מ זה אינו דבאמת אין שייך מעיקר הדין לומר קדושין לחצי גוף, אלא דאמרי' במקדש חציה בפרוטה דמדין פשטה הוי קדושין על כל הגוף, אבל עכ"פ כשמקדש כולה דנאמר דהועיל עכ"פ לחצי גופה זה לא נימא כיון דמעיקר הדין אין קדושין לחצי גוף.

ועוד נראה דדברי האבני מלואים אינם נכונים בזה דבאמת צריך לומר בד' התוס' דמה דתופסין קדושין בכולה כשאומר בל' הקדש היינו משום דדעתו שיתפסו הקידושין כדיני הקדש ולכן נימא דאף שאמר חצייך מקודשת לי מ"מ כיון דדעתו להתפיסה כדיני הקדש ולאוסרה אכו"ע כהקדש א"כ כוונתו על כולה אבל הכא מה שנאמר שקנה חציה הוא משום דעל החצי השני אין במה לקנות וא"כ מה יועיל דין פשטה כיון דאין קדושין נתפסין בלא כסף קדושין, ועוד נראה דכל זה דאמר בסוגיא דשייך פשטה בקדושין הוא דוקא לפני דאיבע"ל בשני חצייך בפרוטה אבל בתר דאיבע"ל בשני חצייך דדילמא אין אשה מתקדשת לחצאין כלל אלמא דאף אם קדש ביחד שני חצאים אין קדושין נתפסין כלל, א"כ לא עדיף פשטה משני חצייך ובגמ' לא איבע"ל אלא משום דאיכא למימר מונה והולך, אבל בדין פשטה ע"כ יהי' קדושין לחצאין ואין קדושין לחצאין.

אכן נראה דאי אפשר לומר דסוגיא דפשטה לא קאי אלא לפני האיבעיא דשני חצייך, וע"כ דאם נימא דפשטה קדושין לא הוי דין קדושין לחצאין, ולשי' התוס' דכשאמר בל' הקדש הכונה להתפיסו בדיני הקדש וא"כ בשעה שקידש דעתו לקדש כולה, אלא אף לשי' הראשונים שאין מחלקים בזה ע"כ נצטרך לומר דזה לא איכפת לן אם חלות הקדושין יהי' מקודם על חצי ויתפשט על כולה ושתי חצייך בפרוטה היינו משום דהקדושין אינם אלא על חצי והחצי השני הוא מקדושין אחרים שקדש גם חציה השני [ומזה קשה קצת במה שכ' התוס' דבשני חצייך אם יאמר בל' הקדש יפשטו הקידושין בכולה, והא כיון דאמר שני חצייך ודאי שאינו סבור להתפיסה בדיני הקדש], עכ"פ לשי' הראשונים הא לא שייך כל הנדון של הא"מ כיון דלא אמרינן כלל בדיני קדושין פשטה, משום דאיכא דעת אחרת, והיינו דאין לו רשות לקדשה בלא רצונה שנאמר שהקדושין יפשטו בהחצי השני ונילף מהקדש בהמה דשם הוא בעלים על הבהמה ושייך שיפשטו ההקדש על כולה אבל בקדושין דבעי רצונה א"כ אף שהיא רוצית להתקדש מ"מ ע"כ דאנו צריכים לצרף רצונה שמזה יתפשטו הקדושין למעשה קדושין דידי' ובזה הוי כי תלקח, זהו הנראה בביאור ד' הרשב"א והמהרי"ט שכ' דהוי כי תלקח, ובא"מ פקפק בזה דהא בכל קדושין בעי רצונה והוכיח מד' התוס' דלא אמרי' כן וכבר בארנו הסברא דהכא שאני כיון שהקדושין צריכים להתפשט מכח זה שנתרצית לחצייה ושוב נאמר דיתפשטו הקדושין דידי' ושיהי' מרצונה, וא"א למילף מהקדש דבהמה, ובדעת התוס' הוא משום דלפי דבריהם היינו שהוא רוצה לקדשה בדיני הקדש ולדידהו ע"כ ההסבר דדעת אחרת הוא משום דהיא לא נתרצית להתקדש אלא חצי', ובאמת צריך ביאור קצת דאמאי לא נימא שגם היא רוצה להתקדש בדיני הקדש.

כא[edit]

האשה שאמרה תן דינר לפלוני מתנה ואתקדש אני לך ואמר לה הרי את מקודשת לי בהנאת מתנה זו שנתתי על פיך הרי זו מקודשת אע"פ שלא הגיע לה כלום הרי נהנית ברצונה שנעשה ונהנה פלוני בגללה, וכן אם אמרה לו תן דינר לפלוני מתנה ואתקדש לו ונתן וקדשה אותו פלוני ואמר לה הרי את מקודשת לי בהנאת מתנה זו שקבלתי ברצונך הרי זו מקודשת. אמר לה הילך דינר זה במתנה והתקדשי לפלוני וקידשה אותו פלוני ואמר לה הרי את מקודשת לי בהנאה זו הבאה לך בגללי הרי זו מקודשת אע"פ שלא נתן לה המקדש כלום. אמרה לו הילך דינר זה מתנה ואתקדש לך ולקחו ואמר לה הרי את מקודשת לי בהנאה זו שקבלתי ממך מתנה אם אדם חשוב הוא הרי זו מקודשת שהנאה יש לה בהיותו נהנה ממנה ובהנאה זו הקנית עצמה לו.

א) האשה שאמרה. בגמ' דף ז' אמר רבא תן מנה לפלוני ואתקדש אני לך מקודשת מדין ערב, ועי' במ"מ שכ' בזה דהרמב"ם הוסיף ואמר לה הרי את מקודשת לי משום דאם לאו אמר לא עדיף מנתן הוא ואמרה היא דלא הוי אלא קידושי ספק ויתבאר זה לפנינו.

והנה יש לעיין בעיקר הך דינא דילפינן מדין ערב והרי בערב מבואר בסוגיא שם בב"ב דהוא משום דבההיא הנאה דמהימן לי' גמר ומשעביד נפשי' והכא גבי קדושין לא שייך דמהימנת ליה דהא נותנו לפלוני במתנה ולא ע"מ שיפרענו, והוא גדר אחר דבערב מאמינו על לאחר זמן כשיגיע זמן הפרעון ישלם לו, אבל גבי אשה אינו מאמינה אלא שמיד היא מתקדשת, ומש"כ הרמב"ם בהנאת מתנה זו שנתתי על פיך וכו' הרי נהנית ברצונה מ"מ אין זה הנאת ערב שמתחייב בה אלא משום דצריך בקידושין שתבוא הנאה לידה, והרי גבי תן דינר לפלוני ואתקדש לו כתב ג"כ בהנאת מתנה זו שקבלתי ברצונך והתם הא ליכא הנאת ערב כלל שלא נתן הכסף עבור הקדושין אלא דבהנאה זו שקבל ברצונה בזה מקדשה [ובזה קשה יותר כמו שהעירוני דהא מה דמתקדשת גבי מדין שניהם אע"ג דלא מטי הנאה לידה הוא מדין ערב ובערב המלוה זוכה בחיובו של ערב שהוציא ממון על פיו, אבל בקידושין מדין שניהם, שאמרה תן לפלוני ואתקדש לו קשה מה שייך שיזכה הנותן זכות כזה בהאשה שתהא מחוייבת להתקדש לפלוני, ובשלמא במדין ערב זוכה אצלה חיוב שזה יהי' תשלום חיוב הערבות שלה, אבל במדין שניהם אין שייך שיזכה בחוב שתתחייב לאחר].

ואפשר לומר דלא אמרו טעם דבההוא הנאה אלא משום דבעי מעיקרא לומר דתלי בדין אסמכתא, דערב הוי אסמכתא וע"ז אמר דבההיא הנאה דקא מהימן לי' גמר ומשעביד נפשי', אבל בעיקר חיובו שיתחייב בחיוב אחריות לא בעי טעמא דהנאה, דגם בלא זה כיון שהוציא ממון על פיו מתחייב מדאורייתא, ונגמר ההתחייבות בזה שחברו הוציא ממון על פיו וכמו שנגמר ענין שכירות בדבור, ולכן גבי ערב שייך דסמך שהלוה ישלם, וכאן בקידושין הא לא שייך אסמכתא דהא נותן מתנה, אבל אינו מיושב עוד דמ"מ כיון דנימא דמה דמשתעבד גבי ערב הוא משום הנאה דמהימן לי' א"כ מנ"ל ללמוד לדין קדושין דבערב דקדושין הא ליכא הנאה, וצריך לומר דבאמת ליכא הך טעמא דקא מהימן לי' אלא בערב דב"ד דבההיא הנאה שהאמינוהו ב"ד משתעבד, אבל מה שהאמינו המלוה אין זה חשיבות שישתעבד משום ההיא הנאה, ולכן שפיר ילפינן גבי קדושין דמתקדשת משום ההיא הנאה שנעשה רצונה ונהנה פלוני בגללה, ואפשר לומר גבי ערב ג"כ טעם זה של הרמב"ם שנהנה הערב במה שנעשה רצונו וקבל הלוה ההלואה, ובזה מתחייב שהוציא חברו ממון על פיו וה"ה לקדושין.

והנה הרמב"ם בפי"א מהל' מכירה הל' ט"ו המחייב עצמו בממון לאחר בלא תנאי כלל אע"פ שלא הי' חייב לו כלום הרי זה חייב שדבר זה מתנה היא ואינה אסמכתא כיצד האומר לעדים הוו עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה וכו' או שאמר לו בפני עדים הרי אני חייב לך מנה בשטר וכו' אע"פ ששניהם מודים והעדים יודעים שלא הי' לו אצלו כלום שהרי חייב עצמו כמו שישתעבד הערב, עכ"ל. ומוכח מזה שלמד הרמב"ם דין מתחייב עצמו מדין ערב דבערב אין עיקר החיוב משום שהוציא ממון על פיו, רק זה שהתחייב עצמו, ולכן גם בהתחייב עצמו בפני עדים או בשטר ג"כ מתחייב, ועי' מש"כ בזה שם על דברי הרמב"ם אלו, דאף דהרמב"ם מייתי ראי' מערב בשעת מתן מעות, דשלא בשעת מתן מעות הא בעי קנין ואין ראי' למתחייב עצמו בלא קנין, ובשעת מתן מעות הא איכא סברא דעל אמונתו הלוהו, וכתבתי שם דסברת הרמב"ם דאי לא הי' אדם יכול להתחייב בדברים בלא קנין לא הי' מהני מה דעל אמונתו הלוהו כיון שאין זה מטעם שהזיקו אלא הביאור דבזה שהלוהו על אמונתו גמר ומשעביד נפשי' עי"ש, ולכן שפיר אף לפמש"כ לדברי הרמב"ם דבין ערב דקידושין ובין דהלואה יש לערב הנאה שנעשה רצונו ומ"מ סובר הרמב"ם דנלמד מזה מחייב עצמו, והיינו משום דההנאה אינה גורמת אלא שיסכים להתחייב באמת ולכן כשאמר אתם עדי שודאי התחייב אפשר שיתחייב בדבור בלא קנין וסברא דעל אמונתו הלוהו מועלת דאין צריך לומר אתם עדי דכיון דעל אמונתו הלוהו גמר והתחייב גם בלא אתם עדי.

והנה הרשב"א כתב בסוגיא זו וז"ל דערב נמי בההיא הנאה דקא מהימן לי' משתעבד ולא מחמת גוף הממון ממש שאינו מקבלו, וכ"כ הרמב"ם האשה שאמרה תן דינר לפלוני וכו' הא"מ בהנאת מתנה זו שנתתי על פיך ה"ז מקודשת ע"כ, ומשמע מתוך דבריו דלעיקר חיובו בעינן הנאה ובלא הנאה לא משתעבד כלל בדין ערב ומפורש כן בריטב"א דעיקר החיוב הוא בהנאה שהלוהו על אמונתו והנאה בכל דוכתי חשיבא ככסף עי"ש. וצ"ל דסברי דכיון דמסיק בגמ' דאיכא הנאה לערב שהלוהו על אמונתו א"כ אין לנו ללמוד ערב בלא הנאה ולפ"מ שכתבתי להוכיח מדברי הרמב"ם בפי"א מהל' מכירה דעיקר דין ערב הוא משום דיכול אדם להתחייב בדבר חדש, ועל אמונתו הלוהו מועיל שלא יצטרך לומר אתם עדי, ומ"מ מהני מדין ערב גבי קדושין, ואף דגבי קדושין הא צריך שיתן לה פרוטה ובזה שתתחייב לא מהני דהוי כנתנה היא, אכן הביאור הוא שבזה שמקבלת הנאה מתחייבת היא בדין ערב, בזה שהוציא ממון על פי' והיתה מחוייבת להחזיר לו המעות, ובזה מתקדשת, וא"כ צריך לבאר דגבי קדושין הא אין צריך לראי' דודאי רצונה להתקדש ולא דמי לערב דאינו רוצה להתחייב ורק ע"י הנאה אמרינן דמתחייב, אבל בקדושין שאמרה תן דינר לפלוני ואתקדש אני לך מה צריך לדין הנאה, ואולי דאף דאשה רוצה להתקדש מ"מ לא נימא דרצונה להתקדש בלי כסף קדושין ולכן לא נימא דרוצה להתחייב בדין ערב ולהתקדש ע"י זה, ולכן אתי עלה מדיש לה הנאה מקודשת.

ולכאורה יש לתלות בזה מחלוקת הראשונים בזרוק מנה לים אם נאמר דמתקדשת מדין ערב דאי נימא דערב משתעבד בהוצאת ממון לחוד לפי"ז אין חילוק בין ערב בשביל בר דעת או זרוק מנה לים דעכ"פ הוציא ממון על פי' אבל אי נימא דדין ערבות אינו אלא בשביל הנאה דקמהימן לי' ובל"ז לא מהני להתחייב א"כ שפיר חילקו בין ערב בשביל בר דעת לזרוק מנה לים, אכן הרשב"א האריך בזה בדף ח' והביא ראי' לזה מדברי הירושלמי שאם אמר תן מנה לחרש ואתקדש אני לך אינה מקודשת, ולפי שאינו בר זכיה וא"א לה להתחייב מדין ערבות, ולפמש"כ דחיובא דערב הוא בשביל הנאה וע"כ דאין הנאה לערב אלא דמתחייב עבור הנאתו של חברו [וכמש"כ הריטב"א דמה דאמרי' בההיא הנאה דקמהימן לי' אין הכוונה שבזה שנחשב מהימן אצלו דהו"ל הנאה אלא דבזה שהלוהו ונעשה רצונו שיהנה חברו] וא"כ הי' אפשר דבנתן לחרש ונהנה החרש אף דאינו קונה מ"מ לא הוי כזרוק מנה לים, ושפיר יכול להתחייב עליו, והרשב"א אתי עלה מטעם אחר, דאמרי' דנתחייב בקנייתו של חברו והוי כעין גדר שליחות דאם הי' אומר לחברו שבור כלי בלא דין דאשלד"ע הי' מתחייב בה מדין שליחות, ולכן בערב דבזה שקנה פלוני מחברו והוציא מעותיו מתחייב ולכן בעי שיהי' בר קנין ובזרוק מנה לים אין במה להתחייב וה"ה בחרש דכיון דאין לו קנין אינו מתחייב בדיני ערב.

עכ"פ נתברר דשי' הרשב"א והריטב"א דבערב בעי הנאה להתחייב, והוסיף הריטב"א להסביר דהנאה בכל דוכתא חשיבא ככסף, וצריך להסביר דא"כ מאי חידוש יש בדין ערב כיון דהוא כסף בכל מקום, וצ"ל דבאמת אם הי' מוכר לו הנאתו והי' אומר לו שבשביל זה שיעשה הנאתו יתחייב בכו"כ אה"נ דהי' מתחייב אבל הכא עיקר ההתחייבות הוא בשביל הוצאת הממון להלוה והנאתו אינה אלא בגדר נתינת פרוטה להתחייב בשבילה, וזה פשוט דאם יתן ראובן לשמעון פרוטה שיתחייב לו בשבילה מנה לא יתחייב דא"א להתחייב באופן זה וא"כ גבי ערב הא לא נתחייב בשביל הנאתו לומר שההנאה שוה אצלו כל המנה וע"כ צריך הוא להתחייב על קנייתן של אחרים וזהו חידוש דין דערב.

ב) וכן אם אמרה לו, כתב המ"מ והרשב"א ז"ל תמה על רבינו למה הוצרך לפרשה בשאמר מי שנתקדשה לו ה"א מקודשת בהנאת מתנה שקבלתי ברצונך, עוד כתב ואדרבה לכאורה משמע דכל כה"ג קרוב להיות כהילך מנה ואתקדש אני לך דאינה מקודשת אלא באדם חשוב בדוקא, ודברי תימה הן אצלי דהא ע"כ אם נפרשה שזהו שליח ודאי אמר לה השליח דאל"כ הא הוי נתן הוא ואמרה היא שאינם אלא קידושי ספק וא"כ יפה כח שליח יותר ממשלחו, ומה שהקשה דלכאורה משמע דכל כה"ג אם אינו אדם חשוב אינה מקודשת אני אומר לדבריו א"כ יפה כחו ממשלחו שכשהשליח מקדשה בכה"ג מקודשת וכשהמשלח אומר כן לא תתקדש וע"כ דחילוק יש בדבר דשם חסרה ממון אבל כאן אינה חסרה ממון כלל ונהנית שמתקיימת מצותה בממון של אחרים עכ"ל, ועי' בא"מ סי' כ"ט ס"ק ח' שהאריך בזה ורצה לבאר דהרשב"א משיג על הרמב"ם שכ' שמקדשה בהנאת מתנה שקבלתי ברצונך וזה אי אפשר להתחייב מדין ערב דבערב מתחייב בזה שהוציא ממון על פי' ולכן צריך לומר בהנאה שהוציא פלוני על פיך, ולפמש"כ דגם בדין ערב מתחייב בהנאה שמקבל חברו שרצה שילוה לו ושפיר מהני מה שיאמר לה המקדש בהנאת מתנה שקבלתי ברצונך, דזה עיקר חיובו בדין ערב לשי' הרשב"א וכמש"כ.

והנראה בביאור דברי הרשב"א דז"ל הרשב"א בחידושיו על הא דהילך מנה והתקדשי לפלוני דמקודשת מדין עבד כנעני, וכ' הרשב"א והרמב"ם פירשה לזו כגון שחזר מי שנתקדשה לו ואמר לה הרי את מקודשת לי בהנאה זו הבאה לך בגללי, ואיני יודע מי דחקו ע"ז שהרי אין זה כדין עבד כנעני ממש אלא בשנתן ראובן ואמר ראובן שתהא מקודשת לשמעון כפירושן של ראשונים ז"ל, ואח"כ הקשה על מדין שניהם שהביא המ"מ, וביאור דבריו דיש חילוק גדול בין מדין ערב למדין עבד כנעני, דגבי מדין ערב הביאור דכיון שנתן ראובן כסף עפ"י ציוויו של שמעון והוציא ממון על פיו אמרינן דהוי כמו שקבל שמעון הכסף ומתחייב בזה ולכן גם גבי קדושין הו"ל כאילו קבלה היא הכסף שנתן על פי', אבל במדין ע"כ לכאורה נאמר דמה שנתן לה ראובן מעות הוי כאילו נתן לה שמעון המעות ומקדשה בזה מכיון דהוא הגורם לנתינת המעות, אבל א"א ללמוד זה מדין ע"כ דבע"כ אם נאמר דחשוב כאלו העבד נתן הדמים איך יוצא בזה לחרות דהעבד אין לו זכויות כיון דיד עבד כיד רבו כמו שממון של עבד אינו שלו כך זכויותיו אינם שלו ומה דאיכא מ"ד דע"מ שתצא בו לחרות מהני היינו דאז הוי כמו כסף של אחרים, אבל העבד מצד עצמו אי אפשר שיהי' לו זכות לגבי האדון וע"כ הא דמהני היינו דכסף של אחרים מהני ולכן גם מדין ע"כ אינו כמו שהמקדש נתן לה הכסף אלא דמהני כסף של הנותן עבורו ולא בעינן נתינת המקדש ולא דררא דידי' כלל.

ולכן זהו שהשיג הרשב"א על הרמב"ם לפי שמפרש במש"כ הרמב"ם בהנאה הבאה ליך בגללי דכיון שבאה הנאה בגללו והוא הגורם לזה הוי כמי שנתן הוא וע"ז הקשה דאין זה כדין ע"כ ממש אלא בשנתן ראובן ואמר ראובן שתהא מקודשת והיינו דנתינת ראובן ואמירתו עושים הקדושין, והביא הרשב"א עוד דברי הרמב"ם גבי מדין שניהם שכ' הרמב"ם וכן אם אמרה לו תן דינר לפלוני ואקדש לו וקידשה אותו פלוני ואמר לה הרי את מקודשת לי בהנאת מתנה זו שקבלתי ברצונך, והיינו שמקדשה בהנאת קבלתו וזה מוכרח אם נסבור דגבי מדין ע"כ צריך שיהי' המקדש בגדר נותן דהיינו מה שנתן האחר הוי כמו שהמקדש נתן, אבל באמת הם תרתי דסתרי דתן מנה לפלוני ואתקדש אני לו, ע"כ נאמר דמה שהוא קבל הוי כמו שקבלה היא ומה שנתן הנותן הוי כמו שהמקדש נתן ואיך נחשבו גם למקבל וגם לנותן, וע"ז הוסיף הרשב"א להקשות דכל כה"ג קרוב להיות נתנה היא דאם נחשבהו לנותן בשביל שהוא גרם הנתינה א"כ קרוב להיות גבי מדין שניהם שהיא הנותנת כיון שגרמה הנתינה וא"כ הוי כנתנה היא ואמר הוא דלא מהני אלא באדם חשוב.

ובמה שכ' המ"מ אלא ודאי יש חילוק בין זו לההיא דבעינן אדם חשוב דהתם היא אומרת הילך וכו' זה מתנה משלה והיא חסרה ממון ולפיכך בעינן חשוב בדוקא ושלא בחשוב במה תתקדש אבל כאן אינה חסרה ממון כלל והיא נהנית שמתקיימת מצותה בממון של אחרים, נראה דבזה גם הרשב"א הרגיש דחילוק גדול יש בזה דבהילך מנה ואתקדש לך הא אי אפשר להיות שום הנאה חוץ מזה שמקבל ממנה המתנה, אבל הכא הא לשי' הרשב"א כיון דאתינן עלה גם מדין ערב ע"כ יש לה הנאה מזה שקבל, דאי לא"ה לא היתה מתחייבת בזה מדינא דערב וכמש"כ, ומ"מ סובר הרשב"א דלנותן לא נוכל לחשבו בזה שקבל אלא באדם חשוב שעצם קבלתו הוי נתינה מצדו, וע"כ דהוא כשיטתו דבמדין ע"כ לא צריך כלל שהמקדש יהא הנותן, ונתינה מצד הנותן מהני בשביל המקדש ומה דבעי דלימטי הנאה לידה בזה מהני מדין ערב שיחשב כאלו הגיע מתנה לידה, אכן לפי שי' הרמב"ם דהמקדש הוי הנותן וגם המקבל זה סובר הרשב"א דא"א אלא באדם חשוב.

