שער המלך/גניבה/ה

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

שער המלך ‏ גניבה ה

א

אסור

(לגנוב) [לקנות] מן הגנב כו'. הנה מסתמיות לשון רבינו והטור ז"ל סי' שנ"ו מוכח דאפי' בגניבה שקנה הגנב בשינוי אפ"ה אסור מהטעם שכתב וכן כתב מוהרש"ל פ' הגוזל בתרא סי' נ"ז יע"ש ואפשר שיצא לרבי' דין זה מההיא דפרק אז"נ דע"ג ע"ב דרבינא הוה יהיב זוזי לבני אקרא כו' דמשמע דאע"ג דקנינהו בשינוי דנעשה יין אפ"ה קאמר והא ארעא לאו דידהו היא ע"ש ומדברי המרדכי ר"פ מרובה שהביא משם ר' האי נראה מבואר דפליגי על רבי' ועיין בהריב"ש סי' רע"ג ע"ש ודו"ק:

ג

נתיאשו

הבעלים כו' קנה הלוקח כו'. וכן הוא דעת הרמב"ן ז"ל כמ"ש הטור סי' שנ"ג וכתב עוד שר"י כתב דקני לגמרי וא"צ ליתן אפילו דמים והוא מדברי התוס' פרק מרובה דס"ז ד"ה אמר עולא ע"ש וכתב מרן שכן נראה ממ"ש בפ' הגוזל בתרא על משנה המכיר כליו וספריו ביד אחר והב"ח כתב שכונת מרן ממ"ש רש"י שם באוקמתא דרב זביד ד"ה ל"ש וז"ל וקני לגמרי ואפילו בדמים לא מיהדר מדכתב דקני לגמרי הך לישנא משמע דאפילו דמים אין צריך ליתן ע"ש והדין עמו משום דאי מ"ש מרן שכן נראה שהוא דעת רש"י הוא ממ"ש על משנה דהמכיר כליו דלפני יאוש קא מיירי לא מוכחא מידי דאפי' נימא דס"ל כדעת רבינו ע"כ לאוק' מתני' בלפני יאוש דאי לאחר יאוש דמים גרידא הוא דמחייב לאהדורי ואיך קתני במתני' ישבע כמה הוציא ויטול ומרן ז"ל גופיה בסי' שנ"ז תמה על הטור ז"ל שכתב משם הראב"ד דמתני' מיירי אפילו לאחר יאוש משום שגם הוא סובר כדעת רבינו דדמים בעי לאהדורי כיון דאיכא יאוש ושנוי רשות איך מחזיר הגניבה והוצרך לדחוק בדבריו כמו שיעויין שם ולבסוף כתב דלרבי' ודאי מתני' מיירי בלפני יאוש כמבואר מדבריו בפרק ה' מה' גזילה ומהתימה על הש"ך ז"ל בסימן הנזכר ס"ק ו' שתמה על הב"ח דמי הזקיקו להבין כך כונת הב"י שהרי כונתו מבוארת מדכתב רש"י ז"ל במשנה דלפני יאוש מיירי משמע דס"ל דאין צריך להחזיר הדמי' דאל"כ הלא מצי מיירי לאחר יאוש ומ"מ צריך להחזיר הדמים והם דברים תמוהים דאשתמיט מיני' דברי מרן דבסי' שנ"ז שכתבנו גם מה שהקשה עוד שם על מרן ז"ל דאפי' יהיה כדברי הב"ח לא מוכחא מידי בדברי רש"י ז"ל דהתם מיירי בגנב שאינו מפורסם ובגנב שאינו מפורסם אפי' רבינו ז"ל מודה שכשנתיאש אינו נותן לא חפץ ולא דמים מפני תקנת השוק לפי גירסת מרן ז"ל וכן הקשה הרב גד"ת דרפ"ה ע"ב וכתב דאולי דברי הרב היא כפי גי' המשובש' שנזדמנה להטור וכמו זר נחשב שמרן סמוך לזה העתיק דברי רבינו ז"ל עפ"י גירסתו וא"כ איך אפשר שמ"ש שכן נראה שהוא דעת רש"י הוא עפ"י גירסת הטור ולע"ד אם נאמר כמ"ש הרב"ח שמ"ש מרן וכן נראה דעת רש"י הוא מאוקמתא דרב זביד דבריו ז"ל נכונים בטעמם דאע"ג דהתם מיירי בסתם גנב שאינו מפורסם ולדעת רבי' אינו חייב ליתן לא חפץ ולא דמים מפני תקנת השוק היינו לפום מאי דמסיק התם בגמרא דאפילו הוכר הגנב עשו בו תק"ה אמנם לפום אוקמתא דרב זביד דבעי למימר דהיכא דלא אתיאשו בעלים דכ"ע אית להו דר"ח והדין עם השני א"כ ע"כ דס"ל דדוקא היכא דלא הוכר הגנב הוא דעשו תק"ה אבל היכא דהוכר הגנב עליו להחזיר אחריו כמ"ש רש"י ז"ל לעיל ד"ה דרב חסדא ע"כ ביאוש ושנוי רשות והוכר הגנב לדעת רבינו חייב להחזיר הדמים כיון דליכא תק"ה הו"ל כגנב מפורסם לפי האמת דחייב להחזיר את הדמים ואם כן רש"י ז"ל דקאי על אוקמתא דר"ז דבהוכר הגנב לא עשו תק"ה איך כתב דקני לגמרי דמשמע דאפילו דמים אינו חייב להחזיר כנ"ל ודו"ק: ודע שבגנב שאינו מפורסם דאינו חייב להחזיר הדמים משום תק"ה לדעת