אבן האזל/אישות/ד
דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף
א[עריכה]
אין האשה מתקדשת אלא לרצונה והמקדש אשה בעל כרחה אינה מקודשת, אבל האיש שאנסוהו עד שקידש בעל כרחו הרי זו מקודשת, ויש לאיש לקדש נשים רבות כאחת והוא שיהיה בכסף אם קידש בכסף פרוטה לכל אחת ואחת, ויש לאחת מהן או לאחר לקבל הקידושין ע"י כולן מדעתן.
השגת הראב"ד, אבל האיש כתב הראב"ד ז"ל והוא שיאמר רוצה אני ועי' במ"מ שביאר בדעת הרמב"ם דעושה מעשה בשתיקה דהיינו שאינו צווח יותר אלא שעשה כמו שכפוהו הו"ל כאומר רוצה אני עי"ש.
והנה הרמב"ם בפ"ב מהל' גירושין הל' כ' כתב מי שהדין נותן שכופין אותו לגרש כו' מכין אותו עד שיאמר רוצה אני ויכתוב הגט והוא גט כשר, ומתבאר מדברי הרמב"ם דבעי שיאמר רוצה אני ותימה דמאי שנא מקדושין דעושה מעשה בשתיקה מהני גם אם לא אמר בפירוש רוצה אני, וגבי גט אף שעשה מעשה לא מהני עד שיאמר בפירוש רוצה אני, וכבר עמד בזה המהרי"ט והלח"מ, והמהרי"ט תירץ דבגט לא מיקרי נתינתו מעשה דבעינן שיכתוב הגט לשמה, ואם לא כתבו לשמה לא הוי גט כלל ולא מיקרי מעשה דניירא בעלמא הוא, ולכן צריך שיאמר רוצה אני והיינו שיכתבוהו לשמה.
ונראה דלא דמי דין רצון דבעינן בגט לדין רצון בקדושין ומו"מ דהנה הרמב"ם בפ"א מהל' גירושין הל' ב' כתב והיה אם לא תמצא חן בעיניו מלמד שאינו מגרש אלא ברצונו וצ"ע דהרי בכל הקנינים נמי בעינן רצון ולמה צריך למילף מוהיה אם לא תמצא חן בעיניו שאינו מגרשה אלא מרצונו, ונראה דבאמת צריך להבין הא דמהני בעלמא גבי תליוה וזבין שיאמר רוצה אני, דלכאורה אין הביאור דאחר שאמר רוצה אני הוא רוצה כבר באמת גם בלא הכפיה דהרי קמן שכל זמן שלא כפוה לא רצה ומחמת המכות נתרצה, וא"כ גם כשאמר רוצה אני הדר יטעון ע"ז גופא טענת אונס, לכן נ"ל שכל דין אונס אינו אלא אם הוא חושב בשעת מעשה שלולא האונס לא היה עושה כן, ואם היה מציאות לחזור היה חוזר, ולכן הא דצריך שיאמר רוצה אני היינו שאומר שעכשיו דעתו כן בהחלט שישאר כך ואף שחזינן דרק מחמת ההכאה הוא אומר את זה, מ"מ אמרינן כיון דמקבל זוזי או משום דמצוה לשמוע דברי חכמים לכן אגב אונסי' גמר ומקני ואמרינן שדעתו בהחלט כן ומה שבמחשבתו הוי דברים שבלב אלא אם כן ימסור מודעה ולכן אינו יכול לטעון טענת אונס דדברים שבלב אינם דברים וכיון שמתוך מעשיו מוכח שרוצה שפיר מהניא מכירתו.
אכן יש נ"מ בין קניני מקח וממכר וקדושין לבין גיטין והקדש דבקנינים מה שצריך שיאמר רוצה אני הוא מתרי טעמי חדא שיהי' הקנאה דבעינן כונה ובלא כונה להקנות לא הוי קנין כלל וזהו אונס המבואר בהכונס דף ס"ב ועוד צריך רצון לענין שלא יהיה אונס דמדין תורה נתמעט אונס דלא הוי מעשה כלל מולנערה לא תעשה דבר וכמבואר בנדרים דף כ"ז גבי תנאי דאי לא אתינא עד תלתין יומי ואיתניס ולא אתי ואמר רבא אנוס הוא ואונס רחמנא פטרי' דכתיב ולנערה לא תעשה דבר, וכן בב"ק דף כ"ח גבי נפשרה ואמרינן דאונס הוא ואונס רחמנא פטרי' דכתיב ולנערה וגו' ואף דהתם מיירי לענין עונש דהתורה פטרה אותה מדין אונס ומאי שייך זה לאונס דגבי תנאי או לענין עשיית מזיק (ואולי צ"ל שהוא דרשא שמיותר קצת דלא בעי למיכתב רק שהוא חייב וממילא הוי שמעינן שהיא פטורה מדלא כתב בפירוש שהיא ג"כ חייבת). עכ"פ ילפינן מולנערה דמעשה באונס לא הוי [מעשה] וע"ז אמרינן בב"ב אגב זוזי גמר ומקני היינו דמקנה בהחלט ומה שלא רצה מקודם לא איכפת לן דלא עדיף מהעמיד עליו רעים דמהני ודאי, אבל כל זה הוא במקח וממכר או בקדושין אבל בגט כיון דילפינן מוהיה אם לא תמצא חן בעיניו ויש פסוק מיוחד דבעינן לרצונו ע"כ דמה דבעינן רצון הוא בשביל עצם החלות של הגירושין ולא כמו גבי מו"מ שהוא רק תנאי וכדי שלא ליהוי אונס דגבי גט בעינן התרצות ממש שיתרצה בלבו ונהי דהרצון הוא מתוך כפיה כבר הסביר הרמב"ם משום דע"י הכפיה כפה יצרו הרע דכיון שיש צד רצון גם בלא הכפיה שהוא ישראל ורוצה בקיום המצוות ויש צד המונע דהיינו יצרו הרע ולכן כשכופין אותו ואומר רוצה אני מיקרי רצון וכן גבי קרבן דבהדיא כתיב בי' לרצונו בעינן רצון ממש ולכן בעינן שיאמר רוצה אני ובלא אמירתו אף שהקדיש בפיו והביא לעזרה וסמך ידו עליו לא מהני דאפשר שעשה כל זה מתוך כפיה אבל אם אמר רוצה אני אף דדברים שבלב לא מהני גבי קרבן דכתיב לרצונו מ"מ הוי לרצונו כיון שכפה יצרו הרע וכמו שהסביר הרמב"ם ולכן בעינן שיאמר רוצה אני דהיינו החלטה על הרצון וכמש"כ, ולכן סובר הרמב"ם דגבי קדושין דשם אין דין מיוחד של רצון וצריך רצון כמו גבי שאר קנינים שפיר מהני עושה מעשה בשתיקה.
והנה המ"מ הקשה על הראב"ד דהכא גבי קדושין הצריך שיאמר רוצה אני דהא גבי מכר בפרק י' מהל' מכירה לא הזכיר הרמב"ם רוצה אני והראב"ד לא השיג שם על זה ומוכח דגבי מכר סבר הראב"ד ג"כ דלא בעינן שיאמר רוצה אני ומ"ש קדושין מני'.
ונראה בביאור דברי הראב"ד דבאמת צריך רצון בלב גבי מכירה ג"כ ולא סגי בהחלטה אלא דס"ל נמי דעושה מעשה חשיב כמו רוצה אני ואף דקמן שמתוך כפיה מכר מ"מ אפשר דאחרי הכפיה הוא רוצה כבר באמת וכמש"כ דאונס לא הוי אלא היכי שגם בעת מעשה אינו רוצה וחושב שאילו היה אפשר לו לחזור היה חוזר וגם עכשיו אבל הכא אפשר שמתוך הכפיה הוא רוצה כבר ולא הוי אונס דכיון דליכא אומדנא דמוכח שאינו רוצה הוי דברים שבלב וכדאמרינן בקדושין דף נ. וכיון שעשה מעשה בשתיקה שמראה שהוא רוצה אין אנו חוששים למה שבלבו כיון דליכא אומדנא דמוכח אבל מתי אמרינן דדברים שבלב לא הוי דברים דוקא היכא דמכחיש אבל היכא דלא מכחיש נשארת האומדנא דחזינן דכפוהו והוא מתוך כפיה מכר ולכן סבר הראב"ד לחלק בין קדושין למכר דגבי מכר כיון שהוא תלוי בדעת שניהם שהרי הלוקח הוא הנותן את הכסף קנין והמוכר קבל ממנו אמרינן דמסתמא ניחא ליה כיון דלא אזלינן בתר דעתו לחוד אבל גבי קדושין כיון דבדעתו לחוד תלוי והוא לא קבל ממנה כלום אפשר דלא ניחא ליה ועשה כל זה מתוך אונס ולכן הצריך שיאמר רוצה אני.
ויסוד לדברי הרמב"ם נראה מהא דבקדושין דף נ' אמרינן ודברים שבלב אינם דברים מנא לן ורצה הש"ס להביא מהא דיקריב אותו מלמד שכופין אותו עד שיאמר רוצה אני ואף דבלבי' לא ניחא ליה ומשני דלמא שאני התם דניחא ליה בכפרה ושוב רצה להביא ראי' מגיטי נשים שכופין אותו עד שיאמר רוצה אני ומשני משום דמצוה לשמוע דברי חכמים ומבואר בדברי הגמ' דמשום דניחא לי' בכפרה ומשום מצוה לשמוע אמרינן דבאמת ניחא ליה בקרבן ובגט, והנה גבי מכר הרי ליתא הך סברא אלא דאמרינן דאגב זוזי גמר ומקני ופי' הרשב"ם דהואיל ואיכא תרתי יסורין ומעות ומוכח דבלא יסורין אין לנו סברא דיחפוץ בזה א"כ אפילו אמר רוצה אני אין לנו בירור שרוצה באמת גם בלא היסורין אלא דמתוך היסורין הוא רוצה ומ"מ החלטה הוי וא"כ אפילו עושה מעשה בשתיקה מהני.
ונראה לומר דהרמב"ם והראב"ד אזלי לשיטתייהו דבפ"א מהל' גזילה ואבידה הל' ט' כתב הרמב"ם כל החומד עבדו או ביתו וכו' והכביד עליו רעים וכו' אעפ"י שנתן לו דמים רבים הרי זה עובר בל"ת ואין לוקין על לאו זה מפני שאין בו מעשה ואינו עובר בלאו זה עד שיקח החפץ שחמד וכו' והשיג הראב"ד במש"כ הרמב"ם דעובר בלא תעשה דהיינו בשלא אמר רוצה אני וכתב המ"מ דהראב"ד סבר דהא דאמרינן תליוה וזבין זביני' זביני היינו שגם בלא תחמוד אינו עובר דאי עובר בלא תחמוד אין המכירה קיימת דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ובדעת הרמב"ם כתב המ"מ שאעפ"י שעבר בלא תחמוד מקחו קיים ואע"ג דאמר רבא כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני והאי דלקי משום דעבר אהורמנא דמלכא והרי הוא כעין גזל צמר ועשה ממנו בגד שאינו משלם אלא כשעת הגזילה וקנה הדבר בשינוי כדאיתא התם אף כאן קנה בדמים, ודבריו נפלאים מאד דהא התם בתמורה באמת מקשינן ארבא מהגוזל עצים ועשאן כלים ומשני שאני התם דאמר קרא אשר גזל אם כעין שגזל יחזיר וא"כ התם גלי קרא אבל בלא תחמוד דליכא קרא כל זמן דליכא שינוי מהיכא תיתי דתתקיים המכירה.
והנה עוד השיג הראב"ד על הרמב"ם במש"כ דאין לוקין משום שאין בה מעשה והשיג הראב"ד לא ראיתי תימה גדול מזה והיכן מעשה גדול מנטילת החפץ וכתב המ"מ שהראב"ד הולך בשיטתו שכתב שאם אמר רוצה אני אינו עובר בל"ת, אבל הרמב"ם דסבר דאפי' בנתרצו עובר לכן סובר שאין בו מעשה לפי שנטילת החפץ ברצון המוכר נעשה אבל ההשתדלות כדי לרצותו הוא האיסור ואין בו מעשה, ונראה דלשיטתייהו אזלי דלדעת הראב"ד שבארנו דבעינן גם גבי מכירה רצון ממש ואגב אונסי' גמר ומקני היינו דאמדינן דעתי' שבאמת החליט למכור וזה לא הוי אונס כיון שבשעת מכירה נתרצה דאטו אם ירבה עליו רעים או יאנסו למכור ולא ישמע לו ואחר זמן יתרצה אטו נאמר דאסור לו לקנות משום שאנסו פעם, ולכך סובר דזה דוקא בלא אמר רוצה אני דבאמר רוצה אני אמרינן שרוצה כבר באמת וליכא לא תחמוד, אבל דעת הרמב"ם דלא צריך רצון ממש ובעינן רק כונה להקנות וכיון שהחליט למכור חלה המכירה ולכך גם באמר רוצה אני כיון שהכונה שמתוך יסורין הוא רוצה עובר בלא תחמוד וסבר דהגמ' דהכונס איירי גם בעבר בלא תחמוד ומ"מ אמרינן דזביני' זביני, ואפשר שעוד יותר סובר הרמב"ם שאפילו הרבה עליו רעים ונתרצה אפילו אם עכשיו רוצה מעצמו כיון שעיקר העבירה היא על החימוד הקודם ואהני לי' מעשיו חייב, ומה שהקשה המ"מ מהא דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני אינה קושיא כלל דמה שייך הלאו דלא תחמוד להקנין דעיקר העבירה היא החימוד ואף דאינו עובר עד שיקח וכמש"כ הרמב"ם דכתיב לא תחמוד כסף וזהב ולקחת ועיקר העבירה הוא החמוד והלקיחה היא רק תנאי בהאיסור ומשום זה סובר הרמב"ם דאין לוקין משום שאין בו מעשה.
אכן הראב"ד לפמש"כ המ"מ סובר דבלא אמר רוצה אני אין המכירה חלה כלל דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני וזה דלא כמו שבארנו בדעתו דמודה דגבי מכר בשתיקה מהני דהוי כמו אמר רוצה אני ושכן כתב המ"מ בעצמו כמו שהבאנו לעיל, וכבר עמד הלח"מ בסתירת דברי המ"מ אהדדי, לכן נראה דהראב"ד לא איירי הכא אלא לענין לא תחמוד וס"ל דבאמר רוצה אני בטל הלא תחמוד לגמרי דהוי כמי שמכר לו לאחר זמן, אבל בעושה מעשה בשתיקה נהי דגמר ומקני זהו רק לענין חלות המכירה דמהני אבל לבטל הלא תחמוד בעינן רצון ממש שיתרצה בלב ולכן בעינן שיאמר רוצה אני.