והנה כל זה בארנו בדעת הרשב"א אכן בדעת המ"מ נראה דאינו מפרש כהרשב"א דמש"כ הרמב"ם שצריך שיאמר לה הרי את מקודשת בהנאת מתנה זו שקבלתי ברצונך או בבבא דע"כ בהנאת מתנה הבאה לך בגללי דבזה הוי כאילו המקדש נתן לה דאם נאמר כן הא אין התחלה לדברי המ"מ במה שיישב ד' הרמב"ם דאם הוא שליח ע"כ שיאמר לה השליח התקדשי לפלוני בהנאת מתנה זו שנתתי לו ברצונך וא"כ יפה פי' רבינו שאין כאן צורך לשליח, וזה תימה דאיך למד מאמירת הנותן בהנאה שנתתי על פיך לאמירת המקבל בהנאה שקבלתי שזה היפוך ממש, דבזה שנתן על פי' הוא מדין ערב ובהנאה שקבלתי מתנה זו בגללך אם נימא דבזה הוי כמו שנתן לה המקדש א"כ הוי מדין עבד כנעני וא"כ אין התחלה לדברי המ"מ וביותר דלפי"ז הא לא צריך כלל לדין ערב כיון דהמ"מ סיים דכאן מתקדשת בהנאת קבלתו גם בלא אדם חשוב א"כ למה צריך כלל לדין ערב דבמדין ע"כ לחוד סגי.

ולכן מוכח דהמ"מ מפרש בדברי הרמב"ם מש"כ בהנאה הבאה לך בגללי דהיינו זה שנתן לך בגללי כדי שתתקדש לי ובזה אני מקדש אותך וכן גבי מדין שניהם שכתב בהנאת מתנה זו שקבלתי, היינו בזה שנעשה רצונה וקבל, אבל ההנאה הוא מצד הנותן ובזה הוא מקדשה, והיינו שיכול לקדשה בההנאה שהנותן נותן לה ולכן שפיר הקשה דיפה כח השליח ממשלחו כיון דגם הוא מקדשו בזה שהנותן הוציא ממון על פיה, וזהו כבר מדין ערב, ומה שהרשב"א ביאר ד' הרמב"ם באופן שכתבנו הוא משום דחלוקים בעיקר דין עבד כנעני דהרשב"א סובר דכיון שאחרים הם הפודים ולמ"ד זכות הוא לעבד מהני אפי' שלא מדעתו ע"כ שהם המוציאים אותו לחרות, ולומדים מזה לקנין קדושין דיכול אחר לקדש אשה לחברו בכסף שלו אם שלחו חברו לקדשה וא"כ אי אפשר שהמקדש בעצמו יקדשנה אם לא בשליחות הנותן ולכן ע"כ פי' בד' הרמב"ם שכתב בגללו דהיינו דהוא כמו שנתן הוא את הכסף וע"ז הקשה דאין זה כדין ע"כ, ולא קשה על הרשב"א קושית המ"מ דא"כ יפה כח השליח ממשלחו, דלשי' הרשב"א דוקא השליח יכול לקדש דאינו שליח אלא על הקדושין אבל מעשה הקנין עושה בעצמו ומקדש בשביל חברו בתורת זכות וכמו שהביא מדברי בעל העיטור דאפי' לא עשאו שליח אלא דארציה קמי' מהני, אבל הרמב"ם סובר דדין ע"כ הוא דכמו שהעבד יוצא בממון של אחרים והנתינה של אחרים מהני להעבד לכן במקדש נתינה של הנותן מהני להמקדש ולכן שפיר כתב הרי את מקודשת לי בהנאה זו הבאה לך בגללי, ונמצאו דברי הרשב"א והמ"מ ברורים ומחוורים כשמלה ב"ה.

והנה לפמש"כ בזה דהרמב"ם והרשב"א מחולקים בפירושא דדין ע"כ, יש לעיין במש"כ המל"מ בהל' א' להסתפק בקידשה באיסוה"נ והיא חולה שיכולה ליהנות מהם וכל כה"ג שחקר המל"מ באופן שיש קבלה ואין נתינה מצד המקדש והביא זה מהרדב"ז, שמקודשת מדין ע"כ ע"ש ולפי דברינו תלוי זה במחלוקת שכתבנו דלשי' הרמב"ם דנתינת הנותן מהני למקדש שפיר נוכל לומר כהרדב"ז דגם בלא נתינה מקודשת, אבל להרשב"א דע"כ היינו שהנותן הוא המקדש, ולא מהני שהמקדש יעשה מעשה קדושין בנתינתו של הנותן א"כ אדרבא דמשי' הרשב"א מוכח דבאיסוה"נ אינה מקודשת כיון דבעי נתינה בקידושין.

ועיין עוד שם במל"מ שתלה חקירתו בהא דבעי בגמ' שתי בנותיך לשני בני בפרוטה מהו בתר נותן ומקבל אזלי' והא איכא ממונא או דלמא בתר דידהו אזלי' והא ליכא, ומבואר שם בתוס' דבתר נותן לאו דוקא דאיהו מתורת שליחות מקדש ואין כח שליח יפה ממשלחו, והבעיא הוא אם בתר מקבל אזלי' עי"ש עכ"פ מוכח דלעולם אין הולכין אחר המקדש אלא דהבעיא כאן אי אזלינן בתר אב שהוא המקבל או בתר בנות שהן המתקדשות, ומדברי התורי"ד הביא דנותן דוקא דכיון דהשליח נותן כסף משלו אי אזלי' בתר נותן סגי בפרוטה אחת, ולפמש"כ מבואר דמחלוקת זו היא ממש פלוגתת הרמב"ם והרשב"א דלשי' התוס' דנותן לאו דוקא הוא ע"כ כשי' הרמב"ם גבי ע"כ דנתינת הנותן מהני למקדש ולכן אי הוי אזלי' בתר נותן לא היו הבנים יכולים לקדש בנתינת האב דהא ליכא פרוטה לכל חד, וע"כ דבתר נותן לא אזלינן רק בתר מתקדשת, ובעי אי בתר מקבל דהיינו האב או בתר בנות, אבל בשי' התורי"ד מפורש כמש"כ בשי' הרשב"א דהיינו דכיון דהאב עושה מעשה הקידושין מדין ע"כ כיון שהוא הנותן הוי ממש כמו האב המקבל בשביל שתי בנותיו ולכן אי בתר נותן ומקבל אזלי' סגי בפרוטה אחת.

אלא דמזה שבארנו דהרשב"א סובר כהתורי"ד דבתר נותן דוקא משום דהוא המקדש, יהי' סתירה לדינו גבי מכרן וקידש בדמיהן, שכתב הרשב"א דאע"ג דדמיהן אסורין למקדש כמש"כ רש"י בפ"ק דחולין, מ"מ כיון שהיא מותרת ליהנות מהן קנאתו ומתקדשת דומיא דמקדש בגזל אחרי יאוש דאף דיאוש כדי לא קני מ"מ כיון שברשותה הוי ש"ר מתקדשת בהן, ולפמש"כ צריך ביאור דהכא לא הוי נתינה מצד הנותן, ובקידשה בגזל אחר יאוש הי' אפשר לומר לפמש"כ לעיל בהל' ז' דע"כ צריך להיות הוא המקנה ואם יטול הלוקח מאליו לא מיקרי זה ש"ר וכדמוכח מהא דרשות יורש לאו כרשות לוקח עי"ש מש"כ בזה לכן מיקרי נתינה מצדו אבל גבי איסוה"נ כיון דאסורין למחליף ולא הוי דמים גבי', לא תתקדש, אכן הרשב"א בקידושין דף נ"ו למד דין איסוה"נ מגזל לאחר יאוש וכן הר"ן וכמש"כ הגר"א בסי' כ"ח סק"ד.

והנה הרשב"א הק' בדין ע"כ שכתבו הראשונים דבעי' שיעשהו שליח או דאירצי קמי' וגלה דעתו דניח"ל אבל אם הלך בעצמו וקידשה אפי' הודיעו לבסוף ונתרצה כיון שבשעת קדושין לא ידע אינה מקודשת, והק' הרשב"א והלא זכין לאדם שלא בפניו והכא זכות הוא שתהא אשה זו קנוי' לו, ולכאורה קושיתו צריכה ביאור אם נאמר דאין דין קדושין כדין חפץ דעלמא שאפשר לקנות עבור חברו, ובקדושין בעי' שהמקדש עצמו יקנה או שלוחו, ודין ע"כ נפרש דהיינו שהוא מקדש בכסף שנתן פלוני עבורו, א"כ מאי שייך כאן דין זכין לאדם שלא בפניו ומאי מהני הא דארצוי' קמי' מעיקרא וגלה דעתו דנח"ל, דבקדושין הא ל"מ כה"ג, וע"כ דסובר הרשב"א כדכתבנו דדין ע"כ היינו שהנותן מקדש עבורו.

ונראה דמשו"ה לא שייך דין ע"כ גבי רבית דהיינו אם אחר יתן רבית עבור הלוה דמצינו להדיא דשרי לאיניש למימר לי' לחברי' הילך ד' זוזי ואוזפי' לפלניא זוזי, ובדין ערב כ' התוס' מפורש בדף נ"ז ע"ב ד"ה לספק ובדף ע"א ע"ב ד"ה מצאו דהוי רבית וכאילו נתן למלוה עצמו, והיינו דבדין ערב אנו אומרין דמה שנתן לפלוני עפ"י ציוויו הוי כאילו קבלו הוא בעצמו וא"כ ה"נ הוי שפיר רבית הבאה מלוה למלוה, אבל גבי ע"כ דהביאור שהנותן נותן עבור המקדש וה"נ הוא נותן עבור הלוה ולא הוי רבית הבאה מלוה למלוה, והנה הרא"ש בב"מ שם כתב ע"ז דלא יאמר הלוה למלוה אני לא אתן לך, אבל פלוני יתן לך לאהבתי, משום דנראה כשליח ואסור ומוכח מדברי הרא"ש דאין זה מדין עבד כנעני, דבדין ע"כ הי' זה רבית קצוצה כמו גבי דין ערב, והרא"ש לא אתי עלה אלא משום דנראה כשלוחו, ומשום דאין דין ע"כ כלל גבי רבית שלא אסרה תורה אלא רבית הבאה מלוה למלוה, אכן הגר"א ביו"ד סי' ק"ס ס"ק כ"ה כתב דהוי כהילך מנה והתקדשי לפלוני, משמע דס"ל דהוי דאורייתא, וכן בסעיף ט"ו כתב המחבר יש אומרים שאסור לומר לו אמור לפלוני שיתן לך ד' דינרין ואלוה לך מעות, והאריך הט"ז לבאר ללמוד דין זה מדין הילך מנה ואתקדש לך דמקודשת באדם חשוב, [ובמה שהאריך לבאר דגם בקידושין אם אמרה לו אמור לפלוני שיתן לך מנה ואתקדש לך דמקודשת גם בלא אדם חשוב כיון שלא חסרה ממון ולא בעי אדם חשוב רק כשחסרה ממון, ודברי הט"ז תמוהים בזה שטרח גבי קדושין דהא מפורש בגמ' דמהני מדין שניהם, ואולי כיון לד' הרשב"א שכתב דבאופן זה שכתב הרמב"ם גבי מדין שניהם שאמר לה הרי את מקודשת לי בהנאת מתנה זו שקבלתי ברצונך, וכ' ע"ז הרשב"א דהוא קרוב להיות כהילך מנה ואתקדש אני לך דאינה מקודשת אלא באדם חשוב, ונתכון לזה הט"ז דאף דהוא מדין שניהם הי' צריך אדם חשוב, וביאר דבזה לא בעי אדם חשוב כיון דהיא לא חסרה כלום וניחא לה שיקבל מתנה, או דאיירי הט"ז שהנותן לא נתן כלל על דעת קדושין ולא על דעת רבית ולכן ליכא ערב, אכן מה שהאריך להלכה למעשה אם בכה"ג שאינה חסרה ממון צריך אדם חשוב וכ' דלא נסמוך ע"ז לקולא על דעתנו ורק לחומרא, נשמט ממנו לפי שעה שהדברים מפורשים בהמ"מ כאן] והגר"א בס"ק ל"א כ' דהוי כתן מנה לפלוני ואקדש אני לו דמקודשת מדין שניהם ודלא כב"ח גם בט"ז דחק בזה בחנם עכ"ל והיינו שהב"ח חולק בעיקר הדין, ובדעת הט"ז אם נפרש כדפירשנו צ"ב בד' הגר"א דלמה טרח בחנם דלענין קדושין באה"ע סי' כ"ט נראה שהסכים עם דברי המ"מ דהיינו ממש כדברי הט"ז עי"ש, ואולי לזה גופא נתכון הגר"א במה שטרח הט"ז בציורים שלא כדברי הגמ' בסוגיא דמדין שניהם, וכאילו הי' דבר חדש ובאמת מוכח כל זה מקדושין בדין שניהם וכמש"כ המ"מ, עכ"פ מדברי הגר"א מוכח דהוי דאורייתא, ומדין עבד כנעני.

אכן באמת מסוגיא דהמקדש במלוה בקדושין דף ו' מוכח דלא הוי אלא הערמת רבית דמוקי בגמ' בדארוח לה זימנא ופיר"ת שהיתה חייבת ממון והגיע זמנו לפרוע ובא זה ונותן למלוה פרוטה לארווחי לה זמנא וקידשה באותה הנאה, והקשו בתוס' ואמאי אסור לעשות כן והא שרי לי' לאינש למימר לחברי' שקול ד' זוזי ואוזפי זוזי לפלוני דלא אסרה תורה אלא רבית הבאה מלוה למלוה, וי"ל היינו שאין הלוה נותן כלום לנותן אבל אם היה נותן הי' נראה כשלוחו ואסור, עכ"ל, ומוכח דלא הוי אלא הערמת רבית, וע"כ דבכל אופן לא הוי אלא הערמת רבית אפי' היכי שחוזר ונפרע מן הלוה, דהא הכא הוא נפרע מן הלוה בזה שמקדשה לו, [ובזה קשה טובא דכיון שחוזר ונפרע הו"ל שלוחו ממש, זולת דנימא דמשום אין שליח לד"ע נגעו בה, ויש לעיין בזה אי מיקרי השליח בר חיובא, ואין לומר דדמי למש"כ התוס' בב"מ בדף י' ד"ה דאמר לישראל, דבכהן דאמר לכהן מיקרי בר חיובא הואיל ואם מקדשה לעצמו חייב, דהתם לא חסר רק דמיון זה דאם הי' מקדשה לעצמו, אבל הכא מה שהוא נותן בשביל הלוה כסף אם הי' נותן עבור עצמו לא עשה עוד בזה שום איסור כל זמן שאינו לוה, וא"כ אפשר דכל זמן שאינו לוה, הו"ל לגבי לוה כישראל לגבי כהן, אכן אפשר לומר דזה אינו אלא דכיון דאם הי' לוה ונותן רבית עבור עצמו הי' חייב מיקרי בר חיובא כשנותן עבור חברו, ובאמת מוכח כצד זה משי' רש"י שכתב המרדכי דרבית ע"י שליח מותרת דלא הוי רבית הבאה מלוה למלוה ואי משום שליחות אשלד"ע, ומצאתי מזה במל"מ פ"ה מהל' מלוה, אכן בט"ז בסי' ק"ס ס"ק י"א חלק בזה וכן הגר"א כ' וטעות גמור הוא] וא"כ תחזור קושיא דאמאי לא הוי כאן אלא הערמת רבית וע"כ כדברינו דעבד כנעני לא דמי לערב דערב הוי כמו שהמקבל קבל בעצמו כיון שנהנה ולכן הוי רבית קצוצה כדהבאנו מדברי התוס' בדף נ"ז ע"ב ד"ה לספק שכתבו דאפי' מדאורייתא נראה דאסור וכן מדבריהם בדף ע"ח ע"ב, אכן בעבד כנעני לא אמרינן דהוי כמו שהוא נתן וא"כ כיון שמדין ע"כ לא הוי רבית מדין שליחות הא לא הוי שליח ממש כיון שאין המעות של לוה ולא קנאם מעולם ורק דנראה כשלוחו וכן מוכח מדברי הרא"ש שכלל דין התוס' שלא יחזור ויפרע מן הלוה, ואח"ז הביא דינו שלא יאמר פלוני יתן עבורי באיזה צד מאלו הדרכים נראה כשלוחו ואסור, ומוכח דהוא חד דינא ואין איסורם מן התורה וכדברינו דאין דין ע"כ ברבית.

ובעיקר דין זה דרבית ע"י שליח שהשיגו הט"ז לולא דבריהם הי' אפשר לדון בזה מטעם אחר דההלואה שנעשית ע"י שליח לא חלה כלל ולא נגמרה ויש רשות להמלוה לחזור ולתבוע המעות מהלוה דכיון דאין שלד"ע לא נגמר הקנין וא"כ הוי כמו שהמעות אצל הלוה בפקדון דמבואר בחו"מ סי' רצ"ב דאפילו נשתמש מותר ליתן רבית ואפשר דמש"כ המרדכי לשון דלא אסרה תורה אלא רבית וכו' והשליח אינו עושה שום איסור וכו' היינו רק הסבר הדבר דבעינן דין הלואה ממלוה ללוה וכאן המלוה לא הלוה לו המעות ולכן אף שאחרי שנשתמש ע"כ נעשה הלואה ואין זה גזל דאנן סהדי שלא הקפיד המלוה מ"מ אין זה רבית מלוה למלוה ויש לבאר ואכ"מ].

ג) והנה במש"כ הרמב"ם ואמר לה הרי את מקודשת לי בהנאת מתנה זו שנתתי על פיך, שכתב המ"מ וכ"כ הר"ן, דבלא אמר לה הו"ל נתן הוא ואמרה היא, והנה לפ"מ שכתבתי בפ"ג הל' ב' דבאמרה היא מכיון שאמרה הריני מקודשת לך אפשר דהכונה שתתקדש אליו וגם הוא מסכים לזה שתלקח היא אליו, יהי' צריך לומר גם כאן דבזה שאמרה תן מנה לפלוני ואתקדש לך היינו שתלקח אליו ולכן הצריך הרמב"ם שיאמר לה הא"מ בהנאת מתנה זו [ועיין בא"מ סי' כ"ז תפס לעיקר בד' הר"ן משום דשתיקתו ל"מ דאין ראי' שמסכים שיכול לקחת שני' ובעי שתיקה דידה עי"ש, והוא פלא דהמעיין יראה דהר"ן כ' זה רק בדרך הו"א לדחות דבריו הקודמין].

אך יש לבאר בזה דכשאומר לה אח"כ הא"מ לי במה הוי קידושין, דממ"נ אם נתקדשה מקודם למה צריך לומר לה כלל הא"מ לי בהנאת מתנה זו שנתתי על פיך ואם לא נתקדשה א"כ איזו ראי' יש משתיקתה שמסכמת גם עכשיו לקדושין כיון דהוי שתיקה לאחר מתן מעות דל"מ אפי' בשדיך, ואף דבשדיך אמרינן דודאי מרוצית להתקדש דהא מהני אפי' בגזל דיכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי, והיינו דכיון דשדיך אמרינן דודאי נתרצתה, ולכאורה צריך לבאר אמאי לא מהני שדיך בפקדון, וע"כ דגבי גזל יש עכ"פ מעשה קבלה רק דאנו יכולים לבטל ראית הקבלה ולומר דהוא משום דדידה הוא, אבל מכיון שיש לנו אומדנא ע"י דשדיך מעיקרא, א"כ יש כאן מעשה המסכמת מצדה, אבל היכי שאין מעשה מצדה כלל אינה מקודשת אפי' בשדיך, ולכן בפקדון אף שיש לנו אומדנא על רצונה כיון שאין מעשה המסכמת מצדה לא נעשה אותה למקודשת, וא"כ גם הכא איברא דאמרה ואתקדש לך אבל בשעת הקידושין הא לא הי' מעשה מצדה והוי שתיקה דלאחר מתן מעות, ודוחק לומר דכיון שאמרה ואתקדש לך עדיפא, ועוד דיש להקשות גם על קדושין מצד המקדש איך הוי קדושין כיון דבשעת נתינה לא נתקדשה א"כ במה מקדשה עכשיו הא הוי עכשיו קידשה בחוב, ואם נימא דבזה שנתן לפלוני הוי נתינה לשם קדושין א"כ הדר תיקשי למה צריך שיאמר לה הרי את מקודשת לי בהנאת מתנה זו, והי' אפשר דהוי כמו הוכיח סופו על תחלתו דהי' נתינה לשם קדושין, אבל באמת הוא ספק בגמ' חולין דף ל"ט אי אמרינן הוכיח סופו על תחלתו דלא אמרו בה לא איסור ולא היתר, והי' עלינו לומר דכשנותן הכסף לפלוני אמר לו שהוא בשביל קדושין לפלונית, וממילא דהמתנה תלוי' שאם לא תתרצה בקדושין תתבטל המתנה, ולכן לא הוי קדשה בחוב דעכשיו מתחייבת מדין ערב כיון דעי"ז מתקיימת המתנה, אך לא משמע כן דהי' להרמב"ם להתנות כן, דבסתמא שפיר אפשר שיתנהו לו ולא ידבר עמו כלל. [ולפ"מ שכתבתי בפ"ה הל' י' בסוף דברינו שם אפשר דשייך גם הכא הוכיח סופו].

