אבן האזל/גניבה/ה

אבן האזל ‏ גניבה ה

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

ב

הגונב ומכר ולא נתייאשו הבעלים ואח"כ הוכר הגנב ובאו עדים שזה החפץ שמכרו פלוני הוא גנבו בפנינו חוזר החפץ לבעליו, והבעלים נותנין ללוקח דמים ששקל לגנב מפני תקנת השוק והבעלים חוזרים ועושים דין עם הגנב, ואם גנב מפורסם הוא לא עשו בו תקנת השוק ואין הבעלים נותנין ללוקח כלום, אלא חוזר הלוקח ועושה דין עם הגנב ומוציא ממנו דמים ששקל לו, נתייאשו הבעלים מן הגנבה בין נתייאשו ואח"כ מכר הגנב. בין שנתייאשו אחר שמכר קנה הלוקח ביאוש ושינוי רשות ואינו מחזיר הגנבה עצמה לבעליה אלא נותן להם הדמים אם לקח מגנב מפורסם, או אינו נותן כלל לא חפץ ולא דמים מפני תקנת השוק אם לא הי' זה המוכר גנב מפורסם.

השגת הראב"ד: לא עשו בו תקנת וכו'. א"א כל זה אין לו שורש ולא ענף והוא שבוש המעתיק עכ"ל.

כתב המ"מ דנוסחא משובשת נזדמן להראב"ד ז"ל וכתב הכ"מ דזהו גירסת הטור שכתוב בה אלא נותן להם דמיו מפני תקנת השוק אם לא הי' המוכר גנב מפורסם ואם לקח מגנב מפורסם אז אינו נותן ללוקח כלום וצריך להחזיר לו הכלי בלא דמים, וכן כתב המ"ע שזו הגירסא היתה בנוסחת הראב"ד וכ' הכ"מ שהיא גירסא מוטעת, דאם אינו גנב מפורסם למה ישלם הלוקח דמים הא עשו תקנת השוק, דלפי"ז נמצא דמפסיד דמיו וחמור נתייאשו מלא נתייאשו דאף דמחזיר הכלי אבל אינו מפסיד הדמים, ועוד דמש"כ דבגנב מפורסם מחזיר הכלי ולא נמצא זה בגמ' דלוקח מגנב מפורסם אינו קונה ביאוש וש"ר ולא אשכחן אלא בלפני יאוש דלא עשו בו תקנת השוק לשלם לו דמים שנתן, וגירסת הטור שלפנינו הוא, נותן להם דמיו ומנכה מהן דמיו מפני תקנת השוק, ופירשו הד"מ והב"ח דהכונה נותן להם דמיו היינו דהלוקח נותן לבעלים ומנכה דמיו היינו דמים שנתן והיינו אם הגנבה שוה יותר ממה שנתן, וגבי גנב מפורסם שכתב וצריך להחזיר לו הכלי צ"ל הכל והיינו דאינו מנכה דמים שנתן אלא הלוקח צריך להחזיר כל הדמים, והגר"א ז"ל הסכים לפירושם, ומ"מ הרואה יראה שפי' זה דחוק דלשון וצריך להחזיר לו הכל בלא דמים אין לו משמעות כלל, כיון דגם החזרה הוא בדמים ולא גוף הגנבה והי' לו לומר ואינו מנכה מה שנתן, ולכן בודאי הגירסא שלפנינו היא המדוייקה בפרט שהמ"ע העיד שהיא מועתקה מס' שהועתק מס' שהיה כתוב בכת"י הרמב"ם ז"ל.

והנה הש"ך הקשה מב"ב דף מ"ד וכ' זה הרמב"ם פט"ז מה' עדות, דאם מכר לו טלית מעיד הנגזל עליה שהרי אין טלית זו חוזרת לנגזל לעולם שכבר קנה הלקוח ביאוש וש"ר, ואם צריך הלוקח לשלם דמים אכתי הוא נוגע בעדות, וצריך להעמיד בגזלן שאינו מפורסם, ודמים שנתן הוא כל שיווי הגזלה, ולא היה להרמב"ם לסתום זה, ולכן חידש הש"ך שיטה חדשה בדעת הרמב"ם דהחילוק בין גנב מפורסם לאינו מפורסם אינו בשביל תקנת השוק אלא דגנב מפורסם הוי אתא לידיה באיסורא, ולכן צריך הלוקח ליתן דמים, וגנב שאינו מפורסם אתא לידיה בהיתרא וא"צ להחזיר הדמים, אפי' אם הדמים יתרים ממה שנתן הלוקח, ולכן איירי בגזלן שאינו מפורסם ואפי' הגזלה שוה יותר, וסובר הש"ך דזה אינו דוחק להעמיד דוקא בגזלן שאינו מפורסם, ומלבד דעיקר סברתו אינה ברורה דבאיסורא והיתרא אינו תלוי בידיעת הלוקח מלבד זה הא ברמב"ם מבואר להדיא דטעמא הוא מפני תקנת השוק, וא"א למחוק דברים אלו דבין בגירסא שלנו בין בגירסת הטור כתוב כן, וגם להעמיד דוקא בגזלן שאינו מפורסם הוא דוחק דאף דהרמב"ם אינו סובר כשיטת הסוברים דסתם גזלן הוא מפורסם כמש"כ המ"מ פ"ה מה' גזלה הל' ז' מ"מ זה ודאי דלא נוכל לומר דסתם גזלן אינו מפורסם, וראיה לזה דכאן כתב מקודם בסתם והבעלים נותנים דמים וכו', ואח"כ ואם גנב מפורסם הוא ובה' גזלה שם כתב אם גזלן מפורסם כו' ואם גזלן שאינו מפורסם וכו'.

אך בזה נכונים דברי הש"ך דהיכי דאתא לידיה בהיתרא הרמב"ם מודה דאינו צריך ליתן דמים רק דגנב שאינו מפורסם לא מהני שיהי' אתא לידיה בהיתרא דהשוגג לא מהני בזה כיון דעכ"פ בא לידו גזל אף שהוא שוגג לא הוי בהיתרא, ויועילו דברי הש"ך ליישב מה שהקשה הגר"א ז"ל דהא ביורש למ"ד רשות יורש כרשות לוקח דמי מבואר להדיא בריש הגוזל ומאכיל דפטורים מלשלם, וכן הקשה התומים ותי' משום דביורש הוי אתא לידיה בהיתרא, דדוקא לוקח דתחלת קנינו מן המוכר הוא כשהוא גזל מיקרי באיסורא, אבל יורש שפסק כחו של הגזלן וממילא נקנה לו מדין תורה זהו בהיתרא, עכ"פ קושיית הש"ך מהא דב"ב דף מ"ד צריכה ישוב.

והנראה בזה דבגמ' שם הקשו וכיון דאסהיד דלוי הוא היכי מצי מפיק לה ומשני דאמר ידענא דהאי ארעא לאו דיהודה היא, ופירשב"ם וכן בעליות הר"י בש"מ דאמר הוא ואחר עמו שיהודה הודה שהשדה אינה שלו, וכיון דאוקמינן בשינויא בתרא דהיו ב' כתי עדים לשמעון וליהודה, א"כ אף דאם לא היה קונה לוי הלוקח ביאוש וש"ר היה שמעון מוציא ממנו, ולוי אינו יכול לטעון דהא יש ג"כ עדים שהיא של יהודה משום דעכ"פ אינו שלו, וכן כתב בעליות הר"י בש"מ וכדקיימ"ל בדף ל"ה דבא אחד מן השוק והחזיק מוציאין אותה מידו, אבל כל זה אם בא שמעון והוציא גוף הגזלה, אבל כשבא שמעון להוציא מלוי הלוקח שקנה ביאוש וש"ר ותובע רק דמים אז בודאי אינו יכול להוציא ממנו כיון דצריך להוציא דמים של הלוקח, וספק הוא אם הוא הבעלים דלא דמי לגוף הגזלה בלא יאוש וש"ר דעכ"פ אין לוי שייך לזה וכנ"ל.