רבינו כתבו הד"מ והסמ"ע והב"ח דצריך להחזיר דמי יתרון שווייו יותר מדמי לקיחתו דכיון דמחזיר לו הדמים ומנכה מה שנתן בעד החפץ דהשתא לא יפסיד הלוקח ליכא תק"ה וזהו לפי גירסת הטור ז"ל בדברי רבינו אמנם לפי גירסתנו משמע דאינו חייב להחזיר לו כלום וכן העלה הש"ך סימן הנז' סק"ה והכריח כן מההיא דגרסינן בפרק חזקת הבתים דמ"ד ע"א אברייתא דקתני מכר לו פרה או טלית מעיד לו עליה דקאמר רב ששת דה"ק מכר לו הגזלן פרה כו' הנגזל מעיד לו עליה דקנינהו לוקח ביאוש ושנוי רשות ופסקו בפ' ט"ו מהלכות עדות ואם איתא דעכ"פ צריך להחזיר לו המותר אין לך נוגע בעדות גדולה מזו ועיין בב"ח סי' שס"א שהוקשה לו כן לפי שיטתו ותי' דההיא דפרק חזקת מיירי בלוקח שקנה הפרה והטלית בדמי שויה ובגזלן שאינו מפורסם דעשו תק"ה אמנם אה"נ דאי לקח בפחות משויה א"נ שנתנו לו במתנה דאז משלם כל החפץ אז אינו מעיד לו עליה משום דהו"ל נוגע בעדות עכ"ד יע"ש ולדעתי אכתי קשה טובא לשיטת רבינו ז"ל מהא דפריך התם בתר הכי ולוקמא ביורש הניחא למ"ד רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי אלא למ"ד רשות יורש כרשות לוקח דמי מאי איכא למימר והשתא מאי קשיא ליה הא אפילו דנימא דרשות יורש כרשות לוקח לא מהני אלא לענין דא"צ להחזיר הגניבה עצמה אמנם מ"מ דמים מיהא מחייב לאהדורי דביורש ליכא משום תקנת השוק כיון דלא מפסיד מידי דהו"ל כמקבל מתנה שכתב הב"ח דחייב לשלם דמים משום דכיון דלא מפסיד מידי ליכא תקנת השוק וכמ"ש הרשב"א ז"ל הביאו מרן הב"י סי' שנ"ו ואף שמרן כתב שדעת הרא"ש ז"ל דאף במתנה עשו בו תק"ה אע"ג דלא מפסיד מידי וא"כ איכא למימר דה"ה ביורש וס"ל לרבינו כדעת הרא"ש ז"ל הא ליתא שכבר העלה הש"ך ז"ל סי' שנ"ו סק"ד דהרשב"א והרא"ש לא פליגי כלל וההיא דהרא"ש אין ענינו כאן ושכן כתב הב"ח ז"ל עי"ש וכן העלה הרב גד"ת דף רפ"ו ומוהרימ"ט חי"ד סי' נ"ד ותו דאפילו נימא דהרא"ש ס"ל דאפילו במתנה עשו בו תק"ה מ"מ לדעת רבי' ז"ל כפי מ"ש הב"ח והד"מ והסמ"ע דחייב לשלם דמי שוויי יותר מדמי לקיחתו ע"כ היינו משום דכיון דלא מפסיד מידי לא עשו בו תק"ה ואם כן אם איתא דלדעת רבינו ז"ל אפילו במתנה עשו בו תק"ה אם כן אמאי משלם דמי שווייו יותר על לקיחתו הא הוה ליה ההיא טופיינא דאית ביה מתנה בעלמא ובמתנה הרי עשו בו תקנת השוק ומהתימה על הדרישה שכתב בסי' שס"ט דבמתנה אי ס"ל לרבי' כדעת הרשב"א צריך ליתן כל דמי שווייו ואי ס"ל כהרא"ש גם במתנה הרי הוא שלו לגמרי והוא דבר תימה דלפי מה שהעל' הוא ז"ל דבלוקח פחות משווייו חייב לשלם היתרון לדעת רבינו הא הוה ליה ההוא פורתא מתנה בעלמא וכי גרע מהיכא דנתן לו כל החפץ במתנה דחייב לשלם דמי שווייו ויש לדחות ועוד אני אומר דאפילו תימה שלדעת הרא"ש אף במתנה עשו בו תק"ה ביורש אפילו הרא"ש מודה משום דדוקא במקבל מתנה הרי הוא כמכר משום דאי לאו דעביד ליה נייח נפשיה לא הוה יהיב לי' אבל בירושה דממילא לא ויש קצת סומך לדבר מההיא דר"פ הגוזל בתרא דפריך תלמודא לרמב"ח דס"ל רשות יורש כרשות לוקח דמי מברייתא דקתני הניח לפניהם גזילה קיימת חייבים לשלם ומוקי לה בלפני יאוש כ"כ הש"ך סימן קל"ג ס"ק י"א יע"ש וכן מבואר בהדייא מדברי הטור ז"ל ומרן בש"ע דבסימן ס' כתבו דהאידנא נהגו שאין ב"ח גובה מלוקח ומקבל מתנה ואלו בסי' ק"ו פסקו דהאידנא ב"ח גובה ממטלטלי דיתמי ע"ש ופשוט וכיון שכן הדק"ל דמאי פריך בגמ' ולוקמא ביורש וכן קשה מההיא דר"פ הגוזל בתרא דקאמר רמב"ח אמתני' דאם הניח לפניהם פטורים מלשלם זאת אומרת רשות יורש כרשות לוקח דמי והשתא לדעת רבינו אפילו