ונראה דלענין נתינת הכסף לשם קדושין אין כאן חסרון כלל אף קודם שאמר לה, דשפיר דמדין ערב הוי נתינה לשם קדושין, אלא דהביאור הוא שא"א שתתקדש על פי חיובה כל זמן שאין רצון ממש בשעת הקדושין, ולכן הכא דלא הי' אלא דבור בעלמא ועפ"י דבורה אי אפשר לה אלא להתחייב בשביל שהוציא על פי' ממון, אבל לא להתקדש, ואף דבמקדש לאחר ל' לא איכפת לן אף שהיא ישנה בשעת חלות הקדושין, היינו משום דכבר נעשה מעשה הקדושין ולא משום נתן הוא ואמרה היא אתינן עלה וכדברי המ"מ, אלא משום דעפ"י חיובה א"א לה להתקדש, ובזה הי' אפשר לה לחזור בה לפני חלות הקדושין כיון שלא הי' אלא דבור, ואף דלחיוב ממון מדין ערב ודאי היתה חייבת גם אם אינה עומדת על גבו בשעת הוצאת הממון על פי', משום דשם א"י לחזור בה מחיובה שלא מדעת הנותן ואם תחזור בה בפני עדים בלא ידיעת הנותן ודאי חייבת שהרי הוציא ממון על פי' ולא צריך דעתה בשעת נתינה, אבל בקדושין דיכולה לחזור בה בעינן דעתה ורצונה בשעת הקדושין, ובפרט לפמש"כ בפ"ד הל' כ"א דגבי קדושין בעי דעתה לעיקר חלות הקדושין, ובזה נתבאר דברי הרמב"ם בפ"ג הל' י"ח גבי שליח האשה שכתב אומר לו קדשתי' לך והיינו דהשליח הוא המקדש, ולכאורה למה לא סגי שיהי' שליח לקבלת הכסף והקדושין יעשו ע"י האשה עצמה ולמה לנו דוקא שהשליח יהי' לו כח על עיקר הקדושין וע"כ דבזה לא סגי משום דכיון שהיא א"י בשעת הקדושין לא מהני אם לא שהוא שליח על עיקר הקדושין, אכן מכיון שעכ"פ הי' כאן קבלת הכסף לשם קדושין לא איכפת לן אף שעתה אינם בעין, ולא אמרו שתיקה לאחר מתן מעות אלא כשלא הי' קבלה כלל לשם קדושין אבל הכא הי' קבלת כסף קדושין, ורק דבעינן דעתה וזה מהני שיאמר לה אח"כ.

איברא דבארנו דמהא דלא מהני שדיך בפקדון מוכח דבלא מעשה דידה אי אפשר לעשות אותה למקודשת אף דאנן סהדי דניחא לה מ"מ צריך איזה מעשה מצדה וכאן הא לא הי' מצדה מעשה, אך באמת צריך לומר דאין זה עיקר הטעם רק כמו שבארנו בארוכה בפ"ד דצריך בירור על הסכמתה בשעת קדושין, ולכן בשדיך אף דאמדינן דעתה דניח"ל, מ"מ כיון דגם אם אינה רוצה אינה חייבת לעשות שום דבר לא אמרי' בזה שתיקה כהודאה ואין לנו הוכחה על רצויה, אבל היכי שהשתיקה עצמה מוכחת רצונה סגי בשתיקה ואמרינן שתיקה כהודאה ולכן עכשיו שכתבנו דמצד נתינה לשם קדושין אין כאן חסרון, ולכן כיון שהי' כאן קבלת כסף לשם קדושין כשאמר לה הא"מ אם אינה מסכמת לקדושין יש לה למחות, וכיון שלא מחתה יש לנו בירור על רצויה.

אכן אם נאמר סברא זו יש לנו לאמרה בפשיטות בלא כל הנ"ל, אלא דהכא עדיף משדיך כיון שהיא אמרה לו ליתן לפלוני בשביל קדושי', וא"כ עדיף נמי משתיקה לאחר מ"מ כיון דהדבר מוכח דמסכמת אי איתא דלא ניחא לה הי' לה למחות, אך מסוגיא דציפתא מוכח דהי' לה למחות אינה טענה דפריך בגמ' אטו כלהו נשי דינא גמירי ה"נ סברה אי שדינא להו ומתברי מיתחייבנא באחריותייהו, ומוכח דהיה לה למחות לא מהני אלא דצריך ראי' מהחזקתה וכיון דסברה דתתחייב בזריקת הציפתא אין ראי' מהחזקתה, וכאן נמי אין ראי' מהחזקת אחרים על רצונה.

ולכן נראה דבאמת על הסכמה לקדושין סגי בשתיקה המוכחת ורק דדין כסף הוא דוקא ע"י מעשה המחייב שנוכל לחייב אותו בהכסף דהכי הוא דינא דכסף בין לגבי מכירה בין לגבי קדושין כמש"כ בהל' ט"ו, ולכן כיון שאין מעשה המחייבת אין כאן דין כסף המחייב דקנין כסף הוא דוקא ע"י קבלת הכסף, וכ"ז בסוגיא דציפתא אבל כאן כיון דכבר יש כסף המחייב, דמדין ערב הוי כאלו קבלתם בעצמה ורק דחסר דעתה ורצונה בהקדושין בזה סגי ברצון המוכח ע"י שתיקה דהי' לה למחות.

והנה בקצוה"ח סי' רמ"ד ס"ק ב' במי ששלח להוליך מתנה לפלוני אם יכול למוסרה לשליח אחר, וכ' דלדעת הסוברים דבקדושין הו"ל מילי משום דביד האשה לסרב להתקדש א"כ ה"ה במתנה דהו"ל מילי כיון דאם לא ירצה המקבל לא הו"ל מתנה, ובנתיבות השיג עליו דלא בעינן דיני שליחות אלא בגיטין וקדושין בגט משום דבעינן מיד ליד, ובקדושין משום דבעינן אמירה ונתן הוא ואמרה היא ל"מ, אבל במתנה הא אפשר לתת ע"י קוף, והביא ראי' מזה דיכול לשלוח גט ע"י כותי לשליח שמינהו בכתב עי"ש, ולפ"מ שכתבנו מה דבעינן שליחות בקדושין אין הטעם משום דבעינן אמירה אלא דכיון דכתבנו בסברת הרמב"ם דשליח האשה ע"כ צריך שיהי' שליח גם על עיקר הקדושין, ובשליח רק כדי לקבל הכסף ל"מ כיון דבעי דעתה בשעת הקדושין, ולכן צריך דין שליחות בקדושין כיון דבעי דעתו לחלות הקדושין וא"כ גם במתנה כן ושפיר השוה הקצוה"ח דכיון דגבי קדושין הוי מילי משום שמא לא תתרצה ה"ה במתנה הואיל וגם במתנה צריך דין שליחות שתועיל דעתו לחלות המתנה, ומה שהסתייע הנתיה"מ משליחות גט ע"י כותי לשליח שמינהו בכתב מזה אין ראי' כיון דמהני מינוי שליחות בכתב, אבל בזה דבעינן דעת בעיקר ההקנאה ודאי צריך לדיני שליחות, ואיברא דלפ"מ שבארתי בפ"ד הל' כ"א דבקדושין מצד הבעל אין דין רצון מיוחד, והוא מדין רצון בשאר קנינים, ואך מה דבעי דעתה אף שאינה עושה מעשה קנין, הוא משום דוהיתה לאיש מדעתה משמע כמש"כ רש"י ביבמות דף י"ט ולכן אפשר דלדעת דידי' אין צריך דין שליחות כמו במכירה, ורק משום דבעי אמירה, ומש"כ הרמב"ם דין שליחות בשליח דידה הוא משום דין דעתה דצריך הוכחה לדעתה בשעת קדושין, ולכן במכירה ומתנה א"צ לדיני שליחות.

[ויש לעורר מזה דבעי רבוי לשליחות במכירה לענין דו"ה בקידושין דף מ"ג ובלא קרא הו"א אשלד"ע, ותיפוק לי' דל"צ כלל במכירה לדיני שליחות והרי הוא כקוף בעלמא, ומש"כ הנתיבות דבא"ל מכור לדעתך צריך שליחות על הריצוי ועל פיסוק דמים, הכא בגניבה כיון דאין החפץ שלו ולא שייך שהוא המוכר א"כ גם כשעושהו שליח ויש שליח לדבר עבירה אינו שייך לעשות שליח דבזה ל"מ מה דישלד"ע במכירה כיון דאינו שלו וא"כ נמצא דלהנתיבות אין היכי תימצי של שליחות במכירה דממ"נ אם צריך לדין שליחות שוב לא מהני דאינו של גנב, וזה דוחק לומר דהרבוי הוא רק על טביחה, ומוכח לכאורה כהקצות דגם במתנה צריך דיני שליחות ועוררוני לזה].

והנה בהא דקדושין דף י"ט אומר אדם לבתו קטנה צאי וקבלי קדושיך וכתבו התוס' שהוא מדין ערב אלא דמדין ערב לא נוכל למילף דבעינן שידבר למקדש ולכן ילפינן מיעוד דמהני גם כשאמר לה התקדשי מדעתך, אכן הרא"ש כתב דהביאור הוא שהאב מוסר זכות הקידושין שיש לו לבתו דאי מדין ערב הי' צריך להיות דבשטר שיתן לה לא תתקדש דאין לו הנאה, אלא דמ"מ הא לא שייך שתקנה עצמה לבעל דהא קטנה היא, ולכן פי' בסוף דבריו שהוא מדין שליחות דהיא מקבלת קדושין בשליחות אבי' ואף דאין קטן נעשה שליח הכא דלטובתה נעשית שליח, ולפי"ז שפיר מתקדשת בשטר, ולדעת התוס' שהוא מדין ערב וכן כתב הר"ן, ל"מ שיקדשה בשטר, והנה אם אינה מתקדשת בשטר היינו משום דלא מהני שליחות לקטנה גם לטובתה וא"כ לשי' הרמב"ם דל"מ מה שתעשה שליח לקבלת הכסף לחוד ומשום דבעי דעתה, ובמדין ערב כתב שצריך שיאמר לה הא"מ לי בהנאת מתנה שנתתי על פיך, א"כ איך מהני באומר אדם לבתו צאי וקבלי קדושיך דאי מדין שליחות אין שליחות לקטן ואם מדין ערב א"כ יהי' צריך שיאמר אח"כ לאבי' שיקדשנה בזה שהוציא ממון על פי' וזה אי אפשר, וע"כ צ"ל דהוא מדין שליחות וכהרא"ש וכן משמע מל' הרמב"ם שכ' בפ"ג הל' י"ד וכן האב עושה שליח לקבל קידושי בתו ואומר האב לבתו קטנה צאי וקבלי קידושיך ומשמע דהוא מדין שליחות, ובהגהות מיימוני כתב על ד' הרמב"ם דהוא מדין ערב ולפמש"כ ע"כ צ"ל דהוא מדין שליחות.

והנה הרמב"ם לא הביא הא דעבד כנעני וכן דין דאדם חשוב לענין ממון, ובארתי זה בפ"א ממכירה ותורף דברי לחלק בין ממון לקדושין לפ"מ דאמר בקדושין דף כ"ג בטעמא דר"מ דמהני בעבד כסף ע"י אחרים, אף דחוב הוא לעבד שיצא מיד רבו לחרות ואמר רבא כסף קבלת רבו גרמה לו, ולרבנן דסברי זכות הוא לו סובר הרמב"ם דלא מהני בע"כ, ונוכל לומר דרבנן נמי מודו לר"מ בהך סברא דכסף קבלת רבו גרמה לו, אלא דסברי דעכ"פ אין רשות לאחרים ליתן כסף דהוא דין של העבד, ולכן י"ל דלא נוכל ללמוד מדין ע"כ רק קדושין דכתב הר"ן בנדרים דהיא אינה פועלת בהקנין ורק דמשוית עצמה כהפקר, ולכן מהני מה שהאחר נותן שתפקיר עצמה אליו שיוכל לקדשה, אבל במכר דהכסף הוא עיקר הקנין אין לנו ללמוד מדין ע"כ, ובאופן שני בארתי דרבא דיליף דין ע"כ בקדושין ואף דאיהו גופי' אמר כסף קבלת רבו גרמה לו, היינו לר"מ ונאמר דר"מ יסבור המפקיר עבדו א"צ ג"ש ומהני מה שרבו מקבל מעות ומסלק רשותו, אבל לרבנן ולפי דקיי"ל המפקיר עבדו צריך ג"ש א"כ צריך שיהי' דין שיוכל העבד לצאת בכסף ע"י אחרים, ומזה נלמד דין ע"כ גבי קדושין, ואפשר דרק קדושין דהוא כסף קנין אפשר ללמוד מע"כ דכיון דקבלת רבו אינו אלא סילוק ולא הקנאה מסתבר דא"צ כסף שיווי, אבל כסף קנין דמכירה דהוא כסף שיווי של החפץ בזה אפשר דצריך שהקונה יתן דמי השיווי אבל מה שיתן אחר עבורו אין לנו ללמוד מדין ע"כ דמהני עי"ש שבארתי זה באריכות.

אכן צריך לבאר עוד מה שהשמיט הרמב"ם דין אדם חשוב לענין ממון ולפמש"כ הי' אפשר לומר דהרמב"ם סובר דבאדם חשוב אף שהנותן מקבל מ"מ לא נוכל לומר דהקונה חסר, די"ל שהוא רוצה עכשיו לקבל המתנה, ולכן בקדושין דמהני עבד כנעני וחזינן דא"צ רק שיקבל על ידו ואף שאינו חסר מהני אבל במכירה דהוי כסף שיווי צריך שיהי' חסר.

והנה הר"ן הקשה דהכא אמרינן דדוקא באדם חשוב איכא הנאה כי מקבל מיני' מתנה ובב"מ לגבי חליפין אמר לוי דבכולהו אינשי קונין בכליו של מקנה, ולרב נמי קשיא דלרב משמע דדוקא בכליו של קונה, אבל בשל מקנה לא ואפי' הוא אדם חשוב, ותי' הר"ן דללוי י"ל דבאמת בלא אדם חשוב איכא נמי הנאה אלא דאינו שו"פ ההנאה וגבי קדושין דנקנ

כב[edit]

האשה שאמרה תן דינר לפלוני מתנה ואתקדש אני לך ואמר לה הרי את מקודשת לי בהנאת מתנה זו שנתתי על פיך הרי זו מקודשת אע"פ שלא הגיע לה כלום הרי נהנית ברצונה שנעשה ונהנה פלוני בגללה, וכן אם אמרה לו תן דינר לפלוני מתנה ואתקדש לו ונתן וקדשה אותו פלוני ואמר לה הרי את מקודשת לי בהנאת מתנה זו שקבלתי ברצונך הרי זו מקודשת. אמר לה הילך דינר זה במתנה והתקדשי לפלוני וקידשה אותו פלוני ואמר לה הרי את מקודשת לי בהנאה זו הבאה לך בגללי הרי זו מקודשת אע"פ שלא נתן לה המקדש כלום. אמרה לו הילך דינר זה מתנה ואתקדש לך ולקחו ואמר לה הרי את מקודשת לי בהנאה זו שקבלתי ממך מתנה אם אדם חשוב הוא הרי זו מקודשת שהנאה יש לה בהיותו נהנה ממנה ובהנאה זו הקנית עצמה לו.

א) האשה שאמרה. בגמ' דף ז' אמר רבא תן מנה לפלוני ואתקדש אני לך מקודשת מדין ערב, ועי' במ"מ שכ' בזה דהרמב"ם הוסיף ואמר לה הרי את מקודשת לי משום דאם לאו אמר לא עדיף מנתן הוא ואמרה היא דלא הוי אלא קידושי ספק ויתבאר זה לפנינו.

והנה יש לעיין בעיקר הך דינא דילפינן מדין ערב והרי בערב מבואר בסוגיא שם בב"ב דהוא משום דבההיא הנאה דמהימן לי' גמר ומשעביד נפשי' והכא גבי קדושין לא שייך דמהימנת ליה דהא נותנו לפלוני במתנה ולא ע"מ שיפרענו, והוא גדר אחר דבערב מאמינו על לאחר זמן כשיגיע זמן הפרעון ישלם לו, אבל גבי אשה אינו מאמינה אלא שמיד היא מתקדשת, ומש"כ הרמב"ם בהנאת מתנה זו שנתתי על פיך וכו' הרי נהנית ברצונה מ"מ אין זה הנאת ערב שמתחייב בה אלא משום דצריך בקידושין שתבוא הנאה לידה, והרי גבי תן דינר לפלוני ואתקדש לו כתב ג"כ בהנאת מתנה זו שקבלתי ברצונך והתם הא ליכא הנאת ערב כלל שלא נתן הכסף עבור הקדושין אלא דבהנאה זו שקבל ברצונה בזה מקדשה [ובזה קשה יותר כמו שהעירוני דהא מה דמתקדשת גבי מדין שניהם אע"ג דלא מטי הנאה לידה הוא מדין ערב ובערב המלוה זוכה בחיובו של ערב שהוציא ממון על פיו, אבל בקידושין מדין שניהם, שאמרה תן לפלוני ואתקדש לו קשה מה שייך שיזכה הנותן זכות כזה בהאשה שתהא מחוייבת להתקדש לפלוני, ובשלמא במדין ערב זוכה אצלה חיוב שזה יהי' תשלום חיוב הערבות שלה, אבל במדין שניהם אין שייך שיזכה בחוב שתתחייב לאחר].

ואפשר לומר דלא אמרו טעם דבההוא הנאה אלא משום דבעי מעיקרא לומר דתלי בדין אסמכתא, דערב הוי אסמכתא וע"ז אמר דבההיא הנאה דקא מהימן לי' גמר ומשעביד נפשי', אבל בעיקר חיובו שיתחייב בחיוב אחריות לא בעי טעמא דהנאה, דגם בלא זה כיון שהוציא ממון על פיו מתחייב מדאורייתא, ונגמר ההתחייבות בזה שחברו הוציא ממון על פיו וכמו שנגמר ענין שכירות בדבור, ולכן גבי ערב שייך דסמך שהלוה ישלם, וכאן בקידושין הא לא שייך אסמכתא דהא נותן מתנה, אבל אינו מיושב עוד דמ"מ כיון דנימא דמה דמשתעבד גבי ערב הוא משום הנאה דמהימן לי' א"כ מנ"ל ללמוד לדין קדושין דבערב דקדושין הא ליכא הנאה, וצריך לומר דבאמת ליכא הך טעמא דקא מהימן לי' אלא בערב דב"ד דבההיא הנאה שהאמינוהו ב"ד משתעבד, אבל מה שהאמינו המלוה אין זה חשיבות שישתעבד משום ההיא הנאה, ולכן שפיר ילפינן גבי קדושין דמתקדשת משום ההיא הנאה שנעשה רצונה ונהנה פלוני בגללה, ואפשר לומר גבי ערב ג"כ טעם זה של הרמב"ם שנהנה הערב במה שנעשה רצונו וקבל הלוה ההלואה, ובזה מתחייב שהוציא חברו ממון על פיו וה"ה לקדושין.

והנה הרמב"ם בפי"א מהל' מכירה הל' ט"ו המחייב עצמו בממון לאחר בלא תנאי כלל אע"פ שלא הי' חייב לו כלום הרי זה חייב שדבר זה מתנה היא ואינה אסמכתא כיצד האומר לעדים הוו עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה וכו' או שאמר לו בפני עדים הרי אני חייב לך מנה בשטר וכו' אע"פ ששניהם מודים והעדים יודעים שלא הי' לו אצלו כלום שהרי חייב עצמו כמו שישתעבד הערב, עכ"ל. ומוכח מזה שלמד הרמב"ם דין מתחייב עצמו מדין ערב דבערב אין עיקר החיוב משום שהוציא ממון על פיו, רק זה שהתחייב עצמו, ולכן גם בהתחייב עצמו בפני עדים או בשטר ג"כ מתחייב, ועי' מש"כ בזה שם על דברי הרמב"ם אלו, דאף דהרמב"ם מייתי ראי' מערב בשעת מתן מעות, דשלא בשעת מתן מעות הא בעי קנין ואין ראי' למתחייב עצמו בלא קנין, ובשעת מתן מעות הא איכא סברא דעל אמונתו הלוהו, וכתבתי שם דסברת הרמב"ם דאי לא הי' אדם יכול להתחייב בדברים בלא קנין לא הי' מהני מה דעל אמונתו הלוהו כיון שאין זה מטעם שהזיקו אלא הביאור דבזה שהלוהו על אמונתו גמר ומשעביד נפשי' עי"ש, ולכן שפיר אף לפמש"כ לדברי הרמב"ם דבין ערב דקידושין ובין דהלואה יש לערב הנאה שנעשה רצונו ומ"מ סובר הרמב"ם דנלמד מזה מחייב עצמו, והיינו משום דההנאה אינה גורמת אלא שיסכים להתחייב באמת ולכן כשאמר אתם עדי שודאי התחייב אפשר שיתחייב בדבור בלא קנין וסברא דעל אמונתו הלוהו מועלת דאין צריך לומר אתם עדי דכיון דעל אמונתו הלוהו גמר והתחייב גם בלא אתם עדי.

והנה הרשב"א כתב בסוגיא זו וז"ל דערב נמי בההיא הנאה דקא מהימן לי' משתעבד ולא מחמת גוף הממון ממש שאינו מקבלו, וכ"כ הרמב"ם האשה שאמרה תן דינר לפלוני וכו' הא"מ בהנאת מתנה זו שנתתי על פיך ה"ז מקודשת ע"כ, ומשמע מתוך דבריו דלעיקר חיובו בעינן הנאה ובלא הנאה לא משתעבד כלל בדין ערב ומפורש כן בריטב"א דעיקר החיוב הוא בהנאה שהלוהו על אמונתו והנאה בכל דוכתי חשיבא ככסף עי"ש. וצ"ל דסברי דכיון דמסיק בגמ' דאיכא הנאה לערב שהלוהו על אמונתו א"כ אין לנו ללמוד ערב בלא הנאה ולפ"מ שכתבתי להוכיח מדברי הרמב"ם בפי"א מהל' מכירה דעיקר דין ערב הוא משום דיכול אדם להתחייב בדבר חדש, ועל אמונתו הלוהו מועיל שלא יצטרך לומר אתם עדי, ומ"מ מהני מדין ערב גבי קדושין, ואף דגבי קדושין הא צריך שיתן לה פרוטה ובזה שתתחייב לא מהני דהוי כנתנה היא, אכן הביאור הוא שבזה שמקבלת הנאה מתחייבת היא בדין ערב, בזה שהוציא ממון על פי' והיתה מחוייבת להחזיר לו המעות, ובזה מתקדשת, וא"כ צריך לבאר דגבי קדושין הא אין צריך לראי' דודאי רצונה להתקדש ולא דמי לערב דאינו רוצה להתחייב ורק ע"י הנאה אמרינן דמתחייב, אבל בקדושין שאמרה תן דינר לפלוני ואתקדש אני לך מה צריך לדין הנאה, ואולי דאף דאשה רוצה להתקדש מ"מ לא נימא דרצונה להתקדש בלי כסף קדושין ולכן לא נימא דרוצה להתחייב בדין ערב ולהתקדש ע"י זה, ולכן אתי עלה מדיש לה הנאה מקודשת.