ואין להקשות דאכתי הוא נוגע בעדות שאח"כ יתפשר עם יהודה ויתבעו שניהם ע"י הרשאה דכבר כתבו התוס' שם דנהרדעי דאמרי אין מוציאין אותה מידו דאפי' כתבו הרשאה לא מהני דכיון דרשעים הם אין נזקקים להם, וא"כ אף דקיי"ל כרב אשי דמוציאין מידו היינו משום דהשלישי אין לו שום טענה, אבל הרשאה שפיר יש לומר דלא מהני דבזה אינו חולק רב אשי, ומטעם אחר יש לומר דלא מהני הרשאה דהא קיי"ל לא כתבינן אורכתא אמטלטלי דכפריה משום דמיחזי כשיקרא, וזה אפי' יש לו עדים להוציא מידו מ"מ כיון שכפר ולא נתברר אכתי בב"ד אין כותבין הרשאה, א"כ אף שהנתבע לא כפר כיון שיש הכחשה בין התובעים ג"כ יש לומר דמיחזי כשיקרא.

אלא דלכאורה מפורש בסוגיא שם להיפוך דהא פריך שם וסיפא נמי נהי דמייאש מגופה מדמי מי מייאש, והיינו דשמעון נוגע להעיד כנגד יהודה כדי לתבוע דמים מראובן הגזלן, ומוכח דיוכל לתבוע דמים מראובן ולא יכול ראובן לדחותו, ונראה דיש נ"מ בין הגזלן ובין הלוקח דהגזלן כיון שגזל בודאי משמעון שפיר יוכל שמעון לתבוע ממנו דמי גזלו ואינו יכול לדחותו דדילמא הוא של יהודה, דאפי' אם הפרה של יהודה מ"מ כיון שראובן גזל הפרה משמעון, שמעון בע"ד שלו כמש"כ בתוס' בב"ק דס"ט וכמש"כ בפ"ב הל' ט"ז לדעת הרמב"ם דגונב מן הגנב פטור לגבי הבעלים מצד חיובי תשלומים, ובדף ס"ח דאיתא דגנב שני משלם קרן היינו לגנב ראשון, וכ"ז בגזלן דחיובו הוא בשביל חיוב תשלומי הגזלה, אבל הלוקח שקנה ביאוש וש"ר דחיובו הוא בשביל הגזלה שהיא בידו, וצריך לשלם דמיה בזה ודאי אם יבוא יהודה אם יתברר שהוא הבעלים הראשונים ששמעון גזל ממנו יצטרך הלוקח לשלם לו דמי גזלתו כיון שהגזלה בעין, ולכן שפיר יכול לוי הלוקח לדחות לשמעון בשביל שיש עדים גם ליהודה.

ואף דאכתי קשה לשינויא קמא דאמר הראשון נוח לי השני קשה הימנו דיש לשמעון עדים שיוכל להוציא גם מיהודה, א"כ יוכל לתבוע דמים יש לומר דבסיפא בפרה וטלית באמת צריך לאוקמי כשינוייא בתרא רק דמעיקרא דמיירי ברישא בהא דמכר לו שדה משני הגמ' שינוייא קמא דברישא סגי בזה.

עוד הקשה הגר"א ז"ל מהא דגזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו, רצה מזה גובה רצה מזה גובה, אבל נתייאשו הבעלים פטור השני, ומאי נ"מ מלוקח אחר יאוש, והנה בריש הגוזל ומאכיל הקשו התוס' וז"ל, ותימה כיון דכי גזלה קיימת חייבין אמאי פטורין כשאכלוה, וכן קשה לרמב"ח דמוקי לה לפני יאוש, ועוד לרב חסדא ולרבא כיון דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי, מה לי לפני יאוש מה לי לאחר יאוש אפי' אין גזלה קיימת צריכים להיות חייבין, וי"ל דדרשינן מקרא לקמן בשמעתין דפטור באין גזלה קיימת אשר גזל אם כעין שגזל יחזיר, מכאן אמרו הגוזל ומאכיל וכו' ומסתברא ליה לרב חסדא לאוקמי קרא דדוקא לאחר יאוש, ורמב"ח מוקי לה אף לפני יאוש, ומיהו לרב דאמר יאוש קני וסבר נמי כרב חסדא לדידיה צ"ל דאסמכתא היא וכו', לכך נראה דהך דרשא דלקמן אסמכתא היא לכו"ע, ומסברא מחלק רב חסדא בין לפני יאוש בין לאחר יאוש דלא הוי כ"כ ברשות מריה אחר יאוש כמו לפני יאוש שנקל לצאת מרשות בעלים בשינוי רשות או שינוי השם וכו', ולרמב"ח ניחא טפי דכיון דהוא לא גזלו אינו יכול לתובעו שהרי אינו לגמרי ברשות מריה שהרי אינו יכול להקדישו, וגם הגזלן יכול לקנותו בשינוי מעשה עכ"ל, ובד' התוס' אלו ניישב הקושיא רק מקודם צריך לבאר עיקר טעמא דשיטת הרמב"ם דביאוש ושינוי רשות צריך הלוקח ליתן דמים, ונראה דזה תלוי בעיקר דין קנין יאוש וש"ר, דלהרמב"ן דסובר דטעמו משום דאתא לידיה בהיתרא, ודאי אין סברא שישלם הלוקח דמים, דכיון דאתא לידיה בהיתרא וילפינן מאבדה א"כ בודאי לא צריך ליתן דמים, אבל לדעת הרמב"ם א"א לומר כן דהא סובר דאפי' שינוי רשות ואח"כ יאוש נמי קנה, ואפי' לדעת התוס' דסוברים דדוקא יאוש ואח"כ ש"ר מ"מ משמע מדבריהם שכתבו שנקל לצאת מרשות בעלים בשינוי רשות או בשינוי השם, ומוכח דאין הטעם בשביל שברשות הלוקח אתא לידיה בהיתרא וקונה כמו באבדה אלא דגם ברשות הגזלן. לא הוי ברשות מריה אחר יאוש, ודין שינוי רשות מועיל לקנות עם יאוש כמו שינוי השם דמועיל עם יאוש.

ולכן סובר הרמב"ם כיון דשינוי רשות הוא ג"כ גדר שינוי דילפינן לה מאשר גזל, אלא דאינו שינוי גמור אלא כמו שינוי השם דמועיל עם יאוש, ובדף ס"ז כתבו התוס' בחד תי' דשינוי השם אינו מצטרף עם יאוש, אלא דע"י היאוש נעשה שינוי השם וכן שינוי רשות, ודין שינוי לא מהני לקנות לגמרי דהא דרשינן אם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעלמא בעי שלומי, ואף דיש לומר דבאמת שינוי מועיל לקנות לגמרי ומה דצריך לשלם דמים הוא בשביל חיוב הגזלה, ולכאורה יש ראיה לזה דהא אינו משלם אלא כעין שגזל, ואם נימא דשינוי אינו מועיל אלא לקנות גוף הגזלה אבל צריך לשלם דמים א"כ אמאי לא משלם כמו שנתייקר או כמו שהושבח.

אבל באמת אין זה הוכחה דשפיר נוכל לומר דהא דילפינן מאשר גזל אינו אלא דקונה גוף החפץ אבל צריך לשלם דמים, והיינו לפימש"כ בפ"א מה' גזלה דאיכא תרי קראי חד והשיב לחזרת גוף החפץ וחד ושלם כשאין החפץ בעין, ולכן ילפינן מאשר גזל דאם אינו כעין שגזל ליכא אלא קרא דושלם דנתחייב לשלם כשעת הגזלה, אבל מ"מ יש לומר דזה לא ידעינן מקרא דאשר גזל דאפשר לקנות בשינוי שלא לשלם כלום דהא לא ידעינן מקרא אלא דאם כעין שגזל יחזיר ואם לאו פטור מקרא דוהשיב באופן דמשלם דמים משום קרא דושלם כדדרשינן ואם לאו דמים בעלמא בעי שלומי, וא"כ שפיר נוכל לומר דאפי' לוקח אחר יאוש דאין עליו דין גזלן להתחייב, ואם נאבדה הגזלה הי' פטור דלא נתחייב לאחר יאוש מתורת גזלן, ובפרט לפימש"כ בפ"ב מה' גנבה הל' ט"ז בדעת הרמב"ם דאפי' קודם יאוש לא נתחייב לגבי הבעלים, ומה דתניא בדף ס"ח דגונב מן הגנב משלם קרן היינו לגנב כדאיתא שם, מ"מ אינו יכול לקנות בשינוי רשות כיון דהוא מגדר שינוי וליטול החפץ בלא דמים כיון דעיקר קרא דוהשיב דדרשינן מיניה אם כעין שגזל יחזיר אתי רק לזה דאם אינו כעין שגזל א"צ להחזיר גוף החפץ, וא"כ נוכל לומר דאפי' היכי דמצד גזלה לא נוכל לחייבו משום קרא דושלם, מ"מ עיקר קנין שינוי לא גלי קרא לקנות בלא דמים, ואף דהגזלן כבר נתחייב בשעת גזלה בכ"ז הלוקח שנוטל החפץ ע"י שינוי רשות אינו יכול ליטול בלא דמים, כיון דמדין שינוי אנו למדין ולא גלי קרא ליטול ממון חברו בלא דמים.