ובמה שכתבנו יתיישב לנו דברי הגמ' בערכין דף כ"א דאמר התם אמר רב ששת מאן דמסר מודעה אגיטא מודעיה מודעה פשיטא ל"צ דעשאוה ואירצי מהו דתימא בטולי בטליה קמ"ל דא"כ ליתני עד שיתן מאי עד שיאמר עד דמבטל ליה למודעה, ודברי הגמ' צריך ביאור דמה אמר ל"צ דעשאוה ואירצי דבודאי זהו דין מודעה שמסר מודעה על גט שיתן אח"כ ולא אמרינן שכשנתן אח"כ בטלי' למודעה עוד קשה מה שהקשה הלח"מ דלשיטת הרמב"ם הא בעינן דוקא שיאמר רוצה אני וא"כ מאי קאמר ליתני עד שיתן כיון דבלא רוצה אני לא מהני כלל, ולפמש"כ נתבאר שפיר דהנה אם היינו אומרים דרוצה אני היינו שהוא רוצה באמת גם לולא הכפיה א"כ ודאי שאין שום ביאור לדברי הגמ' דאיך ליתני עד שיתן הא בלא רוצה אני לא מהני, אכן כבר כתבנו דרוצה אני היינו שע"י הכפיה הוא מרוצה שיתקיים הגט ואף שבלא הכפיה לא היה רוצה אבל אחר שכפוהו הוא מרוצה ומהני רצון כזה, גם בגט ועפ"י מש"כ הרמב"ם שבאמת יש לו צד רצון לקיים המצוה אלא שיש לו גם צד המונע מצד היצה"ר וכיון שכפה יצרו ע"י הכפיה לא מיקרי זה אונס, ולכן ביאור דברי הגמ' דכיון דבאמת נתן מתוך כפיה ורק משום דאיכא מצוה לשמוע דברי חכמים אנן סהדי דנתרצה מתוך הכפיה א"כ מה מועיל המודעה הקודמת הא מקודם לא כפו אותו ועכשיו מתוך היסורים מתרצה ומה מועיל המודעה כיון שיודעים אנו שנתן ע"י כפיה ומ"מ מהני, וע"ז אמר דא"כ לא היה צריך כלל שיאמר רוצה אני כיון דאנן סהדי דמשום מצוה לשמוע דברי חכמים נתרצה וע"כ דהך סברא דמצוה לשמוע דברי חכמים לא מהני אלא כשאומר שרוצה ולכן כשמסר מקודם מודעה על הרצון הזה מהני המודעה וצריך לבטל המודעה, ומיושב קושית הלח"מ דמדבעי שיאמר ומוכח דבעי בגט רצון ממש מוכח דמהני מודעה לבטל הרצון.
והנה לפי"ז נמצא דעיקר תי' הגמ' על מה דמקשה פשיטא דאמר ל"צ דעשאוה ואירצי הוא במה דמוקים בגט שניתן ע"י כפיה ולא בסתם גט ולפי"ז יש להקשות על הרמב"ם שהשמיט ולא הביא בפ"ב מהל' גירושין דבגט שכופין אותו עד שיאמר רוצה אני צריך בטול מודעה, ונראה דמש"כ לפרש ד' הגמ' במה דאמר מהו דתימא בטולי בטליה קמ"ל דא"כ ליתני כופין אותו עד שיתן מאי עד שיאמר עד דמבטל לי' למודעה דזהו בדרך הוכחה דמדצריך רוצה אני ובלי אמירתו לא אמרינן דרוצה לשמוע דברי חכמים, לכן אם מסר מודעה על אמירתו מהני אין זה מכוון בפשטות לשון הגמ' דבפשוטו במה דאמר מאי עד שיאמר עד דמבטל לי' למודעה משמע דבאמת אין צורך לאמירת רוצה אני אלא לצורך בטול מודעה, אבל אם לא מסר מודעה סגי במה שיתן הגט דבסתמא נאמר כיון דמצוה לשמוע דברי חכמים ודאי גמר ומגרש ולכן דעת הרמב"ם לפרש כן דרב ששת ע"כ לא סבר דבעינן רוצה אני היכי דלא מסר מודעה וכיון דפשטות הסוגיות בקדושין דף ו' ובב"ב דף מ"ח דמייתי המשנה בפשטה דצריך שיאמר רוצה אני, וכן פסק הרמב"ם בפ"ב מהל' גירושין בסתם דבגט שכופין אותו צריך שיאמר רוצה אני, לכן אין לנו להוכיח ממתני' דבגט זה מהני מסירת מודעה שיודיע להעדים שהוא אנוס ושבשביל אונסו יאמר אח"כ רוצה אני כיון דידעינן וחזינן שהוא אונס ומ"מ אמרינן שנתרצה אגב אונסו וכיון שביאר הרמב"ם דע"י היסורין כפה יצרו הרע וממילא רוצה באמת מצד יצרו הטוב לכן מה מהני מודעה, ודחה הרמב"ם מימרא דרב ששת כיון דפשטות הסוגיא דקדושין ודבב"ב לא סברי הכי וכנ"ל.
ואפשר לבאר עוד יותר דהנה במה דמפרש בגמ' דמה דאמר במתני' עד שיאמר רוצה אני היינו דמבטל לי' למודעה קשה איך נפרש רישא דתנן גבי קרבנות כופין אתו עד שיאמר רוצה אני דאיזה מודעה שייך התם ולענין מה ימסור המודעה דמה ירויח מזה שיברר בעדים שהקרבן היה שלא ברצונו, ואין לומר שיגבה העור דאדרבה ב"ד ימשכנו אותו להקריב קרבן חדש, וע"כ דסבר הגמ' דבקרבנות דכתיב לרצונו הוא דוקא כשיאמר רוצה אני וכדתניא שם יכול בע"כ ת"ל לרצונו הא כיצד כופין אותו עד שיאמר רוצה אני, אבל בגט לא כתיב לרצונו ולכן סבר ר"ש דסגי בזה שיהא גומר ומגרש, ולכן מפרש מה דתנן בגיטי נשים עד שיאמר רוצה אני היינו עד דמבטל לי' למודעה אבל הרמב"ם שהביא בפ"א מהל' גירושין גבי גט קרא דבעינן לרצונו דכתיב והיה אם לא תמצא חן בעיניו וכיון דגבי גט איכא נמי קרא דבעינן לרצונו א"כ ע"כ הוי כמו בקרבנות דגם בלא מסר מודעה בעינן שיאמר רוצה אני וכדמוכח מפשטות הסוגיות דקדושין ודבב"ב, ולכן פסק דלא כרב ששת ולא מהני מודעה שיאמר שהוא אנוס גבי אלו שכופין אותן.
והנה בהא דאמרינן בריש קדושין אי תנא האיש קונה הו"א אפי' בע"כ הקשה הרשב"א דאיך הי' אפשר לומר אפי' בע"כ דהיכי מצינו מקנה בע"כ ותי' דזה קאי להא דאמרינן בב"ב דמעיקר דינא תלוה וקדיש קדושיו קדושין רק דאפקעינהו רבנן לקדושין מיני' ואפשר דמתני' אגב אורחא אשמועינן הך דינא דאפקעינהו, אכן לא משמע כן דמתני' אתי לאשמועינן דינא דרבנן דמשמע דמתני' קמ"ל הכא עיקר דין קדושין, ועוד דמהא דקתני נקנית לא ידעינן כלל הך חידושא כיון דבאמת אי אמרה רוצה אני וכיון דתלוה וזבין זביני' זביני משום דגמר ומקני וה"נ מקנית נפשה א"כ היינו לרצונה, וזהו לשון נקנית דנקט ולא מצינו למידק אלא כשקדשה בע"כ בלא רצונה כלל, ולכאורה הי' אפשר לתרץ קושית הרשב"א דכיון דהכא בבעל תלי רחמנא דכתיב כי יקח כמבואר בגמ' דף ט' וכמש"כ הר"ן בנדרים דאשה משווית עצמה כהפקר ובזה הוי אמינא דמהני בע"כ, ואיברא דיש להעיר מהא דקדושין דף ט' גבי כתבו לשמה ושלא מדעתה דאמרינן מה יציאה בעינן דעת מקנה אף הויה בעינן דעת מקנה ומשמע שיש לה דין מקנה, אכן כבר כתבנו בפ"ג הל' ד' בזה דמה דבעי דעתה בשטר קדושין הוא רק משום דבעינן שיכתוב לשמה ולכן כשאינו כותב מדעתה לא הוי לשמה כיון דבעינן רצונה ובלא רצונה אינה מקודשת לכן לא הוי לשמה, אבל זה ודאי שהיא אינה מקנית עצמה דהא כי יקח בעינן ולא כי תקח, ומה דאמר אף הויה בעינן דעת מקנה היינו משום דרצונה להתקדש בעינן לחלות הקדושין אבל אין רצונה פועל בקנין הקדושין, אלא דאפשר להקשות קושית הרשב"א באופן זה דאכתי איך הו"א אפילו בע"כ דהא במתני' תנן בכסף ואיך תקנה את הכסף בע"כ, ואפילו אי נתינה בע"כ שמה נתינה היינו דוקא היכא שיש לו דין ליתן כמו בפרעון חוב, ואין לומר דהכסף היינו במהנה אותה דלא משמע כן הלשון כלל, והנה הרשב"א הביא דברי בעל העיטור דתליוה וזבין אמרינן תליוה וקני לא אמרינן והשיג ע"ז הרשב"א דכ"ש הוא דאי אגב אונסי' גמר וזבין כ"ש דגמר וקני ולכן שפיר הו"א אפי' בע"כ גם אם לא אמרה רוצה אני ולזה נקט נקנית דבעינן דעתה, והנה הלח"מ כתב בהל' ז' לפי דרכו דהרמב"ם סובר דבקדושין כיון שהוא קונה עדיף טפי ולא צריך שיאמר רוצה אני, ולפי"ז חלק על בעה"ע בסברות הפוכות ואיברא דהרשב"א כתב ג"כ כ"ש דגמר וקני אבל שיהיה מועיל יותר לא כתב, אלא דבדברי בעה"ע צ"ע דכיון שסובר דתליוה וקני לא אמרינן א"כ גם באמרה רוצה אני נמי לא מהני וצ"ע דא"כ הא לא קנתה את הכסף וכיון שלא זכתה בכסף הא לא הוי קדושין כלל.
ב[עריכה]
המקדש את האשה ונתן הקידושין מדעתה ביד חבירתה ואמר לחבירתה כשנתן הקידושין בידה ואת נמי או וכן גם את וכיוצא בזה הרי שתיהן מקודשות אבל אם נתן בידה ואמר לה ואת הרי זו שקבלה הקדושין מקודשת בספק שמא לא נתכוון לראות מה בלבה וכאילו אמר לה ואת מה תאמרי בדבר זה ולפיכך קיבלה הקידושין היא שהרי זה עדיין שואלה לראות מה בלבה ומפני זה היא ספק מקודשת.
המקדש את האשה, המ"מ הביא הגמ' בנדרים דבעי רב פפא יש יד לקדושין או לא, היכי דמי אילימא דאמר לה לאשה הרי את מקודשת לי ואמר לה לחבירתה ואת נמי פשיטא היינו קדושין עצמן, אלא כגון דאמר לה לאשה הרי את מקודשת לי ואמר לה לחבירתה ואת, מי אמרינן ואת נמי אמר לה לחבירתה ותפסי בה קדושין לחבירתה או דילמא ואת חזאי קאמר לה לחבירתה ולא תפסי בה קידושין בחבירתה, ולא איפשיטא בעיין, ומדברי המ"מ משמע דאי ואת חזאי קאמר א"כ לא הוי קדושין, אכן לפי"ז תמוה מש"כ הרמב"ם לפיכך קבלה הקדושין דמשמע שהחסרון הוא בשביל שלא רצתה להתקדש הא כיון שגם הוא לא קדשה בודאי א"כ משום זה הוא ספק מקודשת, ועוררני לזה חתני הגאון מהרי"מ שליט"א, ולכן נראה דהרמב"ם מפרש דהבעיא הוא במה שאמר ואת חזאי היינו ששואלה אם מסכימה היא להתקדש לו וא"כ כשנתן הוא על דעת זה נתן שאם תרצה תהא מקודשת, אלא דכיון שנתן לה בספק אין לנו ראיה מקבלתה והוי ספק אם נתרצתה או לא וזהו שכתב הרמב"ם ולפיכך קיבלה דהיינו שאין ראי' מקבלתה, ומפרש הרמב"ם דבצד זה דואת חזאי הוי ספק קדושין.
טז[עריכה]
המקדש אשה שחצייה שפחה וחצייה בת חורין אינה מקודשת קידושין גמורין עד שתשתחרר וכיון שנשתחררה גמרו קידושיה כקידושי קטנה שגדלה ואינו צריך לקדשה קידושין אחרים. בא אחר וקידשה אחר שנשתחררה הרי זו ספק קידושין לשניהם. ואי זו היא שפחה חרופה האמורה בתורה זו מי שחצייה שפחה וחצייה בת חורין שקידשה עבד עברי ומי שחציו עבד וחציו בן חורין שקידש בת חורין הרי זו ספק קידושין.
השגת הראב"ד, המקדש אשה שחצייה שפחה וכו', כתב הראב"ד ז"ל דבר זה יש לו ב' פנים לא נודע מדבריו אם קטנה שגדלה גומרין קידושיה מן התורה אם לא אבל ממה שכתב למעלה נודע שהוא סבור שגומרין מן התורה ואמר שגם זו כמו כן קידושין גמורין מן התורה כי בא אחד וקידש אחר שנשתחררה למה אסרה על הראשון אלא אפילו לא בא אחר וקידשה קידושי הראשון אינם קידושין גמורין וצריך לחזור ולקדש כדי שתהיה לו לאשה גמורה עכ"ל.
הכ"מ הביא דברי הר"ן בקדושין שכתב להקשות על דברי הרמב"ם וז"ל ולמאי צריכינן להכי והא כיון דמספקא לן אי גמרי קידושיה אי לא פשיטא שאינה יכולה להשמט ממנו ומה ענין זה לקטנה שגדלה ואם בא לומר דמדאורייתא גמרי קידושיה אם כן כשבא אחר וקידשה למה כתב שה"ז בספק קידושין וכבר השיגו הראב"ד וראיתי מי שרוצה לקיים דבריו ואמר דה"ק שאם בעל לאחר שנשתחררה גמרו קידושיה כקידושי קטנה שגדלה ובעל לאחר מכן שהיא מקודשת גמורה ואין זה כלום אצלי דקטנה שגדלה ובעל לאחר זמן היינו טעמא דמקודשת גמורה הוא לפי שאדם יודע שאין קידושי קטנה כלום כדאיתא בכתובות וביבמות אבל בחציה שפחה וחציה בת חורין כיון דתפסי בה קדושין וכשנשתחררה מספקא לן אי פקעי קידושי היכי נימא ידוע שאין קידושיה כלום וגמר ובעל לשם קידושין ומי איכא מידי דאנן לא ידעינן והוא ידע ולפיכך אין דברי הרמב"ם במקום הזה מחוורין עכ"ל ול"נ דיש ליישב דאנן הכי קאמרינן אדם יודע שאין קידושין תופסין בשפחה וכשהיא ח"ש וחב"ח ספוקי מספקא ליה אי תפסי אי לא וכשנשתחררה גמר ובעל לשם קדושין, ונראה ליישב דברי רבינו כשלא בעל וה"ק אע"פ שקידושין אלו איפליגו בה אמוראי אם היא מקודשת היינו דוקא לענין אם בא אחר וקדשה אבל לענין למקדש על ידיהם לד"ה עלו לו אותם קידושין ואינו צריך לקדשה קדושין אחרים, דקידושין הללו שיש בהם צד של תורה דהא לא שייר בקנינו לא גריעי מקדושי קטנה שהם דרבנן וכשגדלה עלו לו אותם הקידושין וא"צ לקדשה קדושין אחרים וה"נ דכוותה עכ"ל.