ולכאורה יש לתלות בזה מחלוקת הראשונים בזרוק מנה לים אם נאמר דמתקדשת מדין ערב דאי נימא דערב משתעבד בהוצאת ממון לחוד לפי"ז אין חילוק בין ערב בשביל בר דעת או זרוק מנה לים דעכ"פ הוציא ממון על פי' אבל אי נימא דדין ערבות אינו אלא בשביל הנאה דקמהימן לי' ובל"ז לא מהני להתחייב א"כ שפיר חילקו בין ערב בשביל בר דעת לזרוק מנה לים, אכן הרשב"א האריך בזה בדף ח' והביא ראי' לזה מדברי הירושלמי שאם אמר תן מנה לחרש ואתקדש אני לך אינה מקודשת, ולפי שאינו בר זכיה וא"א לה להתחייב מדין ערבות, ולפמש"כ דחיובא דערב הוא בשביל הנאה וע"כ דאין הנאה לערב אלא דמתחייב עבור הנאתו של חברו [וכמש"כ הריטב"א דמה דאמרי' בההיא הנאה דקמהימן לי' אין הכוונה שבזה שנחשב מהימן אצלו דהו"ל הנאה אלא דבזה שהלוהו ונעשה רצונו שיהנה חברו] וא"כ הי' אפשר דבנתן לחרש ונהנה החרש אף דאינו קונה מ"מ לא הוי כזרוק מנה לים, ושפיר יכול להתחייב עליו, והרשב"א אתי עלה מטעם אחר, דאמרי' דנתחייב בקנייתו של חברו והוי כעין גדר שליחות דאם הי' אומר לחברו שבור כלי בלא דין דאשלד"ע הי' מתחייב בה מדין שליחות, ולכן בערב דבזה שקנה פלוני מחברו והוציא מעותיו מתחייב ולכן בעי שיהי' בר קנין ובזרוק מנה לים אין במה להתחייב וה"ה בחרש דכיון דאין לו קנין אינו מתחייב בדיני ערב.

עכ"פ נתברר דשי' הרשב"א והריטב"א דבערב בעי הנאה להתחייב, והוסיף הריטב"א להסביר דהנאה בכל דוכתא חשיבא ככסף, וצריך להסביר דא"כ מאי חידוש יש בדין ערב כיון דהוא כסף בכל מקום, וצ"ל דבאמת אם הי' מוכר לו הנאתו והי' אומר לו שבשביל זה שיעשה הנאתו יתחייב בכו"כ אה"נ דהי' מתחייב אבל הכא עיקר ההתחייבות הוא בשביל הוצאת הממון להלוה והנאתו אינה אלא בגדר נתינת פרוטה להתחייב בשבילה, וזה פשוט דאם יתן ראובן לשמעון פרוטה שיתחייב לו בשבילה מנה לא יתחייב דא"א להתחייב באופן זה וא"כ גבי ערב הא לא נתחייב בשביל הנאתו לומר שההנאה שוה אצלו כל המנה וע"כ צריך הוא להתחייב על קנייתן של אחרים וזהו חידוש דין דערב.

ב) וכן אם אמרה לו, כתב המ"מ והרשב"א ז"ל תמה על רבינו למה הוצרך לפרשה בשאמר מי שנתקדשה לו ה"א מקודשת בהנאת מתנה שקבלתי ברצונך, עוד כתב ואדרבה לכאורה משמע דכל כה"ג קרוב להיות כהילך מנה ואתקדש אני לך דאינה מקודשת אלא באדם חשוב בדוקא, ודברי תימה הן אצלי דהא ע"כ אם נפרשה שזהו שליח ודאי אמר לה השליח דאל"כ הא הוי נתן הוא ואמרה היא שאינם אלא קידושי ספק וא"כ יפה כח שליח יותר ממשלחו, ומה שהקשה דלכאורה משמע דכל כה"ג אם אינו אדם חשוב אינה מקודשת אני אומר לדבריו א"כ יפה כחו ממשלחו שכשהשליח מקדשה בכה"ג מקודשת וכשהמשלח אומר כן לא תתקדש וע"כ דחילוק יש בדבר דשם חסרה ממון אבל כאן אינה חסרה ממון כלל ונהנית שמתקיימת מצותה בממון של אחרים עכ"ל, ועי' בא"מ סי' כ"ט ס"ק ח' שהאריך בזה ורצה לבאר דהרשב"א משיג על הרמב"ם שכ' שמקדשה בהנאת מתנה שקבלתי ברצונך וזה אי אפשר להתחייב מדין ערב דבערב מתחייב בזה שהוציא ממון על פי' ולכן צריך לומר בהנאה שהוציא פלוני על פיך, ולפמש"כ דגם בדין ערב מתחייב בהנאה שמקבל חברו שרצה שילוה לו ושפיר מהני מה שיאמר לה המקדש בהנאת מתנה שקבלתי ברצונך, דזה עיקר חיובו בדין ערב לשי' הרשב"א וכמש"כ.

והנראה בביאור דברי הרשב"א דז"ל הרשב"א בחידושיו על הא דהילך מנה והתקדשי לפלוני דמקודשת מדין עבד כנעני, וכ' הרשב"א והרמב"ם פירשה לזו כגון שחזר מי שנתקדשה לו ואמר לה הרי את מקודשת לי בהנאה זו הבאה לך בגללי, ואיני יודע מי דחקו ע"ז שהרי אין זה כדין עבד כנעני ממש אלא בשנתן ראובן ואמר ראובן שתהא מקודשת לשמעון כפירושן של ראשונים ז"ל, ואח"כ הקשה על מדין שניהם שהביא המ"מ, וביאור דבריו דיש חילוק גדול בין מדין ערב למדין עבד כנעני, דגבי מדין ערב הביאור דכיון שנתן ראובן כסף עפ"י ציוויו של שמעון והוציא ממון על פיו אמרינן דהוי כמו שקבל שמעון הכסף ומתחייב בזה ולכן גם גבי קדושין הו"ל כאילו קבלה היא הכסף שנתן על פי', אבל במדין ע"כ לכאורה נאמר דמה שנתן לה ראובן מעות הוי כאילו נתן לה שמעון המעות ומקדשה בזה מכיון דהוא הגורם לנתינת המעות, אבל א"א ללמוד זה מדין ע"כ דבע"כ אם נאמר דחשוב כאלו העבד נתן הדמים איך יוצא בזה לחרות דהעבד אין לו זכויות כיון דיד עבד כיד רבו כמו שממון של עבד אינו שלו כך זכויותיו אינם שלו ומה דאיכא מ"ד דע"מ שתצא בו לחרות מהני היינו דאז הוי כמו כסף של אחרים, אבל העבד מצד עצמו אי אפשר שיהי' לו זכות לגבי האדון וע"כ הא דמהני היינו דכסף של אחרים מהני ולכן גם מדין ע"כ אינו כמו שהמקדש נתן לה הכסף אלא דמהני כסף של הנותן עבורו ולא בעינן נתינת המקדש ולא דררא דידי' כלל.

ולכן זהו שהשיג הרשב"א על הרמב"ם לפי שמפרש במש"כ הרמב"ם בהנאה הבאה ליך בגללי דכיון שבאה הנאה בגללו והוא הגורם לזה הוי כמי שנתן הוא וע"ז הקשה דאין זה כדין ע"כ ממש אלא בשנתן ראובן ואמר ראובן שתהא מקודשת והיינו דנתינת ראובן ואמירתו עושים הקדושין, והביא הרשב"א עוד דברי הרמב"ם גבי מדין שניהם שכ' הרמב"ם וכן אם אמרה לו תן דינר לפלוני ואקדש לו וקידשה אותו פלוני ואמר לה הרי את מקודשת לי בהנאת מתנה זו שקבלתי ברצונך, והיינו שמקדשה בהנאת קבלתו וזה מוכרח אם נסבור דגבי מדין ע"כ צריך שיהי' המקדש בגדר נותן דהיינו מה שנתן האחר הוי כמו שהמקדש נתן, אבל באמת הם תרתי דסתרי דתן מנה לפלוני ואתקדש אני לו, ע"כ נאמר דמה שהוא קבל הוי כמו שקבלה היא ומה שנתן הנותן הוי כמו שהמקדש נתן ואיך נחשבו גם למקבל וגם לנותן, וע"ז הוסיף הרשב"א להקשות דכל כה"ג קרוב להיות נתנה היא דאם נחשבהו לנותן בשביל שהוא גרם הנתינה א"כ קרוב להיות גבי מדין שניהם שהיא הנותנת כיון שגרמה הנתינה וא"כ הוי כנתנה היא ואמר הוא דלא מהני אלא באדם חשוב.

ובמה שכ' המ"מ אלא ודאי יש חילוק בין זו לההיא דבעינן אדם חשוב דהתם היא אומרת הילך וכו' זה מתנה משלה והיא חסרה ממון ולפיכך בעינן חשוב בדוקא ושלא בחשוב במה תתקדש אבל כאן אינה חסרה ממון כלל והיא נהנית שמתקיימת מצותה בממון של אחרים, נראה דבזה גם הרשב"א הרגיש דחילוק גדול יש בזה דבהילך מנה ואתקדש לך הא אי אפשר להיות שום הנאה חוץ מזה שמקבל ממנה המתנה, אבל הכא הא לשי' הרשב"א כיון דאתינן עלה גם מדין ערב ע"כ יש לה הנאה מזה שקבל, דאי לא"ה לא היתה מתחייבת בזה מדינא דערב וכמש"כ, ומ"מ סובר הרשב"א דלנותן לא נוכל לחשבו בזה שקבל אלא באדם חשוב שעצם קבלתו הוי נתינה מצדו, וע"כ דהוא כשיטתו דבמדין ע"כ לא צריך כלל שהמקדש יהא הנותן, ונתינה מצד הנותן מהני בשביל המקדש ומה דבעי דלימטי הנאה לידה בזה מהני מדין ערב שיחשב כאלו הגיע מתנה לידה, אכן לפי שי' הרמב"ם דהמקדש הוי הנותן וגם המקבל זה סובר הרשב"א דא"א אלא באדם חשוב.

והנה כל זה בארנו בדעת הרשב"א אכן בדעת המ"מ נראה דאינו מפרש כהרשב"א דמש"כ הרמב"ם שצריך שיאמר לה הרי את מקודשת בהנאת מתנה זו שקבלתי ברצונך או בבבא דע"כ בהנאת מתנה הבאה לך בגללי דבזה הוי כאילו המקדש נתן לה דאם נאמר כן הא אין התחלה לדברי המ"מ במה שיישב ד' הרמב"ם דאם הוא שליח ע"כ שיאמר לה השליח התקדשי לפלוני בהנאת מתנה זו שנתתי לו ברצונך וא"כ יפה פי' רבינו שאין כאן צורך לשליח, וזה תימה דאיך למד מאמירת הנותן בהנאה שנתתי על פיך לאמירת המקבל בהנאה שקבלתי שזה היפוך ממש, דבזה שנתן על פי' הוא מדין ערב ובהנאה שקבלתי מתנה זו בגללך אם נימא דבזה הוי כמו שנתן לה המקדש א"כ הוי מדין עבד כנעני וא"כ אין התחלה לדברי המ"מ וביותר דלפי"ז הא לא צריך כלל לדין ערב כיון דהמ"מ סיים דכאן מתקדשת בהנאת קבלתו גם בלא אדם חשוב א"כ למה צריך כלל לדין ערב דבמדין ע"כ לחוד סגי.

ולכן מוכח דהמ"מ מפרש בדברי הרמב"ם מש"כ בהנאה הבאה לך בגללי דהיינו זה שנתן לך בגללי כדי שתתקדש לי ובזה אני מקדש אותך וכן גבי מדין שניהם שכתב בהנאת מתנה זו שקבלתי, היינו בזה שנעשה רצונה וקבל, אבל ההנאה הוא מצד הנותן ובזה הוא מקדשה, והיינו שיכול לקדשה בההנאה שהנותן נותן לה ולכן שפיר הקשה דיפה כח השליח ממשלחו כיון דגם הוא מקדשו בזה שהנותן הוציא ממון על פיה, וזהו כבר מדין ערב, ומה שהרשב"א ביאר ד' הרמב"ם באופן שכתבנו הוא משום דחלוקים בעיקר דין עבד כנעני דהרשב"א סובר דכיון שאחרים הם הפודים ולמ"ד זכות הוא לעבד מהני אפי' שלא מדעתו ע"כ שהם המוציאים אותו לחרות, ולומדים מזה לקנין קדושין דיכול אחר לקדש אשה לחברו בכסף שלו אם שלחו חברו לקדשה וא"כ אי אפשר שהמקדש בעצמו יקדשנה אם לא בשליחות הנותן ולכן ע"כ פי' בד' הרמב"ם שכתב בגללו דהיינו דהוא כמו שנתן הוא את הכסף וע"ז הקשה דאין זה כדין ע"כ, ולא קשה על הרשב"א קושית המ"מ דא"כ יפה כח השליח ממשלחו, דלשי' הרשב"א דוקא השליח יכול לקדש דאינו שליח אלא על הקדושין אבל מעשה הקנין עושה בעצמו ומקדש בשביל חברו בתורת זכות וכמו שהביא מדברי בעל העיטור דאפי' לא עשאו שליח אלא דארציה קמי' מהני, אבל הרמב"ם סובר דדין ע"כ הוא דכמו שהעבד יוצא בממון של אחרים והנתינה של אחרים מהני להעבד לכן במקדש נתינה של הנותן מהני להמקדש ולכן שפיר כתב הרי את מקודשת לי בהנאה זו הבאה לך בגללי, ונמצאו דברי הרשב"א והמ"מ ברורים ומחוורים כשמלה ב"ה.

והנה לפמש"כ בזה דהרמב"ם והרשב"א מחולקים בפירושא דדין ע"כ, יש לעיין במש"כ המל"מ בהל' א' להסתפק בקידשה באיסוה"נ והיא חולה שיכולה ליהנות מהם וכל כה"ג שחקר המל"מ באופן שיש קבלה ואין נתינה מצד המקדש והביא זה מהרדב"ז, שמקודשת מדין ע"כ ע"ש ולפי דברינו תלוי זה במחלוקת שכתבנו דלשי' הרמב"ם דנתינת הנותן מהני למקדש שפיר נוכל לומר כהרדב"ז דגם בלא נתינה מקודשת, אבל להרשב"א דע"כ היינו שהנותן הוא המקדש, ולא מהני שהמקדש יעשה מעשה קדושין בנתינתו של הנותן א"כ אדרבא דמשי' הרשב"א מוכח דבאיסוה"נ אינה מקודשת כיון דבעי נתינה בקידושין.

ועיין עוד שם במל"מ שתלה חקירתו בהא דבעי בגמ' שתי בנותיך לשני בני בפרוטה מהו בתר נותן ומקבל אזלי' והא איכא ממונא או דלמא בתר דידהו אזלי' והא ליכא, ומבואר שם בתוס' דבתר נותן לאו דוקא דאיהו מתורת שליחות מקדש ואין כח שליח יפה ממשלחו, והבעיא הוא אם בתר מקבל אזלי' עי"ש עכ"פ מוכח דלעולם אין הולכין אחר המקדש אלא דהבעיא כאן אי אזלינן בתר אב שהוא המקבל או בתר בנות שהן המתקדשות, ומדברי התורי"ד הביא דנותן דוקא דכיון דהשליח נותן כסף משלו אי אזלי' בתר נותן סגי בפרוטה אחת, ולפמש"כ מבואר דמחלוקת זו היא ממש פלוגתת הרמב"ם והרשב"א דלשי' התוס' דנותן לאו דוקא הוא ע"כ כשי' הרמב"ם גבי ע"כ דנתינת הנותן מהני למקדש ולכן אי הוי אזלי' בתר נותן לא היו הבנים יכולים לקדש בנתינת האב דהא ליכא פרוטה לכל חד, וע"כ דבתר נותן לא אזלינן רק בתר מתקדשת, ובעי אי בתר מקבל דהיינו האב או בתר בנות, אבל בשי' התורי"ד מפורש כמש"כ בשי' הרשב"א דהיינו דכיון דהאב עושה מעשה הקידושין מדין ע"כ כיון שהוא הנותן הוי ממש כמו האב המקבל בשביל שתי בנותיו ולכן אי בתר נותן ומקבל אזלי' סגי בפרוטה אחת.

אלא דמזה שבארנו דהרשב"א סובר כהתורי"ד דבתר נותן דוקא משום דהוא המקדש, יהי' סתירה לדינו גבי מכרן וקידש בדמיהן, שכתב הרשב"א דאע"ג דדמיהן אסורין למקדש כמש"כ רש"י בפ"ק דחולין, מ"מ כיון שהיא מותרת ליהנות מהן קנאתו ומתקדשת דומיא דמקדש בגזל אחרי יאוש דאף דיאוש כדי לא קני מ"מ כיון שברשותה הוי ש"ר מתקדשת בהן, ולפמש"כ צריך ביאור דהכא לא הוי נתינה מצד הנותן, ובקידשה בגזל אחר יאוש הי' אפשר לומר לפמש"כ לעיל בהל' ז' דע"כ צריך להיות הוא המקנה ואם יטול הלוקח מאליו לא מיקרי זה ש"ר וכדמוכח מהא דרשות יורש לאו כרשות לוקח עי"ש מש"כ בזה לכן מיקרי נתינה מצדו אבל גבי איסוה"נ כיון דאסורין למחליף ולא הוי דמים גבי', לא תתקדש, אכן הרשב"א בקידושין דף נ"ו למד דין איסוה"נ מגזל לאחר יאוש וכן הר"ן וכמש"כ הגר"א בסי' כ"ח סק"ד.

והנה הרשב"א הק' בדין ע"כ שכתבו הראשונים דבעי' שיעשהו שליח או דאירצי קמי' וגלה דעתו דניח"ל אבל אם הלך בעצמו וקידשה אפי' הודיעו לבסוף ונתרצה כיון שבשעת קדושין לא ידע אינה מקודשת, והק' הרשב"א והלא זכין לאדם שלא בפניו והכא זכות הוא שתהא אשה זו קנוי' לו, ולכאורה קושיתו צריכה ביאור אם נאמר דאין דין קדושין כדין חפץ דעלמא שאפשר לקנות עבור חברו, ובקדושין בעי' שהמקדש עצמו יקנה או שלוחו, ודין ע"כ נפרש דהיינו שהוא מקדש בכסף שנתן פלוני עבורו, א"כ מאי שייך כאן דין זכין לאדם שלא בפניו ומאי מהני הא דארצוי' קמי' מעיקרא וגלה דעתו דנח"ל, דבקדושין הא ל"מ כה"ג, וע"כ דסובר הרשב"א כדכתבנו דדין ע"כ היינו שהנותן מקדש עבורו.

ונראה דמשו"ה לא שייך דין ע"כ גבי רבית דהיינו אם אחר יתן רבית עבור הלוה דמצינו להדיא דשרי לאיניש למימר לי' לחברי' הילך ד' זוזי ואוזפי' לפלניא זוזי, ובדין ערב כ' התוס' מפורש בדף נ"ז ע"ב ד"ה לספק ובדף ע"א ע"ב ד"ה מצאו דהוי רבית וכאילו נתן למלוה עצמו, והיינו דבדין ערב אנו אומרין דמה שנתן לפלוני עפ"י ציוויו הוי כאילו קבלו הוא בעצמו וא"כ ה"נ הוי שפיר רבית הבאה מלוה למלוה, אבל גבי ע"כ דהביאור שהנותן נותן עבור המקדש וה"נ הוא נותן עבור הלוה ולא הוי רבית הבאה מלוה למלוה, והנה הרא"ש בב"מ שם כתב ע"ז דלא יאמר הלוה למלוה אני לא אתן לך, אבל פלוני יתן לך לאהבתי, משום דנראה כשליח ואסור ומוכח מדברי הרא"ש דאין זה מדין עבד כנעני, דבדין ע"כ הי' זה רבית קצוצה כמו גבי דין ערב, והרא"ש לא אתי עלה אלא משום דנראה כשלוחו, ומשום דאין דין ע"כ כלל גבי רבית שלא אסרה תורה אלא רבית הבאה מלוה למלוה, אכן הגר"א ביו"ד סי' ק"ס ס"ק כ"ה כתב דהוי כהילך מנה והתקדשי לפלוני, משמע דס"ל דהוי דאורייתא, וכן בסעיף ט"ו כתב המחבר יש אומרים שאסור לומר לו אמור לפלוני שיתן לך ד' דינרין ואלוה לך מעות, והאריך הט"ז לבאר ללמוד דין זה מדין הילך מנה ואתקדש לך דמקודשת באדם חשוב, [ובמה שהאריך לבאר דגם בקידושין אם אמרה לו אמור לפלוני שיתן לך מנה ואתקדש לך דמקודשת גם בלא אדם חשוב כיון שלא חסרה ממון ולא בעי אדם חשוב רק כשחסרה ממון, ודברי הט"ז תמוהים בזה שטרח גבי קדושין דהא מפורש בגמ' דמהני מדין שניהם, ואולי כיון לד' הרשב"א שכתב דבאופן זה שכתב הרמב"ם גבי מדין שניהם שאמר לה הרי את מקודשת לי בהנאת מתנה זו שקבלתי ברצונך, וכ' ע"ז הרשב"א דהוא קרוב להיות כהילך מנה ואתקדש אני לך דאינה מקודשת אלא באדם חשוב, ונתכון לזה הט"ז דאף דהוא מדין שניהם הי' צריך אדם חשוב, וביאר דבזה לא בעי אדם חשוב כיון דהיא לא חסרה כלום וניחא לה שיקבל מתנה, או דאיירי הט"ז שהנותן לא נתן כלל על דעת קדושין ולא על דעת רבית ולכן ליכא ערב, אכן מה שהאריך להלכה למעשה אם בכה"ג שאינה חסרה ממון צריך אדם חשוב וכ' דלא נסמוך ע"ז לקולא על דעתנו ורק לחומרא, נשמט ממנו לפי שעה שהדברים מפורשים בהמ"מ כאן] והגר"א בס"ק ל"א כ' דהוי כתן מנה לפלוני ואקדש אני לו דמקודשת מדין שניהם ודלא כב"ח גם בט"ז דחק בזה בחנם עכ"ל והיינו שהב"ח חולק בעיקר הדין, ובדעת הט"ז אם נפרש כדפירשנו צ"ב בד' הגר"א דלמה טרח בחנם דלענין קדושין באה"ע סי' כ"ט נראה שהסכים עם דברי המ"מ דהיינו ממש כדברי הט"ז עי"ש, ואולי לזה גופא נתכון הגר"א במה שטרח הט"ז בציורים שלא כדברי הגמ' בסוגיא דמדין שניהם, וכאילו הי' דבר חדש ובאמת מוכח כל זה מקדושין בדין שניהם וכמש"כ המ"מ, עכ"פ מדברי הגר"א מוכח דהוי דאורייתא, ומדין עבד כנעני.