ועכשיו מבואר דכ"ז הוא כשהגזלה בעין ורוצה הלוקח לזכות בו מדין שינוי רשות, אבל היכי דאכלו סובר רב חסדא כמש"כ התוס' דכיון דאינו ברשות הנגזל לגמרי ויצא קצת מרשותו ע"י יאוש לא נתחייב המזיקו או האוכלו דדוקא במזיק או אוכל ממון שהוא ברשות הבעלים לגמרי חייב.

והנה עוד יש להקשות על שיטת הרמב"ם מהא דתנן ופסק כן הרמב"ם בפ"ו מה' גזלה הל' ג' שהמציל מיד ליסטים ישראל הרי אלו שלו מפני שסתם הדבר שנתייאשו הבעלים ואם ידע שלא נתייאשו חייב להחזיר, ואמאי לא פסק דצריך לשלם דמים, ובפ"ה מה' גזלה הלכה י' כתב נטלו מוכסין כסותו והחזירו לו אחרת הרי אלו שלו מפני שזו כמכירה היא וחזקתה שנתייאשו הבעלים ממנה, ואינו יודע בודאי שזו גזילה, וכ' הסמ"ע והגר"א ז"ל שזה שכתב שאינו יודע שהוא גזילה הוא טעם שאינו צריך לשלם דמים, וא"כ קשה טובא דמ"ש במציל מן הליסטים שכתב בסתם הרי אלו שלו.

ונראה דכיון שכתב בפ"ד מה' גזלה הל' ז' וז"ל, דין הלוקח מטלטלין מן הגזלן כלוקח מן הגנב וכו' ואם כבר נתייאשו הבעלים קנה לוקח עצמה של גזילה ואינו מחזירה דמוכח דדמים צריך לשלם, ולא כתב זה מפורש וסמך על מה שכבר כתב בה' גנבה משום דהי' צריך עוד לחלק כמו שחלק מקודם בין גנב מפורסם לאינו מפורסם, וא"כ לא צריך הרמב"ם גבי ליסטים לכפול הדברים ולכתוב שצריך לשלם דמים, וכאן כתב רק הדין דליסטים ישראל סתמו נתייאשו הבעלים, ורק גבי מוכסין הוסיף הרמב"ם וכתב דאינו יודע בודאי שזו גזילה דמטעם זה פטור מליתן דמים, וזהו כמו דאמר בגמ' בב"ב דף כ"ד ע"ב לענין ספק זה קדם דאם לא הי' קונה ביאוש וש"ר לא הי' יכול להחזיק בהחפץ דלהוציא חפץ מחזקת חברו צריך ראיה ברורה וכיון דמוכס הוי ספק גזלן א"כ בטל חזקתו והוי כמו גודרות דאין להם חזקה, ולכן כשבא בעל החפץ הי' יכול להוציא מידו, ואינו יכול לטעון לקוח אבל כיון דהחפץ ודאי קנה ביאוש וש"ר וכיון דהוא ספק גזילה פטור ליתן דמים מספק.

ובמה דפסק הרמב"ם דנתייאשו אחר שמכר ג"כ קנה הלוקח וכתב המ"מ דהוא תימה מהא דדף קט"ו באוקימתא דרב זביד דסבר ר' יוחנן דש"ר קודם יאוש לא קנה, וכ' ע"ז דשמא סובר דכיון דר"פ אוקי באוקימתא אחריתא הדרינן לכללין דיאוש וש"ר קנה ואין נ"מ מי קודם, וכ' עוד המ"מ דקצת נראה כן מן הסוגיא דדף ס"ח דאמר שנתייאשו הבעלים בי לוקח דהו"ל יאוש וש"ר, ועיין בלח"מ ולכאורה אין משם ראיה דהתם רב זביד גופיה אוקים הכי ורק דהתם מתרץ אליבא דרב, ורב הא סבר גם אליבא דר"ז דש"ר ואח"כ יאוש קנה, ובעיקר תירוצו של המ"מ משום דר"פ מוקים באוקימתא אחריתא אינו מרווח דמנ"ל דר"פ פליג על רב זביד בהך סברא ודילמא סבר ר"פ להיפוך דר"ש ואח"כ יאוש ודאי לא מהני דהא רב סבר יאוש לחודיה קנה, וא"כ מה דאמר ר"ז אליבא דרב דש"ר ואח"כ יאוש נמי קנה הוא לאו דוקא דעיקר קונה בשביל היאוש, ואפשר דאשמעינן בזה דיאוש מהני גם לגבי לוקח שלא נתכוין לגזול, אבל עכ"פ ליכא הוכחה דלדידן דיאוש לא קנה מהני ש"ר ואח"כ יאוש.

ונראה בזה לחזק הוכחת המ"מ מדף ס"ח דמכיון דמרב גופיה אין ראיה כלל דסבר ש"ר ואח"כ יאוש הוי כמו יאוש וש"ר כיון דסבר דיאוש לחודיה קנה א"כ מאי קאמר רב זביד ולא תימא משום דהו"ל יאוש וש"ר, והפי' בזה דאם נימא כן יהי' הברייתא דלא כרב דסבר יאוש לחודיה קנה, וא"כ איך הו"א כן דהא אם נימא דלא כרב לא מהני ש"ר וא"כ יאוש שיהי' מועיל במקום יאוש וש"ר וע"כ מוכח מזה דלכו"ע ש"ר ואח"כ יאוש הוי כמו יאוש וש"ר.

והנתיבות כתב דפלוגתא דרב ור' יוחנן אליבא דרב זביד הוא אם צריך להחזיר דמים דעל גוף הגזילה לא צריך לטעמא דיאוש וש"ר כיון דרב סבר דיאוש לחודיה קנה, והא דאמר ר' יוחנן הדין עם הב' הכונה שצריך להחזיר דמים, ולשון הגמ' דאמר ש"ר ואח"כ יאוש לא קני לא משמע כלל דהוא לענין דמים, והוכחתו ממה דרב סבר יאוש לחודיה קנה לא ידעתי אם ירויח בזה דגם לענין דמים לא שייך לגדר יאוש וש"ר, ולא מיבעי ביאוש ואח"כ ש"ר דכיון דכבר קנה הגנב א"כ שלו מכר, אלא אפי' בש"ר ואח"כ יאוש כיון דכתבנו דשיטת הרמב"ם דגנב ב' לא נתחייב לבעלים וכ"ש לוקח א"כ כיון דהוא אחר יאוש דקונה לחודיה והלוקח לא גזל ודאי לא נתחייב דמים, וע"כ כיון דמה דאמר מר סבר יאוש ואח"כ ש"ר וכו' הא ר' יוחנן דסבר יאוש לא קנה שפיר קאמר, ומה דאמר ומר סבר ל"ש הוא באמת בשביל דרב סבר יאוש לחודיה קנה, וכדאמר רב זביד בדף ס"ח, ואפשר דבעי לאוקמי אפי' לרב ששת דאמר כי ניים ושכיב וכו'.