והנה הרשב"א בקידושין דף ו' הקשה על דברי הרמב"ם בפ"ג הל' ו' שכ' הרי את חרופתי הרי את ברשותי הרי את זקוקה לי וכל כיו"ב הר"ז מקודשת ונתבאר מדבריו שהיא מקודשת גמורה וכן משמע מפירש"י דלר"ע דקיי"ל כותי' דאמר איזהי שפחה חרופה האמורה בתורה זו ח"ש וחב"ח שנתקדשה לע"ע האומר הרי את חרופתי מקודשת בכל מקום דהוי לשון קדושין והקשה הרשב"א דהא אפי' למ"ד ח"ש וחב"ח שנתקדשה לישראל מקודשת לאו קידושי ודאי קאמר אלא ספק וא"כ אפי' לדידן דקיי"ל בחציה שפחה וחציה ב"ח הכתוב מדבר אמאי תתקדש ודאי, ודברי הרשב"א תמוהים לכאורה דהא אין בגמ' כלל ספק בח"ש וחב"ח דלא שייר בקנינו רק בנשתחררה וחזרה ונתקדשה והספק הוא אי גמרי קדושי ראשון או פקעי אבל קודם שנתקדשה הוי קדושין משום דלא שייר בקנינו ע"ש וכבר תמה ע"ז האבני מלואים.
אך באמת גם למ"ד ח"ש וחב"ח שנתקדשה קדושיה קדושין מ"מ אינו חייב עליה מיתה רק אשם תלוי וכמבואר להדיא בדברי רש"י והרא"ש שם נמצא דהם קדושין אחרים לא קדושין גמורין וצריך ביאור דמנ"ל דגם בב"ח דתפסי בה קדושין גמורים שתתפוס בה נמי קדושין של חיוב אשם ואפילו קודם שנתקדשה לשני מנ"ל דלא פקעו קדושי ראשון.
אכן יש לעיין הא דאינו חייב מיתה בח"ש וחב"ח אם מטעם דלא הוי קדושין גמורים הוא או דנימא דלעולם הוי קדושין גמורים אלא משום דהוי זנות בחצי אשה ולא חייבה תורה מיתה רק בזנות אשת איש שלמה ולא בחצי אשה, ומצאתי להגרעק"א בתשובה קע"א לענין עובר שכ' דהא דאינו חייב מיתה בחב"ח הוא משום שהיא חצי אשה אבל הקדושין שלמים, ובאמת יש להוכיח מדברי הרמב"ם כאן שכ' וכיון שנשתחררה גמרו קידושיה כקדושי קטנה שגדלה ואינו צריך לקדשה קדושין אחרים וביאר המ"מ בכונתו דהיינו לאחר שבעל וכמו דמהני בקטנה כשבא עליה אחר שגדלה, והנה אם נימא דכולה מקודשת רק שאינם קדושין גמורים א"כ אין כאן בעילת זנות במה שבעלה לאחר שנשתחררה אבל אם נימא דחצי' אינה מקודשת כלל א"כ הא הוי בעילת זנות ול"ד לקטנה שהיא כולה מקודשת רק שהקדושין אינם גמורים אבל הכא שהקדושין אינם שלמים גם לגבי דידי' דהח"ש לא נתקדשה מעולם וכשנשתחררה הוי בעילתו בעילת זנות, ומוכח מזה דהקדושין שלמים רק שאינם גמורים, וכאשר מוכרח כן ממש"כ הרמב"ם להדיא המקדש אשה שח"ש וחב"ח אינה מקודשת קדושין גמורים עד שתשתחרר ודימה זה לקדושי קטנה ומבואר דכל הקדושין אינם גמורים.
ואפשר שזה תלוי בדין אי פקעי קדושי ראשון או גמרי קדושי ראשון דהנה רש"י מפרש פקעי קדושי ראשון אפי' למ"ד מקודשת בא השחרור והפקיעה ומקודשת לשני שהרי נשתנה גופה והוי לה כקטן שנולד, ולפי"ז הספק הוא גם לפני שנתקדשה כיון שהוא מטעם גירות דגר שנתגייר כקטן שנולד דמי וא"כ מהו זה שכתב הרמב"ם וכיון שנשתחררו גמרו קידושיה כיון דבעיקר הדין אי גמרי קדושי ראשון אי פקעי לא ברירא לי' להרמב"ם שהרי כתב שזה ספק קידושין לשניהם ופי' המ"מ והכ"מ שמספקא לי' להרמב"ם בדין גמרי או פקעי, עי' בדבריהם, וא"כ איך גמרו קדושי ראשון ואף אם נעמיד בשבעל אבל מאי שייך לומר שגמרו כיון שכבר פקעו לגמרי הקידושין הקודמים מיד כשנשתחררה ונשתנה גופה, וע"כ צ"ל דהרמב"ם מפרש פקעי ע"י קדושי שני ומשום דלא שייך לומר דגר שנתגייר כקטן שנולד דמי דהא החצי ב"ח לא נשתנה עכשיו, ובדעת רש"י אולי אפשר לומר דכיון דהוי כקטן שנולד על אשה זו תו לא חייל אפי' חצי קדושין דהא אשה אמר רחמנא ולא חצי אשה, רק מקודם כיון דלא שייר בקנינו שפיר חלו הקדושין, ואף דגם בלא סברא דגר שנתגייר ג"כ היה אפשר לומר סברא זו דכיון שאחר השחרור יש שיור באשה פקעו הקדושין הקודמים, כיון שעכ"פ עכשיו יש שיור בקנינו ואנן כי יקח איש אשה בעינן ולא חצי אשה אכן י"ל דרש"י סובר דבאותה האשה אין סברא שיפקעו הקדושין בכדי אבל כיון דכקטן שנולד דמי והחצי שפחה שנשתחררה עכשיו היא גופא אחרינא, ובכגון זה לא מצינו דיש מציאות של קדושין בחצי אשה שפיר פקע לגמרי, עכ"פ הרמב"ם אינו מפרש כפרש"י ומפרש דהספק הוא רק לאחר שנתקדשה לשני, והיינו דכיון דהקידושין הראשונים אינם מחייבים מיתה ואינם קדושין גמורים לכן מפקיעין הקדושין הב'.
אכן למ"ד גמרי קידושי ראשון נראה דהטעם הוא משום דפשטה קידושין בכולה, וכיון דלא הוי דעת אחרת שהרי מה שלא נתקדשה הח"ש הוא לא משום דעת אחרת רק דארי' הוא דרביע עלה וכיון שנשתחררו ואפשר להם לקידושין להתפשט גמרו הקדושין ונעשית א"א ודאית לחייב עליה מיתה, והיה מסתבר דלא שייך דין דפשטה אלא אם הקידושין של החצי הוי קדושין גמורים ושייך שיתפשטו ויגמרו הקדושין אבל אם הקדושין אינם גמורים מה שייך שיתפשטו ויתהוו קדושין גמורים, נמצא דזהו מחלוקת האמוראים אי גמרי אי פקעי היינו בזה אם הקדושין של החצי הוי גמורים איברא דיש להעיר בזה דלפמש"כ התוס' בדף ז' דלא אמרי' פשטה רק כשאמר בלשון הקדש אבל כשאמר לה חד מהנך לישני דברייתא אף שהם לשונות של קדושין מ"מ לא נאמר בהם פשטה, וא"כ גם בח"ש וחב"ח לא נאמר גמרי רק בשקדשה בלשון הקדש, ובפשיטות הא מזה ילפינן לחרופה שהוא לשון של קדושין ומשמע מזה דלא מטעם פשטה הוא, ואפשר לומר באמת דגמרו קידושי ראשון הוא עוד דין, דכיון שנשתחררה גומרין הקידושין לעשותה לאשת איש שלמה, ולא מדין דפשטה, ולכן אפשר לומר דדוקא חצי שפחה הוי חסרון אבל קדושין של חצי אשה שפיר חיילא ולא שייך חסרון אלא בתחילה במעשה הקדושין דשייר בקנינו ואנן כי יקח איש אשה בעינן ולא חצי אשה, אבל מכיון שנתפסו חייב גם על חצי אשה דאין נ"מ בין חצי אשה לכולה אשה דעכ"פ הרי נאף אשת רעהו וגם חצי אשה מיקריא אשה, ובהסבר הדבר י"ל דבתחילת הקדושין כשמקדש רק חציה והיינו דבחציה השני אינה קנויה לו וא"כ הרי אינו יכול להשתמש בה בשביל החצי שאינה קנויה לו, ואין לו עליה קנין ומעיקר הדין דין קנין אישות הוא קנין ממש שמשעבדת אליו, ורק באומרת מאיס עלי לא כייפינן לה אבל באומרת בעינא לי' ומצערנא לי' אין לה רשות ולכן לא שייך קדושין בחצי אשה, אבל בשכבר נתקדשה קדושין לא פקע בכדי וגם על חצי אשה חייבין מיתה משום דס"ל דהקדושין הם קדושין גמורים, ולפי"ז נצטרך לומר דגם למ"ד גמרי נמי סבירא לי' דלא הוי קדושין גמורים דאלא"ה היה חייב מיתה כיון דאנו אומרים דמטעם חצי אשה אין חסרון ואולי אפשר לומר דחציה ב"ח הוי חצי אשה בעצם ואין חייבין עליה מיתה ויש לעיין בזה.
עכ"פ פשוט דהרמב"ם סובר דאין הקידושין קדושין גמורים וכמש"כ בלשונו להדיא, ועוד שדימה זה לקידושי קטנה שגדלה ומוכח שבעצם אינו מחלק בזה שהחצי אינה מקודשת, ורק משום שהקידושין אינם גמורים, דאם הי' החילוק בשביל שחציה אינה מקודשת כלל א"כ אין זה משל לקטנה, ובקטנה יש קדושין דרבנן והכא אין קדושין דרבנן, וע"כ דסובר דמעיקר ההלכה אמרינן דגמרו קידושי' ורק דמ"ד גמרי סבר דגמרו גם לענין חיוב מיתה ומ"ד פקעי סובר דלא גמרו לענין חיוב מיתה, ומה שתפש הרמב"ם בפ"ג מהל' א"ב הל' י"ג דרשת הגמ' דלא יומתו כי לא חופשה הא אם נשתחררה כולה חייבין עליה מיתה, ומבואר דפוסק דגמרו קידושי' וכאן הרי פסק ספק כמש"כ הכ"מ, פשוט דכונתו אם חופשה קודם קדושין.
והנה במה דכתב הרמב"ם דגמרו קידושי' כקדושי קטנה משמע בפשוטו כפי' הכ"מ דהוא לענין שאין צריך לקדשה קדושין אחרים אך יש לעיין דמנ"ל להרמב"ם ואיפה מצינו דיש קדושין דרבנן בח"ש ומנין לנו לדמות לקטנה, וע"כ דסובר דמכיון דיש בזה ליקוחין מצד א' דאסורה לכל העולם לא איכפת לן בזה דאין בקידושין כאלו חיוב מיתה, והנה הר"ן הקשה דמנ"ל גבי ח"ש וחב"ח לומר דאם בעל גמרו קדושין דהא כיון דהוי ספק אי גמרי אי פקעי א"כ מנ"ל דאדם יודע דהא גבי קטנה אתי עלה מטעם אדם יודע, והנה האב"מ הק' גם בקידושי קטנה למש"כ הב"ש דגבי קטנה לא הוי בעילת זנות ומותר לבעול אפילו בלא עדים משום דהוי קידושין דרבנן א"כ אין כאן ביאת זנות, ונראה דבכתובות דף ע"ד פריך בגמ' והא ביאה דא"א לקיומי ע"י שליח כי התם וקא הוי תנאה, לכאורה מה איכפת לן דהביאה א"א לקיומי ע"י שליח הא עיקר הקנין אפשר לקיומי ע"י שליח והתנאי הרי הוא בהקנין ואין לומר דזהו תי' הגמ' משום דאיתקוש הויות להדדי דבפשוטו מתורת היקש אתי עלה בגמ', ונראה דקנין ביאה הוא שונה מקנין כסף ושטר דכסף ושטר הוא מגדרי מעשה קנין, אבל ביאה אינה מעשה קנין אלא דביאת אישות קונה והוא עצם הקנין ולא סיבה להקנין, ולכן נראה לחדש דבקנין ביאה באמת אינו צריך לכוין כלל על קנין אלא אם מכוין שתהי' ביאה של אישות הוי זה גופי' קנין, וכן בדרו כדרך איש ואשה דרך אישות דפשוט דזהו גופא קנין אם הי' בעדים, דאינו צריך לכוין לקנין רק אם אינו מכוין להיפך שהביאה לא תהי' דרך אישות דאז אינו קונה אבל אם מכוין לביאת אישות זהו גופא קנין אם אינו חסר דרכי הקנין דהיינו עדים דבלא עדים אין קנין בקידושין, ולפי"ז מיושב שפיר דברי הגמ' דכיון שכן ע"כ צ"ל דהתנאי הוא בעצם הביאה אם תהי' ביאת אישות או שתהי' ביאת זנות, ואם תהי' ביאת אישות ממילא אין כאן ביאת זנות ובזה שפיר מקשה דביאה דאינה ע"י שליח וקא הוי תנאה, ויש מקום בזה להסביר מה דתולה בגמ' בגיטין דף כ"ה ע"ב הא דהריני בועלך ע"מ שירצה אבא דסבר ר"ש רצה מקודשת לא רצה אינה מקודשת, ותלי לה בגמ' בדין ברירא והק' הרמב"ן לשיטתי' דחולק על רש"י דכל תנאי שאין בידו תלוי בברירא ולשיטתו גם תנאי שאין קיומו תלוי אינו תלוי בברירא וא"כ אמאי תלי לה בגמ' בברירא, וכ' הרמב"ן וז"ל ועדיין אני אומר דשאני ע"מ שירצה שכיון שהדבר מסור ללב אין אומרים כשרצה עכשיו הוברר הדבר משעה ראשונה שרצה אלא למ"ד יש ברירה עכ"ל וזה דוחק, ועוד קשה דמנא לן דכונתו בתנאו שירצה אבא היינו משעה ראשונה הא ודאי אין דעתו אלא שירצה משעת שמיעה וצ"ע, אכן לדברינו מיושב שפיר דהריני בועלך שאני שצריכין אנו לומר דאם ירצה אבא תהי' בעילת אישות ואם לא ירצה תהי' בעילת זנות וזה כבר תלוי בברירה.