נמי דכרשות לוקח דמי היכי קתני במתני' ופטורים מלשלם ולומר דפטורים מלשלם הכלי הוא דקאמר אבל דמים חייב לשלם זה ודאי דבר רחוק שהרי אהגוזל ומאכיל דקתני ברישא קאי תו דא"כ פטורים מלהחזיר הו"ל למימר לא פטורים מלשלם דמשמע אפילו דמים ותו שהרי בברייתא דקתני הניח להם אביהם מעות של רבית אין חייבים להחזיר קאמר רמב"ח זאת אומרת רשות יורש כרשות לוקח דמי ולדעת רבי' כי נמי הוי כרשות לוקח מ"מ דמים מיהא מחייב והיכי קתני ברייתא דאין חייבים ותו יש לחקור דכיון דפשטא דמילתא משמע דיאוש ושנוי רשות קני לגמרי מי הכריחו לרבי' ז"ל לומר דדמים בעי לשלומי ולהוציא הדברים מפשטן ולכן נראה לי שרבינו ז"ל הוציא דין זה ממ"ש בפ' הגוזל דקי"ד אמתני' דנטלו מוכסים חמורו ונתנו לו חמור אחר הרי אלו שלו קאמר בגמ' תנא אם נטל מחזיר לבעלים הראשונים קא סבר יאוש כדי לא קני ומעיקרא באיסורא אתא לו ובהך סוגי' רבו הפי' רש"י ובעל המאור והתוס' בפ"מ עש"ב ורבינו ז"ל מפרש כי היכי דלא תקשי מתני' אברייתא דמתני' דקאמר הרי אלו שלו הוא לענין כסות וחמור וברייתא דקתני מחזיר הדמים קאמר משום דאע"ג דאיכא יאוש ושינוי רשות דמים מיהא בעי לאהדורי וכן כתבו התוס' במרוב' דס"ז ד"ה אמר עולא בסוף דבריהם ולרבא דאמר יאוש כדי קני ברייתא דקתני מחזיר לבעלים הראשונים מחזיר הדמים קאמר ע"ש ואע"ג דבגנב שאינו מפורסם לכ"ע עשו בו תק"ה ואפי' דמים לא מחייב איכא למימר דברייתא דינא קאמר ונ"מ היכא דהוי גנב מפורסם וא"נ כיון דסתם מוכס גזלן הוא וכדקתני במתני' אין פורטין הו"ל כגנב מפורסם וא"נ אפי' נימא דהו"ל גנב שאינו מפורסם מחזיר דמי שוייו יותר על דמי לקיחתו קאמר וס"ל לרבינו דה"ט דכיון דיאוש ושינוי רשות לא קני אלא לענין גוף הגניבה משום הכי מחזיר דמי שווייו כיון דלא מפסיד מידי אמנם אי יאוש ושינוי רשות קני לגמרי אינו מחויב להחזיר דמי שווייו כלל וקאמר עלה בגמ' קסבר יאוש כדי לא קני ומעיקרא באיסור אתא לידיה כלומר דהא דקתני חייב להחזיר הדמים היינו משום דס"ל יאוש כדי לא קני וכיון שכן כשהוא ביד הגזלן הוא מחויב לאהדורי לחפצא נמצא כשבא לידי לוקח באיסור גזל בא לידו אמנם אי ס"ל דיאוש כדי קני אפי' דמים לא מחייב לאהדורי משום דבשעה שלקחו בהתירא אתא לידי' שהרי קנאו הגזלן אחר ביאוש ואינו חייב אלא דמים ומשום הכי אין הלוקח חייב לשלם חוב הגזלן מידי דהוי אב"ח דעלמא דלא מחייב הלוקח מטלטלין מן הלוה וא"כ כפי האמור הנה מקום ליישב ההוא דר"פ הגוזל ומאכיל דקאמר רמב"ח זאת אומרת כו' דאיכא למימר דרמב"ח ס"ל כרב דאמר במרובה דיאוש כדי קני מש"ה קתני במתני' דאם הניח לפניהם פטורים משום דרשות יורש כרשות לוקח דמי ומה שפסק רבינו דדמים מחייב לאהדורי היינו משום דקי"ל כמ"ד יאוש כדי לא קני כמ"ש ה"ה והלח"מ פ"ב מה' גזילה ודלא כמוהרש"ל שכתב דרבינו סובר דיאוש כדי קני דליתיה וכבר כתבתי בזה במקום אחר וכן נמי הא דפריך בפרק חזקת ולוקמא ביורש לא פריך אלא למ"ד יאוש כדי קני אמאי לא תני לה ביורש ואע"ג דר' ששת הוא דמוקי לה התם הכי ור' ששת גופי' ס"ל במרוב' דס"ח ע"א יאוש כדי לא קני מ"מ למאן דס"ל דיאוש כדי קני פריך דהיכי מתוקמא ברייתא דכרב ששת לא מצי מתוקמא דא"כ ליתני יורש דה"נ פריך למ"ד אי רשות יורש כרשות לוקח אע"ג דאיכא למימר דרב ששת לא ס"ל הכי אלא ודאי תלמודא לאו לרב ששת קא פריך אלא לההוא מ"ד פריך דהיכי מתוקמא ברייתא כדכתיבנא וכי קאמר תלמודא הניחא למ"ד רשות יורש כו' לא הוי מצי למימר ולמ"ד כרשות לוקח דמי הניח' אי ס"ל יאוש כדי לא קני משום דמאן דס"ל כרשות לוקח דמי ס"ל