והנה הש"ך הק' על דעת הרמב"ם ממה דפריך בב"מ דכ"ב על אביי דסבר ישל"מ לא הוי יאוש מהא דתניא הגנב שנוטל מזה ונתן לזה וכן גזלן וכו' מה שנתן נתן דהא גנב הוי ישל"מ והקשה הש"ך לדעת הרמב"ם דש"ר ואח"כ יאוש נמי מהני א"כ מה איכפת לן דבתחלה כשנתן לו לא היה יאוש הא אח"כ היה יאוש כשנודע לבעלים, ולדעתי אין כאן התחלת קושיא דכיון דתניא מה שנתן נתן מוכח דתיכף כשנתן נעשה של המקבל, ואפי' אח"כ נודעו הבעלים מהגנבה ושנתן הגנב לזה הכל ביחד וא"כ אח"כ אין כאן יאוש כיון דהלוקח ציית דינא וע"כ משום דתיכף כשנתן כבר קנה המקבל משום שנתייאשו הבעלים ביד גנב ומוכיח שפיר דישל"מ הוי יאוש.

ובעיקר מילתא דיאוש ושינוי רשות קני, כתב הרמב"ן במלחמות בפ' הגוזל ומאכיל דהוא משום דאצל הלוקח בהיתרא אתא לידיה וקני ביאוש דומיא דאבדה, וכתב דלכן דוקא יאוש ושינוי רשות, אבל ש"ר ואח"כ יאוש לא קנה דבאיסורא אתא לידיה, [ושיטת הרמב"ם דש"ר ואח"כ יאוש נמי קנה וא"א לומר כדברי הרמב"ן וכמש"כ] אלא שצריך לעיין לפי"ז אמאי אמרינן דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי דאמאי לא יזכה היורש מצד עצמו כמו באבדה, וצ"ל דרשות היורש והמוריש כרשות אחד וכיון דאצל המוריש באיסורא אתא לידיה גם היורש אינו קונה.

והרשב"א כתב בריש הגוזל ומאכיל בשם הראב"ד דיאוש וש"ר הוא דוקא כשבא מכח גזלן כגון מכירה או מתנה הא נטלו אחר שלא מדעתו לא הוי ש"ר דאל"כ למ"ד ש"ר ואח"כ יאוש קנה יקנה הגזלן עצמו משום ש"ר ויאוש, ומדבריו מוכח דאינו מפרש כהרמב"ן דהוא משום אתא לידיה בהיתרא דא"כ אין כאן התחלת ראיה ואף דלמ"ד ש"ר ואח"כ יאוש קנה ודאי אינו משום בהיתרא כמש"כ הרמב"ן מ"מ עכ"פ אין כאן הוכחה מהך מ"ד להך מ"ד דכיון דלדידן הוא משום בהיתרא אפשר דמהני אפי' נטלו שלא מדעתו. וע"כ דסובר דש"ר הוא לכ"ע גדר קנין דמהני עם יאוש, ולזה הוכיח דלא נקרא שינוי רשות אלא מה שבא מכח הגזלן היינו דהגזלן מוסר זכות הגזלה שלו לשני זהו נקרא ש"ר, אבל מה שנוטל אחר שלא מדעתו דנמצא הש"ר רק מה שנכנס לרשות אחר שאינו הבעלים ל"ק דאל"כ גזלן גופיה ליקני בש"ר. ובתוס' רי"ד כתב דדין יאוש וש"ר ילפינן מקרא דוהשיב את הגזלה דדוקא מי שגזל ישיב ומוקמינן לה אחר יאוש דקודם יאוש הלוקח בעצמו הוי גזלן, אבל לדעת הרמב"ם א"א לומר כן כיון דסובר דשינוי רשות ואח"כ יאוש קנה, ועוד לפימש"כ דשיטת הרמב"ם דכל שלא גזל מהבעלים אין לו דין גזלן, וע"כ דלשיטת הרמב"ם הוא כמש"כ למעלה דשינוי רשות הוא כמו שינוי השם דמצטרף עם יאוש וכנ"ל.

והנה הקצוה"ח בסי' שנ"ג ביאר ד' המ"מ פ"ה דקדושין שכתב במה דמתקדשת בגזל אחר יאוש דהואיל והיא קנאתו ביאוש וש"ר אף הוא קונה אותה והקשה דהא בעינן כסף קדושין משלו, וכתב לבאר ע"פ דברי הרשב"א בפ' מרובה בהא דאמרינן הקדישן הקדש דמעיקרא חולין והשתא הקדש דאכתי היכי חייל הקדש כיון דהקדיש דש"ש וכתב משום דאיכא שינוי השם קנאה הגזלן בזה השינוי וקנייתו והקדשו באין כאחת, וזהו כוונת המ"מ, וכתב עוד הקצוה"ח דזה ניחא בשינוי השם אבל בשינוי רשות דטעמא משום דבהיתרא אתא לידיה היכי אפשר שיקנה הגזלן דבאיסורא אתא לידיה, ויישב ע"פ שיטת הרמב"ם דש"ר ואח"כ יאוש נמי קנה, וע"כ דאינו סובר משום דבהיתרא אתא לידיה, וכדברי הקצוה"ח כתב גם היש"ש בפ' מרובה אלא שלא הזכיר דברי הרשב"א.

ולהקצוה"ח היה קשה לומר כן ביאוש וש"ר להשיטות דטעמא הוא משום דבהיתרא אתא לידיה, אבל באמת הדברים תמוהים דבשלמא ביאוש ושינוי השם דהיינו בתרומה או בהקדש בקדשי מזבח דמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן שפיר שייך לומר דהקדשו וקנייתו באין כאחד דגם אחר שתרם או הקדיש לא יצא מרשותו, אבל בקדשי בה"ב דהוי שינוי רשות כמש"כ הרשב"א בב"ק דס"ז, או בלוקח איך שייך לומר דכיון דהלוקח או ההקדש קנאו קנה הגזלן ואיך שייך בזה לומר בב"א דלא דמי כלל לגיטו וידו באין כאחד דהתם שניהם על רשות העבד אבל הכא איך אפשר דע"י רשות הלוקח או ההקדש שקנו ביאוש וש"ר יקנה הגזלן והם דברים הפוכים, ועיינתי ברשב"א ולא נמצא שם דקנה הגזלן כמש"כ הקצוה"ח והוא בפי' הנזקין (בפ' מרובה ליתא) בסוגיא דחטאת הגזולה כתב וז"ל ואי קשיא לך היכי מצי מקדיש ליה י"ל כיון דשינוי השם א"נ ש"ר קני הקדשו וקנייתו באין כאחד עכ"ל, ולהדיא דכתב הרשב"א כן גם על יאוש וש"ר והרשב"א אינו סובר דש"ר ואח"כ יאוש קנה כדמשמע בריש הגוזל ומאכיל, והרמב"ן בס' המלחמות בסוף הגוזל ומאכיל כתב וז"ל, ואע"ג דאמרינן מעיקרא חולין והשתא הקדש דאלמא משום שינוי רשות ליכא, משום שארא נקט לה למימרא דבכולהו איכא נמי שינוי השם ולפיכך תרומתן תרומה דאילו משום שינוי רשות לא הוי תרומתן תרומה ולא מעשרותן מעשר אלא דקני כהן והוי ממוניה, אבל מ"מ חולין גמורין הן ואידך דברשותיה טבל אלא דמשום שינוי השם הוי תרומה ומעשר ברשותא דגזלן ומתקן אידך, ואיכא למימר נמי דלא הוי ממון כהן דכיון דלא תקן צריך הוא הכהן להחזיר שלא חלה עליו שם תרומה ובטעות בא לידו, אבל הקדש מההיא שעתא דאוקמה ברשות גבוה איתסר להדיוט, עכ"ל.

וכונת הרמב"ן במה דשו"ט לגבי תרומה הוא אם יתן התרומה לכהן ויהיה ש"ר ובזה כתב דעכ"פ לא מהני להתיר הטבל, ולכן כתב אח"כ דאיכא למימר דגם התרומה לא יהיה של כהן דבטעות בא לידו, ומשמע דלא שייך בב"א שיתרום ברשות הכהן והתרומה וזכות הכהן באין בב"א, דגם זה לא יועיל דכיון דרוצה ליתן לכהן תרומה, וכ"ז שלא זכה כהן אינו תרומה דאינו שלו.