ועכשיו מיושב דזהו שלמד הרמב"ם מדין קטנה שגדלה והיינו דאין צריך קידושין אחרים כמו קטנה דלא אמרינן כיון שיכול לקדשה קדושין דאורייתא מחויב הוא לקדשה לקיים מצות כי יקח ומותר לבעול קטנה שהגדילה בלא עדים והיינו משום שגם אח"כ יש קדושין דרבנן ואסורה לעלמא ועל כן יכול לדור עמה גם באופן שלא יהי' בבעילתו קדושין דאורייתא ועוד יותר דאח"כ א"י למאן אפי' לא נתיחד וה"נ בח"ש ובחצי ב"ח, ואף דאם יקדשה אחר יהי' ספק דילמא פקעי קדושי ראשון כ"ז שלא קדשה אחר אסורה לאחר שיבעול אותה ומפני זה אינו חשוב בעילת זנות אם בועל אותה אפי' בלא עדים, ועוד דאם יבעול אותה בעדים גמרו קידושי' כקדושי קטנה דגם שם אין עבירה אם אינו מקדש אותה מחדש דהא מותרת בלא עדים ומ"מ כשבועל אותה בעדים אמרי' דנתקדשה בזה וה"נ בח"ש וחב"ח, ואף דבגמ' אמרינן דאי אמרינן דאי לאו הסברא דאדם יודע שאין קדושי קטנה כלום לא אמרי' דבעל לשם קדושין, ומשו"ה אמרי' לחד מ"ד דבמלוה ופחות משו"פ דאפשר דטעי לא אמרי' דלשם קדושין בעל היינו משום דכיון דשייך טעות א"כ גם עכשיו הוי טעות בקידושי ביאה של עכשיו והיינו דכיון דע"כ אמרי' דשייך תנאי בקידושי ביאה ובכל מילתא דשייך תנאי שייך טעות א"כ לא נוכל לומר דקדשה מחדש בביאה זו דהא סבור היה שהיא אשתו מדאורייתא, והרי הוא כעודר בנכסי הגר וסבור שלו הן וכיון דנמצא דעפ"י הדין הי' טעות בדבר גם בביאה זו לא נתקדשה כיון דבעל אותה לשם אישות בטעות אבל היכא שאין כאן שום טעות אלא דיודע שהם קידושין דרבנן כמו בקטנה לאחר שגדלה או גבי ח"ש וחב"ח שיודע שיש כאן קידושין של חיוב אשם אף דאין כאן קידושין גמורים אבל עכ"פ טעות אין כאן וכיון דחזקה שרוצה לבעול אותה ביאת אישות כדרך איש ואשתו הרי זו מקודשת. - ולכן אף דבאמת אינה ביאת זנות דהא אסורה היא לכל מ"מ אם הוא יכוין שלא לשם ביאת אישות כדרך איש ואשתו יש בזה צד זנות דביאה שאינה קונית ע"כ היא ביאת זנות אפי' אם לא יהי' עבירה בביאתו מאיזה טעם שיהי' אבל אינו ביאת אישות וזהו הלשון אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ואם הוא מכוין לביאת אישות הרי בזה גופה כבר קנה אותה, ומה שכתב הרמב"ם בפ"ז הל' כ"ג המקדש על תנאי וכו' וסיים בסוף ההלכה חזקה היא שאין אדם מישראל הכשרים עושה בעילתו בעילת זנות, ואם הוה מכוין לביאת אישות הרי בזה גופה כבר קנה אותה, ומה שכתב הרמב"ם בפ"ז הל' כ"ג המקדש על תנאי וכו' וסיים בסוף ההלכה חזקה שאין אדם מישראל הכשרים עושה בעילתו בעילת זנות והרי בידו עתה לעשותה בעילת מצוה, היינו לומר דביאת איש ואשתו שהוא בדרך אישות נקראת ביאת מצוה להיפוך מביאת זנות אך שם א"צ לזה דמיירי שם במקדש בפחות משוה פרוטה ולא היו עוד קדושין כלל.
ואפשר יש בזה להסביר דברי הרשב"א בתשובה שהובא באב"מ וז"ל דאין איסור מה שהיא אצלו, ותהי' אצלו עד שתגדל ואז יקדש בביאה, ואף אם בעל סתם מסתמא מקדש בביאה אע"ג דכאן אין ביאת זנות מ"מ אחר שתתגדל ואפשר לו לקדש אותה מסתמא הוא מקדש בביאה כדי שלא יתפוס בה קדושין של אחרון עכ"ל, והיינו דבלא"ה הוי צד זנות אם בועל אותה באופן שאינו חושב שהיא אשתו ומיוחדת אליו ואסורה על כל העולם.
יז[עריכה]
המקדש אשה שחצייה שפחה וחצייה בת חורין אינה מקודשת קידושין גמורין עד שתשתחרר וכיון שנשתחררה גמרו קידושיה כקידושי קטנה שגדלה ואינו צריך לקדשה קידושין אחרים. בא אחר וקידשה אחר שנשתחררה הרי זו ספק קידושין לשניהם. ואי זו היא שפחה חרופה האמורה בתורה זו מי שחצייה שפחה וחצייה בת חורין שקידשה עבד עברי ומי שחציו עבד וחציו בן חורין שקידש בת חורין הרי זו ספק קידושין.
השגת הראב"ד, המקדש אשה שחצייה שפחה וכו', כתב הראב"ד ז"ל דבר זה יש לו ב' פנים לא נודע מדבריו אם קטנה שגדלה גומרין קידושיה מן התורה אם לא אבל ממה שכתב למעלה נודע שהוא סבור שגומרין מן התורה ואמר שגם זו כמו כן קידושין גמורין מן התורה כי בא אחד וקידש אחר שנשתחררה למה אסרה על הראשון אלא אפילו לא בא אחר וקידשה קידושי הראשון אינם קידושין גמורין וצריך לחזור ולקדש כדי שתהיה לו לאשה גמורה עכ"ל.
הכ"מ הביא דברי הר"ן בקדושין שכתב להקשות על דברי הרמב"ם וז"ל ולמאי צריכינן להכי והא כיון דמספקא לן אי גמרי קידושיה אי לא פשיטא שאינה יכולה להשמט ממנו ומה ענין זה לקטנה שגדלה ואם בא לומר דמדאורייתא גמרי קידושיה אם כן כשבא אחר וקידשה למה כתב שה"ז בספק קידושין וכבר השיגו הראב"ד וראיתי מי שרוצה לקיים דבריו ואמר דה"ק שאם בעל לאחר שנשתחררה גמרו קידושיה כקידושי קטנה שגדלה ובעל לאחר מכן שהיא מקודשת גמורה ואין זה כלום אצלי דקטנה שגדלה ובעל לאחר זמן היינו טעמא דמקודשת גמורה הוא לפי שאדם יודע שאין קידושי קטנה כלום כדאיתא בכתובות וביבמות אבל בחציה שפחה וחציה בת חורין כיון דתפסי בה קדושין וכשנשתחררה מספקא לן אי פקעי קידושי היכי נימא ידוע שאין קידושיה כלום וגמר ובעל לשם קידושין ומי איכא מידי דאנן לא ידעינן והוא ידע ולפיכך אין דברי הרמב"ם במקום הזה מחוורין עכ"ל ול"נ דיש ליישב דאנן הכי קאמרינן אדם יודע שאין קידושין תופסין בשפחה וכשהיא ח"ש וחב"ח ספוקי מספקא ליה אי תפסי אי לא וכשנשתחררה גמר ובעל לשם קדושין, ונראה ליישב דברי רבינו כשלא בעל וה"ק אע"פ שקידושין אלו איפליגו בה אמוראי אם היא מקודשת היינו דוקא לענין אם בא אחר וקדשה אבל לענין למקדש על ידיהם לד"ה עלו לו אותם קידושין ואינו צריך לקדשה קדושין אחרים, דקידושין הללו שיש בהם צד של תורה דהא לא שייר בקנינו לא גריעי מקדושי קטנה שהם דרבנן וכשגדלה עלו לו אותם הקידושין וא"צ לקדשה קדושין אחרים וה"נ דכוותה עכ"ל.
והנה הרשב"א בקידושין דף ו' הקשה על דברי הרמב"ם בפ"ג הל' ו' שכ' הרי את חרופתי הרי את ברשותי הרי את זקוקה לי וכל כיו"ב הר"ז מקודשת ונתבאר מדבריו שהיא מקודשת גמורה וכן משמע מפירש"י דלר"ע דקיי"ל כותי' דאמר איזהי שפחה חרופה האמורה בתורה זו ח"ש וחב"ח שנתקדשה לע"ע האומר הרי את חרופתי מקודשת בכל מקום דהוי לשון קדושין והקשה הרשב"א דהא אפי' למ"ד ח"ש וחב"ח שנתקדשה לישראל מקודשת לאו קידושי ודאי קאמר אלא ספק וא"כ אפי' לדידן דקיי"ל בחציה שפחה וחציה ב"ח הכתוב מדבר אמאי תתקדש ודאי, ודברי הרשב"א תמוהים לכאורה דהא אין בגמ' כלל ספק בח"ש וחב"ח דלא שייר בקנינו רק בנשתחררה וחזרה ונתקדשה והספק הוא אי גמרי קדושי ראשון או פקעי אבל קודם שנתקדשה הוי קדושין משום דלא שייר בקנינו ע"ש וכבר תמה ע"ז האבני מלואים.
אך באמת גם למ"ד ח"ש וחב"ח שנתקדשה קדושיה קדושין מ"מ אינו חייב עליה מיתה רק אשם תלוי וכמבואר להדיא בדברי רש"י והרא"ש שם נמצא דהם קדושין אחרים לא קדושין גמורין וצריך ביאור דמנ"ל דגם בב"ח דתפסי בה קדושין גמורים שתתפוס בה נמי קדושין של חיוב אשם ואפילו קודם שנתקדשה לשני מנ"ל דלא פקעו קדושי ראשון.
אכן יש לעיין הא דאינו חייב מיתה בח"ש וחב"ח אם מטעם דלא הוי קדושין גמורים הוא או דנימא דלעולם הוי קדושין גמורים אלא משום דהוי זנות בחצי אשה ולא חייבה תורה מיתה רק בזנות אשת איש שלמה ולא בחצי אשה, ומצאתי להגרעק"א בתשובה קע"א לענין עובר שכ' דהא דאינו חייב מיתה בחב"ח הוא משום שהיא חצי אשה אבל הקדושין שלמים, ובאמת יש להוכיח מדברי הרמב"ם כאן שכ' וכיון שנשתחררה גמרו קידושיה כקדושי קטנה שגדלה ואינו צריך לקדשה קדושין אחרים וביאר המ"מ בכונתו דהיינו לאחר שבעל וכמו דמהני בקטנה כשבא עליה אחר שגדלה, והנה אם נימא דכולה מקודשת רק שאינם קדושין גמורים א"כ אין כאן בעילת זנות במה שבעלה לאחר שנשתחררה אבל אם נימא דחצי' אינה מקודשת כלל א"כ הא הוי בעילת זנות ול"ד לקטנה שהיא כולה מקודשת רק שהקדושין אינם גמורים אבל הכא שהקדושין אינם שלמים גם לגבי דידי' דהח"ש לא נתקדשה מעולם וכשנשתחררה הוי בעילתו בעילת זנות, ומוכח מזה דהקדושין שלמים רק שאינם גמורים, וכאשר מוכרח כן ממש"כ הרמב"ם להדיא המקדש אשה שח"ש וחב"ח אינה מקודשת קדושין גמורים עד שתשתחרר ודימה זה לקדושי קטנה ומבואר דכל הקדושין אינם גמורים.
ואפשר שזה תלוי בדין אי פקעי קדושי ראשון או גמרי קדושי ראשון דהנה רש"י מפרש פקעי קדושי ראשון אפי' למ"ד מקודשת בא השחרור והפקיעה ומקודשת לשני שהרי נשתנה גופה והוי לה כקטן שנולד, ולפי"ז הספק הוא גם לפני שנתקדשה כיון שהוא מטעם גירות דגר שנתגייר כקטן שנולד דמי וא"כ מהו זה שכתב הרמב"ם וכיון שנשתחררו גמרו קידושיה כיון דבעיקר הדין אי גמרי קדושי ראשון אי פקעי לא ברירא לי' להרמב"ם שהרי כתב שזה ספק קידושין לשניהם ופי' המ"מ והכ"מ שמספקא לי' להרמב"ם בדין גמרי או פקעי, עי' בדבריהם, וא"כ איך גמרו קדושי ראשון ואף אם נעמיד בשבעל אבל מאי שייך לומר שגמרו כיון שכבר פקעו לגמרי הקידושין הקודמים מיד כשנשתחררה ונשתנה גופה, וע"כ צ"ל דהרמב"ם מפרש פקעי ע"י קדושי שני ומשום דלא שייך לומר דגר שנתגייר כקטן שנולד דמי דהא החצי ב"ח לא נשתנה עכשיו, ובדעת רש"י אולי אפשר לומר דכיון דהוי כקטן שנולד על אשה זו תו לא חייל אפי' חצי קדושין דהא אשה אמר רחמנא ולא חצי אשה, רק מקודם כיון דלא שייר בקנינו שפיר חלו הקדושין, ואף דגם בלא סברא דגר שנתגייר ג"כ היה אפשר לומר סברא זו דכיון שאחר השחרור יש שיור באשה פקעו הקדושין הקודמים, כיון שעכ"פ עכשיו יש שיור בקנינו ואנן כי יקח איש אשה בעינן ולא חצי אשה אכן י"ל דרש"י סובר דבאותה האשה אין סברא שיפקעו הקדושין בכדי אבל כיון דכקטן שנולד דמי והחצי שפחה שנשתחררה עכשיו היא גופא אחרינא, ובכגון זה לא מצינו דיש מציאות של קדושין בחצי אשה שפיר פקע לגמרי, עכ"פ הרמב"ם אינו מפרש כפרש"י ומפרש דהספק הוא רק לאחר שנתקדשה לשני, והיינו דכיון דהקידושין הראשונים אינם מחייבים מיתה ואינם קדושין גמורים לכן מפקיעין הקדושין הב'.