דיאוש כדי קני דאי לא היכי קתני במתניתין פטורים מלשלם וכדכתיבנא ודוק ובהא ניחא לי מה שיש להקשות לשיטת רבינו מההיא דרב זביד דמוקי פלוגתא דרב ור"י בנתיאשו הבעלים ביד לוקח ובהא פליגי מ"ס שינוי רשות ואח"כ יאוש לא קני ומ"ס ל"ש ולפי דעתו ז"ל דיאוש ושינוי רשות חייב להחזיר הדמים א"כ היכי קאמר רב הדין עם הראשון ולא עם השני הא ההוא דינא דאית ליה עם הראשון דהיינו ליקח הדמים ההוא גופי' אית ליה עם הב' ואע"ג דשינוי רשות ואח"כ יאוש קני דמי' בעי לאהדורי ורב ור"י לא פליגי אלא לענין חזרת הכלי והכי הו"ל למימר רב אמר אינו חייב להחזיר הגניבה ור"י אמר חייב להחזיר אמנם כפי מ"ש ניחא דכיון דרב ס"ל יאוש כדי קני מש"ה קאמר הדין עם הראשון ולא עם הב' וכפי זה אין ראיה ממ"ש רש"י דס"ל כדעת ר"י כמ"ש מרן משום דרש"י קאי התם אליבא דרב ולרב ודאי דקני לגמרי כדכתיבנא:
ושוב התבוננתי בדבר וראיתי שמ"ש ליישב לההיא דרמב"ח דס"ל דיאוש כדי קני ומשום הכי קתני במתניתין דפטורים מלשלם לגמרי ואפי' דמים ליתא דאי ס"ל דיאוש כדי קני א"כ מנ"ל דרשות יורש כרשות לוקח אפי' נימא דלאו כרשות לוקח אפי' הכי קתני מתני' דפטורים מלשלם משום דכיון דקנינהו גזלן ביאוש ואינו חייב לשלם אלא דמים משום הכי פטורים דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח וכן מבואר מדברי התוס' שם בד"ה ר"ח שהקשו לרב דס"ל יאוש כדי קני וסבר נמי כר"ח וע"כ צריך לאוקמא נמי לאחר יאוש א"כ כי אין גזילה קיימת אמאי חייבים לשלם אע"ג דלר"ח רשות יורש לאו כרשות לוקח וכ"כ התו' במרוב' דס"ז ד"ה רבא דמדקאמר רבא רשות יורש לאו כרשות לוקח משמע דס"ל דיאוש כדי לא קני וכן נראה מדברי רש"י ז"ל בד"ה רשות יורש שכתב דאי ביאוש כדי לא קני מדלא קתני פיטורה באבוהון ואמאי לא קאמר דאי משום יאוש כדי היכי קתני דפטור מלשלם דמים הא ביאוש כדי לא קני אלא חפצא גרידא עיין בס' פרחי כהונ' שהוק' לו כן ולק"מ דכיון דקנינהו אבוהון לחפצא ואינו חייב לשלם אלא דמים מש"ה לא מחייבי לשלם חוב אבוהון ושמא נאמר לדעת רבינו ז"ל דאע"ג דיאוש כדי קני לחפצא הקנין מתלא תלי וקאי עד שישלם דמיו ואם אינו רוצה לשלם דמים מחייב לאהדורי חפצא ועיין בטור א"ח סימן תרל"ט והלכך אי משום יאוש כדי גרידא כיון שאבוהון לא שילם דמיו והיורשים ג"כ אינם רוצים לשלם לא קני להו חפצ' ולאו מטלטלי דיתמי מיקרו אלא מטלטלי דנגזל אבל אי רשות יורש כרשות לוקח דמי ניחא דכיון דאבוהון לא הוה מחייב אלא דמים קנינהו יורשים ביאוש ושינוי רשות ודוק: עוד כתב מרן משם הריטב"א וז"ל והראב"ד כתב דאע"ג דיאוש ושינוי רשות קני דמים מיהא בעי לאהדורי דבאיסורא אתא לידי' כו' ואע"פ שכתב הרב שזה עיקר עדיין צריכ' למוד כו' דבכול' גמ' משמע דקני קנין הגוף דאי לא הא דא"ל ר"ה להנהו אונכרי כי זבינתו אסא כו' מאי אהני דהא מ"מ האי אסא לא מיקני להו קנין הגוף דהא אינ' אלא כעין משכון כו' ואנן בעינן לכם ע"ש וראיתי להרב גד"ת דרפ"ה שהקשה על דברי הרשב"א הללו במ"ש דבכול' גמ' משמע דקני קנין הגוף דודאי הכי הוא דכל יאוש ושינוי רשות דאיתא בגמרא הוא דקני קנין הגוף ואינו צריך להחזיר לבעלים וגם הראב"ד הכי ס"ל כדעת רבינו אלא דס"ל דאע"ג דגוף הדבר נקנה לו מ"מ צריך שיתן דמים לבעלים ונתינת דמים אינה מפקעת קנין הגוף על זה וההיא דאסא נמי לא הבנותי מאי קאמר דמאן דכר שמיה דמשכון הכא דהא לא שייך אלא בשלא נתיאש דהא צריך הלוקח להחזיר גוף הדבר והבעל יחזיר לו דמי מקחו משום תק"ה אבל בהנהו אונכרי דאיכא יאוש ושינוי רשות אפי' יבואו היורשים וירצו לסלקן בדמים