עכ"פ מבואר מדברי הרמב"ן דבהקדש לא זכה הגזלן ורק בתרומה משום דאח"כ הוא נמי שלו [וצל"ע למ"ד טוה"נ אינו ממון] מ"מ לא קשה היכי מקדיש דהא אינו שלו, דקרא דאיש כי יקדיש את ביתו אינו דין דוקא בהקדש דה"נ ילפינן מיניה דאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו, וכמו דגבי הדיוט ניחא לן דמהני שינוי רשות, וכתב הרשב"א בר"פ הגוזל ומאכיל דדוקא במכר הו"ל ש"ר ולא בגוזל מן הגזלן, משום דלזה מהני זכות הגזלן דהוי ברשותו לענין זה שיכול לקנות בשינוי, וכן למ"ד יאוש לחודיה קני ה"נ מהני גם למ"ד יאוש לא קני למסור רשותו להלוקח, והלוקח קונה ביאוש ושינוי רשות, ה"נ בהקדש יכול הגזלן להקדישו ולאוקמי ברשות הקדש דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט.

ונראה פשוט דאין דעת הרשב"א כלל לומר דהגזלן קונה במה שההקדש קונה, ומה שהוצרך לומר דההקדש וקנייתו באין כאחד כונתו משום דיש לחקור הא דקונה ביאוש וש"ר אם צריך דוקא שיהיה שינוי רשות ממש שתכנס הגזלה ברשותו או מכירה לחוד סגי ואפי' מכרו בקנין חליפין, ויש להביא קצת ראיה ממה דמוקים רמב"ח ע' ע"ב ברייתא דמכר בשבת פטור כגון שאמר לו עקוץ תאנה מתאנתי, ואיך יתרץ לר' אלעזר ולרב ששת דסברי דחיובא דמכירה הוא דוקא היכי דאהני מעשיו דקני הלוקח ביאוש וש"ר, אלא דאינה הוכחה גמורה דאפשר רמב"ח סובר כהלכה כר' יוחנן ורב נחמן דחיוביה לפני יאוש ולא בעי אהני מעשיו, אך בפשוטו משמע דאין חילוק ובכל גווני דמכירה הוי שינוי רשות, אלא דבזה ע"כ צריך לההסבר דבאין כאחד היינו דעי"ז דקנה נעשה שינוי רשות, וע"י שינוי רשות נעשה הקנין, וזהו שהוצרך הרשב"א לסברא דהקדשו וקנייתו באין כאחד, ואין הכונה על הגזלן אלא על החפץ הגזול, דלכאורה אף דנימא דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט אבל כיון דחפץ גזול אינו יכול להקדיש א"כ אין כאן מכירה וליכא שינוי רשות ולכן הוצרך לומר דהקדשו וקנייתו באין כאחד, ואה"נ דבשביל זה גם אם מכרו בחליפין נמי קנאו בש"ר דכיון דנכנס לרשות הלוקח הוי ש"ר כמו הכא דנכנס לרשות הקדש.

ומה שכתב הקצוה"ח לבאר דברי המ"מ גבי קדושין הדבר פשוט דאין כונת המ"מ כלל לזה, אלא דכיון דהיא קנתה את הקדושין הוא קנה אותה היינו את האשה וכן מוכח מלשונו של המ"מ שכתב וכיון דקנאתו היא אף הוא קונה אותה, ואם כונת המ"מ אף הוא קונה אותה קאי על הגזלה הו"ל לכתוב דקנאתה, ומדכתב דקנאתו מוכח דהוא על החפץ הגזול וכן מפורש בריטב"א דף נ"ב וז"ל, וכי תימא כיון דקיי"ל דיאוש כדי לא קנה כי איכא יאוש בעלים מאי הוי הא ל"ק דכיון דאיכא יאוש ברשות גזלן וש"ר ברשותיה דידה קניא ביאוש וש"ר דכיון דאיהו קניתיה אף הוא קנה אותה אע"פ שהוא לא קנה דינר זה עד שיהא ברשותה, ומוכח שמדבר על הדינר ולא על הגזלה, וע"כ דלשון קונה אותה קאי על האשה, והוא מבואר להדיא בר"ן ס"פ האיש מקדש שכתב לגבי מקדש בדמי איסוה"נ לדעת רש"י דאסורים למקדש וז"ל ולדבריו היינו טעמא דמקודשת אע"פ שהיו הדמים אסורים למקדש משום דכיון שהיא מותרת ליהנות בהן וקנאתן מחמתו מקודשת דומיא דמקדש בגזל דאחרים למאן דאית ליה סתם גזלה יאוש בעלים דאע"ג דיאוש כדי לא קני וכ"ז שהוא בידו אינו קנוי לו אפ"ה כיון שקנאתו היא בנתינתו מקודשת והכא נמי הנאה הבאה לה מחמתו הוא עכ"ל.

ומה שכתב הריטב"א אח"כ וז"ל וכיוצא בו בהקדש כגון שגזל ונתייאשו הבעלים והקדישו קדוש וקנייה הקדש ביאוש וש"ר והוי מתכשר לקרבן דיליה אי לאו משום דאיכא מהב"ע כיון שיסייע ההקדש בקנינו, ולאפוקי היכי שאין ההקדש מסייע בקנינו כגון שהקדישה לוקח דכשר לקרבן עכ"ל, דלכאורה משמע דההקדש מסייע להמקדיש בקנינו אבל אין כונתו כן אלא דההקדש מסייע בקנינו של החפץ ולאפוקי היכי שהלוקח קנאו מקודם, וסובר הריטב"א דבלאו טעמא דמהב"ע הוי כשר לקרבן דלא כתיב בקרבן שיהיה שלו דוקא אלא כיון דעכ"פ יש לו רשות להקדישו הוי כשר לקרבן שלו, ובאמת מוכח כן מהא דאפשר להקריב קרבן בעד חברו ואפי' חטאת יכול להקריב מדעתו ועיין נדרים דף ל"ד וברמב"ם פי"ד מעה"ק הל' י'.

וכן מבואר ברמב"ן שם במלחמות שכתב וז"ל, וה"פ דודאי גבוה קני דאיכא שינוי השם א"נ שינוי רשות אבל גזלן לא קני וכיון שאין לו בעלים היאך יקרב הרי מקדיש לא קנאו מעולם ואינה ראויה ליקרב ע"ג המזבח וכו', או כלך לדרך זו ודאי גבוה קני מטעם שפירשנו אבל קרבן פסול הוא לגמרי מ"ט דיאוש לא קני, וכיון שלא נקנים לו הו"ל מהב"ע וכו' וכן מבואר שני הסברות בחידושי הרמב"ן גיטין דף נ"ה ע"ש והריטב"א תפש לשונו האחרון של הרמב"ן דאין חסרון לגבי קרבן מה שהוא אינו שלו אי לאו משום מהב"ע.

והיש"ש כתב ג"כ כדברי הקצוה"ח דטעמא דהרא"ש דאינו מקודשת מדאורייתא בגזל לאחר יאוש אע"ג דאיכא ש"ר משום דלא הוי ממון של המקדש, וכתב לדחות טעם זה דכיון דהיא קנתה הגזלה נעשה ג"כ הגזלה שלו במסירתו לידה והוכיח זה ממ"ד דחיוב מכירה הוא דוקא לאחר יאוש דאהני מעשיו וקשה דעכ"פ הלוקח קנה אבל אינו של מוכר והלוקח אינו מחוייב בדמים ולא הוי מכירה אלא כמתנה, ואף דגם במתנה חייב דו"ה אבל אינו מיושב לשון ומכרו וכן דקדקו בתוס' דף ע' בהא דעקוץ תאנה ע"ש, ע"כ תורף דבריו, והנה לשיטות כל הראשונים דמהני קדושין דאורייתא בגזל לאחר יאוש הואיל וקנתה מחמתו ודאי דלא קשה קושייתו דבודאי מחוייב הלוקח לשלם כיון שקבל החפץ וקנה ע"י הקנאתו כמו שהאשה מתקדשת בזה שהיא נהנה מחמתו, ואם דיוקו של היש"ש הוי דיוק אינו אלא להוכיח דלא כדעת הרא"ש דסובר דכיון דאינו ממון של המקדש אף דקנתה בש"ר אינה מתקדשת, אבל עכ"פ זהו דבר שא"א לומר דכיון דקנה הלוקח קנה הגזלן וכנ"ל:

ג

הגונב ומכר ולא נתייאשו הבעלים ואח"כ הוכר הגנב ובאו עדים שזה החפץ שמכרו פלוני הוא גנבו בפנינו חוזר החפץ לבעליו, והבעלים נותנין ללוקח דמים ששקל לגנב מפני תקנת השוק והבעלים חוזרים ועושים דין עם הגנב, ואם גנב מפורסם הוא לא עשו בו תקנת השוק ואין הבעלים נותנין ללוקח כלום, אלא חוזר הלוקח ועושה דין עם הגנב ומוציא ממנו דמים ששקל לו, נתייאשו הבעלים מן הגנבה בין נתייאשו ואח"כ מכר הגנב. בין שנתייאשו אחר שמכר קנה הלוקח ביאוש ושינוי רשות ואינו מחזיר הגנבה עצמה לבעליה אלא נותן להם הדמים אם לקח מגנב מפורסם, או אינו נותן כלל לא חפץ ולא דמים מפני תקנת השוק אם לא הי' זה המוכר גנב מפורסם.