אכן למ"ד גמרי קידושי ראשון נראה דהטעם הוא משום דפשטה קידושין בכולה, וכיון דלא הוי דעת אחרת שהרי מה שלא נתקדשה הח"ש הוא לא משום דעת אחרת רק דארי' הוא דרביע עלה וכיון שנשתחררו ואפשר להם לקידושין להתפשט גמרו הקדושין ונעשית א"א ודאית לחייב עליה מיתה, והיה מסתבר דלא שייך דין דפשטה אלא אם הקידושין של החצי הוי קדושין גמורים ושייך שיתפשטו ויגמרו הקדושין אבל אם הקדושין אינם גמורים מה שייך שיתפשטו ויתהוו קדושין גמורים, נמצא דזהו מחלוקת האמוראים אי גמרי אי פקעי היינו בזה אם הקדושין של החצי הוי גמורים איברא דיש להעיר בזה דלפמש"כ התוס' בדף ז' דלא אמרי' פשטה רק כשאמר בלשון הקדש אבל כשאמר לה חד מהנך לישני דברייתא אף שהם לשונות של קדושין מ"מ לא נאמר בהם פשטה, וא"כ גם בח"ש וחב"ח לא נאמר גמרי רק בשקדשה בלשון הקדש, ובפשיטות הא מזה ילפינן לחרופה שהוא לשון של קדושין ומשמע מזה דלא מטעם פשטה הוא, ואפשר לומר באמת דגמרו קידושי ראשון הוא עוד דין, דכיון שנשתחררה גומרין הקידושין לעשותה לאשת איש שלמה, ולא מדין דפשטה, ולכן אפשר לומר דדוקא חצי שפחה הוי חסרון אבל קדושין של חצי אשה שפיר חיילא ולא שייך חסרון אלא בתחילה במעשה הקדושין דשייר בקנינו ואנן כי יקח איש אשה בעינן ולא חצי אשה, אבל מכיון שנתפסו חייב גם על חצי אשה דאין נ"מ בין חצי אשה לכולה אשה דעכ"פ הרי נאף אשת רעהו וגם חצי אשה מיקריא אשה, ובהסבר הדבר י"ל דבתחילת הקדושין כשמקדש רק חציה והיינו דבחציה השני אינה קנויה לו וא"כ הרי אינו יכול להשתמש בה בשביל החצי שאינה קנויה לו, ואין לו עליה קנין ומעיקר הדין דין קנין אישות הוא קנין ממש שמשעבדת אליו, ורק באומרת מאיס עלי לא כייפינן לה אבל באומרת בעינא לי' ומצערנא לי' אין לה רשות ולכן לא שייך קדושין בחצי אשה, אבל בשכבר נתקדשה קדושין לא פקע בכדי וגם על חצי אשה חייבין מיתה משום דס"ל דהקדושין הם קדושין גמורים, ולפי"ז נצטרך לומר דגם למ"ד גמרי נמי סבירא לי' דלא הוי קדושין גמורים דאלא"ה היה חייב מיתה כיון דאנו אומרים דמטעם חצי אשה אין חסרון ואולי אפשר לומר דחציה ב"ח הוי חצי אשה בעצם ואין חייבין עליה מיתה ויש לעיין בזה.
עכ"פ פשוט דהרמב"ם סובר דאין הקידושין קדושין גמורים וכמש"כ בלשונו להדיא, ועוד שדימה זה לקידושי קטנה שגדלה ומוכח שבעצם אינו מחלק בזה שהחצי אינה מקודשת, ורק משום שהקידושין אינם גמורים, דאם הי' החילוק בשביל שחציה אינה מקודשת כלל א"כ אין זה משל לקטנה, ובקטנה יש קדושין דרבנן והכא אין קדושין דרבנן, וע"כ דסובר דמעיקר ההלכה אמרינן דגמרו קידושי' ורק דמ"ד גמרי סבר דגמרו גם לענין חיוב מיתה ומ"ד פקעי סובר דלא גמרו לענין חיוב מיתה, ומה שתפש הרמב"ם בפ"ג מהל' א"ב הל' י"ג דרשת הגמ' דלא יומתו כי לא חופשה הא אם נשתחררה כולה חייבין עליה מיתה, ומבואר דפוסק דגמרו קידושי' וכאן הרי פסק ספק כמש"כ הכ"מ, פשוט דכונתו אם חופשה קודם קדושין.
והנה במה דכתב הרמב"ם דגמרו קידושי' כקדושי קטנה משמע בפשוטו כפי' הכ"מ דהוא לענין שאין צריך לקדשה קדושין אחרים אך יש לעיין דמנ"ל להרמב"ם ואיפה מצינו דיש קדושין דרבנן בח"ש ומנין לנו לדמות לקטנה, וע"כ דסובר דמכיון דיש בזה ליקוחין מצד א' דאסורה לכל העולם לא איכפת לן בזה דאין בקידושין כאלו חיוב מיתה, והנה הר"ן הקשה דמנ"ל גבי ח"ש וחב"ח לומר דאם בעל גמרו קדושין דהא כיון דהוי ספק אי גמרי אי פקעי א"כ מנ"ל דאדם יודע דהא גבי קטנה אתי עלה מטעם אדם יודע, והנה האב"מ הק' גם בקידושי קטנה למש"כ הב"ש דגבי קטנה לא הוי בעילת זנות ומותר לבעול אפילו בלא עדים משום דהוי קידושין דרבנן א"כ אין כאן ביאת זנות, ונראה דבכתובות דף ע"ד פריך בגמ' והא ביאה דא"א לקיומי ע"י שליח כי התם וקא הוי תנאה, לכאורה מה איכפת לן דהביאה א"א לקיומי ע"י שליח הא עיקר הקנין אפשר לקיומי ע"י שליח והתנאי הרי הוא בהקנין ואין לומר דזהו תי' הגמ' משום דאיתקוש הויות להדדי דבפשוטו מתורת היקש אתי עלה בגמ', ונראה דקנין ביאה הוא שונה מקנין כסף ושטר דכסף ושטר הוא מגדרי מעשה קנין, אבל ביאה אינה מעשה קנין אלא דביאת אישות קונה והוא עצם הקנין ולא סיבה להקנין, ולכן נראה לחדש דבקנין ביאה באמת אינו צריך לכוין כלל על קנין אלא אם מכוין שתהי' ביאה של אישות הוי זה גופי' קנין, וכן בדרו כדרך איש ואשה דרך אישות דפשוט דזהו גופא קנין אם הי' בעדים, דאינו צריך לכוין לקנין רק אם אינו מכוין להיפך שהביאה לא תהי' דרך אישות דאז אינו קונה אבל אם מכוין לביאת אישות זהו גופא קנין אם אינו חסר דרכי הקנין דהיינו עדים דבלא עדים אין קנין בקידושין, ולפי"ז מיושב שפיר דברי הגמ' דכיון שכן ע"כ צ"ל דהתנאי הוא בעצם הביאה אם תהי' ביאת אישות או שתהי' ביאת זנות, ואם תהי' ביאת אישות ממילא אין כאן ביאת זנות ובזה שפיר מקשה דביאה דאינה ע"י שליח וקא הוי תנאה, ויש מקום בזה להסביר מה דתולה בגמ' בגיטין דף כ"ה ע"ב הא דהריני בועלך ע"מ שירצה אבא דסבר ר"ש רצה מקודשת לא רצה אינה מקודשת, ותלי לה בגמ' בדין ברירא והק' הרמב"ן לשיטתי' דחולק על רש"י דכל תנאי שאין בידו תלוי בברירא ולשיטתו גם תנאי שאין קיומו תלוי אינו תלוי בברירא וא"כ אמאי תלי לה בגמ' בברירא, וכ' הרמב"ן וז"ל ועדיין אני אומר דשאני ע"מ שירצה שכיון שהדבר מסור ללב אין אומרים כשרצה עכשיו הוברר הדבר משעה ראשונה שרצה אלא למ"ד יש ברירה עכ"ל וזה דוחק, ועוד קשה דמנא לן דכונתו בתנאו שירצה אבא היינו משעה ראשונה הא ודאי אין דעתו אלא שירצה משעת שמיעה וצ"ע, אכן לדברינו מיושב שפיר דהריני בועלך שאני שצריכין אנו לומר דאם ירצה אבא תהי' בעילת אישות ואם לא ירצה תהי' בעילת זנות וזה כבר תלוי בברירה.
ועכשיו מיושב דזהו שלמד הרמב"ם מדין קטנה שגדלה והיינו דאין צריך קידושין אחרים כמו קטנה דלא אמרינן כיון שיכול לקדשה קדושין דאורייתא מחויב הוא לקדשה לקיים מצות כי יקח ומותר לבעול קטנה שהגדילה בלא עדים והיינו משום שגם אח"כ יש קדושין דרבנן ואסורה לעלמא ועל כן יכול לדור עמה גם באופן שלא יהי' בבעילתו קדושין דאורייתא ועוד יותר דאח"כ א"י למאן אפי' לא נתיחד וה"נ בח"ש ובחצי ב"ח, ואף דאם יקדשה אחר יהי' ספק דילמא פקעי קדושי ראשון כ"ז שלא קדשה אחר אסורה לאחר שיבעול אותה ומפני זה אינו חשוב בעילת זנות אם בועל אותה אפי' בלא עדים, ועוד דאם יבעול אותה בעדים גמרו קידושי' כקדושי קטנה דגם שם אין עבירה אם אינו מקדש אותה מחדש דהא מותרת בלא עדים ומ"מ כשבועל אותה בעדים אמרי' דנתקדשה בזה וה"נ בח"ש וחב"ח, ואף דבגמ' אמרינן דאי אמרינן דאי לאו הסברא דאדם יודע שאין קדושי קטנה כלום לא אמרי' דבעל לשם קדושין, ומשו"ה אמרי' לחד מ"ד דבמלוה ופחות משו"פ דאפשר דטעי לא אמרי' דלשם קדושין בעל היינו משום דכיון דשייך טעות א"כ גם עכשיו הוי טעות בקידושי ביאה של עכשיו והיינו דכיון דע"כ אמרי' דשייך תנאי בקידושי ביאה ובכל מילתא דשייך תנאי שייך טעות א"כ לא נוכל לומר דקדשה מחדש בביאה זו דהא סבור היה שהיא אשתו מדאורייתא, והרי הוא כעודר בנכסי הגר וסבור שלו הן וכיון דנמצא דעפ"י הדין הי' טעות בדבר גם בביאה זו לא נתקדשה כיון דבעל אותה לשם אישות בטעות אבל היכא שאין כאן שום טעות אלא דיודע שהם קידושין דרבנן כמו בקטנה לאחר שגדלה או גבי ח"ש וחב"ח שיודע שיש כאן קידושין של חיוב אשם אף דאין כאן קידושין גמורים אבל עכ"פ טעות אין כאן וכיון דחזקה שרוצה לבעול אותה ביאת אישות כדרך איש ואשתו הרי זו מקודשת. - ולכן אף דבאמת אינה ביאת זנות דהא אסורה היא לכל מ"מ אם הוא יכוין שלא לשם ביאת אישות כדרך איש ואשתו יש בזה צד זנות דביאה שאינה קונית ע"כ היא ביאת זנות אפי' אם לא יהי' עבירה בביאתו מאיזה טעם שיהי' אבל אינו ביאת אישות וזהו הלשון אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ואם הוא מכוין לביאת אישות הרי בזה גופה כבר קנה אותה, ומה שכתב הרמב"ם בפ"ז הל' כ"ג המקדש על תנאי וכו' וסיים בסוף ההלכה חזקה היא שאין אדם מישראל הכשרים עושה בעילתו בעילת זנות, ואם הוה מכוין לביאת אישות הרי בזה גופה כבר קנה אותה, ומה שכתב הרמב"ם בפ"ז הל' כ"ג המקדש על תנאי וכו' וסיים בסוף ההלכה חזקה שאין אדם מישראל הכשרים עושה בעילתו בעילת זנות והרי בידו עתה לעשותה בעילת מצוה, היינו לומר דביאת איש ואשתו שהוא בדרך אישות נקראת ביאת מצוה להיפוך מביאת זנות אך שם א"צ לזה דמיירי שם במקדש בפחות משוה פרוטה ולא היו עוד קדושין כלל.
ואפשר יש בזה להסביר דברי הרשב"א בתשובה שהובא באב"מ וז"ל דאין איסור מה שהיא אצלו, ותהי' אצלו עד שתגדל ואז יקדש בביאה, ואף אם בעל סתם מסתמא מקדש בביאה אע"ג דכאן אין ביאת זנות מ"מ אחר שתתגדל ואפשר לו לקדש אותה מסתמא הוא מקדש בביאה כדי שלא יתפוס בה קדושין של אחרון עכ"ל, והיינו דבלא"ה הוי צד זנות אם בועל אותה באופן שאינו חושב שהיא אשתו ומיוחדת אליו ואסורה על כל העולם.
יט[עריכה]
המקדש בפחות מפרוטה אינה מקודשת, קידשה באוכל או בכלי וכיוצא בו ששוה פחות מפרוטה הרי זו מקודשת בספק וצריכה גט מספק שמא דבר זה שוה פרוטה במקום אחר, הא למדת שכל המקדש בשוה כסף אם היה באותה המדינה שוה פרוטה הרי אלו קדושי ודאי ואם אינו שוה פרוטה הרי אלו קדושי ספק, יראה לי שאם קדש בתבשיל או בירק שאינו מתקיים וכיוצא בהם אם לא היו שוה פרוטה באותו המקום אינה מקודשת כלל שהרי דבר זה אינו מגיע למקום אחר עד שיפסיד ויאבד ולא יהא שוה פרוטה ודבר של טעם הוא זה וראוי לסמוך עליו.
קידשה באוכל או בכלי, המ"מ כתב דמשמע שאפי' ידוע ששו"פ במדי אינן אלא קדושי ספק שאין לך בכסף אלא מקומו ושעתו וכן מוכח לשון רבינו וכן נראה מדברי התו' וכ"כ הרמב"ן ז"ל, עכ"ל.
והנה ברשב"א שלפנינו מבואר להדיא שמפרש בדברי הרמב"ם דאם ידוע ששו"פ במדי היא מקודשת מדאורייתא וכ"כ הר"ן והרא"ש עי"ש ובמה שהקשה הרמב"ן מהא דגזל ונשבע דאם אינו שו"פ א"צ להוליך אחריו ולא חיישינן שמא תתייקר, ולא אמרינן שמא שוה פרוטה במדי, וטעמא משום דאין לממון אלא מקומו ושעתו וכדאמרינן בערכין דף כ"ד דבמרגלית אף שבכרך היא שוה יותר, אין להקדש אלא מקומו ושעתו, וכתב בזה הר"ן דטעמו של הרמב"ם הוא משום דכיון דקבלה הקידושין הוי כאומרת לדידי שוה לי כיון שקבלה א"כ למה צריך לשמא שו"פ במדי וע"כ כמש"כ הר"ן דבדבר שאינו שו"פ אינה יכולה לעשות ממון מדבר שאינו ממון ואף שכתב שם בלשון ספק אבל לדבריו כאן דמסתמא הוי כאומרת לדידי שוה לי א"כ ע"כ צ"ל דבפחות משו"פ לא מהני לדידי שוה לי, א"כ מאי מהני הצירוף כיון דכאן אינה שוה פרוטה ואין לממון אלא מקומו ושעתו.
ונראה דאיכא נ"מ בדין שוה כסף אם עיקר הדין הוא כסף רק דשוה כסף נתרבה ככסף בזה הוי טעמא משום דאפשר למכור השוה כסף ולקבל תמורה כסף, ובזה אמרינן דאין לממון אלא מקומו ושעתו, אבל בדבר דאין צריך מעיקר הדין דוקא כסף, וכמו בקדושין שכ' הרשב"א דלא צריך כלל רבוי דשוה כסף הוא ככסף משום שהיא מקבלת מדעתה ורצונה בודאי הוי שו"כ ככסף, בזה א"צ דיהי' דוקא עכשיו במקום זה ראוי לקבל כסף, אלא דהשו"כ בעצמו חשוב כמו כסף ובזה אם אינו עומד עכשיו אלא בזמן היוקר, וכן אם אינו עומד לימכר כאן אלא במקום היוקר וכמו מרגלית לכרך שבהכפר אין מצוי קונים עליה שפיר שומת המרגלית הוא כמקום היוקר, אלא דבערכין אין שמין כן משום דעיקר דינו הוא כסף וכיון דא"א לקבל כאן עבורה כסף כבמקום היוקר לכן שיימינן כמה שאפשר לקבל כאן במקום הזול.