לא בעי לאהדורי אבל אה"נ דהלוקחים חייבי' דמים לבעלים דשפיר מקריא לכם כיון דקנינהו קנין הגוף ע"כ דבריו ע"ש ועיין בהרב כנה"ג בהגהת ב"י אות מ"ה שתי' בזה שכפי דבריו קשה דא"כ מאי פריך התם ולקנינהו בשינוי מעש' הא יאוש ושינוי מעש' לכ"ע דמים מחייב לאהדורי כמ"ש הטור וא"כ לא מקרי לכם לדעת הרב ז"ל והנה כל זה הוקש' לו להרב גד"ת ז"ל מפני שחשב שמ"ש הרשב"א משם הראב"ד הוא הראב"ד המשיג על רבינו ז"ל מש"ה הוקש' לו ז"ל שהרי לדעת הראב"ד קני להו קנין הגוף כמ"ש הטור בסימן שנ"ז משמו ואנכי מצאתי דברי הרשב"א הללו בשיטת כ"י כתבו שם דברים אלו משם הראב"ד ומתוך דבריו מבואר דס"ל דיאוש ושינוי רשות לא קני ליה אלא לענין דחייבים הבעלים ליתן דמים ללוקח ומיהו בדמים מחייב להחזירו שכתב וז"ל והרב אב"ד פי' דכי קתני מתני' הרי אלו שלו דלא מפק' מיניה בעלים בלא כלום קאמר משום דקני ליה ביאוש ושינוי רשות אבל בדמים מיהא מבעי להו לאהדורי משום דבאיסורא אתא לידיה דיאוש כדי לא קני וכן הדין לכל גזילה וגניבה הנמכרת והיינו דקאמר ברייתא ומחזיר לבעלים הראשונים כאלו אמר הרי אלו שלו אבל מחזיר הוא לבעלים ע"כ וא"כ דברי הרשב"א ז"ל מבוארים היטב ומ"מ מה שהקשה הרשב"א מההיא דהנהו אונכרי איכא למימר דר"ה ס"ל דיאוש כדי קני כא"נ שכתב רש"י ז"ל שם ד"ה וקרקע ומבואר מדברי הרב אב"ד שלא כתב כן אלא למאן דס"ל יאוש כדי ל"ק וכמ"ש בגמ' מ"ט קסבר יאוש כדי ל"ק משמע דלמאן דס"ל יאוש כדי קני לא מחייב לאהדורי לחפצא בדמים וכא"ד שאמרו שם בגמ' מיהו ההיא דפרק חזקת ק"ט דא"כ היכי קתני ברייתא מכר לו פרה הנגזל מעיד לו עליה משום דהו"ל יאוש ושינוי רשות אכתי ניחוש דשמא הנגזל רוצה להעמידה בידו כי היכי דלמחר יקחנו מידו בדמי לקיחתו דהתם רב ששת הוא דמוקי לה הכי ואיהו ס"ל דיאוש כדי לא קני ושמא התם מיירי בשלקחה בדמי שוייה כמ"ש הב"ח וס"ל להרב אב"ד דמשום הכי לא מפסלי לעדות דמה לי הם מה לי דמיהם ודוק. ודע שלדעת רבינו דס"ל דשינוי רשות ואח"כ יאוש קנה הקשה הרב ש"ך ז"ל סימן שנ"ג סק"ד וז"ל שהרי קי"ל כאביי דאמר יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש ובפרק אלו מציאות דכ"ב מוכח בהדיא דלפ"ז לא מהני יאוש אלא א"כ ידוע שנתייאשו הבעלים קודם לכן דפריך התם לאביי מברייתא דקתני הגנב שנטל מזה ונתן לזה מה שנטל נטל ומה שנתן נתן בשלמא גזלן דקא חזי ליה ומתיאש אלא גנב מי קא חזי ליה דמתיאש תרגמא ר"פ בליסטים מזויין ואפשר שהרמב"ם מחלק בין מכר למתנה אבל אין נ"ל לחלק דהא קי"ל רשות מקבל מתנה כרשות לוקח דמי עכ"ד והנה מ"ש שרבינו ז"ל מחלק בין מכר למתנה כלומר דבמתנה בעינן יאוש ואח"כ שינוי רשות לא ידעתי איך אשתמיט מניה מ"ש רבינו בפ"ג מה' גזלה דין ג' דשם כתב בהדיא דאפילו במתנה לא בעינן יאוש תחלה ופסקו מרן בש"ע ולעיקר קו' נראה דתלמודא הכי פריך דמדקתני בברייתא גנב שנטל מזה ונתן לזה משמע דתיכף כשנטלו מזה נתנו לזה ואע"ג דאכתי לא ידעו הבעלים בגניבתו ועיין באסיפת זקנים וא"כ נהי דקי"ל דשינוי רשות ואח"כ יאוש קנה ואינו חייב להחזיר היינו דוקא לאחר שנתיאשו הבעלים וידעו בגניבתו אמנם כל זמן שלא נתייאשו או שלא ידעו בגניבתו מחייב לאהדורי אלא דאי עבר ולא החזיר ולבתר הכי נתיאשו הוא דאמרינן דקנאו וא"כ פריך שפיר דאי אמרת דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש איך קתני בברייתא מה שנתן נתן דמשמע דמשעה שנתנו לו הרי אלו שלו דומיא דאינך ואע"ג דאכתי לא ידעו הבעלים בגנבתו דאי לא הו"ל לברייתא למימר הגנב שנטל כו' ה"ז חייב להחזיר לו מיד ואם לא החזירו וידעו הבעלים בגנבתו הרי אלו שלו אמנם אי יאוש של"מ הוי יאוש ניחא ברייתא דמש"ה קתני מה שנתן נתן ואינו חייב להחזיר לו אע"ג דאכתי לא ידעו הבעלים בגניבתו כיון דלכי ידעו מתיאשי מההיא שעתא נמצא כאלו בא לידו אחר שנתייאשו ובהיתר' אתא לידיה כנ"ל:

י

ב"ה

שאינו עשוי למכור את כליו כו' או שהי' עשוי למכור את כליו והיו כליו מדברים העשוי' כו'. כתב ה"ה פי' והוא טוען שנגנבו ממנו ויצא לו שם גניבה כו' וכ"כ רבינו פ"ח מה' טוען ונטען דין ה' בפי' יע"ש ויש לתמוה על הטור ז"ל בסי' שנ"ט שהבין מדבריו דאפי' לא יצא לו שם גניבה נאמן שכתב וז"ל וכתב עוד שאם הן דברים העשוים כו' אפי' לא יצא לו שם גניבה בעיר נאמן ול"נ לא"א הרא"ש ז"ל דכיון שהוא טוען שנגנבו איתרע ליה חזקה דדברים העשוים להשאיל שהרי טוען שנגנבו לו ולא יצאו מתחת ידו בשכירות עכ"ל והוא תימא איך נעלם מהטור ז"ל דברי רבינו מהלכות טוען ונטען דמשם באר"ה שדעת רבינו דבעי' דיצא לו שם גניבה וכן הק' הרב לח"מ ז"ל שם עוד הקשה מוהרש"ל ז"ל בס' יש"ש פ' הגוזל בתרא סי' ל' במ"ש הטור ול"נ לא"א הרא"ש ז"ל כו' וכתב מרן ז"ל שהוא מדברי הרא"ש ז"ל בפרק כל הנשבעין שכתב שיש שהיו רוצים לדקדק מדקאמר מעיקרא כו' וליתי להאי דיוקא דכיון שאמר גנובים איתרע ליה חזקתן ובמיגו דשאלה ושכירות לא מחזקינן אינשי בגנבי ע"כ דע"כ לא כתב הרא"ש ז"ל אלא כשהוא טוען גנבת אותן ממני דאז אמרינן אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן אבל כשאומר נגנבו ממני בהא מודה הרא"ש ז"ל דאמרינן מיגו וכן כתב הרא"ש ז"ל שם בהדי' סמוך ונרא' גבי ספרא דאגדתא וז"ל פרש"י משם רבו דוקא ספרא דאגדתא כו' אבל שאר ספרים אינן עשויין להשאיל ולהשכיר ופי' כן כי היכי דלא תקשי לי' מהא דאמרי' המכיר כליו וספריו ביד אחר אם יצא לו שם גניבה כו' ומסיק שבאו בני אדם ולנו בתוך ביתו כו' והשתא אמאי בעי כולי האי ניהמניה במיגו דאי בעי אמר שאולין ולא שייך למימר בהא אחזוקי אינשי שהרי אינו אומר שהוא גנבן אלא נגנבו ממני כו' לכך נדחק רש"י ז"ל לפרש דספרים אינם עשויים להשאיל ע"כ וראיתי להרב ש"ך ז"ל סק"ב שרצה לתרץ לכל זה ולומר דרבינו לא מיירי כלל במיגו שהרי לא הזכיר שם מיגו ומ"ש רבינו או שהי' עשוי כו' והיו מדברים העשוים כו' קאי איצא לו שם גניבה וכמ"ש ה"ה ז"ל וס"ל לרבינו ז"ל דלעולם אין מוציאין מידו אלא בדאיכא תרתי לטיבות' או שהב"ה אינו עשוי למכור כלל ויצא לו שם גניבה או שהי' עשוי למכור כליו והי' מדברים העשוים להשאיל ויצא לו שם גניבה ואז נאמן אפי' היכא דליכא מיגו כגון דליכא עדים וראה דאז אי הוה טעין לקוחין הן נאמן במיגו דהחזרתי אפ"ה כיון דאיכא תרתי לטיבותא מוציאין מידו וכן נמי בדברים שאינן עשוים להשאיל וב"ה אינו עשוי למכור כליו אע"פ שלא יצא לו שם גניבה נאמן כיון דאיכא תרתי לטיבותא ומ"ש רבינו בפ"ח מה' טוען דבלא יצא לו שם גניבה אינו נאמן מיירי בעשוי למכור (וכ"כ הרב ל"מ ז"ל שם בדין ו' יע"ש) ומ"ש הטור בדעת הרמב"ם דאפי' לא יצא לו שם גניבה חד מתרי נקט ולא בא אלא לומר דלהרמב"ם איכא מעליותא בכלים העשוים להשאיל אפי' ליכא מיגו והשתא קאמר הטור ול"נ לא"א הרא"ש ז"ל דבהרא"ש מוכח להדיא דהיכא דלית לי' מיגו לא נפקא מינה בדברים העשוים להשאיל ולא הוצרך לבאר הטור כאן דבאית לי' מיגו נאמן לטעון גנובים במיגו דשאלה גם להרא"ש משום דבכל הסי' מיירי אפי' היכא דליכא עדי ראיה וכמ"ש למעלה כו' היכא דאיכא מיגו נאמן לומר גנובים במיגו דשאלה עכ"ת תי' ז"ל. והנה מלבד מה שיש מהדוחק בדרך זה שהטור ז"ל השמיט דין