אכן באמת מסוגיא דהמקדש במלוה בקדושין דף ו' מוכח דלא הוי אלא הערמת רבית דמוקי בגמ' בדארוח לה זימנא ופיר"ת שהיתה חייבת ממון והגיע זמנו לפרוע ובא זה ונותן למלוה פרוטה לארווחי לה זמנא וקידשה באותה הנאה, והקשו בתוס' ואמאי אסור לעשות כן והא שרי לי' לאינש למימר לחברי' שקול ד' זוזי ואוזפי זוזי לפלוני דלא אסרה תורה אלא רבית הבאה מלוה למלוה, וי"ל היינו שאין הלוה נותן כלום לנותן אבל אם היה נותן הי' נראה כשלוחו ואסור, עכ"ל, ומוכח דלא הוי אלא הערמת רבית, וע"כ דבכל אופן לא הוי אלא הערמת רבית אפי' היכי שחוזר ונפרע מן הלוה, דהא הכא הוא נפרע מן הלוה בזה שמקדשה לו, [ובזה קשה טובא דכיון שחוזר ונפרע הו"ל שלוחו ממש, זולת דנימא דמשום אין שליח לד"ע נגעו בה, ויש לעיין בזה אי מיקרי השליח בר חיובא, ואין לומר דדמי למש"כ התוס' בב"מ בדף י' ד"ה דאמר לישראל, דבכהן דאמר לכהן מיקרי בר חיובא הואיל ואם מקדשה לעצמו חייב, דהתם לא חסר רק דמיון זה דאם הי' מקדשה לעצמו, אבל הכא מה שהוא נותן בשביל הלוה כסף אם הי' נותן עבור עצמו לא עשה עוד בזה שום איסור כל זמן שאינו לוה, וא"כ אפשר דכל זמן שאינו לוה, הו"ל לגבי לוה כישראל לגבי כהן, אכן אפשר לומר דזה אינו אלא דכיון דאם הי' לוה ונותן רבית עבור עצמו הי' חייב מיקרי בר חיובא כשנותן עבור חברו, ובאמת מוכח כצד זה משי' רש"י שכתב המרדכי דרבית ע"י שליח מותרת דלא הוי רבית הבאה מלוה למלוה ואי משום שליחות אשלד"ע, ומצאתי מזה במל"מ פ"ה מהל' מלוה, אכן בט"ז בסי' ק"ס ס"ק י"א חלק בזה וכן הגר"א כ' וטעות גמור הוא] וא"כ תחזור קושיא דאמאי לא הוי כאן אלא הערמת רבית וע"כ כדברינו דעבד כנעני לא דמי לערב דערב הוי כמו שהמקבל קבל בעצמו כיון שנהנה ולכן הוי רבית קצוצה כדהבאנו מדברי התוס' בדף נ"ז ע"ב ד"ה לספק שכתבו דאפי' מדאורייתא נראה דאסור וכן מדבריהם בדף ע"ח ע"ב, אכן בעבד כנעני לא אמרינן דהוי כמו שהוא נתן וא"כ כיון שמדין ע"כ לא הוי רבית מדין שליחות הא לא הוי שליח ממש כיון שאין המעות של לוה ולא קנאם מעולם ורק דנראה כשלוחו וכן מוכח מדברי הרא"ש שכלל דין התוס' שלא יחזור ויפרע מן הלוה, ואח"ז הביא דינו שלא יאמר פלוני יתן עבורי באיזה צד מאלו הדרכים נראה כשלוחו ואסור, ומוכח דהוא חד דינא ואין איסורם מן התורה וכדברינו דאין דין ע"כ ברבית.

ובעיקר דין זה דרבית ע"י שליח שהשיגו הט"ז לולא דבריהם הי' אפשר לדון בזה מטעם אחר דההלואה שנעשית ע"י שליח לא חלה כלל ולא נגמרה ויש רשות להמלוה לחזור ולתבוע המעות מהלוה דכיון דאין שלד"ע לא נגמר הקנין וא"כ הוי כמו שהמעות אצל הלוה בפקדון דמבואר בחו"מ סי' רצ"ב דאפילו נשתמש מותר ליתן רבית ואפשר דמש"כ המרדכי לשון דלא אסרה תורה אלא רבית וכו' והשליח אינו עושה שום איסור וכו' היינו רק הסבר הדבר דבעינן דין הלואה ממלוה ללוה וכאן המלוה לא הלוה לו המעות ולכן אף שאחרי שנשתמש ע"כ נעשה הלואה ואין זה גזל דאנן סהדי שלא הקפיד המלוה מ"מ אין זה רבית מלוה למלוה ויש לבאר ואכ"מ].

ג) והנה במש"כ הרמב"ם ואמר לה הרי את מקודשת לי בהנאת מתנה זו שנתתי על פיך, שכתב המ"מ וכ"כ הר"ן, דבלא אמר לה הו"ל נתן הוא ואמרה היא, והנה לפ"מ שכתבתי בפ"ג הל' ב' דבאמרה היא מכיון שאמרה הריני מקודשת לך אפשר דהכונה שתתקדש אליו וגם הוא מסכים לזה שתלקח היא אליו, יהי' צריך לומר גם כאן דבזה שאמרה תן מנה לפלוני ואתקדש לך היינו שתלקח אליו ולכן הצריך הרמב"ם שיאמר לה הא"מ בהנאת מתנה זו [ועיין בא"מ סי' כ"ז תפס לעיקר בד' הר"ן משום דשתיקתו ל"מ דאין ראי' שמסכים שיכול לקחת שני' ובעי שתיקה דידה עי"ש, והוא פלא דהמעיין יראה דהר"ן כ' זה רק בדרך הו"א לדחות דבריו הקודמין].

אך יש לבאר בזה דכשאומר לה אח"כ הא"מ לי במה הוי קידושין, דממ"נ אם נתקדשה מקודם למה צריך לומר לה כלל הא"מ לי בהנאת מתנה זו שנתתי על פיך ואם לא נתקדשה א"כ איזו ראי' יש משתיקתה שמסכמת גם עכשיו לקדושין כיון דהוי שתיקה לאחר מתן מעות דל"מ אפי' בשדיך, ואף דבשדיך אמרינן דודאי מרוצית להתקדש דהא מהני אפי' בגזל דיכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי, והיינו דכיון דשדיך אמרינן דודאי נתרצתה, ולכאורה צריך לבאר אמאי לא מהני שדיך בפקדון, וע"כ דגבי גזל יש עכ"פ מעשה קבלה רק דאנו יכולים לבטל ראית הקבלה ולומר דהוא משום דדידה הוא, אבל מכיון שיש לנו אומדנא ע"י דשדיך מעיקרא, א"כ יש כאן מעשה המסכמת מצדה, אבל היכי שאין מעשה מצדה כלל אינה מקודשת אפי' בשדיך, ולכן בפקדון אף שיש לנו אומדנא על רצונה כיון שאין מעשה המסכמת מצדה לא נעשה אותה למקודשת, וא"כ גם הכא איברא דאמרה ואתקדש לך אבל בשעת הקידושין הא לא הי' מעשה מצדה והוי שתיקה דלאחר מתן מעות, ודוחק לומר דכיון שאמרה ואתקדש לך עדיפא, ועוד דיש להקשות גם על קדושין מצד המקדש איך הוי קדושין כיון דבשעת נתינה לא נתקדשה א"כ במה מקדשה עכשיו הא הוי עכשיו קידשה בחוב, ואם נימא דבזה שנתן לפלוני הוי נתינה לשם קדושין א"כ הדר תיקשי למה צריך שיאמר לה הרי את מקודשת לי בהנאת מתנה זו, והי' אפשר דהוי כמו הוכיח סופו על תחלתו דהי' נתינה לשם קדושין, אבל באמת הוא ספק בגמ' חולין דף ל"ט אי אמרינן הוכיח סופו על תחלתו דלא אמרו בה לא איסור ולא היתר, והי' עלינו לומר דכשנותן הכסף לפלוני אמר לו שהוא בשביל קדושין לפלונית, וממילא דהמתנה תלוי' שאם לא תתרצה בקדושין תתבטל המתנה, ולכן לא הוי קדשה בחוב דעכשיו מתחייבת מדין ערב כיון דעי"ז מתקיימת המתנה, אך לא משמע כן דהי' להרמב"ם להתנות כן, דבסתמא שפיר אפשר שיתנהו לו ולא ידבר עמו כלל. [ולפ"מ שכתבתי בפ"ה הל' י' בסוף דברינו שם אפשר דשייך גם הכא הוכיח סופו].

ונראה דלענין נתינת הכסף לשם קדושין אין כאן חסרון כלל אף קודם שאמר לה, דשפיר דמדין ערב הוי נתינה לשם קדושין, אלא דהביאור הוא שא"א שתתקדש על פי חיובה כל זמן שאין רצון ממש בשעת הקדושין, ולכן הכא דלא הי' אלא דבור בעלמא ועפ"י דבורה אי אפשר לה אלא להתחייב בשביל שהוציא על פי' ממון, אבל לא להתקדש, ואף דבמקדש לאחר ל' לא איכפת לן אף שהיא ישנה בשעת חלות הקדושין, היינו משום דכבר נעשה מעשה הקדושין ולא משום נתן הוא ואמרה היא אתינן עלה וכדברי המ"מ, אלא משום דעפ"י חיובה א"א לה להתקדש, ובזה הי' אפשר לה לחזור בה לפני חלות הקדושין כיון שלא הי' אלא דבור, ואף דלחיוב ממון מדין ערב ודאי היתה חייבת גם אם אינה עומדת על גבו בשעת הוצאת הממון על פי', משום דשם א"י לחזור בה מחיובה שלא מדעת הנותן ואם תחזור בה בפני עדים בלא ידיעת הנותן ודאי חייבת שהרי הוציא ממון על פי' ולא צריך דעתה בשעת נתינה, אבל בקדושין דיכולה לחזור בה בעינן דעתה ורצונה בשעת הקדושין, ובפרט לפמש"כ בפ"ד הל' כ"א דגבי קדושין בעי דעתה לעיקר חלות הקדושין, ובזה נתבאר דברי הרמב"ם בפ"ג הל' י"ח גבי שליח האשה שכתב אומר לו קדשתי' לך והיינו דהשליח הוא המקדש, ולכאורה למה לא סגי שיהי' שליח לקבלת הכסף והקדושין יעשו ע"י האשה עצמה ולמה לנו דוקא שהשליח יהי' לו כח על עיקר הקדושין וע"כ דבזה לא סגי משום דכיון שהיא א"י בשעת הקדושין לא מהני אם לא שהוא שליח על עיקר הקדושין, אכן מכיון שעכ"פ הי' כאן קבלת הכסף לשם קדושין לא איכפת לן אף שעתה אינם בעין, ולא אמרו שתיקה לאחר מתן מעות אלא כשלא הי' קבלה כלל לשם קדושין אבל הכא הי' קבלת כסף קדושין, ורק דבעינן דעתה וזה מהני שיאמר לה אח"כ.

איברא דבארנו דמהא דלא מהני שדיך בפקדון מוכח דבלא מעשה דידה אי אפשר לעשות אותה למקודשת אף דאנן סהדי דניחא לה מ"מ צריך איזה מעשה מצדה וכאן הא לא הי' מצדה מעשה, אך באמת צריך לומר דאין זה עיקר הטעם רק כמו שבארנו בארוכה בפ"ד דצריך בירור על הסכמתה בשעת קדושין, ולכן בשדיך אף דאמדינן דעתה דניח"ל, מ"מ כיון דגם אם אינה רוצה אינה חייבת לעשות שום דבר לא אמרי' בזה שתיקה כהודאה ואין לנו הוכחה על רצויה, אבל היכי שהשתיקה עצמה מוכחת רצונה סגי בשתיקה ואמרינן שתיקה כהודאה ולכן עכשיו שכתבנו דמצד נתינה לשם קדושין אין כאן חסרון, ולכן כיון שהי' כאן קבלת כסף לשם קדושין כשאמר לה הא"מ אם אינה מסכמת לקדושין יש לה למחות, וכיון שלא מחתה יש לנו בירור על רצויה.

אכן אם נאמר סברא זו יש לנו לאמרה בפשיטות בלא כל הנ"ל, אלא דהכא עדיף משדיך כיון שהיא אמרה לו ליתן לפלוני בשביל קדושי', וא"כ עדיף נמי משתיקה לאחר מ"מ כיון דהדבר מוכח דמסכמת אי איתא דלא ניחא לה הי' לה למחות, אך מסוגיא דציפתא מוכח דהי' לה למחות אינה טענה דפריך בגמ' אטו כלהו נשי דינא גמירי ה"נ סברה אי שדינא להו ומתברי מיתחייבנא באחריותייהו, ומוכח דהיה לה למחות לא מהני אלא דצריך ראי' מהחזקתה וכיון דסברה דתתחייב בזריקת הציפתא אין ראי' מהחזקתה, וכאן נמי אין ראי' מהחזקת אחרים על רצונה.

ולכן נראה דבאמת על הסכמה לקדושין סגי בשתיקה המוכחת ורק דדין כסף הוא דוקא ע"י מעשה המחייב שנוכל לחייב אותו בהכסף דהכי הוא דינא דכסף בין לגבי מכירה בין לגבי קדושין כמש"כ בהל' ט"ו, ולכן כיון שאין מעשה המחייבת אין כאן דין כסף המחייב דקנין כסף הוא דוקא ע"י קבלת הכסף, וכ"ז בסוגיא דציפתא אבל כאן כיון דכבר יש כסף המחייב, דמדין ערב הוי כאלו קבלתם בעצמה ורק דחסר דעתה ורצונה בהקדושין בזה סגי ברצון המוכח ע"י שתיקה דהי' לה למחות.

והנה בקצוה"ח סי' רמ"ד ס"ק ב' במי ששלח להוליך מתנה לפלוני אם יכול למוסרה לשליח אחר, וכ' דלדעת הסוברים דבקדושין הו"ל מילי משום דביד האשה לסרב להתקדש א"כ ה"ה במתנה דהו"ל מילי כיון דאם לא ירצה המקבל לא הו"ל מתנה, ובנתיבות השיג עליו דלא בעינן דיני שליחות אלא בגיטין וקדושין בגט משום דבעינן מיד ליד, ובקדושין משום דבעינן אמירה ונתן הוא ואמרה היא ל"מ, אבל במתנה הא אפשר לתת ע"י קוף, והביא ראי' מזה דיכול לשלוח גט ע"י כותי לשליח שמינהו בכתב עי"ש, ולפ"מ שכתבנו מה דבעינן שליחות בקדושין אין הטעם משום דבעינן אמירה אלא דכיון דכתבנו בסברת הרמב"ם דשליח האשה ע"כ צריך שיהי' שליח גם על עיקר הקדושין, ובשליח רק כדי לקבל הכסף ל"מ כיון דבעי דעתה בשעת הקדושין, ולכן צריך דין שליחות בקדושין כיון דבעי דעתו לחלות הקדושין וא"כ גם במתנה כן ושפיר השוה הקצוה"ח דכיון דגבי קדושין הוי מילי משום שמא לא תתרצה ה"ה במתנה הואיל וגם במתנה צריך דין שליחות שתועיל דעתו לחלות המתנה, ומה שהסתייע הנתיה"מ משליחות גט ע"י כותי לשליח שמינהו בכתב מזה אין ראי' כיון דמהני מינוי שליחות בכתב, אבל בזה דבעינן דעת בעיקר ההקנאה ודאי צריך לדיני שליחות, ואיברא דלפ"מ שבארתי בפ"ד הל' כ"א דבקדושין מצד הבעל אין דין רצון מיוחד, והוא מדין רצון בשאר קנינים, ואך מה דבעי דעתה אף שאינה עושה מעשה קנין, הוא משום דוהיתה לאיש מדעתה משמע כמש"כ רש"י ביבמות דף י"ט ולכן אפשר דלדעת דידי' אין צריך דין שליחות כמו במכירה, ורק משום דבעי אמירה, ומש"כ הרמב"ם דין שליחות בשליח דידה הוא משום דין דעתה דצריך הוכחה לדעתה בשעת קדושין, ולכן במכירה ומתנה א"צ לדיני שליחות.

[ויש לעורר מזה דבעי רבוי לשליחות במכירה לענין דו"ה בקידושין דף מ"ג ובלא קרא הו"א אשלד"ע, ותיפוק לי' דל"צ כלל במכירה לדיני שליחות והרי הוא כקוף בעלמא, ומש"כ הנתיבות דבא"ל מכור לדעתך צריך שליחות על הריצוי ועל פיסוק דמים, הכא בגניבה כיון דאין החפץ שלו ולא שייך שהוא המוכר א"כ גם כשעושהו שליח ויש שליח לדבר עבירה אינו שייך לעשות שליח דבזה ל"מ מה דישלד"ע במכירה כיון דאינו שלו וא"כ נמצא דלהנתיבות אין היכי תימצי של שליחות במכירה דממ"נ אם צריך לדין שליחות שוב לא מהני דאינו של גנב, וזה דוחק לומר דהרבוי הוא רק על טביחה, ומוכח לכאורה כהקצות דגם במתנה צריך דיני שליחות ועוררוני לזה].

והנה בהא דקדושין דף י"ט אומר אדם לבתו קטנה צאי וקבלי קדושיך וכתבו התוס' שהוא מדין ערב אלא דמדין ערב לא נוכל למילף דבעינן שידבר למקדש ולכן ילפינן מיעוד דמהני גם כשאמר לה התקדשי מדעתך, אכן הרא"ש כתב דהביאור הוא שהאב מוסר זכות הקידושין שיש לו לבתו דאי מדין ערב הי' צריך להיות דבשטר שיתן לה לא תתקדש דאין לו הנאה, אלא דמ"מ הא לא שייך שתקנה עצמה לבעל דהא קטנה היא, ולכן פי' בסוף דבריו שהוא מדין שליחות דהיא מקבלת קדושין בשליחות אבי' ואף דאין קטן נעשה שליח הכא דלטובתה נעשית שליח, ולפי"ז שפיר מתקדשת בשטר, ולדעת התוס' שהוא מדין ערב וכן כתב הר"ן, ל"מ שיקדשה בשטר, והנה אם אינה מתקדשת בשטר היינו משום דלא מהני שליחות לקטנה גם לטובתה וא"כ לשי' הרמב"ם דל"מ מה שתעשה שליח לקבלת הכסף לחוד ומשום דבעי דעתה, ובמדין ערב כתב שצריך שיאמר לה הא"מ לי בהנאת מתנה שנתתי על פיך, א"כ איך מהני באומר אדם לבתו צאי וקבלי קדושיך דאי מדין שליחות אין שליחות לקטן ואם מדין ערב א"כ יהי' צריך שיאמר אח"כ לאבי' שיקדשנה בזה שהוציא ממון על פי' וזה אי אפשר, וע"כ צ"ל דהוא מדין שליחות וכהרא"ש וכן משמע מל' הרמב"ם שכ' בפ"ג הל' י"ד וכן האב עושה שליח לקבל קידושי בתו ואומר האב לבתו קטנה צאי וקבלי קידושיך ומשמע דהוא מדין שליחות, ובהגהות מיימוני כתב על ד' הרמב"ם דהוא מדין ערב ולפמש"כ ע"כ צ"ל דהוא מדין שליחות.

והנה הרמב"ם לא הביא הא דעבד כנעני וכן דין דאדם חשוב לענין ממון, ובארתי זה בפ"א ממכירה ותורף דברי לחלק בין ממון לקדושין לפ"מ דאמר בקדושין דף כ"ג בטעמא דר"מ דמהני בעבד כסף ע"י אחרים, אף דחוב הוא לעבד שיצא מיד רבו לחרות ואמר רבא כסף קבלת רבו גרמה לו, ולרבנן דסברי זכות הוא לו סובר הרמב"ם דלא מהני בע"כ, ונוכל לומר דרבנן נמי מודו לר"מ בהך סברא דכסף קבלת רבו גרמה לו, אלא דסברי דעכ"פ אין רשות לאחרים ליתן כסף דהוא דין של העבד, ולכן י"ל דלא נוכל ללמוד מדין ע"כ רק קדושין דכתב הר"ן בנדרים דהיא אינה פועלת בהקנין ורק דמשוית עצמה כהפקר, ולכן מהני מה שהאחר נותן שתפקיר עצמה אליו שיוכל לקדשה, אבל במכר דהכסף הוא עיקר הקנין אין לנו ללמוד מדין ע"כ, ובאופן שני בארתי דרבא דיליף דין ע"כ בקדושין ואף דאיהו גופי' אמר כסף קבלת רבו גרמה לו, היינו לר"מ ונאמר דר"מ יסבור המפקיר עבדו א"צ ג"ש ומהני מה שרבו מקבל מעות ומסלק רשותו, אבל לרבנן ולפי דקיי"ל המפקיר עבדו צריך ג"ש א"כ צריך שיהי' דין שיוכל העבד לצאת בכסף ע"י אחרים, ומזה נלמד דין ע"כ גבי קדושין, ואפשר דרק קדושין דהוא כסף קנין אפשר ללמוד מע"כ דכיון דקבלת רבו אינו אלא סילוק ולא הקנאה מסתבר דא"צ כסף שיווי, אבל כסף קנין דמכירה דהוא כסף שיווי של החפץ בזה אפשר דצריך שהקונה יתן דמי השיווי אבל מה שיתן אחר עבורו אין לנו ללמוד מדין ע"כ דמהני עי"ש שבארתי זה באריכות.

אכן צריך לבאר עוד מה שהשמיט הרמב"ם דין אדם חשוב לענין ממון ולפמש"כ הי' אפשר לומר דהרמב"ם סובר דבאדם חשוב אף שהנותן מקבל מ"מ לא נוכל לומר דהקונה חסר, די"ל שהוא רוצה עכשיו לקבל המתנה, ולכן בקדושין דמהני עבד כנעני וחזינן דא"צ רק שיקבל על ידו ואף שאינו חסר מהני אבל במכירה דהוי כסף שיווי צריך שיהי' חסר.

והנה הר"ן הקשה דהכא אמרינן דדוקא באדם חשוב איכא הנאה כי מקבל מיני' מתנה ובב"מ לגבי חליפין אמר לוי דבכולהו אינשי קונין בכליו של מקנה, ולרב נמי קשיא דלרב משמע דדוקא בכליו של קונה, אבל בשל מקנה לא ואפי' הוא אדם חשוב, ותי' הר"ן דללוי י"ל דבאמת בלא אדם חשוב איכא נמי הנאה אלא דאינו שו"פ ההנאה וגבי קדושין דנקנ

כד[edit]

האומר לאשה הרי את מקודשת לי בדינר זה על מנת שתחזירהו לי אינה מקודשת בין החזירה בין לא החזירה שאם לא החזירתו לא נתקיים התנאי ואם החזירתו הרי לא נהנית ולא הגיע לידה כלום.