אלא דכל זה הוא אם בודאי אינו עומד לימכר במקום הזול ובזמן הזול, אבל מה שעומד לימכר גם במקום הזול או בזמן הזול, אלא שאם יוליכו למקום היוקר או אם ימתינו לזמן היוקר יקבלו יותר בזה ודאי לא נימא דכיון שאפשר לקבל יותר נעשה כך שומתו, ומיושב הא דגזל ונשבע דלא חיישינן שמא שו"פ במדי דעכ"פ אינו עומד דוקא שיוליכו הגזילה למדי וכאן אינה שו"פ, אבל גבי קידושין כיון דיש מציאות שהחפץ יהי' שוה להאשה פרוטה כגון אם הולכת עכשיו למדי ותביא החפץ לשם ותקבל פרוטה לכן בזה מהני הא שקבלה האשה מדעתה והוי כאומרת לדידי שוה לי, ובזה מהני לדידי שוה לי כיון דאין אנו אומרים שהחפץ בודאי אינו ממון כיון דבמדי הוא ממון וגם כאן אפשר שיהי' ממון חשוב אצל האשה לכן מהני קבלתה, וכל זה הוא בשביל דגבי קידושין לא אמרינן אין לממון אלא מקומו ושעתו, וכמ"ש, ועיין מש"כ בזה באריכות בדברי הרמב"ם פ"ג מהל' שכירות הל' ג'.
כא[עריכה]
המקדש את האשה בכסף או בשטר אינו צריך שיתן הקידושין לתוך ידה אלא כיון שרצתה לזרוק לה קידושיה וזרקן בין לתוך ידה בין לתוך חיקה או לתוך חצירה או לתוך שדה שלה הרי זו מקודשת.
אלא כיון שרצתה, הט"ז בסי' מ"ב ס"ק ג' ביאר דברי הרמב"ם במש"כ כיון שרצתה לזרוק לה קידושיה היינו רצונה על עיקר הקידושין שמסכימה להתקדש לו דאם לא רצתה מקודם הו"ל שתיקה לאחר מתן מעות דלא מהני, והביא דברי הב"ח שכת' דבעינן רצון על עצם הזריקה ואם אמרה סתם בא וקדשני צריך שיתן לתוך ידה, ואם זרק הוי ספק קידושין דשמא מקפדת, והט"ז השיג עליו דודאי אמרה קדשני סתם וזרק הו"ל קדושי ודאי, וראי' ממש"כ בתשובת מיימוני והביאו הרמ"א כאן, אמרה תחילה קדשני וזרק קדושין לתוך חיקה ואמר לה הרי את מקודשת לי וניערה בגדיה תוך כדי דבור להשליך ממנה הקידושין ואומרת שלא כיונה מתחילה אלא לשחוק בעלמא אפ"ה הוי מקודשת ואין הולכין בקידושין אחר אומדנות והוכחות המוכיחות שלא כיוונה לשם קדושין ומבואר דאע"פ שלא רצתה בפירוש לזרוק לה, אין אנו אומרים שמא מקפדת שלא יזרוק לה, ודברי הב"ח ודאי תמוהים דמנ"ל לומר שהיא מקפידה דוקא על נתינה לתוך ידה ומנ"ל לעשות אומדנא כזו, וגם ביאור הט"ז אינו משמע ברמב"ם שלא בא כאן לבאר עיקר דין רצון בקידושין ולא דין שתיקה שלאחר מתן מעות, [ובמש"כ הט"ז דאם אמרה בפירוש תן לי בידי לא הוי קדושין כלל כיון שמקפידה ע"ז ג"כ אינו ברור דאם אין לנו אומדנא כזו מעצמנו אולי צריך לדיני תנאים].
והנה עוד כ' הרמ"א וז"ל לקח יד האשה בחזקה שלא ברצונה וקדשה והיא לא זרקה הקידושין הוי מקודשת אע"פ שמתחילה באונס היה ונתן לה סתם ולא אמר לה כלום, הואיל ובתחלה דבר עמה מקידושין ומשמע מדברי הרמ"א דאם לא זרקה הוי קידושין אע"ג דתחילת הנתינה הי' באונס, ומש"כ הרמ"א הואיל ומתחלה דבר עמה מקידושין והוא מהגהת מרדכי בשם רגמ"ה היינו משום דשם מיירי שנתן לה עכשיו בשתיקה ולא אמר לה כלום לכן הוצרך להא דדיבר עמה מתחילה והיינו שהיו עסוקין בא"ע ומאחר שאין אנו יודעין אם נתרצית על כן בעינן שיהא מוכח מזה שלא זרקה, אבל אם נתרצית להתקדש מתחילה וכשנתן לה הקדושין היה בזה קיום רצונה א"כ מה שזרקה ואפי' זרקה תוכ"ד לא הוי אלא חזרה דל"מ בקדושין וכמבואר כ"ז בתשו' מיימוני, אכן הב"ש כ' דמיירי שמתחלה הי' ברצון ואח"כ לקח ידה בחזקה, ודבריו תמוהין דא"כ למה הוצרך הרמ"א להא דלא זרקה הקידושין תיפוק לי' דאפי' זרקה הקדושין לא הוי אלא חזרה דל"מ בקידושין דלקח ידה בחזקה הא הוי כזרק לתוך חיקה ובכה"ג ל"מ מה שזרקה תכ"ד כמ"ש התשובות מיימוני ומצאתי שעמד בזה הרב המגיה על ביאור הגר"א, ועיין בבה"ט שהביא מדברי הבה"י שמפרש דמיירי שאמרה מתחילה קדשני ואח"כ לקח ידה בחזקה ותמה כנ"ל.
ונראה לומר דהב"ש הא לא כתב שאמרה בפי' קדשני אלא שדבר עמה מענין הקידושין ונתרצית ובזה אפשר דנתרצית להתקדש לא דמי לאומרת בא וקדשני, דהנה גבי מכירה אע"פ שנתרצה המוכר למכור מ"מ שלא בפניו צריך לומר לו לך חזק וקני ולא מהני מה שהסכים על עיקר המכירה, וצריך לחקור אם הא דצריך לומר לך חזק וקני כשהחזיק שלא בפניו אם משום דבלא"ה אין לו רשות להחזיק בקרקע ואף שגמרו ביניהם שמוכר לו הקרקע בכך וכך מ"מ אפשר חזר בו, או דנימא דלא משום דחיישינן שמא חזר בו, אלא משום דצריך הקנאה על החזקה שהמקנה יקנה להקונה את הקרקע מדעתו, ולכן כ"ז שלא אמר לו לך חזק וקני אין לנו עדיין דעתו על הקנאה זו, ומשו"ה אם אמר לו לך חזק וקני הוי מעכשיו דעת על שעה שיחזיק ויהי' הקנאה מצד המוכר אף שיחזיק אח"כ שלא בפניו.
והנה הרא"ש בב"ב דף ג' אהא דאמר רב אשי כגון שהלך זה בתוך שלו והחזיק וזה בתוך שלו והחזיק, והקשו התוס' וכי איצטריך לאשמועינן דחזקה מועלת כמו קנין, ותי' התוס' דאשמעינן דאף שהחזיקו זה שלא בפני זה ולא אמר אחד לחבירו לך חזק וקני, כ' הרא"ש ע"ז וז"ל ואע"ג דבעלמא אמר דחזקה שלא בפניו צריך לומר לך חזק וקני ה"מ בדבר שאין לו חלק בו אלא בקנין זה, אבל הכא שהקרקע היא של שניהם מועלת חזקה מדעתו שלא בפניו אפי' לא אמר לו לך חזק וקני, וצריך ביאור לביאורו, והנה אם נימא דלא צריך הקנאה רק הסכמה על המכירה או על המתנה והקונה קונה בעצמו בלא הקנאתו, א"כ ע"כ עלינו לומר דבלא אמר לו לך חזק וקני אין לנו ידיעה על הסכמה כלל אף שגמרו מקודם והסכימו על המכירה או על המתנה, מ"מ כל זמן שאינו אומר לו לך חזק וקני עוד לא נתבררה הסכמתו וכנ"ל ולפ"ז אין מקום לחלק בין היכי שהוא צריך עתה לקנות ואין לו חלק בו אלא בקנין זה, ובין היכי שכבר הוא של שניהם, וכמו שמחלק הרא"ש דכיון דאמרינן דבלא לך חזק וקני עוד לא נתבררה כלל הסכמתו, א"כ גם בשותפין עכ"פ בעת החלוקה הלא צריך הסכמה משני השותפין זל"ז שיחזיק כ"א בחלק שהסכימו עליו וכ"ז שלא אמר לו עדיין לך חזק וקני אין כאן הסכמה עדיין, אבל אם נימא דהא דצריך לך חזק וקני לאו משום דחסר הסכמה על המתנה או על המכירה אלא דהטעם הוא משום דבעי דעת והקנאה דוקא ובלא אמר לו לך חזק וקני אין כאן הקנאה [ואם החזיק בפניו הוי ג"כ ראי' על ההקנאה], יהיו מבוררים דברי הרא"ש דזהו דוקא היכי שהוא צריך עתה לקנות ואין לו חלק בו אלא בקנין זה, אבל כשהוא כבר של שניהם א"כ יש להשותף המחזיק עכשיו בשדה זו גם מקודם קנין בהשדה, ורק שהיה לחבירו ג"כ קנין וא"צ אלא סילוק מצד השני וברור החלקים ולא הקנאה, ולכן סגי בהסכמה הקודמת במה שהסכימו על החלוקה לבד, וא"צ שיאמר לו לך חזק וקני.
אכן הרמב"ם בפ"ה מהל' אישות הל' ח' כתב הנכנס לבית חבירו ולקח לו כלי או אוכל וכיוצא בהן ובא בעה"ב אע"פ שאמר לו למה לא נתת לה דבר זה שהוא טוב ממה שנתת לה אינה מקודשת וכו' ואם קידשה בדבר שאין בעה"ב מקפיד עליו כגון תמרה או אגוז הרי זו מקודשת ספק, ומבואר באה"ע סי' כ"ח במפרשי השו"ע דהטעם הוא משום דשמא מקפיד ולכן הוי ספק ע"ש בב"ש ובביאור הגר"א, ומוכח מזה דאם לא היה לנו ספק והי' ברור לנו שאינו מקפיד עכשיו על לקיחת דבר זה היה קונה המקדש את החפץ והיתה מקודשת בודאי אף שאין כאן הקנאה ומוכח מזה דלא צריך הקנאה ובהסכמה סגי וא"כ ע"כ דמה שצריך לומר לו לך חזק וקני הוא משום דבל"ז אין לנו ראי' על ההסכמה דאפשר חזר בו.
והנה בקידושין הא דבעינן דעתה נראה דלא רק משום שצריך שלא יהי' באונס וכמו שצריך רצון המקנה בכל מו"מ, אלא דצריך דעתה בשעת הקנין בכדי לעשותו לכסף קנין וכמו דצריך שיאמר לך חזק וקני, ואפי' להרמב"ם שבארנו דלא צריך דעת לעיקר הקנין, וכיון שהסכים על עיקר המכירה סגי זהו דוקא גבי קנינים אבל בקידושין נראה דאע"ג שהיא אינה עושה מעשה הקנין מ"מ בעינן דעתה על מעשה הקנין וכמבואר ברש"י יבמות דף י"ט ע"ב דוהלכה והיתה לאיש אחר מדעתה משמע, והנה לעיקר הדין שצריך מרצונה הלא לא בעי קרא וכמש"כ הרשב"א ריש קידושין גבי אי תנא האיש קונה הו"א אפי' בע"כ, והק' הרשב"א דהיכן מצאנו מקנה בע"כ, ותי' דאיירי בתלוה וקדיש דבממון כה"ג מהני, וע"כ דמש"כ רש"י דבעינן דעתה מקרא דוהלכה והיתה היינו משום דבקידושין צריך דעתה לחלות הקנין וא"א שתהי' קיחה של קידושין בלא דעתה, ואף לפמש"כ בפ"ד הל' א' בדעת הרמב"ם דסובר דא"צ דין רצון מיוחד גבי קידושין, היינו לענין רצון דידי' אבל דעת דידה ודאי בעינן, ובזה אפשר ליישב מה שכתב הרמב"ם בפ"ג הל' א' גבי קנין כסף ובהל' ה' גבי קנין ביאה הרי את מקודשת לי בזה, וגבי שטר בהל' ג' לא הזכיר דצריך בזה, וכבר עמדנו שם בזה, ולפמש"כ יש ליישב בפשוטו דגבי כסף וביאה ודאי צריך דעתה שהכסף הוא לקנין וכן הביאה שאינה ביאת זנות רק לקנין שצריך דעתה על ההקנאה כמו שצריך לך חזק וקני גבי מכירה אבל בשטר שכתב הרמב"ם בהל' ד' ואינו כותבו אלא מדעתה לכן אינו צריך בזה, ובזה מיושב דברי הב"ש שאע"פ שנתרצתה כשדבר עמה אבל כיון שצריך דעתה לחלות הקדושין כיון שזרקה תכ"ד אפשר דל"מ, וכ"ז הוא בעובדא דידן אבל בעובדא דלעיל בתשובת מיימוני שאמרה בפירוש בא וקדשני דבנתינת הקידושין היה קיום רצונה בזה ל"מ כבר מה שתזרוק דהוי חזרה תכ"ד דל"מ בקידושין.
אכן בעיקר הדבר דכתבנו דבנתרצית סתם, צריך הוכחה לרצויה גם בשעת הקידושין נראה דתלוי במחלוקת הראשונים, דהנה בשתיקה לאחר מתן מעות בפקדון דקיי"ל דל"מ, נחלקו הראשונים בדשדיך דשי' התוס' לפ"מ שהביא הריטב"א וכן הביא הרשב"א שיטה זו דבשדיך מקודשת והרשב"א והריטב"א והר"ן חולקים בזה ומבואר דפליגי היכא שנתרצתה מקודם להתקדש אם צריך הוכחה על הרצון בשעת קידושין, ושיטת התוס' דבשדיך לא צריך כלל שום הוכחה, ולכן בפקדון אף שאין שום הוכחה מדלא זרקה דסברא אי שדינא להו ומיתברי מחייבנא בהו, מ"מ מקודשת דבודאי רצונה בקידושין כיון שכבר נתרצית, ושי' הרשב"א והריטב"א דצריך הוכחה גם בדשדיך ולכן בפקדון דליכא הוכחה אינה מקודשת, וא"כ לשי' התוס' דבדשדיך אי"צ לשום הוכחה א"כ בעובדא דהגמ"ר אם נתרצית להתקדש ל"מ מה שתזרוק תוכ"ד דחזרה תכ"ד ל"מ, ואולי אפשר לומר לפי שמבואר בדברי החכ"צ ס"ס קט"ו דבזרקה תכ"ד הטעם הוא משום דאמרינן הוכיח סופה על תחילתה ולכן יש לחלק דהיכי שאמרה בא וקדשני אמרינן דבודאי נתקדשה ואפי' זרקה תכ"ד נמי לא מהני דהוי חזרה אבל בדשדיך ונתרצית בזה אפשר דמהני היכא דזרקה תכ"ד דהוכיח סופה על תחילתה, שלא נתרצתה בקידושין.