יצא לו שם גניבה מפורש בדברי רבי' ונקט מה שאינו מפורש בהדי' בדבריו עוד אני תמיה עליו שהרי ממ"ש הטור ז"ל בסי' קל"ג מבואר בהדיא מדבריו דבטוען גנובין הן אינו נאמן אפי' במיגו שכתב וז"ל והא דאמרינן בדברים העשוי' להשאיל ולהשכיר נאמן המערער דוקא כשטוען השאלתיו או השכרתיו לו אבל אם טוען גנובים הן ממני אינו נאמן אלא א"כ יצא לו שם גניבה כאשר יתבאר בה' גניבה עכ"ל הרי מבואר מדבריו דאפי' במיגו אינו נאמן שהרי ע"כ מ"ש דכשאומר השאלתיו או השכרתיו לך דנאמן המערער היינו בדאיכא עדי ראיה דאי ליכא עדי ראיה אפי' בטוען השכרתיו לך אינו נאמן המערער אלא הלוקח במיגו דהחזרתיו וכמ"ש בסי' צ' וכ"כ בסי' הנזכר יע"ש ואהא כתב דבטוען גנובים הם אינו נאמן אע"ג דאיכא עדי ראיה ואיכא מיגו ואין לומר דמ"ש אבל אם טוען גנובים הם ממני אינו נאמן מיירי בשטוען שהוא גנבם דאז אפי' במיגו אינו נאמן משום דאחזוקי אינשי ברשיעי היא דא"כ איך כתב אא"כ יצא לו שם גניבה כאשר יתבאר בה' גניבה הרי בה' גניבה לא נתבאר מזה כלום אלא בטוען גנובים הם וליכא מיגו אמנם כשטוען שהוא גנבם שאינו נאמן אפי' בדליכא מיגו מזה לא נתבאר שם אלא בסי' צ' ומוכח שם מדבריו דאפי' יצא לו שם גניבה אינו נאמן אא"כ הוחזק היוצא בגנב וכן מוכח ג"כ מדכתב והא דאמרינן בדברים העשוים כו' דוקא בשטוען השאלתי לך ואם איתא לישמועי' רבותא אפי' בטוען נגנבו ממני וכן מוכח ג"כ ממה שהשיג בסמוך אמ"ש רבינו בפ"ח מה' טוען כתב בס"ד וז"ל א"כ מה יועיל המחזיק שטען ואפילו מכרו לו כיון שהמערער טוען שהשאילם לאחד משמע דדוקא בהא הוא דהשיג על רבינו ז"ל אבל בטוען גנובים הם ממני שכתב רבינו ז"ל לעיל מיניה בדין ה' לא השיג עליו משמע שהודה לו ולכן הנראה לי לתרץ דס"ל להטור ז"ל דמ"ש הרא"ש דכשטוען שנגנבו כליו דנאמן במיגו דשאלה כיון שאינו טוען שהוא גנבם לא כ"כ אלא לומר דאמאי בעינן כולי האי ותסגי ליה ביצא לו שם גניבה משום דמשמע לי' דתלמודא התם כי אוקמא למתני' בשבאו בני אדם ולנו בתוך ביתו אספרים נמי קאי ודחיקא ליה מילתא לומר דספרים דקתני מתני' לצדדין קתני לה ומש"ה ק"ל דאמאי בעי כולי האי אמנם בשלא יצא לו שם גניבה מודה הרא"ש דאינו נאמן במיגו ולאו משום טעמא דאחזוקי אינשי ברשיעי אלא משום דהו"ל מיגו להוציא וכבר הרא"ש ז"ל בפרק חזקת דנ"ב ע"ב גבי ההיא דהלכתא כותיה דרבה בארעא הסכים לפי' ריב"ם ז"ל דמיגו להוציא לא אמרי' אלא ודאי דביצא לו שם גניבה דוקא הוא דק"ל להרא"ש דאמאי בעינן כולי האי דכיון דיצא לו שם גניבה הא איכא ידים מוכיחות לדבר והו"ל כחזקה דאמרינן דהיכא דחזקה מסייע ליה אמרי' מיגו להוציא כמ"ש הרב התם הביאו מרן הב"י סימן ס"ז מחודש י"א יע"ש ואף שהתו' ז"ל בפרק המקבל דף קט"ו הוקשה להו קו' הלזו אמתני' גופא דאמאי בעינן שיצא לו שם גניבה איכא למימר דהתוס' דפרק המקבל בקו' לא הוה ס"ל כתי' ריב"ם וכשתי' משם הר"ד דמיגו להוציא לא אמרינן כפי' ריב"ם הוק' להו לרבה דס"ל דמיגו להוציא אמרינן מה יענה להך מתני' ולהרא"ש ז"ל אה"נ דלרבה דס"ל התם דאמרינן מיגו להוציא הוה ק' לן נמי דאמאי בעינן שיצא לו שם גניבה כיון דאיהו ס"ל דאמרי' מיגו להוציא אלא משום דבעי להק' לכ"ע ולפום הלכתא משו"ה ק"ל דאמאי בעינן כולי האי ואע"ג דהתוס' ז"ל פרק כל הנשבעים ד"ה בספרא דאגדתא הוקשה להו כלשון הרא"ה ממש ואע"פ שתי' משם הר"ד דמיגו להוציא לא אמרי' מ"מ הרא"ש ז"ל לא משמע לי' הכי אלא ס"ל דכיון דיצא לו שם גניבה הו"ל כחזקה ואמרינן שפיר מיגו להוציא וא"נ איכא למימר דס"ל להטור ז"ל דמ"ש הרא"ש ז"ל דניהמניה במיגו