ע"מ שתחזירהו לי, הב"ח כתב דדוקא בדכפלי' לתנאי' דאל"כ תנאי בטל ומעשה קיים, והשיג הב"ש בסי' כ"ט מדברי התוס' שם בסוגיא דאמה דאמר בגמ' הילך אתרוג זה ע"מ שתחזירהו לי נטלו והחזירו יצא ואם לאו לא יצא, והק' התוס' דהא לא הוי תנאי כפול ואפי' לא החזירו אמאי לא יצא י"ח, ותי' דכיון דאיכא אומדנא דמוכח שנותן לו כדי שיברך חברו על האתרוג שלו לא בעי' תנאי כפול, וא"כ ה"ה בקדושין כיון דאין כוונתו רק כדי שתתקדש לו הוי אומדנא דמוכח דע"מ שתחזיר נתן לה, וכתב האבני מלואים ליישב דברי הב"ח דכונת התוס' דבאתרוג כיון דיוצא ידי חובתו במתנה ע"מ להחזיר לכן אמדינן דעתו בודאי שנתן לו על תנאי זה, אבל בקדושין למאי דמסיק דבאשה לא קנה א"כ כ"ז דלא כפלי' לתנאו אין לנו אומדנא דמוכח שע"מ להחזיר נתן לה, כיון דרוצה לקדשה ול"מ במתנה עמ"ל, אלא שהקשה לפי"ז דלס"ד דהש"ס דבכולהו לא קנה, א"כ תחזור קו' התוס' דאמאי לא קנה כיון דלא כפל לתנאו, ותו אין לנו אומדנא דמוכח שעל מנת להחזיר נתן לו, כיון דלס"ד במכר לא קנה ומוכח דאינו תלוי בזה.

ונראה בבאור דברי התוס' דלא דמי תנאי דע"מ להחזיר לשאר תנאים, דכל התנאים אינם בגוף מעשה הקנין אלא בדבר אחר דתנאי מילתא אחריתא היא, אבל כשנותן ע"מ להחזיר א"כ בעיקר הדבר הו"ל מתנה לזמן, אלא דמכיון שרצונו שלזמן זה תהי' מתנה גמורה שיקנה המקבל קה"ג לכן נותן בדרך תנאי, אבל בעיקר כונת ההקנאה פשוט לן דכונתו להקנות לו לזמן, ולכן כמו דבנותן לחברו חצי חפץ לא נסתפק שמא אינו מקפיד ומרוצה ליתנו כולו כן לא נסתפק בנותן מתנה לזמן שמא אינו מקפיד ומרוצה ליתן לעולם, וזהו מש"כ התוס' שהי' דעתו שיברך על אתרוג שלו, כיון דבעיקר מילתא לא נתן לו אלא לזמן רק שנתנו בדרך תנאי ולכן לא בעינן תנאי כפול, ולכן נראה דהתוס' לא כתבו זה אלא על דברי הגמ' דאמר הילך מנה ע"מ שתחזירהו, דהתנאי הוא בעיקר הנתינה ובזה לא בעי תנאי כפול, אבל בטור ושו"ע איתא האומר לאשה הרי את מקודשת לי בדינר זה ע"מ שתחזירהו, א"כ מנלן דהתנאי הוא בנתינת הכסף ואפשר דהתנאי הוא על הקדושין ובזה הוי כשאר תנאים דהוא מילתא אחריתא דהחזרה לא שייך להקדושין ואינו מוכח בלא כפלי' ונתיישבו דברי הב"ח.

ב) והנה הקצוה"ח סי' רמ"א כתב דגם בלא כפלי' לתנאו מ"מ מחוייב הוא לקיים תנאו מדין פסיקא שפסק בשעת קבלה, כדמצינו בחליצה ביבמות דף ק"ט דאמר לו חלוץ לה ע"מ שתתן לך מאתים זוז, שרצה אביי לחייבה לתת, והק' הרשב"א דגבי תנאי הא לא מחייבינן לה לקיים תנאו אלא אם רוצה לא תקיים ותתבטל החליצה והרי החליצה ממילא קיימת, ותי' הרשב"א דכיון דהחליצה ע"כ תתקיים מחוייבת מדין שכירות, והוכיח מזה הקצוה"ח דבכל תנאי שלא כפל חייב לקיים מגדר התחייבות.

ונראה דלא דמי לחליצה דהתם המעשה ע"כ יתקיים, אבל הכא המעשה מצד עצמה אינו דין שמוכרח להתקיים דבעיקר הדין הא מהני בי' תנאי ורק דהחסרון משום שלא התנה ת"כ, וטעמא דבעי תנאי כפול הוא משום דלא אמרינן בתנאי מכלל לאו אתה שומע הן ואמרי' דשמא אינו מקפיד על עיקר התנאי ואם היה מקפיד הי' כופל תנאו, [כדמוכח מדעת הראשונים דלא בעי ת"כ אלא בגו"ק אבל בממון ודאי מקפיד גם בלא כפל וכמש"כ הראב"ד בהשגה בפ"ג מזכי' הל' ז'] וא"כ מהכ"ת נימא שהתחייב המקבל דלמא לא הקפיד הנותן וגם המקבל לא התחייב.

וביותר נראה דלאו דוקא תנאי כפול, אלא אפי' שאר תנאים כמו הן קודם ללאו ותנאי קודם למעשה דיש סברא לומר דהחסרון הוא בעשיית התנאי ולא בקפידא שלו, והי' אפשר לפ"ז דמחוייב עכ"פ מגדרי התחייבות, מ"מ מוכח מדברי הרמב"ם שגם בזה כיון דלא התנה בדיני תנאי אין כאן חיוב מדיני שכירות, דכתב בפ"ו הל' ב' ואלו הן הד' דברים של כל תנאי וכו' ואם חסר התנאי אחד מהן הרי התנאי בטל וכאלו אין שם תנאי כלל וכו' ויתקיים המקח או המתנה מיד וכאלו לא התנה כלל, ואף שבודאי כונת הרמב"ם לענין קיום המקח, מ"מ לא הי' לו להרמב"ם לתפוס ל' זה ומוכח דאינו מחוייב ליתן מדיני שכירות וכן מפורש בדבריו בהל' ד' ה' ו' שאם חסר גדרי תנאי הר"ז מקודשת וא"צ ליתן לו כלום.

והנה הרמב"ם לא הביא כלל בפ"ו הא דאפשר לקיים ע"י שליח, וכתב המ"מ שלא כתב הרמב"ם אלא בדברים דשייך בהן תנאי מה הן הדברים שצריך שיהי' בתנאי כדי שיועיל עכ"ל, והיינו דבחליצה דהוא מעשה דגופו ולא הוי קנין אף דצריך שיכוונו שניהם לעשות חליצה הפוטרת, אבל אין צריך שיכוון שיפטור אותה בחליצה זו, וכמש"כ הרמב"ם בפ"ד מיבום וחליצה הל' כ"ד שהרי נתכוון לחלוץ לה, והיינו דאין צריך אלא כונת חליצה, ואי אפשר שיכוון בזה תנאי ולא שייך בחליצה כלל גדר תנאי, ואף שלכאורה נראה שיכול לכוון שאם תתן לו מאתים זוז תהי' החליצה של יבם ויבמה ואם לאו תהי' חליצה בעלמא, וכדמצינו כה"ג בפ' כל הזבחים דף ע"ו ע"ב דאמר שם בספק מצורע טמא דמסיק להו לשם עצים וחזינן דמהני תנאי כזה דאם לאו מצורע הוא מעלהו לשם עצים, ואיברא דלא דמי דגבי חליצה דהתנאי הוא על להבא שאם לא תתן מאתים זוז לא תהי' חליצה, אפשר דלא שייך גבי' תנאי, דדוקא אלעבר שייך תנאי ולכן מהני גבי לשם עצים, אבל כשהתנה אלהבא ואומר דהחליצה למפרע לא תהי' חליצה של יבמין זה אי אפשר.

ובאמת נראה דא"צ כלל כונה אפי' לשם חליצה הפוטרת, ולא צריך אלא כונה לחליצה שידע שהוא חולץ, ונ"מ שלא יהי' מתעסק דגם בה שייך מתעסק שתחזיק המנעל שלו ובעת מעשה תחפוץ להחזיק דבר אחר וחשבה לאחוז בדבר זה, ותסיר ידה ביחד עם המנעל, ועוד יותר נראה דגם אם כונתה ליקח המנעל ולא בשביל לחלוץ ג"כ לא הוי כונה לחליצה דאף דממילא היא חולצת אותו אבל כאן צריך שהחליצה תהי' ממנו, שתחלוץ מעל רגלו, ול"מ אם תקח את הנעל ולא תכוון לחלוץ, עכ"פ לא מהני התנאת תנאי שיתנה שאם לא תתן לו המאתים זוז לא תהי' זו חליצת יבמין רק חליצה בעלמא כיון דאינו צריך כונה כלל שחולץ חליצה הפוטרת, והנה מד' הרמב"ם שכתב בהל' כ"ד גבי חליצה מוטעת, חלוץ לה ובכך אתה כונסה או שאמרו לו חלוץ לה ואם תרצה אח"כ לייבם תייבם הר"ז חליצה פסולה אבל אם הטעוהו ואמרו לו חלוץ לה ע"מ שתתן לך מאתים זוז או על תנאי כך וכך אע"פ שלא נתקיים התנאי חליצתה כשרה שהרי נתכוון לחלוץ לה, ומוכח קצת דצריך עכ"פ שיתכוון לשם חליצה הפוטרת, אם לא דנימא דטעות גרע מתנאי, דאפי' בדבר דלא שייך תנאי שייך טעות, וכן משמע הל' קצת, ועדיין צ"ע.

ובזה נראה מה דמפורש בשו"ע שנהגו שתזרוק המנעל על הקרקע והוא מהרמב"ם בפ"ד מהל' יבום וחליצה הל' ו' וכן כתב הטור, ובפי' סדר חליצה על השו"ע אות ע"ד הביא בשם מהר"י ברונא דהוא כדי לפרסם שהוא חליצה לשם מצוה ושלא יחשבו שהוא שלה ולכן לקחה המנעל, והגר"א ז"ל כנראה לא נראה לו זה הטעם והביא מקור מדברי הזוהר אבל א"א שהרמב"ם יכוון לזה, ומצאתי מקורו מדברי רה"ג בס' השטרות (שי"ל בירושלים) שמפורש כן, ובטעמא נראה לפמש"כ דעיקר הכונה בחליצה הוא מעשה החליצה, ואף שחולצת בפועל צריך שתכוון מעשה חליצה ולאפוקי אם תחלוץ כמתעסקת דלא מהני, ומיושב שפיר עפ"מ דיש נ"מ בדיני איסורי שבת היכא דחופר גומא וא"צ אלא לעפרה, אלא דשם אינו פטור מטעם אינו מתכוון אלא משום מקלקל, משום דלענין אינו מתכוון הוי פס"ר ודוקא לענין איסורים שייך פס"ר, אבל בקיום לא מהני פס"ר דצריך כונה למעשה והפס"ר לא משוי לי' כונה, והנה בחליצה אם תחלוץ המנעל בשביל שצריכה להמנעל א"כ אין זה כונת חליצה אלא שצריכה להמנעל ולכן צריכה לזרוק לארץ להראות שאינה צריכה להמנעל ודעתה ורצונה רק על עצם החליצה.

[ובהאי ענינא תמוהים לי דברי התוס' בכתובות דף ה' ע"ב בד"ה לדם הוא צריך, דפיר"ת שצריך להוציא את הדם שלא יתלכלך פעם אחרת כשיבעול, ואע"ג דהוי מלאכה שאצל"ג ושריא גבי מורסא הכא גבי מצוה אסור, ור"י מפרש לדם הוא צריך שצריך לראות אם היא בתולה ולכן לא הוי מלאכה שאצל"ג, ופשוט להם להתוס' דלר"ת דצריך להוציא הדם שלא יתלכלך פעם אחרת הוי משאל"ג ולר"י דצריך לדם לראות שהיא בתולה הוי מלאכה הצריכה לגופה, ובאמת הוא להיפך מצד הסברא, דלר"ת דצריך להוציא את הדם בשביל שלא יתלכלך הוי שפיר מלאכה הצריכה לגופה, דבמה שמוציא את הדם בשביל שצריך לו אין זה עיקר המלאכה אלא דעיקר המלאכה מה שצריך להוציא משם, ואפי' לפמש"כ התוס' שם בד"ה דם מיפקד פקיד שכתבו דנטילת נשמה אין לפרש הטעם משום הכחשה שמחלישו ונוטל קצת נשמתו, מדאמרי' בשבת פרק ר"א האי אומנא דלא מייץ סכנתא הוא ומעברינן לי', פשיטא מדקא מחללין שבת עלי', מהו דתימא דם מפקד פקיד קמ"ל דחבורי מחבר, ואי הוה משום החלשה ליכא חילול שבת דהוי משאצל"ג, דאין צריך לחלישות התינוק, ולכן מפרשים התוס' דהוצאת דם הוי נטילת נשמה כי הדם הוא הנפש, מ"מ אינו דומה להא דפר"י דצריך לדם לראות אם היא בתולה, דגבי חבורה כונתו על כל פנים להוציא את הדם וזהו עיקר הצורך שלו ולכן הוי מלאכה הצריכה לגופה, אבל בהא דר"י שצריך לדם זה לא הוי מלאכה הצריכה לגופה, כיון דאין המלאכה הוצאת הדם, רק שצריך לראות שיש דם בתולין, ואין להקשות מחובל וצריך לכלבו, דהוי מלאכה הצל"ג דהתם צריך עכ"פ להדם בשביל כלבו, והכא הא אין צריך להדם, רק לראות אם יש דם, ומצאנו עוד משל כזה בגוזז צפרניו שכתבו התוס' בשבת דף צ"ד ע"ב דחייב רק לר"י דמחייב במלאכה שא"צ לגופה, והריב"ש בסי' שצ"ד כתב דחייב אפי' לר"ש, ובטעמא כתב דגזיזה הי' במשכן שלא לצורך הצמר והשער רק לצורך העור כגון עורות תחשים, והיינו דסברת הריב"ש דבכל גוזז יש שני חלקי מלאכה, הגזיזה לצורך הצמר והחלק השני של מלאכת גוזז הוא מה שצריך לצורך העור שמתקן ומחליק העור, והחלקת העור אחר הגזיזה הוי ג"כ ממלאכת גוזז והתוס' סברי דכל מלאכת האיסור של גוזז הוא רק מה שצריך להצמר אבל מה שצריך לתקון העור הוי מלאשצל"ג, עכ"פ מה שצריך להדם לא הוי מלאכה הצריכה לגופה בחבורה דעיקר מלאכתה בכך שמוציא דם, רק אם הכונה היא הוצאת הדם].

ג) והנה הקצוה"ח הביא דברי ההגה"מ בפ"ח מלולב הל' י' שהביא ד' הסמ"ג, דנותן אתרוג לחברו צריך ליזהר בד' דברים שהתנאי מתקיים בהן כמבואר בהלכות אישות, וצריך שיאמר ע"מ שתחזירהו לי הרי הוא לך במתנה ואם לאו לא יהא שלך, ע"כ. ולא הבינותי דאדרבה אם לא יקיים תנאו בכל אלה כ"ש שהמתנה טובה והתנאי בטל ואפי' אם לא יחזיר לו יצא כדמשמע בגיטין פ' המגרש ובב"מ פרק הפועלים אבל אם יתנה התנאי בכל משפטיו צריך ליזהר שיקיים התנאי ויחזיר ואם לא יחזיר לא יצא אחרי שכמשפטו נעשית תנאי גמור, עכ"ל. והקצוה"ח יישב זה לפי שיטתו דבלא התנה כדיני תנאי מחוייב עכ"פ לקיים תנאו מדין שכירות וא"כ כיון דלא יוכל לסלקו בזוזי כמש"כ הרא"ש שם א"כ כשגובה נימא למפרע הוא גובה וכמש"כ התוס' בגיטין דף מ' ולא הוי בשעת ברכה לכם, ולכן צריך דקדוקי תנאים שבזה לא שייך למפרע גובה ואם יקיים התנאי הרי הי' האתרוג שלו, והנה זה הי' אפשר ביישוב דברי הסמ"ג אם נסכים בעיקר היסוד שכ' הקצוה"ח דבכל תנאי אם לא התנה בגדרי תנאי מחוייב מדין פסיקא שפסק כן בעיקר המכירה והמתנה, וכבר כתבנו דאין שיטתו מחוורת דמחליצה אין ראי'. [ועוד העירוני בעיקר דבריו שכתב דבקדושין נתן לה ע"מ להחזיר א"צ לדיני תנאי וחייבת להחזיר מדין פסיקא שפסק כן בשעת קדושין, וזה תימה דהא לא שייך שיקבל אדם מתנה מחברו ויאמר שבשביל זה שקונה ממנו המתנה יתחייב לו בכך וכך, דלא שייך זה אלא בתנאי מקח או בתנאי שמתנה הנותן, אבל בקדושין מאי שייך שבשביל זה שקונה אותה לו, תתחייב לתת לו המנה, כיון דהתנאי בטל הואיל ואינו כדיני תנאי ורק משום שהתחייבה לתת לו המנה שפסק כן, וזה אי אפשר וכנ"ל].

והנה בבכורות דף נ"א ע"ב איתא דהיכי דהי' בדעתו שישיב לו הכהן ולא התנה ל"מ הפדיון, ובשו"ע סי' ש"ה סעיף ה' אם רצה הכהן להחזיר לו הפדיון רשאי, אבל לא יתן הוא לכהן ע"מ שיחזיר לו, ואם עשה כן והחזיר לו אין בנו פדוי עד שיגמור בלבו ליתן לו מתנה גמורה, ואם רצה הכהן אח"כ להחזיר יחזיר וכו' וכ"ש שמזה הטעם לא יקבלם ע"מ להחזיר, ומ"מ אם עבר וקבלם ופירש שנותן לו ע"מ להחזיר הבן פדוי דמתנה ע"מ להחזיר שמה מתנה, והגיה הרמ"א עמש"כ המחבר ואם עשה כן והחזיר אין בנו פדוי, ודעת הכהן היתה מתחלה שלא לקבלה ע"מ להחזיר ע"כ, והוא עפ"ד התוס' בסוגיא שם דהקשו אמאי אין בנו פדוי דהא קיי"ל מתנה ע"מ להחזיר שמה מתנה, ותי' דרבי חנינא לא הי' רוצה לזכות אלא במתנה גמורה דאסרינן התם לעשות כן משום שחתם ברית הלוי, אכן הש"ך כתב פי' אחר דדוקא היכי שנתן לו ע"מ להחזיר בתנאי מפורש, דאז כיון דשעה אחת גמר בלבו שיהא לשם מתנה יצא ידי נתינה, אבל הכא מיירי שלא הי' בדעתו ליתנו לו לשם מתנה אלא מיד דעתו שנותנו לו עמ"ל, וכן מחלק המרדכי בפ"ק דקדושין בשם ראבי"ה, עי"ש, והיינו דגם אם הכהן קבלם על דעת כן לא מהני.

והנה הש"ך צירף כאן דברי הראבי"ה עם דברי הרשב"א בתשובה, ובאמת הם שני ענינים נפרדים, דבאמת דברי המרדכי צריכים ביאור וכפי מה שבארם הש"ך אין להם שום ביאור, דמה שייך שגמר בלבו שעה אחת שיהא לשם מתנה, דאם הי' שעה אחת מתנה איך יוכל לחזור בו, ועוד דהא אמר בפירוש ע"מ להחזיר ואיזה גמר יש בזה, וע"כ דסברת המרדכי הוא ע"פ שיטת הר"ר אביגדור כ"ץ בתשובת הרא"ש והובא בקצוה"ח דמתנה לזמן באתרוג שנותן לו שיהי' שעה אחת שלו, יוצא י"ח, ולכן בפה"ב נמי כה"ג בנו פדוי, אכן הרשב"א בתשובה קצ"ח כתב וז"ל, ודוקא בע"מ ומשום דהאומר ע"מ כאומר מעכשיו, אבל באומר הילך ה' סלעים בפדיון בני ואתה תחזירם לי ושלא בע"מ אין בנו פדוי, ואפי' לא אמר מידי אלא שדעתו שיחזירם לו עכ"ל, ומבואר דסובר הרשב"א כהרא"ש דחולק על הר"ר אביגדור וסובר דמתנה לזמן לא מהני, והוא מפורש דלא כהראבי"ה ולכן כשאינו בגדר תנאי הוי מתנה לזמן, איברא דלכאורה קשה לומר בד' המרדכי דקנין לזמן יהי' עדיף מתנאי, אם לא דנימא דלא סבר דע"מ כעכשיו וזה דוחק גדול דקיי"ל ע"מ כמעכשיו דמי, ולכן אפשר דהמרדכי לא בא לאפוקי אלא באופן דהוי אומדנא ונמצא דלא נתן לו כלל וסובר גם המרדכי כהרשב"א, אבל לא כדמשמע מד' הש"ך.

ולפי"ז מיושבים דברי הסמ"ג והוא דהסמ"ג חולק על התוס' דסוברים דמכח אומדנא גם בלא ת"כ הוי כדין תנאי דע"מ וכאומר מעכשיו, והסמ"ג סובר דדין תנאי דאמרי' דהמתנה היא מעכשיו מתנה גמורה בקנין הגוף זהו דוקא אם התנה בדיני תנאים, אבל היכי דלא כפל תנאי דע"פ דיני תנאים אין התנאי קיים, ורק בשביל דיש לנו אומדנא שבעיקר מילתא לא נתן אלא מתנה לזמן וכמש"כ לכן אפי' התנה בע"מ כיון דמצד דיני תנאים אין התנאי מתקיים, לא נשאר לנו אלא דעתו שאינו רוצה ליתנה נתינה עולמית, והוי רק מתנה לזמן ולא מהני באתרוג לכן כתב שצריך ליזהר בדיני תנאים ואף דלגבי פה"ב כתב הרמב"ם דדוקא אם החזירו אינו פדוי, צ"ל דאם לא כן הוי דברים שבלב ודווקא אם קבל הכהן על אופן חזרה, אפשר דגם כאן ודאי יחזיר, ועוד אפשר דכאן איכא אומדנא ול"מ בכל אופן.