אלא שצריך לבאר עוד בשיטתם, דבאמת מה מהני הא דשדיך אף שאין הוכחה על הרצון, והא גבי מקח אף דנתרצה בעיקר המקח מ"מ צ"ל לו לך חזק וקני, ונראה דהנה הרשב"א הקשה על מה דאמר הגמ' סברה אי שדינא להו ומיתברי מחייבא בהו, דא"כ לימא ליה לא, והיינו דנוכיח מזה שלא מיחתה דנתרצתה בקידושין, ויש להוסיף בביאור הדברים דהנה התוס' בדף ט' הקשו על מה דאמר הגמ' הב אשקי ושדי אינה מקודשת ומי גרע מתן מעות לפלוני דמקודשת כ"ש כשאומרת תן לי ע"ש, ודבריהם תמוהים לכאורה דשאני התם שאמרה בפירוש ואתקדש אני לך והא באומר התקדשי לי במנה ואמרה תנם לפלוני אינה מקודשת לעיל בדף ח' ע"ב וע"כ משום דלא אמרה ואתקדש אני לך וכמש"כ התוס' בד"ה תנם לאבא, ומוכח מזה דהכא כיון שאמר לה שנותן לשם קידושין אינה יכולה לומר לא לשם זה קבלתי דא"כ לא היה לה ליקח והר"ז כאומרת ואתקדש אני לך כיון שקבלה וא"כ יש לומר דגם בנותן לשם פקדון וחזר ואמר לה התקדשי לי נהי דאינה יכולה לזרקו אבל מ"מ היה לה למחות ותי' הרשב"א דלא איכפת לה כיון דלא מידי קא עבדא דמוכח דניחא לה, ולכן אפשר דכל זה הוא רק בדלא שדיך, אבל היכא דשדיך ונתרצית מתחילה אם איתא שאינה רוצה הו"ל למחויי ולומר לא בעינא דכה"ג גבי מו"מ בהחזיק בפניו אינו צ"ל לו לך חזק וקני, וה"נ גבי כנסי סלע זו בפקדון, שתיקה לאחר מתן מעות אף שאין ראי' ממה שאינה זורקת מ"מ יש ראי' ממה שאינה מוחה, דהא כה"ג גבי מכר היכא דלא דיבר עמו כלל על ענין המכירה והלך והחזיק בפניו ואמר שאדעת לקנות הימנו החזיק ודאי דל"מ ושתיקה בכה"ג לא מהני כלל ומה דשתק משום דלא איכפת לי' דהא לא מכר לו כלל, ומ"מ אם נתרצה מקודם הוי קנין אף דלא אמר לך חזק וקני א"כ ה"נ בקידושין מהני שתיקתה אף שאינה עושה שום מעשה דשתיקתה הוי הוכחה על הרצון ולכן כ"ז הוא בלא זרקה אבל אם זרקה תכ"ד דהוי הוכיחה סופה על תחילתה ל"מ, וא"ש דברי הב"ש גם לשי' התוס' דבשדיך ונתרצית מ"מ אם זרקה תכ"ד לא הוי קדושין כיון שהוכיח סופה על תחילתה, ולשי' הרשב"א החולק על התוס' וסובר דגם בשדיך ל"מ שתיקה לאחר מתן מעות, צ"ל דלא דמי להחזיק שלא בפניו דשם עושה המחזיק עכ"פ מעשה בגוף הקרקע והיה לו למחות, אבל הכא בדיבור בעלמא שאומר ה"א מקודשת כיון שמחזקת הכסף אין שום ראי' ואפשר לה לומר לא איכפת לי ומזה יצא חידוש גדול לענין כסף במכירה דג"כ אינה עושה מעשה וצ"ע.
עכ"פ נתבאר בשי' התוס' דבשדיך ג"כ צריך הוכחה על רצונה בשעת קידושין, אלא דהשתיקה גופה הוי הוכחה מדלא מיחתה כיון שנתרצתה מקודם, וא"כ אף אם נעמיד שי' הרגמ"ה שהובא בהגמ"ר כהתוס' בדשדיך נוכל לפרש כהב"ש דמיירי בדיבר עמה ונתרצתה, ומ"מ אם זרקה לא הוי קידושין, אכן בעיקר פירושא בעובדא דהגמ"ר נראה דלא כהב"ש והמעיין בגוף התשובה יראה דאי אפשר לפרש כהב"ש ואיברא דהחת"ס בתשו' סי' פ"ב הובא בפ"ת כתב המעיין בפנים במקור הדין יראה כי האמת עם הב"ש, והנה כונתו פשוטה משום דבגוף התשובה מבורר דוקא שדיבר עמה תחילה מעניני הקידושין, אכן המעיין בגוף התשובה יראה להדיא דאי אפשר לפרש כן דאיירי בנתרצתה דכל עיקר התשובה סובבת על זה אי הא דמדבר עמה עע"ק איירי בהשיבה לו והסכימה להתקדש או לאו, וע"ז הביא דברי הרגמ"ה, ואי נימא דהרגמ"ה מיירי שהסכימה לדבריו א"כ מה מייתי שם דהא לענין עיקר חידושא דהרגמ"ה לענין לקח ידה בחזקה דשם ג"כ יש ראי' מדלא זרקה וכמ"ש, לענין זה לא מייתי שם בתשובה כי לא מיירי מזה כלל, והעיקר מה שמביא מתשו' הרגמ"ה הוא דגם באינה משיבה לו מיקרי עסוקין בא"ע, ומש"כ הח"ס דמוכח דאיירי בדיבר עמה אה"נ דמיירי בדיבר עמה אבל אינו מוכח לומר שהסכימה לזה, [ויש שיבוש לשון שם בתשו' שכ' שם אחר שהביא התשובה של הרגמ"ה וז"ל ומי שאמר דהי' מדבר עמה מיירי במשיבה לו ז"א דהא גבי רצתה מוכח כן דאעפ"י שלקח ידה וכו' עכ"ל והלשון דאעפ"י שלקח ידה בחזקה כוונתו בודאי על תשו' הרגמ"ה דמזה מביא ראי' דבעסוקין בא"ע כשלא השיבה מהני היכי שלא זרקה ולשונו דהא גבי רצתה מוכח כן איני יכול להלום].
ולפי"מ שנתבאר דגם בדיבר עמה עע"ק מ"מ צריך הוכחה בשעת הקדושין, דברי הרמב"ם שלפנינו פשוטים דבשלמא כשנתן לתוך ידה יש ראי' מדלא זרקה וקבלה הקידושין אבל כשזורק לחצירה או לשדה שלה א"כ הא אין הוכחה בשעת הקדושין ואנן בעינן שיהא בשעת קדושין הוכחה במקצת ולכן צריך לזה שרצתה לזרק לה, וזה פשוט.
והנה הח"מ כתב בהך עובדא דהרמ"א שאף שהרמ"א כ' בלשונו הוי מקודשת דמ"מ אינו אלא ספק קידושין, וז"ל מפשט הלשון משמע דמקודשת ודאי אבל א"א לומר כן דהו"ל שתיקה שלאחר מתן מעות כמבואר לעיל בסי' כ"ח סעיף ד' ה' מכ"ש הכא דתחילתו אונס היה וכן משמע לשון התשובה מאחר שלא זרקה צריכה גט משמע דלחומרא בעלמא צריכה גט עכ"ל החמ"ח והנה בד' הרמ"א קשה מאד לומר כן דהרמ"א כתב להדיא מקודשת ומשמע דהוי קידושי ודאי, אכן נראה דדברי הרמ"א נכונים דהנה זה ודאי אף דשתיקה לאחר מתן מעות בכה"ג דעובדא בציפתא דאסא דלא הוי אלא ספק קידושין משום דלא מהני הך סברא דלישדינהו אלא למיחש כדקיי"ל חושו לה, אכן בהיתה ידה פתוחה ונתן לה הקידושין וא"ל הרי את מקודשת לי והחזיקה בידה ולא זרקה הוי קידושי ודאי ואין להסתפק בזה, ועי' בהא דרמ"ה שהביאו הרמ"א לעיל כ"ח סעיף ד' ושם הטעם לפי המבואר בב"ש בשם הריב"ש משום דלא עשתה שום מעשה המוכחת על הסכמתה, אבל אם הניח בידה והחזיקה בידה באופן שמוכח שמסכימה דהיינו ע"י מה שמחזיקה ואינה זורקת ולכאורה הא כל ההוכחה הוא ממה שלא זרקה וע"ז נימא אטו כולהו נשי דינא גמירי ולא הוי רק ספק קידושין, אלא היכא דלקחה מקודם שלא לשם קידושין או בכה"ג דציפתא דאסא, וכיון דעכ"פ לקחה מקודם אפשר לומר דסברא אי שדינא מחייבנא בהו, אבל במי שנתן ביד אשה כסף ואמר הא"מ לי בזה ודאי שאין ספק לשום אשה שאין היא מחוייבת להחזיק מעות קידושין כשאינה חפצה להתקדש לו וכיון דליכא סברא דאטו כלהו נשי דינא גמירי א"כ לא הוי ספק קדושין ומהני הך סברא דלישדינהו לשווי' ודאי קידושין והוי ככל הקדושין בעלמא ולא בעי שתעשה מעשה אלא כיון שנתן בידה ולא השליכה הוי קידושין, וכיון דנקטינן השתא דסברא דלישדינהו עושה ודאי קידושין רק היכא שיש סברא דאטו כלהו נשי דינא גמירי, דאז הוא ספק, והכא בלקח יד האשה בחזקה ליכא סברא דאטו כולהו נשי דינא גמירי כיון שלא קבלה כלל, וא"כ הכא הוי ודאי קידושין ודלא כדברי החמ"ח, ומה שמדייק החמ"ח מד' מרגמ"ה שכ' בלשונו צריכה גט דמשמע דלא הוי אלא חומרא, אתפלא דלא שפיל לסיפי' דד' הרגמ"ה שכ' הח"מ כיון שדיבר עמה תחילה הוי קדושין דתנן וכו', ואף שיש לדחוק דכונתו הוי קדושין בענין אחר שנתן לה בסתמא, וממילא כאן הוי ספק קדושין. הנה מובן כמה מן הדוחק יש בזה, וא"כ שפיר נאמן עלינו הרמ"א שלא רצה לדחוק לפ' דברי הרגמ"ה כפשוטן דהוי קדושין ודאי, ואף שכ' מתחלה צריכה גט לא חש הרגמ"ה כיון שסיים בסוף דבריו הוי קדושין.
שוב מצאתי כדברי בת' חכ"צ הנ"ל רק באופן אחר שהוא לא נחית שם לענין אי הוי קדושי ודאי או ספק קדושין רק שמחלק שם בין הא דרמ"ה לעיל בסי' ל' שכ' דזרק לתוך חיקה אינה מקודשת הואיל ולא נתרצית מתחילה להתקדש לו ובין הא דרמ"ה דלקח יד האשה בחזקה וכ' החכ"צ דהתם אינם קידושין משום דאטו כולהו נשי דינא גמירי וסברא אי שדינא מחייבנא אבל בלקח יד אשה בחזקה אין סברא ששום אשה תסבור שתתחייב וע"כ הוי קידושין והנה החכ"צ נחית לסברא זו אלא דסובר דדוקא בלקח ידה בחזקה, אבל במי שזרק קידושין לתוך חיקה שפיר איכא הך סברא דאטו כלהו נשי דינא גמירי וזה דלא כמש"כ, אבל באמת ד' החכ"צ תמוהים דהא בענין זה דזרק לה קידושין לא עדיף מציפתא דאסא וא"א שיהי' כמו פקדון ובציפתא דאסא הא קיי"ל כמ"ד חושו לה, ואף שהרמב"ם ורשב"א פסקו דלא כמ"ד חושו לה והרמב"ם פסק דהוי ספק משום הציפתא מ"מ המחבר פסק לעיל בסתמא דהוי ספק קידושין ומשמע דהוא כמ"ד חושו לה וכן ציין הבה"ג והגר"א וא"כ א"א לומר דטעמא דהרמ"ה בזרק לתוך חיקה הוא משום דאטו כולהו נשי דינא גמירי דהא בסי' ל' הביא דברי הרמ"ה באין חולק אף שכ' בשם יש מי שאומר ואיך יסתור עצמו ששם פסק בסתמא כמ"ד חושו לה דהוי ספק קדושין, וע"כ דטעמא דהרמ"ה אינו משום דאטו כולהו נשי דינא גמירי אלא משום שאינה עושית שום מעשה המוכחת על הסכמתה כמש"כ הח"מ והב"ש בשם הריב"ש.
ובמש"כ הרמב"ם וזרקן בין לתוך ידה או לתוך חצירה או לתוך שדה שלה ולא הזכיר דבעי חצר משתמרת ולא שתהא עומדה בצדה, וכ' הב"י הביאו הלח"מ דסמך על מש"כ בפ"ד מזכיה והק' ע"ז הלח"מ דהא הרמב"ם כ' או לתוך שדה שלה ושדה לא הוי משתמרת.
והנה הרמב"ם בפ"ד מזכי' ומתנה הל' ח. ט. זכין לקטן אפי' בן יום אחד ולגדול בין בפניו בין שלא בפניו, וחצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו אע"פ שאינו עומד שם, כיון שהגיע המתנה לחצרו כאלו זכה בו אחר בד"א בחצר המשתמרת אבל בחצר שאינה משתמרת כגון שדהו וחורבתו עד שיהא עומד בצדה ויאמר זכתה לי שדי וכן ארבע אמות של אדם שהוא עומד בצדן קונין לו בסמטא או בצדי ר"ה או בחצר שאין לה בעלים, אבל בר"ה או בשדה חברו עד שיגיע מתנה לידו וקטנה תזכה לה חצרה וארבע אמות שלה, אבל הקטן אינו זוכה עד שתגיע מתנה לידו או עד שיזכה לו אחר, ובהשגות הראב"ד א"א אין דבר מחוור במתנה אלא במציאה עכ"ל, והנה הראב"ד חולק על הרמב"ם כאן וכן בפכ"ט מה' מכירה ע"ז שכ' דקטן אין לו חצר גם במכירה ומתנה ובזה חולק הראב"ד וסובר דדוקא במציאה כן, אבל על תחילת דברי הרמב"ם שכ' דחצר שאינה משתמרת אינו קונה גם במתנה והוא כדעת הרי"ף דלא פסק כר"פ בפ"ק דב"מ דדעת אחרת מקנה אותן שאני דקונה אפי' חצר שא"מ ואפי' אינו עומד בצד שדהו, בזה לא השיג הראב"ד דאם הוא חולק ע"ז היה לו להשיג על תחלת דברי הרמב"ם כשכתב בד"א בחצר המשתמרת.