אינו אלא למ"ד דמיגו להוציא אמרינן ומשום דהרא"ש ז"ל קאי אדברי רש"י שהוצרך לפרש דספרים אינם עשויים להשאיל ולהשכיר משום דק"ל מתני' דהמכיר כליו כו' ואפשר שרש"י ז"ל יסבור כפי' רשב"ם דפרק חזקת ולא ס"ל כפי' ריב"ם מש"ה לא כתב הרא"ש ז"ל טעמא דמיגו להוציא לא אמרינן כיון דבמחלוקת היא שנויה בין המפ' ומש"ה סתם הדברים וסמך על המבין ומשום דאפי' לפי סברתו דמיגו להוציא לא אמרינן מ"מ אכתי ק"ל לרבה דאית ליה דאמרינן מיגו להוציא מה יענה להמתני' דהמכיר כליו מש"ה הוצרך לתי' ר"ת ז"ל ואי ק' לך דא"כ איך כתב הרא"ש ז"ל לעיל מזה וליתא להאי דיוקא דכיון דאמר גנובי' איתרע חזקתן ובמיגו דשאלה ושכירות לא מהימן דאחזוקי אינשי ברשיעי היא דמשמע דאי לאו משום ה"ט וכגון שהוחזק היוצא בגנב נאמן כמ"ש הטור סי' צ' הא הו"ל מיגו להוציא הא ל"ק שהרי כתב הרב ש"ך סי' הנזכר ס"ק י"ט דאפי' לתי' הר"ד שתי' לההיא דהמכיר כליו דהוי מיגו להוציא בהא מודה כיון שראו העדים שהוציא הכלים מביתו יע"ש והיינו שכתב הטור ז"ל ול"נ לא"א הרא"ש ז"ל דכיון שאמר גנובים איתרע חזקתייהו ומיגו דשאולי' ליכא משום דהוי מיגו להוציא כדכתיבנא ודוק ומ"מ מ"ש הרא"ש על דברי רש"י דלכך נדחק לפרש דספרים אינם עשוים להשאיל ולהשכיר משום דק"ל מתני' דהמכיר כליו הן דברים תמוהים בעיני דאיך אפשר דמש"ה הוצרך רש"י לפרש כן הא רש"י ס"ל דדברים העשוים להשאיל ולהשכיר לא מהימן אלא א"כ ראו שהטמין ואין דרכו להטמין ואינש דלא צניע וב"ה שאינו עשוי למכור כליו דזה מבואר כדבריו לפי גירסתו שם בפרק כל הנשבעין וא"כ לפי שיטתו צ"ל דההיא דספרא דאגדתא היו בו כל התנאים הללו כמ"ש הרא"ש ז"ל לעיל מזה יע"ש וא"כ מעת' מה מקום להק' מההיא דהמכיר כליו אפי' נימא דספרים הו"ל דברים העשוים להשאיל מ"מ לא מהימן במיגו דשאולים כיון שלא ראו שהטמין שהרי התם לפי האמת מאיש אחר לקחם וא"כ מאי מיגו איכא וכן מבואר מדברי התוס' דפ' כל הנשבעים ד"ה בספרא שהק' מההיא דהמכיר כליו וכתבו וז"ל וניהמניה במיגו דשאולים דכיון דעשוין להשאיל בההיא טעמא לחוד כדפרישית לעיל ע"כ משמע בהדיא דלגירסת רש"י לק"מ כמ"ש וצ"ע. ואין להקשות שהרי כתב הרא"ש ז"ל לעיל בפרק כל הנשבעין דשבועת השומרים איתא אפי' במפקיד שלא בעדים ולא מהימן במיגו דלא היו דברים מעולם משום מיגו דהעזה וא"כ מאי קמ"ל הכא דיהא נאמן לומר גנובים הן במיגו דשאולים הא הו"ל מיגו דהעז' ועיין בנ"י ז"ל בפרק הגוזל דע"כ לא כתב הרא"ש אלא לענין שבוע' דלא אמרינן מיגו לפוטרו מן השבוע' במיגו דהעזה אבל לענין ממון מוד' דאמרי' מיגו דהעז' וכמו שהכריחו התוס' בפרק חזקת דנ"ב ד"ה דברים ועיין בש"ך ז"ל סי' פ"ב סק"ה וכ"כ הרב מש"ל ז"ל הל' מו"ל פ' כ"א דין א' בתוך התשו' והכריח הדבר ממ"ש הרא"ש בתשו' כלל ק"ו ולא שת לבו להכריח מדברי הרא"ש הללו שבפסקיו וכדכתיבנא ולפ"ז צ"ל דמ"ש הרא"ש לעיל דאנן קי"ל דשבועת השומרים אפי' שלא בעדים וקי"ל כרב ושמואל משום דכיון דשבועת שכיר תקנת חכמים היא במיגו כל דהו אוקמינן אדיניה היינו משום דס"ל דבהאי מיגו פטור הב"ה לגמרי אפי' משבועת המשנ' כמ"ש הר"ן שם וכ"כ הרב ש"ך סי' פ"ט סק"ז ויש לגמגם עליו ממ"ש בסי' צ"ג סק"ד וז"ל ולע"ד ראי' גמור' משם כו' אלמא דפטור מממון במיגו כל דהו כיון דתקנת חכמים היא וה"ה הכא דפטור משבוע' כיון דתקנת חכמים הוא שחייב שבוע' דהא כתב הרא"ש דאין חילוק בין ממון לשבוע' לענין פטור מכח מיגו ע"כ שהרי כפי מ"ש בסי' פ"ט דברי הרא"ש שם הם לענין פטור שבוע' נמי ודוק:

· הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.