השגת הראב"ד: לא עשו בו תקנת וכו'. א"א כל זה אין לו שורש ולא ענף והוא שבוש המעתיק עכ"ל.

כתב המ"מ דנוסחא משובשת נזדמן להראב"ד ז"ל וכתב הכ"מ דזהו גירסת הטור שכתוב בה אלא נותן להם דמיו מפני תקנת השוק אם לא הי' המוכר גנב מפורסם ואם לקח מגנב מפורסם אז אינו נותן ללוקח כלום וצריך להחזיר לו הכלי בלא דמים, וכן כתב המ"ע שזו הגירסא היתה בנוסחת הראב"ד וכ' הכ"מ שהיא גירסא מוטעת, דאם אינו גנב מפורסם למה ישלם הלוקח דמים הא עשו תקנת השוק, דלפי"ז נמצא דמפסיד דמיו וחמור נתייאשו מלא נתייאשו דאף דמחזיר הכלי אבל אינו מפסיד הדמים, ועוד דמש"כ דבגנב מפורסם מחזיר הכלי ולא נמצא זה בגמ' דלוקח מגנב מפורסם אינו קונה ביאוש וש"ר ולא אשכחן אלא בלפני יאוש דלא עשו בו תקנת השוק לשלם לו דמים שנתן, וגירסת הטור שלפנינו הוא, נותן להם דמיו ומנכה מהן דמיו מפני תקנת השוק, ופירשו הד"מ והב"ח דהכונה נותן להם דמיו היינו דהלוקח נותן לבעלים ומנכה דמיו היינו דמים שנתן והיינו אם הגנבה שוה יותר ממה שנתן, וגבי גנב מפורסם שכתב וצריך להחזיר לו הכלי צ"ל הכל והיינו דאינו מנכה דמים שנתן אלא הלוקח צריך להחזיר כל הדמים, והגר"א ז"ל הסכים לפירושם, ומ"מ הרואה יראה שפי' זה דחוק דלשון וצריך להחזיר לו הכל בלא דמים אין לו משמעות כלל, כיון דגם החזרה הוא בדמים ולא גוף הגנבה והי' לו לומר ואינו מנכה מה שנתן, ולכן בודאי הגירסא שלפנינו היא המדוייקה בפרט שהמ"ע העיד שהיא מועתקה מס' שהועתק מס' שהיה כתוב בכת"י הרמב"ם ז"ל.

והנה הש"ך הקשה מב"ב דף מ"ד וכ' זה הרמב"ם פט"ז מה' עדות, דאם מכר לו טלית מעיד הנגזל עליה שהרי אין טלית זו חוזרת לנגזל לעולם שכבר קנה הלקוח ביאוש וש"ר, ואם צריך הלוקח לשלם דמים אכתי הוא נוגע בעדות, וצריך להעמיד בגזלן שאינו מפורסם, ודמים שנתן הוא כל שיווי הגזלה, ולא היה להרמב"ם לסתום זה, ולכן חידש הש"ך שיטה חדשה בדעת הרמב"ם דהחילוק בין גנב מפורסם לאינו מפורסם אינו בשביל תקנת השוק אלא דגנב מפורסם הוי אתא לידיה באיסורא, ולכן צריך הלוקח ליתן דמים, וגנב שאינו מפורסם אתא לידיה בהיתרא וא"צ להחזיר הדמים, אפי' אם הדמים יתרים ממה שנתן הלוקח, ולכן איירי בגזלן שאינו מפורסם ואפי' הגזלה שוה יותר, וסובר הש"ך דזה אינו דוחק להעמיד דוקא בגזלן שאינו מפורסם, ומלבד דעיקר סברתו אינה ברורה דבאיסורא והיתרא אינו תלוי בידיעת הלוקח מלבד זה הא ברמב"ם מבואר להדיא דטעמא הוא מפני תקנת השוק, וא"א למחוק דברים אלו דבין בגירסא שלנו בין בגירסת הטור כתוב כן, וגם להעמיד דוקא בגזלן שאינו מפורסם הוא דוחק דאף דהרמב"ם אינו סובר כשיטת הסוברים דסתם גזלן הוא מפורסם כמש"כ המ"מ פ"ה מה' גזלה הל' ז' מ"מ זה ודאי דלא נוכל לומר דסתם גזלן אינו מפורסם, וראיה לזה דכאן כתב מקודם בסתם והבעלים נותנים דמים וכו', ואח"כ ואם גנב מפורסם הוא ובה' גזלה שם כתב אם גזלן מפורסם כו' ואם גזלן שאינו מפורסם וכו'.

אך בזה נכונים דברי הש"ך דהיכי דאתא לידיה בהיתרא הרמב"ם מודה דאינו צריך ליתן דמים רק דגנב שאינו מפורסם לא מהני שיהי' אתא לידיה בהיתרא דהשוגג לא מהני בזה כיון דעכ"פ בא לידו גזל אף שהוא שוגג לא הוי בהיתרא, ויועילו דברי הש"ך ליישב מה שהקשה הגר"א ז"ל דהא ביורש למ"ד רשות יורש כרשות לוקח דמי מבואר להדיא בריש הגוזל ומאכיל דפטורים מלשלם, וכן הקשה התומים ותי' משום דביורש הוי אתא לידיה בהיתרא, דדוקא לוקח דתחלת קנינו מן המוכר הוא כשהוא גזל מיקרי באיסורא, אבל יורש שפסק כחו של הגזלן וממילא נקנה לו מדין תורה זהו בהיתרא, עכ"פ קושיית הש"ך מהא דב"ב דף מ"ד צריכה ישוב.

והנראה בזה דבגמ' שם הקשו וכיון דאסהיד דלוי הוא היכי מצי מפיק לה ומשני דאמר ידענא דהאי ארעא לאו דיהודה היא, ופירשב"ם וכן בעליות הר"י בש"מ דאמר הוא ואחר עמו שיהודה הודה שהשדה אינה שלו, וכיון דאוקמינן בשינויא בתרא דהיו ב' כתי עדים לשמעון וליהודה, א"כ אף דאם לא היה קונה לוי הלוקח ביאוש וש"ר היה שמעון מוציא ממנו, ולוי אינו יכול לטעון דהא יש ג"כ עדים שהיא של יהודה משום דעכ"פ אינו שלו, וכן כתב בעליות הר"י בש"מ וכדקיימ"ל בדף ל"ה דבא אחד מן השוק והחזיק מוציאין אותה מידו, אבל כל זה אם בא שמעון והוציא גוף הגזלה, אבל כשבא שמעון להוציא מלוי הלוקח שקנה ביאוש וש"ר ותובע רק דמים אז בודאי אינו יכול להוציא ממנו כיון דצריך להוציא דמים של הלוקח, וספק הוא אם הוא הבעלים דלא דמי לגוף הגזלה בלא יאוש וש"ר דעכ"פ אין לוי שייך לזה וכנ"ל.