והנה לפירש"י דרב אשי דאמר חצר איתרבאי משום יד ולא גרעה משליחות בא לתרץ שינוייא דר"פ לכאורה צ"ל ההלכה כר"פ, וכן פסק הרא"ש אלא דהרמב"ן כתב דקיי"ל כשינויא קמא דמטלטלין אג"ק הקנה להם כיון דבקדושין סבר הגמ' הכי, ומשמע דסובר דגם מה דמתרץ רב אשי אליבא דר"פ לא מכרעא כיון דסתמא דגמ' דקדושין כשינויא קמא, אבל הר"ן הביאו הכ"מ כתב דרב אשי לא אתי לשנויי הא דר"פ, אלא מה דקשה בל"ז מה דבגט בעי עומדת בצד ביתה אפי' בחצר משתמרת והגר"א בבאורו לחו"מ תפס לעיקר דברי הרמב"ן, וכן כתב בהגהות על הרא"ש וכתב ע"ז וכן פסק הרמב"ם ולפי"ז לא היה להרמב"ם להביא דברי רב אשי ובאמת הביא דברי רב אשי בפ"ה מה' גירושין הל' ב', ונביאם לפנינו, ומוכח דסובר כדברי הר"ן דצריך דברי רב אשי גם לדידן, אלא דאפשר דבזה גם הרמב"ן מודה, רק דסובר דמ"מ מוכח בסוגיא דרב אשי בא לתרץ דברי ר"פ.
והנה רש"י ותוס' כתבו דעיקר טעמא דבעינן עומד בצד שדהו בחצר שאינה משתמרת הוא משום דאם נילף מידה אמרינן מה ידה בסמוכה והכי אי' בגיטין פ' הזורק אליבא דעולא דמצריך עומדת בצד ביתה, אפי' בחצר משתמרת, ובמתנה ילפי' משליחות ומהני אפי' אינה עומדת בצדה, וטעמא דלא מהני במציאה משום שליחות כתב רש"י דגבי שליחות איכא דעת השולח או דעת השליח אבל חצר ליכא לא דעת שליח ולא דעת שולח, וצריך ביאור דא"כ אמאי אמרי' חצר משום שליחות איתרבאי, וצ"ל דהוא דוקא בגניבה דאיכא דעת שולח, אבל במציאה כיון דאינו עומד בצד שדהו אמרי' דלא מהני משום שליחות לענין זה שיקנה שלא מדעתו, ומשמע דזהו טעמא דמהני במתנה דבדעת אחרת מקנה, כיון דמהני אפי' במעשה קנין כמו חזקה לקנות שלא מדעתו, כמש"כ הראב"ד הובא בש"מ בב"ב דף מ"א בהא דרב ענן ה"נ מהני קנין חצר, אלא דצריך ביאור אמאי מהני בחצר המשתמרת, וצ"ל דבחצר משתמרת דעתו שיהיו חפציו מונחים והוי כמו דעת שולח ודוקא בחצר שאינה משתמרת כיון דאין דעתו לכך לא מהני.
והראב"ד בש"מ כ' דמשו"ה אינו קונה במציאה משום שליחות משום דהוי חב לאחרים, ומה דמהני חצר משתמרת זהו מדין יד, וכן כתב הר"ן אלא שכתב מטעם אחר דלא מהני משום שליחות דלא מהני שליחות אלא כשהוא שלוחו של בעל הממון, ומה דלא מהני בגיטין חצר המשתמרת כתב הר"ן דכיון דלא ניחא לה שתקנה לה החצר לא הוי יד, שמה שהוא חוב לאדם אינו מניחו בחצר המשתמרת, ודבריו תמוהין דא"כ כשהיא עומדת בצדה אמאי מהני, ועוד דהא אמרינן מה ידה בסמוכה וצ"ל בכונתו דבעומדת בצדה דהוי דומיא דיד ממש לא איכפת לן אם לא ניחא לה, אבל באינה סמוכה אם החצר משתמר וניחא לבעלים הוי כמו יד שמה שהוא זכות לאדם נותנו בחצר משתמר, משא"כ בגט דהוי חוב, אלא דאכתי קשה טובא דהא קיי"ל חצר דגברא משום שליחות ולא משום יד, ומצאתי שהקשה כן הנתיבות בפתיחה לסי' ר' וכתב דדוקא גבי קטן לא מהני חצר משום יד, דבחצר משתמרת לא שייך גביה סברת הר"ן דמה שיש לאדם בחצר משתמר הוא נותן דהא גבי קטן הוי אבדה מדעת, וכן לא שייך עומד בצדו כיון שאין לו דעת, אבל הרמב"ם כ' להדיא בפי"ז מה' גזו"א הל' י' וז"ל אבל האיש למדנו שחצרו קונה לו משלוחו כדרך שקונה לו שלוחו כך תקנה לו חצרו והקטן הואיל ואינו עושה שליח וכו', ומבואר להדיא דחצר הגדול הוא משום שליחות, וכן הוא פשטות ד' הגמ' דאמר חצר משום שליחות איתרבאי וע"כ קאי בגדול דבקטן אינו קונה חצר, ומ"מ אמרינן שאינו משום יד.
והנה כל זה קשה לדעת רש"י אבל לדעת הרמב"ם דגם במתנה בעינן חצר משתמרת א"כ לא צריך לחדש דבמציאה לא מהני חצר משום שליחות, דמה שכתב רש"י דבחצר ליכא לא דעת שולח ולא דעת שליח אינו מוכרח דזהו שאמרו חז"ל דחצר הוי משום שליחות דסתם חצר עשוי שיהיו מונחים בתוכו חפצי הבעלים, ומה שכ' הראב"ד דהוי חב לאחרים יש לומר דלא שייך כן בחצר דדוקא במגביה מציאה לחבירו שבא לזכות בשביל חבירו אמרינן דלחוב לאחרים לא נעשה שליח, וזהו כשצריך ליעשות שליח, אבל חצר אינו עושה מעשה זכיה אלא שהחצר הוי תמיד שלוחו של האדם במקום ידו שיהיו מונחים בו חפציו, ולא שייך לומר שלא יהי' נעשה שליח דלא צריך ליעשות אלא דכל חצר מדין תורה הוא במקום ידו, ובעל החצר ממילא זוכה ולכן לא שייך כאן טעמא דחב לאחרים, אלא דצריך לומר דגם רב אשי לא אתי לשנויי אליבא דר"פ וכמש"כ הר"ן.
והנה גם לדעת הרמב"ם הקשה הש"ך בסי' רמ"ג דכיון דזה עכ"פ מבואר בסוגיא דאם הוא מטעם יד בעינן עומדת בצדה דמה ידה בסמוכה א"כ בחצר דקטנה דהוא מטעם יד לא תקנה אלא בעומדת בצדה, והביא דברי התוס' בדף י"ב דבקטנה אינה קונה אלא בעומדת בצדה, אבל מדברי הרמב"ם והמחבר מוכח להדיא דקטנה גבי חצר דינה כגדולה, ולכן כ' הש"ך דמה דאמר בגמ' חצר משום ידה אתרבאי ולא גרעה משליחות היינו דכמו דבשליחות בעינן בפניו ה"נ מדין ידה, וכבר הקשה הנתיבות על דבריו דלפי"ז הול"ל ולא עדיפא משליחות.
והנראה לי דהנה בפ"ה מה' גירושין הל' ב' כתב הזורק גט לאשתו לתוך חצרה אם היתה עומדת שם בצד חצירה נתגרשה ואם לאו לא נתגרשה עד שתעמוד בצד חצירה ואע"פ שהוא חצר שישתמר הגט בתוכה שחוב הוא לה הגרושין, ואין חבין לאדם אלא בפניו, והנה לפי דברי הגמ' דגיטין הא עיקר טעמא דבעינן עומדת בצד חצרה הוא משום דמה ידה בסמוכה וזה ודאי דעיקר דין חצר באשה הוא משום ידה אלא דהיה אפ"ל שתקנה אפי' אינה עומדת בצדה משום שליחות, וע"ז אמר רב אשי טעמא דאין חבין לאדם אלא בפניו, וא"כ מתחלה היה להרמב"ם להביא עיקר הטעם מה שאמרו בגמ' בגיטין בטעמא דמילתא משום דמה ידה בסמוכה ואז היה אפשר לו להוסיף טעמא דלא מהני שליחות, אבל הרמב"ם לא הזכיר כלל טעמא דמשום זה לא ליהני שליחות, וכתב בעיקר טעמא דאין חבין אלא בפניו והוא תימה, לכן נראה דהרמב"ם אינו מפרש טעמא דאין חבין אלא בפניו דהוא כדי לומר למה לא ליהוי בגט משום שליחות דבאמת לא צריך כלל בגט להסבר דאין חבין לאדם אלא בפניו אלא בפשיטות דשליחות א"א בגט כיון דמהני בע"כ ולשון זה היה משמע דבפניה הוי מהני גם משום שליחות וזה ודאי א"א דשליחות ודאי לא הוי בע"כ.
ולפי המבואר צ"ל דהרמב"ם מפרש דרב אשי לא סבר הא דאמר בגיטין אליבא דעולא בטעמא דבעינן עומדת בצדה משום דמה ידה בסמוכה והוא משום דהתם נחת הגמ' לפרש רק טעמא דגט, אבל לפי"ז גם במציאה לא מהני חצר אם אינה עומדת בצד חצרה אם נימא דקונה משום יד, אלא דהיה אפשר דבמציאה תקנה חצר משום שליחות, אבל אכתי קשה בחצר דקטנה דאמרינן דקונה דמשום ידה איתרבאי, א"כ לא תקנה בחצר משתמרת אם אינה עומדת בצדה וכמו שכתבנו, ולכן בגיטין אליבא דעולא אפשר לומר דאה"נ דכן הוא אבל הכא קאי רב אשי לתרץ הסוגיא דאמרה דבחצר משתמרת לא בעינן עומד בצד שדהו, ור' יוחנן דאמר קטנה יש לה חצר משמע כדין חצר דגדולה, לכן אמר רב אשי מקודם בטעמא דמילתא דלא סבר הא דמה ידה בסמוכה משום דחצר איתרבאי משום יד ולא גרעא משליחות היינו משום יד נמי מהני אף שאינו סמוך וכמו בחצר דהוא משום שליחות מהני אפי' אינה סמוכה ה"נ בחצר דהוא משום יד ומהני אפי' אינה סמוכה והיינו אומרים דהוא יד אריכתא וכמו שכתב הר"ן לגבי חצר המשתמרת ומה דלא מהני חצר משתמרת גבי גט זהו מטעמא דאין חבין לאדם אלא בפניו, ולכן במציאה דהוי זכות וזכין לאדם שלא בפניו מהני גם גבי קטנה חצר משתמרת אפי' אינה עומדת בצדה, ומבואר עכשיו דברי הרמב"ם בה' גירושין דנקט עיקר טעמא גבי גט דבעינן עומדת בצדה אפי' בחצר משתמרת משום דאין חבין לאדם שלא בפניו, ומבואר מה דמהני בקטנה חצר משתמרת וכנ"ל.
ונשוב לדברי הראב"ד בהשגות שהשיג רק על סוף ההלכה דלא מהני חצר בקטן וע"ז השיג דבמתנה מהני אפי' בקטן, אבל מה שהצריך הרמב"ם עומד בצדו בחצר שאינה משתמרת אפי' במתנה לא השיג עליו, ונראה דבזה מודה הראב"ד דלא מהני טעמא דדעת אחרת מקנה דלא קיי"ל כרב פפא, ואף דבפי' הסוגיא בהא דרב אשי כתב בחדושיו הובא בש"מ דהוא כר"פ אפשר דסובר כמש"כ הגר"א ז"ל דאף דרב אשי בא ליישב דברי ר"פ מ"מ קיי"ל כסוגיא דקדושין, וכ"ז בהא דחצר שאינה משתמרת דעיקר החצר לא הוי בר קנין דבין יד בין שליח הם משומרים, אבל בדין חצר דקטן נראה דנחת הראב"ד בזה מטעם אחר דאף דחצר דגברא משום שליחות ומשום זה לא מהני בקטן מ"מ אף דעיקר יסוד קנין חצר הוא משום שליחות והיינו דהוי במקום ידו, מ"מ קשה למה לא ליהני בקטן דאטו הקטן צריך לעשותו לשליח, ואטו דין שליחות גמורה יש כאן, תיפוק לן דהחצר אינו בר דעת ואמרינן מה אתם לדעתכם וע"כ דאינו אלא גדר שליחות דכמו דמצינו דאדם יכול ליעשות לחבירו שליח כן אמרה תורה שחצרו של אדם יועיל במקום ידו, ולפי"ז קשה מה איכפת לן דקטן אינו עושה שליח מ"מ למה לא יועיל חצרו, כיון דאינו מדין שליחות גמורה דאמרינן בזה מה אתם בני דעת, וצ"ל דעכ"פ בגדול אמרינן דדעתו של אדם הוא שכל חפציו יהיו מונחים בחצרו ושיהיו במקום ידו, אבל קטן שאין לו דעת אינו עושה החצר שיהי' במקום ידו, וזה שעושה החצר לשליח במקום ידו, אבל קטן שאין לו דעת אינו עושה החצר שיהי' במקום ידו ומעצמו אינו נעשה החצר כמו ידו, וסובר הראב"ד דכמו דאשכחן לענין מעשה קנין דצריך ודאי להיות מדעת עושה הקנין ומ"מ סובר הראב"ד בב"ב דף מ"א הובא בש"מ גבי רב ענן דבדעת אחרת מקנה מהני מעשה שקונין אפי' בלא דעת לקנות, ה"נ כאן גבי חצר מהני דעת אחרת שיהיה החצר כמו ידו אפי' בלא דעת הקטן אפי' בחצר דגברא שהוא משום שליחות כיון דאינו מדין שליחות ממש. וכמו שבארנו.
ובדעת הרמב"ם י"ל דגם שם במעשה קנין אינו סובר כהראב"ד דהרשב"א הובא בש"מ תי' שם באופן אחר ע"ש, וגם יש לחלק דאפי' אם במעשה קנין מהני דעת אחרת מקנה, אבל כאן דצריך לעשות חצרו במקום ידו לא מהני בזה דעת אחרת מקנה, והראב"ד סובר דגם לזה מהני ד"א מקנה כיון דהחצר בעצמו יש לו גדר קנין ולא דמי לחצר שאינה משתמרת וכנ"ל.
והנה לדעת הרמב"ם דגם במתנה צריך חצר המשתמרת ומשום דלא קיי"ל כר"פ דדעת אחרת מקנה שאני, א"כ ודאי דגם בקידושין בעינן חצר המשתמרת, ומש"כ הרמב"ם שדהו וסתם שדה הרי אינה משתמרת נראה דבקדושין כיון דבעי הוכחה על דעתה בשעת מתן מעות ושתיקה לאחר מתן מעות לא מהני וכמש"כ דמשום זה כ' הרמב"ם כיון שרצתה לזרוק לה קידושיה וכיון דבעינן דעתה על הזריקה ע"כ דהוא משתמר לדעתה.
אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם. |