והנה הרמב"ם בפ"ג מהל' זכי' ומתנה הל' ט' הנותן מתנה ע"מ להחזיר הר"ז מתנה בין שהתנה להחזיר לזמן קצוב או כל ימי חייו של פלוני הרי זו מתנה בין במטלטלין בין בקרקע ואוכל פירות כל זמן המתנה, ודברי הרמב"ם צ"ב דהנה בדין מתנה ע"מ להחזיר כתב הרא"ש בפ' לולב הגזול בדין אתרוג דהוא דוקא באופן שהמקבל יחזור ויתן האתרוג להנותן דאז אמרי' דמקודם הי' של המקבל לגמרי אבל אם אמר הנותן יהא במתנה עד שתצא בו ואח"כ יהי' שלי כבתחלה לא יצא בו דהוי כמו שאול, ובקצוה"ח הנ"ל הביא ד' הר"א כ"ץ שחולק על הרא"ש וסובר דמתנה עמ"ל באתרוג דמהני הוא כשנותן לו קה"ג לזמן, וחולק עליו הרא"ש בתשובה וכתב כדבריו הנ"ל, והנה מדברי הרמב"ם בפ"ח מלולב הל' י' שכתב דמהני נתן ע"מ להחזירו בדיני אתרוג כתב אח"כ ואין נותנין אותו לקטן, ומוכח דל"מ אף אם יתן לזמן, ולשי' הר"א כ"ץ כתב הקצוה"ח דבנתן לקטן לזמן מהני והסוגיא איירי כשנתן בלא שום שיור, ונבאר זה עוד באות ה', א"כ מוכח מד' הרמב"ם דסובר כהרא"ש דמתנה עמ"ל אינו קנין לזמן ולכן ל"מ בקטן ולפי"ז קשה דברי הרמב"ם בהל' זכי' ומתנה שהבאנו שכתב בין שהתנה להחזיר לזמן קצוב או כל ימי חייו ותמוה דאם התנאי יהי' עד אחר חיי המקבל א"כ מתי יחזיר לו, ודוחק לומר דהכונה שהיורשים יחזירו לו שהי' להרמב"ם לפרש כן.

ונראה לומר בדעת הרמב"ם דגדר מתנה עמ"ל הוא גדר ממוצע לא כדעת הרא"ש ולא כדברי הר"א כ"ץ דגדר ע"מ להחזיר הוא רק תנאי שתוחזר לו המתנה ואין אנו צריכים הקנאה מהמקבל, ולכן גם אם נתנה לו כל ימי חייו אין אנו צריכים הקנאה מהיורשים, ומהני אפי' בלא דעתם, דכיון שאם לא יתקיים התנאי תתבטל המתנה לגמרי, וכבר כתבנו בפ"ד הל' י"א דקנין מכירה אינו דוקא בגדר הקנאה מצד המקנה, אלא דהיכי דיש רק הסכמה יכול הקונה לקנות גם בלא הקנאה מהמקנה, ולכן גם כאן כשתוחזר לו המתנה לזמן המוגבל שאם לא יקיים התנאי תתבטל המתנה לגמרי, א"כ הוי בגדר שאין בעה"ב מקפיד, ונמצא דאף דהמתנה היא גמורה לעולם, והנותן צריך לקנותה מחדש כשתוחזר לו אבל המקנה א"צ להקנותה, ומבוארים לפי"ז ד' הרמב"ם דמהני מתנה ע"מ להחזיר אפי' כל ימי חיי המקבל, ומיושב גם דברי הרמב"ם הא דל"מ בקטן שיתנו לו ע"מ להחזיר דבקטן לא שייך גם הסכמה, שנאמר שהגדול זוכה גם בלא הקנאת הקטן, ולבד כל זה הא כל מה שאנו אומרים דע"כ אינו מקפיד להחזיר הוא משום דאם לא יוחזר תתבטל המתנה, אבל בקטן כתבו הראשונים שם בסוגיא דמשו"ה אין המתנה מתבטלת בשביל שאינו מקיים התנאי, משום דהוי תנאי שא"א לקיימו ותנאי בטל ומעשה קיים, א"כ א"צ להחזיר ושפיר אמרינן דאקנויי לא מקני. ועיין עוד במש"כ להלן בזה.

ד) והנה כתב הקצוה"ח לפי שיטתו דמתנה על מנת להחזיר הוא קה"ג לזמן, ולכן אפי' אם מכרה או אכלה מהני כיון דעכשיו הוא קנין הגוף כמו באחריך, עיין בדבריו, ולדידי מספקא טובא בהא מילתא דהרמב"ם בפכ"ג ממכירה הל' ו' כתב ומה הפרש יש בין המוכר קרקע לזמן קצוב ובין המקנה אותה לפירותי' שהקונה לפירות אינו יכול לשנות צורת הקרקע ולא יבנה ולא יהרוס, אבל הקונה לזמן קצוב הוא בונה והורס ועושה בכל זמנו הקצוב כמו שעושה הקונה קנין עולם לעולם, ומוכח דגם במוכר קרקע לזמן קצוב הוי קה"ג לזמן דכיון שיכול להרוס א"כ יכול לכלות ג"כ דמאי נפקא מינה, וע"ש במגיד משנה כתב דהרמב"ם מדמה מוכר לזמן קצוב למוכר בזמן שהיובל נוהג וא"כ גם במוכר בזמן שהיובל נוהג הדין כך, וע"כ דאינו ק"פ לחוד.

והנה המל"מ בפ' י"א משמיטה ויובל הקשה על זה שכתב המ"מ דמוכר בזמן שהיובל נוהג בונה והורס, ממה דאי' בירושלמי בגיטין ס"פ השולח קנה שדה ביובל ר' אילא אמר קנה קרקע ר' אבא בר ממל אמר לא קנה קרקע, מתיב ר' אבא בר ממל לר' אילא על דעתך דאת אמר קנה קרקע יחפור בה בורות שיחין ומערות א"ל התורה אמרה ושב לאחוזתו בעינו אלמא דלכו"ע הקונה בזמן שהיובל נוהג אינו יכול לשנות צורת הקרקע, והיא קושיא עצומה.

ונראה דמה דאמר בירושלמי קנה שדה ביובל הכונה בשנת היובל עצמה, וביאור מחלקותם הוא עפ"מ דפליגי רב ושמואל בערכין דף כ"ט דרב אמר מכורה ויוצאה ושמואל אמר אינה מכורה כל עיקר, והנה הי' אפשר לומר דבזה גופא פליגי ר' אילא וראב"מ אבל אינו מדוייק לשון קנה קרקע או לא קנה קרקע דהול"ל קנה או לא קנה, ולכן נראה דתרווייהו אזלי אליבא דרב דאמר מכורה ויוצאה דפרש"י שם אליבא דרב דאם קצץ אילנות קץ, וא"כ כ"ש אם תלש פירות שהם שלו, ולכן פליגי תרווייהו אליבא דרב אם מביא בכורים דמ"ד קנה קרקע סובר דמביא, ומ"ד לא קנה קרקע סובר דגרע ממוכר קודם היובל דודאי מביא כדאמר אח"כ בירושלמי אלא דפליגי ר"י ור"ל אם קורא משום דהתם הוי עכ"פ מכירה לזמן והוי מכירה גם על עיקר הקרקע על זמן אבל הכא לא קנה קרקע כלל כיון דמחוייב תיכף להחזיר ולכן אף דאם תלש פירות קודם החזרה הוי שלו מ"מ אינו מביא בכורים, ומבואר מה דאח"כ אמר ר' יעקב בר אחא דהא כבר פליגי ר' יוחנן ור"ל אם מביא וקורא במוכר בזמן היובל וע"ז תירץ ר' לעזר דכו"ע מודו שהוא מביא ולא פליגי אלא בקרייה אבל הכא פליגי אם מביא דמ"ד לא קנה קרקע סבר דהוי כמו מוכר אילן א' דאינו מביא.

ובזה שפיר דמתיב ר' אילא דא"כ יחפור בה בורות שיחין ומערות, ומה דפשיטא לי' דאינו יכול לעשות כן זהו משום דמסתבר דצריך להחזירה שלמה וע"ז משיב לו ראב"מ דזה באמת אינו יכול משום דכתיב ושב לאחוזתו בעינו, עכ"פ כ"ז הוא במוכר קודם היובל דקודם שבא יובל אכתי ליכא מצות חזרה ויוכל באמת לחפור בורות שיחין ומערות דכשבא יובל מחזיר מה שיש בעין ומה שדימה זה המל"מ למה דאמרי' בקדושין דאין עבד כהן נרצע משום דבעינן ושב אל משפחתו למוחזק שבמשפחתו י"ל דהתם שאני כיון דבשעת רציעה א"א שיתקיים בו האי קרא לכן אינו נרצע כלל, אבל הכא בשעת מכירה אפשר שיתקיים קרא דושב לאחוזתו, ועיקר החיוב דחזרה ודאי ליכא אלא כשיגיע יובל, אח"כ ראיתי בדברי הש"ק שם שהביא ד' הרשב"א בגיטין דף י"ז שמביא ד' הירוש' ומוכח מד' הרשב"א שמפרש הירושלמי לענין קנה שדה בזמן היובל, וכדברי המל"מ, שכתב וז"ל אבל יש קנין בא"י לחפור בורות שיחין ומערות כלומר שאינם כק"פ לבד שא"י לחפור בה בורות שיחין ומערות ואף הלוקח שדה בזמן שהיובל נוהג אינו יכול לקלקלה ולחפור בה אלא כקה"ג דמי ויכול לחפור בה וכאותה שאמרו בירוש' בפירקין קנה שדה ביובל וכו'.

ונראה דגם לפי דברי הרשב"א אפשר ליישב דברי הירוש' לדעת הרמב"ם דהנה במוכר שדה לפירות הא כתב הרמב"ם דא"י לשנות צורת הקרקע ודוקא במוכר לזמן יכול לשנות צורת הקרקע, ובגיטין דף מ"ז פליגי ר"י ור"ל במוכר שדהו לפירות אם מביא וקורא וקאמר ע"ז וצריכא דאי איתמר בההיא דכי קא נחית אדעתא דפירות קא נחית אבל בהך דאדעתא דגופי' קא נחית, והנה הרשב"א משמע דמפרש דר' אילא וראב"מ פליגי במוכר שדה בזמן היובל אם כקה"ג דמי או לאו כקה"ג דמי, וזהו שמביא מד' הירוש' דמוכח דאי לאו כקה"ג דמי ודאי א"י לחפור אלא משום דכתיב ושב לאחוזתו, [ומיושב מה שהקשה הש"ק] אבל לדעת הרמב"ם נפרש דר' אילא וראב"מ פליגי בזה אם מוכר שדהו בזמן היובל קנה קרקע והוי כמוכר לזמן קצוב או דאינו אלא כמוכר שדהו לפירות, וכדכתיב כי מספר תבואות הוא מוכר לך, ומה דמייתי ר' יעקב ב"ר אחא ע"ז פלוגתא דר"י ור"ל נוכל ג"כ לפרש דכיון דהוי סבר דר"ל סבר דאינו מביא כלל ע"כ דסבר דל"ק קרקע, וע"ז מתרץ דבאמת מביא ומה דאינו קורא זה משום דכיון דעכ"פ הוי לזמן לא קרינן בי' אדמתך ונמצא דלד' הרמב"ם נוכל לפרש דברי הירוש' כפשוטם ולדברי המ"מ ע"כ נפרש כמש"כ מקודם.

ה) והנה במש"כ בקצוה"ח דהא דאמרו לא ליקני לולבא לינוקא ביומא קמא היינו במקנה סתם בלא שום שיור ותנאי אלא שסומך שיחזור המקבל ויתן לו, אבל במתנה עמ"ל הכונה שאח"כ כשיחזור יהי' ממילא שלו וא"צ הקנאה, וכמה גדול הדוחק בזה דהא אמר לא ליקני, ולא אמר דיש עצה להקנותו במתנה עמ"ל, כיון דבעצם הא מחוייב הקטן באתרוג דהגיע לחינוך, וביותר תימה דהא בד' הרמב"ם מפורש דל"מ לאקנויי לקטן גם במתנה עמ"ל דהרמב"ם איירי בהל' זו בדין מתנה עמ"ל ואחרי שכתב דמהני מתנה עמ"ל כתב ואין נותנין אותו לקטן שהקטן קונה ואינו מקנה לאחרים מן התורה ונמצא שאם החזירו לו אינו חוזר, ומוכח להדיא דבקטן לא מהני עמ"ל, ועיין מש"כ למעלה בשי' הרמב"ם, והא"מ בסי' כ"ח כתב ליישב לפמש"כ התורי"ד בס' המכריע לפי מה שסובר דקטן אין לו זכי' מה"ת אפי' בדעת אחרת מקנה, והק' דא"כ מאי קאמר אקנויי לא מקנה כיון דמדרבנן שפיר מקנה, דהפעוטות מתנתן מתנה במטלטלין, ותי' דאיירי בכה"ג דר"ג שהיו הרבה בנ"א ונותנין זל"ז, ולכן אף דנתינת הקטן מהני מדרבנן לא יצא בו המקבל שהוא גדול וצריך זכי' מן התורה, ולכן לא יקנהו לקטן כיון שאחר לא יוכל לצאת בו.

והנה צריך לבאר דברי התורי"ד דאם הי' ממש כעובדא דר"ג שהי' זה בפני זה, א"כ צ"ע דכשהבעה"ב עומד ורואה שנותן הקטן להאחר וניחא לי' בזה, דהא אמר שבשביל זה לא יקנה לקטן, מפני שלא יוכל אחר לצאת בו, וא"כ שפיר זכה מה"ת, והיה אפ"ל דכיון דמדרבנן זכה הקטן א"כ יצא מרשותו של בעה"ב ואין בעה"ב יכול להקנות כלל שאינו ברשותו והקטן לא יוכל להקנות שאינו שלו, דלא קנה מה"ת, אך אם נימא דלגזלן עצמו יוכל הנגזל להקנות כיון דהוא ברשותו א"כ ה"נ יכול להקנות לאחר דכיון דהקטן נתן לו הוי ברשותו, וגם בל"ז הא מקנה לו בשעת מעשה כשקונה מהקטן, וצריך לומר דכיון דמדרבנן שייך לקטן ואין לבעה"ב בו כלום לכן לא מהני ניחותא דידי' דהוי דברים שבלב, וממילא אין כלל ראי' דניח"ל כיון דהוי דשב"ל, אכן מלבד הדוחק שיש באוקימתא זו הנה באמת לפי גי' דאיכא לפנינו דינוקא מקני קני אקנויי לא מקנה לא יתכן תי' התורי"ד לא על הראי' דקטן קונה בד"א מה"ת, וגם לא על הוכחת הרא"ש דמעמ"ל הוי מתנה לעולם, דלפ"מ שיישב הקצוה"ח א"כ למה צריך מקני קני דמאי נפקא לן בין אי קני אי לא קני עכ"פ הנוטלן ממנו לא יצא, וכפי הנראה הי' לו להתורי"ד גי' אחרת אבל לגי' שלנו א"א ליישב.

ו) עוד הביא הא"מ בסי' כ"ח סיוע לשי' מהא דאמרי' בסוכה מחלוקת בשתקף חבירו והוציאו מסוכתו אבל גזל עצים וסיכך ד"ה אין לו אלא דמי עצים, והיינו דמשום תקנת מריש שנותן דמים, והנה אמר בגמ' דה"מ בגו שבעה אבל לבתר שבעה הדר בעיני', א"כ אינו אלא קנין לזמן, ואמרינן דברי הכל אין לו אלא דמי עצים, והיינו אפי' ר"א דמצריך גבי סוכה נמי לכם א"כ מוכח דקנין לזמן מהני וסיים הא"מ בצ"ע על שי' הרא"ש מגמ' זו, ובאמת אין דבריו נכונים דמשמע מדבריו דאף שנתן דמים לבעה"ב מ"מ כ"ז הוא עד שבעה ימים, אבל אחר החג הדרי העצים בעיני' לבעה"ב, וז"א כלל דודאי אם יתן לבעה"ב דמים כבר נעשה שלו, וכן מוכח ברמב"ם דאם בא לתבוע בתוך שבעה אין לו אלא דמים רק דאם בא לתבוע אחר שבעה דאז כבר אינו מחובר אז בטלה לה תקנת מריש, עכ"פ דבתוך שבעה יכול לסלק לבעה"ב בדמים וא"כ יש לו קנין הגוף לעולם, ואי תיקשי דעכ"פ כ"ז שלא סילק בדמים הרי הבעלים יכולים להמתין עד אחר שבעה וליקח המריש בעיני', אך באמת זה אינה קושיא כיון דעכ"פ לפ"מ שהוא עכשיו הרי אינו יכול להוציא ממנו, ואם משום לבתר שבעה הרי יכול עתה לקובעו במסמרים ולא יהי' יכול להוציא ממנו, אלא דאם לא הי' בתוך שבעה דין תקנת מריש אף בלא קביעה לא הי' שייך לומר דמיקרי שלו משום שיכול לקבעו דהא אינו רשאי לקבעו והוי גזל ומשום שיכול לגזול לא הוי שלו, אבל אם נימא דעכשיו הוא שלו ואינו יכול להוציא ממנו משום תקנת מריש, והיינו דלפ"מ שהוא עכשיו דהוא קבוע, ואי משום דאחר החג יבטל הקביעות הרי יכול לקובעו קודם שיבטל הקביעות.


ז) עוד כתב הא"מ דממש"כ הר"ן בגיטין פ' המגרש יש סתירה לשיטתו שכ' הר"ן בפ' המגרש גבי הא דבעי היום אי את אשתי ולמחר את אשתי בתר דבעי הדר פשטה כיון דפסקה פסקה, וכתב הרא"ה ז"ל דמהא שמעינן שהנותן קרקע לחברו גוף ופרות יום א' שזכה מקבל בקרקע לעולם דהא אסיקנא כיון דפסקה פסקה עכ"ל, וכתב הא"מ ולפי"ז לא משכח"ל כלל מתנה לזמן בגוף ופירות לשעה דכיון דפסקה פסקה, אך לחזק שיטתו כ' הא"מ דסברא זו שכתב הר"ן משמי' דהרא"ה לא ס"ל להר"ן עצמו, דבנדרים דף כ"ט בהא דתנן נטיעות אלו קרבן עד שיקצצו עולא אמר כיון שנקצצו שוב אינו פודן, והיינו משום דקדושה פקע בכדי, ובר פדא סבר דפודן פעם אחת משום דקדושה לא פקע בכדי, וכ' הר"ן וז"ל ואפ"ה דוקא בהקדש הוא דאמר הכי משום דקדושה לא פקע בכדי אבל בד"מ כיון דודאי זכי' דממונא פקעה בכדי וכדאמרינן נכסי לך ואחריך לפלוני אין לשני אלא מה ששייר ראשון, וממה ששייר ראשון מיהא אית לי' דפקעה זכותי' דראשון בכדי ה"נ כי אמר שדי נתונה לך עד שאעלה לירושלים מכי עלה לירושלים פקע זכותי' עכ"ל, והיינו דאפי' לבר פדא דאית לי' קדושה לא פקע בכדי אבל ד"מ פקע בכדי, ובזה תמה הא"מ על הרא"ה שכתב דבמתנת שדה כיון שפסקה פסקה דהא עולא ובר פדא פליגי אי קדושת דמים פקעה בכדי או לא, ותיפוק לי' כיון דפסקה פסקה אפי' בדיני ממונות דודאי פקעה בכדי עכ"ד הא"מ, אכן באמת אין כאן סתירה לפמש"כ הר"ן עצמו בסוגיא זו דגם אביי דס"ל דקדושת הגוף נמי פקע בכדי, מ"מ מודה דאומר לאשה היום את אשתי ולמחר אי את אשתי לא יפקעו הקדושין בלא גט משום דכל קדושה שאינה עולמית ק"פ מקרי כדמוכח בסוף השולח, והלכך גבי הקדש כיון דאפשר למיחל דין הקדש שאינו עולמית כמו בקדושת דמים ולכן אפי' במקדיש קה"ג לזמן פקע בכדי שאפי' תאמר שאין זה קדושת הגוף כיון דאינו אלא לזמן לא איכפת לן ולא יהי' באמת קה"ג מעליא, אבל גבי אשה כיון דלא אשכחן בה קדושת דמים לכן א"א שתהא אשה לזמן ידוע שכל כיו"ב אינו קה"ג עכ"ד הר"ן, ואיברא דיש לעיין בדבריו דהא אביי קאמר התם דגם קדושת הגוף כמו עולה יהי' פקע בכדי דהא מפרש ברייתא דשור זה עולה כפשטי' בעולה ממש וא"כ אי ניחא דמילתא דפקע בכדי לא מיקרי קה"ג ממש היכי קרב כל ל' יום לעולה, ואפשר לומר דהר"ן לא קאמר דל"ה קדושת הגוף אלא דאותו זכות שהשאיר המקנה או המקדיש שיפקע הקנין או ההקדש כשיגיע הזמן אותו הזכות מעכב שלא יהא קרוי הקנין קה"ג ממש כיון דצריך לפקוע אבל לולי זה הוי קה"ג ולכן גבי שור זה עולה, איברא דיש להמקדש זה הזכות מ"מ כיון דכשבאין להקריבו לעולה יתבטל זה הזכות א"כ לא מיקרי שמקריב דבר שאינו קדוש בקה"ג דהא באמת קדיש גופי' ואי משום דיש זכות שמפקיעו בזה הא נתבטל זכות זה אם נקריב אותו תוך ל' אלא דאם יקריבו אותו עד לאחר ל' נמצא באמת דאותו הזכות שיהי' בהפקעת הדבר כשיגיע הזמן זה עושה שלא יהי' קה"ג ממש, ולכן גבי אשה אם נימא דאחר ל' יתבטלו הקדושין נמצא דכל אותם הימים לא הי' קה"ג ממש דאותו דין שיש בבטול הקדושין משווי שלא יהי' זה קה"ג ממש.