ואין להקשות דאכתי הוא נוגע בעדות שאח"כ יתפשר עם יהודה ויתבעו שניהם ע"י הרשאה דכבר כתבו התוס' שם דנהרדעי דאמרי אין מוציאין אותה מידו דאפי' כתבו הרשאה לא מהני דכיון דרשעים הם אין נזקקים להם, וא"כ אף דקיי"ל כרב אשי דמוציאין מידו היינו משום דהשלישי אין לו שום טענה, אבל הרשאה שפיר יש לומר דלא מהני דבזה אינו חולק רב אשי, ומטעם אחר יש לומר דלא מהני הרשאה דהא קיי"ל לא כתבינן אורכתא אמטלטלי דכפריה משום דמיחזי כשיקרא, וזה אפי' יש לו עדים להוציא מידו מ"מ כיון שכפר ולא נתברר אכתי בב"ד אין כותבין הרשאה, א"כ אף שהנתבע לא כפר כיון שיש הכחשה בין התובעים ג"כ יש לומר דמיחזי כשיקרא.

אלא דלכאורה מפורש בסוגיא שם להיפוך דהא פריך שם וסיפא נמי נהי דמייאש מגופה מדמי מי מייאש, והיינו דשמעון נוגע להעיד כנגד יהודה כדי לתבוע דמים מראובן הגזלן, ומוכח דיוכל לתבוע דמים מראובן ולא יכול ראובן לדחותו, ונראה דיש נ"מ בין הגזלן ובין הלוקח דהגזלן כיון שגזל בודאי משמעון שפיר יוכל שמעון לתבוע ממנו דמי גזלו ואינו יכול לדחותו דדילמא הוא של יהודה, דאפי' אם הפרה של יהודה מ"מ כיון שראובן גזל הפרה משמעון, שמעון בע"ד שלו כמש"כ בתוס' בב"ק דס"ט וכמש"כ בפ"ב הל' ט"ז לדעת הרמב"ם דגונב מן הגנב פטור לגבי הבעלים מצד חיובי תשלומים, ובדף ס"ח דאיתא דגנב שני משלם קרן היינו לגנב ראשון, וכ"ז בגזלן דחיובו הוא בשביל חיוב תשלומי הגזלה, אבל הלוקח שקנה ביאוש וש"ר דחיובו הוא בשביל הגזלה שהיא בידו, וצריך לשלם דמיה בזה ודאי אם יבוא יהודה אם יתברר שהוא הבעלים הראשונים ששמעון גזל ממנו יצטרך הלוקח לשלם לו דמי גזלתו כיון שהגזלה בעין, ולכן שפיר יכול לוי הלוקח לדחות לשמעון בשביל שיש עדים גם ליהודה.

ואף דאכתי קשה לשינויא קמא דאמר הראשון נוח לי השני קשה הימנו דיש לשמעון עדים שיוכל להוציא גם מיהודה, א"כ יוכל לתבוע דמים יש לומר דבסיפא בפרה וטלית באמת צריך לאוקמי כשינוייא בתרא רק דמעיקרא דמיירי ברישא בהא דמכר לו שדה משני הגמ' שינוייא קמא דברישא סגי בזה.

עוד הקשה הגר"א ז"ל מהא דגזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו, רצה מזה גובה רצה מזה גובה, אבל נתייאשו הבעלים פטור השני, ומאי נ"מ מלוקח אחר יאוש, והנה בריש הגוזל ומאכיל הקשו התוס' וז"ל, ותימה כיון דכי גזלה קיימת חייבין אמאי פטורין כשאכלוה, וכן קשה לרמב"ח דמוקי לה לפני יאוש, ועוד לרב חסדא ולרבא כיון דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי, מה לי לפני יאוש מה לי לאחר יאוש אפי' אין גזלה קיימת צריכים להיות חייבין, וי"ל דדרשינן מקרא לקמן בשמעתין דפטור באין גזלה קיימת אשר גזל אם כעין שגזל יחזיר, מכאן אמרו הגוזל ומאכיל וכו' ומסתברא ליה לרב חסדא לאוקמי קרא דדוקא לאחר יאוש, ורמב"ח מוקי לה אף לפני יאוש, ומיהו לרב דאמר יאוש קני וסבר נמי כרב חסדא לדידיה צ"ל דאסמכתא היא וכו', לכך נראה דהך דרשא דלקמן אסמכתא היא לכו"ע, ומסברא מחלק רב חסדא בין לפני יאוש בין לאחר יאוש דלא הוי כ"כ ברשות מריה אחר יאוש כמו לפני יאוש שנקל לצאת מרשות בעלים בשינוי רשות או שינוי השם וכו', ולרמב"ח ניחא טפי דכיון דהוא לא גזלו אינו יכול לתובעו שהרי אינו לגמרי ברשות מריה שהרי אינו יכול להקדישו, וגם הגזלן יכול לקנותו בשינוי מעשה עכ"ל, ובד' התוס' אלו ניישב הקושיא רק מקודם צריך לבאר עיקר טעמא דשיטת הרמב"ם דביאוש ושינוי רשות צריך הלוקח ליתן דמים, ונראה דזה תלוי בעיקר דין קנין יאוש וש"ר, דלהרמב"ן דסובר דטעמו משום דאתא לידיה בהיתרא, ודאי אין סברא שישלם הלוקח דמים, דכיון דאתא לידיה בהיתרא וילפינן מאבדה א"כ בודאי לא צריך ליתן דמים, אבל לדעת הרמב"ם א"א לומר כן דהא סובר דאפי' שינוי רשות ואח"כ יאוש נמי קנה, ואפי' לדעת התוס' דסוברים דדוקא יאוש ואח"כ ש"ר מ"מ משמע מדבריהם שכתבו שנקל לצאת מרשות בעלים בשינוי רשות או בשינוי השם, ומוכח דאין הטעם בשביל שברשות הלוקח אתא לידיה בהיתרא וקונה כמו באבדה אלא דגם ברשות הגזלן. לא הוי ברשות מריה אחר יאוש, ודין שינוי רשות מועיל לקנות עם יאוש כמו שינוי השם דמועיל עם יאוש.

ולכן סובר הרמב"ם כיון דשינוי רשות הוא ג"כ גדר שינוי דילפינן לה מאשר גזל, אלא דאינו שינוי גמור אלא כמו שינוי השם דמועיל עם יאוש, ובדף ס"ז כתבו התוס' בחד תי' דשינוי השם אינו מצטרף עם יאוש, אלא דע"י היאוש נעשה שינוי השם וכן שינוי רשות, ודין שינוי לא מהני לקנות לגמרי דהא דרשינן אם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעלמא בעי שלומי, ואף דיש לומר דבאמת שינוי מועיל לקנות לגמרי ומה דצריך לשלם דמים הוא בשביל חיוב הגזלה, ולכאורה יש ראיה לזה דהא אינו משלם אלא כעין שגזל, ואם נימא דשינוי אינו מועיל אלא לקנות גוף הגזלה אבל צריך לשלם דמים א"כ אמאי לא משלם כמו שנתייקר או כמו שהושבח.

אבל באמת אין זה הוכחה דשפיר נוכל לומר דהא דילפינן מאשר גזל אינו אלא דקונה גוף החפץ אבל צריך לשלם דמים, והיינו לפימש"כ בפ"א מה' גזלה דאיכא תרי קראי חד והשיב לחזרת גוף החפץ וחד ושלם כשאין החפץ בעין, ולכן ילפינן מאשר גזל דאם אינו כעין שגזל ליכא אלא קרא דושלם דנתחייב לשלם כשעת הגזלה, אבל מ"מ יש לומר דזה לא ידעינן מקרא דאשר גזל דאפשר לקנות בשינוי שלא לשלם כלום דהא לא ידעינן מקרא אלא דאם כעין שגזל יחזיר ואם לאו פטור מקרא דוהשיב באופן דמשלם דמים משום קרא דושלם כדדרשינן ואם לאו דמים בעלמא בעי שלומי, וא"כ שפיר נוכל לומר דאפי' לוקח אחר יאוש דאין עליו דין גזלן להתחייב, ואם נאבדה הגזלה הי' פטור דלא נתחייב לאחר יאוש מתורת גזלן, ובפרט לפימש"כ בפ"ב מה' גנבה הל' ט"ז בדעת הרמב"ם דאפי' קודם יאוש לא נתחייב לגבי הבעלים, ומה דתניא בדף ס"ח דגונב מן הגנב משלם קרן היינו לגנב כדאיתא שם, מ"מ אינו יכול לקנות בשינוי רשות כיון דהוא מגדר שינוי וליטול החפץ בלא דמים כיון דעיקר קרא דוהשיב דדרשינן מיניה אם כעין שגזל יחזיר אתי רק לזה דאם אינו כעין שגזל א"צ להחזיר גוף החפץ, וא"כ נוכל לומר דאפי' היכי דמצד גזלה לא נוכל לחייבו משום קרא דושלם, מ"מ עיקר קנין שינוי לא גלי קרא לקנות בלא דמים, ואף דהגזלן כבר נתחייב בשעת גזלה בכ"ז הלוקח שנוטל החפץ ע"י שינוי רשות אינו יכול ליטול בלא דמים, כיון דמדין שינוי אנו למדין ולא גלי קרא ליטול ממון חברו בלא דמים.