ולפי"ז נבין ד' הרא"ה דלפמש"כ דמה שמקנה לזמן אפי' קה"ג כיון שמתנה שלא יהי' אלא יום א' או ל' יום לא מיקרי זה קה"ג ממש א"כ יש לחקור אם נתן לו בפירוש הגוף אלא שהתנה שיהי' זה רק לזמן בזה יש להסתפק אם נימא דהוי קה"ג מעליא וא"כ אי אפשר לפקוע, או דנימא להיפוך דכיון שאמר בפי' לזמן לכן לא הוי קה"ג מעליא אף שאמר בפירוש שיהי' קה"ג וזה שלמד הרא"ה ז"ל מסוגיא דהמגרש דהתם נמי איבע"ל אם אמר היום אי את אשתי ולמחר את אשתי מי נימא דכיון דל"מ גירושין לזמן א"כ לא הוי גט כלל או דנימא דהיום גרש אותה בתורת גירושין ובתורת כריתות מעליא ולכן לא מהני מה שאומר ולמחר את אשתי דכיון דפסקה פסקה ובהכי מסיק הגמ' כיון דפסקה פסקה וא"כ שפיר למד הרא"ה מכאן דה"נ גבי מכירה כיון שאמר שיהי' היום קה"ג מעליא נקנה לגמרי ולא תפקע למחר, ולפ"ז אין כאן סתירה מד' הר"ן בנדרים דהא לא מיירי התם בשהקנה עד שיעלה לירושלים ואמר בפי' שמקנה קנין הגוף אלא שמקנה סתם עד שיעלה לירושלים א"כ מה איכפת לן דהוי קנין שאינו קה"ג אלא כמו ק"פ, ובאמת הא מילתא דפשיטא דאטו רבותא הוי דמשכחת קנין לזמן גבי מכירה אלא דהר"ן נחית שם לחלוק בשם הר"ר משה על הרשב"א דלא אמרי' דכונתו במ"ש עד שאעלה לירושלים דכי לקחו ממנו יהא חוזר ונמכר אליו וע"ז כתב הר"ן דל"א הכי דדוקא גבי הקדש דלא פקעה בכדי על כרחך זה כונתו אבל הכא דפקעה בכדי כונתו הי' פשוט דאח"כ יפקע ע"ש בר"ן שכן מבואר שם להדיא שלזה נחית שם הר"ן, א"נ י"ל דהכא הוא חידוש יותר דמוכר לזמן פשיטא דמהני דהא הוי ק"פ ממש, אבל הכא דכי אמר עד שאעלה לירושלים דכיון דאם לא יעלה כלל הרי קנוי לו לעולם קה"ג א"כ עד שיעלה מצינו למימר דלא קנה אלא פירות דהא אפשר לא יעלה אלא דקנה אף גוף הקרקע ורק דצריך לפקוע ולכן תליא מילתא בהא דממון פקעה בכדי ומ"מ כיון דלא קאמר בפי' שיהי' קה"ג, זה הזכות גופא דצריך לפקוע עושה שלא יהי' קה"ג.

והנה בלא קו' האבני מלואים על הרא"ה יקשה לפמש"כ הרמב"ם דהקונה לזמן הר"ז בונה והורס ועושה כל מה שעושה קנין עולם לעולם ולא אמרי' דכיון דפסקה פסקה וחזינן דאפשר להיות יום א' קנוי קה"ג וזהו קנין הגוף לזמן אלא דצ"ל כמש"כ דאיברא דהוי קה"ג לזמן אבל קה"ג ממש לא מיקרי והרא"ה מיירי כשאמר להדיא שיהי' קה"ג גמור ולכן הוי סתירה כיון שנאמר דזה גופא שיש לו זכות שמחר לא יהי' של המקבל זה עושה שלא יהי' קנין הגוף, ומה שתי' הא"מ על הרא"ה ע"ש ודאי לא מסתברי דבריו לומר דהוא מגדר זכי' והפקר דא"כ בעי מעשה קנין אלא דנימא דכיון דהוא ממילא שלו א"כ בהקדש נמי וכן מש"כ אח"כ לחלק בין אחריך לפלוני אין דבריו נכונים, והפשוט הוא כמש"כ.

ב] והנה אמרתי להעתיק מה שכתבתי מכבר בקונטרס לדון בד' הקצוה"ח ובד' הנתה"מ ויתבאר בזה ענין מתנה ע"מ להחזירו, והנה הקצוה"ח כתב להוכיח דמתנה ע"מ להחזיר אינו ע"מ שיקנה לו בקנין אלא דאחר הזמן נעשה ממילא שלו, וא"צ קנין מחדש, ומ"מ הוי בזה קה"ג כיון דעכשיו נותן לו גם את הגוף רק ששייר דאח"ז יוחזר אליו מהא דב"ב קל"ז אתרוג זה לך ואחריך לפלוני ואמרי' מיפק לכו"ע נפיק בי' אלא מכרה או אכלה באנו למחלוקת רשב"ג ורבנן, ומוכח דאע"ג דהוי רק לזמן מ"מ כיון דודאי נתן לו עכשיו את הגוף יצא וקרינא בי' לכם, והרא"ש כתב דהיינו שנותן לו עכשיו מתנה גמורה ע"מ שיתן אחריו לפלוני, והק' הקצוה"ח דהא אחריך הוא לאח"מ אע"כ דלא בעי הקנאה רק דממילא יהי' שלו וכן הוא במתנה עמ"ל ורק דאם הי' כן היינו אומרים דאין לשני אלא מה ששייר ראשון ואם מכר הראשון או אכל אין לשני כלום ואפי' לרבי דס"ל דהראשון אין לו רשות לאכול היינו דוקא באחריך דס"ל דלא הוי מתנת הגוף לזמן אבל היכי דנותן לו הגוף לזמן אפי' רבי מודה ולכן צריך תנאי דהיינו ע"מ שיהי' לו שיור, אבל עכ"פ אם החזירו קונה ממילא וא"צ קנין מחדש, וכ' עוד דאע"ג דכתב בשו"ע חו"מ ברמ"א סי' רמ"ח נתן לראשון הנכסים לי' שנים ואח"כ לפלוני אין הראשון רשאי למכרם היינו נמי משום דאזלי' בתר כונה ואמרי' כיון שלא נתן אלא לזמן לא נתן אלא לפירי, אבל היכי דנתן את הגוף ממש אפי' לזמן מהני וכיון דאי לא נפיק למאי יהבי' ניהלי' הו"ל כמפרש שנותן את הגוף וכמו דאמרי' בגמ' לרבי עכ"ד הקצוה"ח.

והנה באמת מפורש כדבריו ברשב"ם בסוגיא זו דאהא דאמר בגמ' אי מיפק לא נפיק למאי יהבי' ניהלי' ופי' הרא"ש דהיינו דע"כ נתן לו את הגוף ע"מ להחזיר והרשב"ם פי' להדיא דלא כדבריו אלא שמכיון שכ"ז שחי הראשון אין לשני בו כלום לכם קרינא בי' ע"ש בד"ה אי מיפק ובד"ה מכרה ומפורש כדבריו להדיא דלא בכח תנאי נתן להאחריך דהיינו שנתן הכל לראשון ורק שהתנה תנאי שיתן להשני וכמו שהרא"ש פירש, אלא דבאמת לא הקנה להראשון אלא לכל ימי חייו ולהשני נתן הגוף ומ"מ כיון שדעתו שיצא בו הו"ל כמי שנתן לו את הגוף לזמן וקרינא בי' לכם, ובנתה"מ הסב כונת הרשב"ם לדעת הרא"ש ודבריו נפלאים למעיין שפי' פי' חדש בד' הרשב"ם שמפורש דלא כדבריו, ומש"כ שם הנתיבות דכיון דאכילת פירות באתרוג אינו אלא לצאת בו וא"כ אחר שיצא בו שוב א"צ לו ואחריך משמע עד שתצטרך כמש"כ הסמ"ע אין דבריו מובנים דאטו אתרוג אינו כשר רק שנה א' ואם ישמור אותו יהי' כשר לעולם כ"ז שתשמור צורתו, ועוד דא"א לומר דהכונה באתרוג אחר שתצא בו ולא לכל ימי חייו דא"כ איך ס"ד דגמ' שיכול למכור או לאכלו אפי' לרשב"ג, כיון שלא נתן לו אלא כדי לצאת בו י"ח ומוכח דכשנותן לו לחלוטין נתן לו רק דאמר אחריך לפלוני ולכן שפיר הו"א דכיון דכל ימי חייו הוא שלו ורשאי למוכרו, אם הכונה שנתן לו רק כדי לצאת בו א"כ ודאי אם ימכור ל"מ, וברור הוא דכונת אחריך היינו אחר מיתה וכד' הקצוה"ח ותמוהים ד' הרא"ש כמו שתמה הקצוה"ח דהא אין קנין לאח"מ.

אכן מתוך ההכרח יש ליישב אולי דברי הרא"ש לפי מש"כ הרשב"ם דאחריך היינו עם גמר מיתה, שכ' שם בד"ה וכבר קדמו אחריך, דמשעה דאין הראשון צריך לנכסים הללו זיכהו הנותן לזה השני מיד, ובכה"ג ודאי מהני מה שיקנהו עם גמר מיתה כמבואר בסוגיא דמהני גבי גט, ואפשר שיקיים המקבל התנאי ויתנהו להאחריך בקנין שיקנהו עם גמר מיתה, ברם יש להעיר מהא דאמרי' בגמ' בד' קכ"ז ולמ"ד אדם מקנה דבר שלב"ל יכיר למה לי ומשני בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס, אלמא דבשעה שהוא גוסס אינו בר הקנאה וצ"ע דאמאי מהני גבי גט.

ונראה לפמש"כ התוס' בב"מ ד' ט"ז דאפי' לר"מ דס"ל אדם מקנה דבר שלבל"ע מ"מ עד שבא לעולם יכול לחזור בו אפי' אם אמר מעכשיו, ומוכח דאפי' לר"מ דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מ"מ אין זה קנין גמור, ולכן צריך שבשעת גמר הקנין יהי' בר הקנאה שיוכל לחזור או לקיים הקנין אבל במקנה לאחר ל' שעיקר הקנין כבר חל ורק הגמר הוא לאחר ל' בזה ודאי יכול לחול אף אם אינו בר הקנאה בשעת חלות הקנין, ויש לעיין לפ"ז במקנה דשלב"ל אם יהי' ישן בעת שבא לעולם אם יוכל אח"כ לחזור.

שוב מצאתי במחנה אפרים הל' זכי' ומתנה סי' ט"ז שעמד ע"ז להקשות מהא דנפלו לו כשהוא גוסס בסוגיא דאחריך דמפורש דנתן גט עם גמר מיתה מהני, וכתב לחלק דגבי גט כיון דמצי להקנות עכשיו מהני גם בשעת מיתה, ול"ד לנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס דלא מצי להקנות עכשיו והסתייע לזה מגמ' דכתובות דף פ"ט בנותן שתי פרוטות ואמר באחת התקדשי וכו' דאמרי' דכיון דמהני עכשיו מהני גם לאחר זמן, ולא קרב זה אל זה דהתם משום דררא דלא בא לעולם אתינן עלה, ולכן כיון דלא מצי למיעבד עכשיו הוי כמי שבא לעולם דאחר שיגרש יוכל שוב לקדש ורק דבאמצע אינו יכול, ואמרינן דזה לא מיקרי דבר ש

כו[edit]

האומר לאשה התקדשי לי בתמרה זו התקדשי לי בזו התקדשי לי בזו אם יש באחת מהן שוה פרוטה הרי זו מקודשת ואם לאו אינה מקודשת אלא מספק שמא תשוה תמרה אחת פרוטה במקום אחר. אמר לה התקדשי לי בזו ובזו ובזו אם יש בכולם שוה פרוטה מקודשת ואם לאו אינה מקודשת אלא מספק.

התקדשי לי בתמרה זו, הכ"מ הקשה דבגמ' מוקי לה כר"ש דאמר עד שיאמר שבועה לכל אחד ואחד, והרמב"ם בפ"ז משבועות ובפ"ד מהל' נדרים משמע דפסק דלא כותי', וא"כ יש לתמוה היאך פסק כאן כותי', ובפ"ד מנדרים הל' י"א כתב ליישב דמדחזינן בקדושין דסתם לן תנא כר"ש ובשבועה"פ סתם לן תנא דלא כותי', אמרי' ראה רבי דבריו של ר' שמעון בקידושין ודברי ר' יהודה בשבועת הפקדון, אע"ג דבנדרים סתם לן כר"ש כיון דשבועות ונדרים בחדא שיאטא שייטי אית לן למיסמך טפי אסתמא דשבועת הפקדון, דאתיא כרבי. מלמיסמך אסתמא דנדרים דאתיא כיחידאה ע"ש, ולא ביאר כלל הכ"מ איזה ביאור יש לחלק מקדושין לדין שבועות ונדרים.

והלח"מ בפ"ד מנדרים הקשה על מש"כ שם עוד הכ"מ, דהרמב"ם סובר כגי' התוס' דולא לך בוי"ו הוי כלל, והילכך הותר הראשון הותרו כולם, אבל לזה לזה בלא וי"ו פרטא הוי וצריך פתח לכל אחד ואחד, וכתב הלח"מ איני יודע איך אפשר לומר כן דהא רבינו ז"ל פסק בפ"ז מהלכות שבועות שבועה שאין לך בידי לא לך ולא לך ולא לך כולהו בוי"ו דהוי פרטי וחייב על כאו"א, ומ"ד דבויו הוי כללי צריך שיאמר חטים שעורים כוסמים בלא וי"ו כמפורש בפ' שבועה"פ, ומוכח דתרווייהו פרטי הוי וכרבי דאמר ל"ש כזית כזית ול"ש כזית וכזית, ולכן כתב הלח"מ דהרמב"ם סובר כגי' הרא"ש דגורס בהא דנדרים דף כ"ז כגון שתלאן זה בזה דאמר פלוני ופלוני ופלוני וסובר דלגבי זה מהני וי"ו דהוי פרטי עם תלי' זה בזה ובלא וי"ו הוי פרטי בלא תלי' עכ"ד. וצריך לבאר דכיון דאמרי' דגם עם וי"ו הוי פרטי א"כ אמאי נימא דהוי תלי'.

ונראה עפ"מ דפסק הרמב"ם בפ"ד דשבועות הל' ז' וכן האומר שבועה שלא אוכל פת חטין ופת שעורין ופת כוסמין ואכלן חייב על כל אחת ואחת שלא אמר פת ופת ופת אלא לחלק ולחייב על כל אחת, ובהל' ח' כתב היה חבירו מסרהב בו לאכול אצלו ואמר לו בוא ושתה עמי יין וחלב ודבש ואמר שבועה שאיני שותה יין וחלב ודבש ושתה מהן חייב על כל אחת ואחת בפני עצמו, שהי' לו לומר שבועה שאיני שותה כלום או מה שאמרת ומשחזר ופרט גלה דעתו שחייב עצמו בשבועה על כל מין ומין בפני עצמו, ולפיכך אין מצטרפין זה עם זה ואינו חייב עד שיאכל כשיעור ממין אחד, הואיל והן חלוקין לחטאות הרי הן כחלב ודם שאינן מצטרפין לכזית כמו שנתבאר בהלכות מאכלות אסורות, ולכן י"ל דמה דאמר בנדרים דף כ"ז דכגון שתלאן היינו משום דמיירי בעומדים לפניו כמו דאמר במתני' שאיני נהנה לכולכם וא"כ מסתבר דמדלא אמר אלו מוכח שתלאן זה בזה, ומש"כ הרמב"ם בפ"ז דשבועות דבוי"ו נמי פרטא הוא היינו משום שהשיב תשובה וכמו דאמר ר"פ במסרב וכו' אבל באמת פסק הרמב"ם דבויו כללא הוי ובלא ויו פרטא הוי אלא דהיכי דיכל לומר אלו ואמר בויו ונוכל לפרש דויו הוא משום תלי' אמרי' שתלאן, ונמצא דעיקר דין דבויו הוי כללא אלא דהיכי דלא הי' צריך לפרוט כלל אמרי' דפרטא הוי כמו במסרב, והיכי דנוכל ליישב בזה דנימא דהוי תלי' אמרי' דהוי תלי' כדי שלא נצטרך לומר דהוי פרטי לגמרי ונמצא דלא פסק הרמב"ם כרבי דאמר ל"ש כזית כזית.

ומה דפסק הרמב"ם גבי התקדשי כר"ש, נראה משום דאמר בשבועות דף ל"ח תן לי חיטין ושעורין אמר ר' יוחנן פרוטה מכולם מצטרפת ועי' בפירש"י ועיין בפי' הר"י מיגאש שם, דלפרש"י למ"ד אכללי לא מחייב אין פרוטה מצטרפת לחייבו ולהר"י מיגש שפיר מצטרפת דאמר' להכי כללן בתחלה עי"ש היטב וחזינן שהוא מחלוקת אם בכה"ג מצטרפת ונמצא דלפי הר"י מיגש מיושב דמה דאמר בגמ' בקדושין מאן תנא התקדשי היינו אליבא דמ"ד אכללי נמי מחייב ונמצא דלא שייך זה רק לר"ש דלא שייך בקדושין לומר שקדשה בכללא וגם בפרטא אבל למ"ד אכללי לא מחייב ומ"מ סבר ר"י דפרוטה מכולם מצטרפת שפיר דלא צריך כלל לאוקמי כר"ש, ואף דפסק הרמב"ם כרש"י היינו משום דמספ"ל גם בפרש"י אבל לקולא גבי קדושין חשש שפיר לשי' הר"י מיגש.

כז[edit]

האומר לאשה התקדשי לי בתמרה זו התקדשי לי בזו התקדשי לי בזו אם יש באחת מהן שוה פרוטה הרי זו מקודשת ואם לאו אינה מקודשת אלא מספק שמא תשוה תמרה אחת פרוטה במקום אחר. אמר לה התקדשי לי בזו ובזו ובזו אם יש בכולם שוה פרוטה מקודשת ואם לאו אינה מקודשת אלא מספק.

התקדשי לי בתמרה זו, הכ"מ הקשה דבגמ' מוקי לה כר"ש דאמר עד שיאמר שבועה לכל אחד ואחד, והרמב"ם בפ"ז משבועות ובפ"ד מהל' נדרים משמע דפסק דלא כותי', וא"כ יש לתמוה היאך פסק כאן כותי', ובפ"ד מנדרים הל' י"א כתב ליישב דמדחזינן בקדושין דסתם לן תנא כר"ש ובשבועה"פ סתם לן תנא דלא כותי', אמרי' ראה רבי דבריו של ר' שמעון בקידושין ודברי ר' יהודה בשבועת הפקדון, אע"ג דבנדרים סתם לן כר"ש כיון דשבועות ונדרים בחדא שיאטא שייטי אית לן למיסמך טפי אסתמא דשבועת הפקדון, דאתיא כרבי. מלמיסמך אסתמא דנדרים דאתיא כיחידאה ע"ש, ולא ביאר כלל הכ"מ איזה ביאור יש לחלק מקדושין לדין שבועות ונדרים.

והלח"מ בפ"ד מנדרים הקשה על מש"כ שם עוד הכ"מ, דהרמב"ם סובר כגי' התוס' דולא לך בוי"ו הוי כלל, והילכך הותר הראשון הותרו כולם, אבל לזה לזה בלא וי"ו פרטא הוי וצריך פתח לכל אחד ואחד, וכתב הלח"מ איני יודע איך אפשר לומר כן דהא רבינו ז"ל פסק בפ"ז מהלכות שבועות שבועה שאין לך בידי לא לך ולא לך ולא לך כולהו בוי"ו דהוי פרטי וחייב על כאו"א, ומ"ד דבויו הוי כללי צריך שיאמר חטים שעורים כוסמים בלא וי"ו כמפורש בפ' שבועה"פ, ומוכח דתרווייהו פרטי הוי וכרבי דאמר ל"ש כזית כזית ול"ש כזית וכזית, ולכן כתב הלח"מ דהרמב"ם סובר כגי' הרא"ש דגורס בהא דנדרים דף כ"ז כגון שתלאן זה בזה דאמר פלוני ופלוני ופלוני וסובר דלגבי זה מהני וי"ו דהוי פרטי עם תלי' זה בזה ובלא וי"ו הוי פרטי בלא תלי' עכ"ד. וצריך לבאר דכיון דאמרי' דגם עם וי"ו הוי פרטי א"כ אמאי נימא דהוי תלי'.

ונראה עפ"מ דפסק הרמב"ם בפ"ד דשבועות הל' ז' וכן האומר שבועה שלא אוכל פת חטין ופת שעורין ופת כוסמין ואכלן חייב על כל אחת ואחת שלא אמר פת ופת ופת אלא לחלק ולחייב על כל אחת, ובהל' ח' כתב היה חבירו מסרהב בו לאכול אצלו ואמר לו בוא ושתה עמי יין וחלב ודבש ואמר שבועה שאיני שותה יין וחלב ודבש ושתה מהן חייב על כל אחת ואחת בפני עצמו, שהי' לו לומר שבועה שאיני שותה כלום או מה שאמרת ומשחזר ופרט גלה דעתו שחייב עצמו בשבועה על כל מין ומין בפני עצמו, ולפיכך אין מצטרפין זה עם זה ואינו חייב עד שיאכל כשיעור ממין אחד, הואיל והן חלוקין לחטאות הרי הן כחלב ודם שאינן מצטרפין לכזית כמו שנתבאר בהלכות מאכלות אסורות, ולכן י"ל דמה דאמר בנדרים דף כ"ז דכגון שתלאן היינו משום דמיירי בעומדים לפניו כמו דאמר במתני' שאיני נהנה לכולכם וא"כ מסתבר דמדלא אמר אלו מוכח שתלאן זה בזה, ומש"כ הרמב"ם בפ"ז דשבועות דבוי"ו נמי פרטא הוא היינו משום שהשיב תשובה וכמו דאמר ר"פ במסרב וכו' אבל באמת פסק הרמב"ם דבויו כללא הוי ובלא ויו פרטא הוי אלא דהיכי דיכל לומר אלו ואמר בויו ונוכל לפרש דויו הוא משום תלי' אמרי' שתלאן, ונמצא דעיקר דין דבויו הוי כללא אלא דהיכי דלא הי' צריך לפרוט כלל אמרי' דפרטא הוי כמו במסרב, והיכי דנוכל ליישב בזה דנימא דהוי תלי' אמרי' דהוי תלי' כדי שלא נצטרך לומר דהוי פרטי לגמרי ונמצא דלא פסק הרמב"ם כרבי דאמר ל"ש כזית כזית.

ומה דפסק הרמב"ם גבי התקדשי כר"ש, נראה משום דאמר בשבועות דף ל"ח תן לי חיטין ושעורין אמר ר' יוחנן פרוטה מכולם מצטרפת ועי' בפירש"י ועיין בפי' הר"י מיגאש שם, דלפרש"י למ"ד אכללי לא מחייב אין פרוטה מצטרפת לחייבו ולהר"י מיגש שפיר מצטרפת דאמר' להכי כללן בתחלה עי"ש היטב וחזינן שהוא מחלוקת אם בכה"ג מצטרפת ונמצא דלפי הר"י מיגש מיושב דמה דאמר בגמ' בקדושין מאן תנא התקדשי היינו אליבא דמ"ד אכללי נמי מחייב ונמצא דלא שייך זה רק לר"ש דלא שייך בקדושין לומר שקדשה בכללא וגם בפרטא אבל למ"ד אכללי לא מחייב ומ"מ סבר ר"י דפרוטה מכולם מצטרפת שפיר דלא צריך כלל לאוקמי כר"ש, ואף דפסק הרמב"ם כרש"י היינו משום דמספ"ל גם בפרש"י אבל לקולא גבי קדושין חשש שפיר לשי' הר"י מיגש.


< הקודם · הבא >
מעבר לתחילת הדף
Information.svg

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain).

אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.