ועכשיו מבואר דכ"ז הוא כשהגזלה בעין ורוצה הלוקח לזכות בו מדין שינוי רשות, אבל היכי דאכלו סובר רב חסדא כמש"כ התוס' דכיון דאינו ברשות הנגזל לגמרי ויצא קצת מרשותו ע"י יאוש לא נתחייב המזיקו או האוכלו דדוקא במזיק או אוכל ממון שהוא ברשות הבעלים לגמרי חייב.

והנה עוד יש להקשות על שיטת הרמב"ם מהא דתנן ופסק כן הרמב"ם בפ"ו מה' גזלה הל' ג' שהמציל מיד ליסטים ישראל הרי אלו שלו מפני שסתם הדבר שנתייאשו הבעלים ואם ידע שלא נתייאשו חייב להחזיר, ואמאי לא פסק דצריך לשלם דמים, ובפ"ה מה' גזלה הלכה י' כתב נטלו מוכסין כסותו והחזירו לו אחרת הרי אלו שלו מפני שזו כמכירה היא וחזקתה שנתייאשו הבעלים ממנה, ואינו יודע בודאי שזו גזילה, וכ' הסמ"ע והגר"א ז"ל שזה שכתב שאינו יודע שהוא גזילה הוא טעם שאינו צריך לשלם דמים, וא"כ קשה טובא דמ"ש במציל מן הליסטים שכתב בסתם הרי אלו שלו.

ונראה דכיון שכתב בפ"ד מה' גזלה הל' ז' וז"ל, דין הלוקח מטלטלין מן הגזלן כלוקח מן הגנב וכו' ואם כבר נתייאשו הבעלים קנה לוקח עצמה של גזילה ואינו מחזירה דמוכח דדמים צריך לשלם, ולא כתב זה מפורש וסמך על מה שכבר כתב בה' גנבה משום דהי' צריך עוד לחלק כמו שחלק מקודם בין גנב מפורסם לאינו מפורסם, וא"כ לא צריך הרמב"ם גבי ליסטים לכפול הדברים ולכתוב שצריך לשלם דמים, וכאן כתב רק הדין דליסטים ישראל סתמו נתייאשו הבעלים, ורק גבי מוכסין הוסיף הרמב"ם וכתב דאינו יודע בודאי שזו גזילה דמטעם זה פטור מליתן דמים, וזהו כמו דאמר בגמ' בב"ב דף כ"ד ע"ב לענין ספק זה קדם דאם לא הי' קונה ביאוש וש"ר לא הי' יכול להחזיק בהחפץ דלהוציא חפץ מחזקת חברו צריך ראיה ברורה וכיון דמוכס הוי ספק גזלן א"כ בטל חזקתו והוי כמו גודרות דאין להם חזקה, ולכן כשבא בעל החפץ הי' יכול להוציא מידו, ואינו יכול לטעון לקוח אבל כיון דהחפץ ודאי קנה ביאוש וש"ר וכיון דהוא ספק גזילה פטור ליתן דמים מספק.

ובמה דפסק הרמב"ם דנתייאשו אחר שמכר ג"כ קנה הלוקח וכתב המ"מ דהוא תימה מהא דדף קט"ו באוקימתא דרב זביד דסבר ר' יוחנן דש"ר קודם יאוש לא קנה, וכ' ע"ז דשמא סובר דכיון דר"פ אוקי באוקימתא אחריתא הדרינן לכללין דיאוש וש"ר קנה ואין נ"מ מי קודם, וכ' עוד המ"מ דקצת נראה כן מן הסוגיא דדף ס"ח דאמר שנתייאשו הבעלים בי לוקח דהו"ל יאוש וש"ר, ועיין בלח"מ ולכאורה אין משם ראיה דהתם רב זביד גופיה אוקים הכי ורק דהתם מתרץ אליבא דרב, ורב הא סבר גם אליבא דר"ז דש"ר ואח"כ יאוש קנה, ובעיקר תירוצו של המ"מ משום דר"פ מוקים באוקימתא אחריתא אינו מרווח דמנ"ל דר"פ פליג על רב זביד בהך סברא ודילמא סבר ר"פ להיפוך דר"ש ואח"כ יאוש ודאי לא מהני דהא רב סבר יאוש לחודיה קנה, וא"כ מה דאמר ר"ז אליבא דרב דש"ר ואח"כ יאוש נמי קנה הוא לאו דוקא דעיקר קונה בשביל היאוש, ואפשר דאשמעינן בזה דיאוש מהני גם לגבי לוקח שלא נתכוין לגזול, אבל עכ"פ ליכא הוכחה דלדידן דיאוש לא קנה מהני ש"ר ואח"כ יאוש.

ונראה בזה לחזק הוכחת המ"מ מדף ס"ח דמכיון דמרב גופיה אין ראיה כלל דסבר ש"ר ואח"כ יאוש הוי כמו יאוש וש"ר כיון דסבר דיאוש לחודיה קנה א"כ מאי קאמר רב זביד ולא תימא משום דהו"ל יאוש וש"ר, והפי' בזה דאם נימא כן יהי' הברייתא דלא כרב דסבר יאוש לחודיה קנה, וא"כ איך הו"א כן דהא אם נימא דלא כרב לא מהני ש"ר וא"כ יאוש שיהי' מועיל במקום יאוש וש"ר וע"כ מוכח מזה דלכו"ע ש"ר ואח"כ יאוש הוי כמו יאוש וש"ר.

והנתיבות כתב דפלוגתא דרב ור' יוחנן אליבא דרב זביד הוא אם צריך להחזיר דמים דעל גוף הגזילה לא צריך לטעמא דיאוש וש"ר כיון דרב סבר דיאוש לחודיה קנה, והא דאמר ר' יוחנן הדין עם הב' הכונה שצריך להחזיר דמים, ולשון הגמ' דאמר ש"ר ואח"כ יאוש לא קני לא משמע כלל דהוא לענין דמים, והוכחתו ממה דרב סבר יאוש לחודיה קנה לא ידעתי אם ירויח בזה דגם לענין דמים לא שייך לגדר יאוש וש"ר, ולא מיבעי ביאוש ואח"כ ש"ר דכיון דכבר קנה הגנב א"כ שלו מכר, אלא אפי' בש"ר ואח"כ יאוש כיון דכתבנו דשיטת הרמב"ם דגנב ב' לא נתחייב לבעלים וכ"ש לוקח א"כ כיון דהוא אחר יאוש דקונה לחודיה והלוקח לא גזל ודאי לא נתחייב דמים, וע"כ כיון דמה דאמר מר סבר יאוש ואח"כ ש"ר וכו' הא ר' יוחנן דסבר יאוש לא קנה שפיר קאמר, ומה דאמר ומר סבר ל"ש הוא באמת בשביל דרב סבר יאוש לחודיה קנה, וכדאמר רב זביד בדף ס"ח, ואפשר דבעי לאוקמי אפי' לרב ששת דאמר כי ניים ושכיב וכו'.

והנה הש"ך הק' על דעת הרמב"ם ממה דפריך בב"מ דכ"ב על אביי דסבר ישל"מ לא הוי יאוש מהא דתניא הגנב שנוטל מזה ונתן לזה וכן גזלן וכו' מה שנתן נתן דהא גנב הוי ישל"מ והקשה הש"ך לדעת הרמב"ם דש"ר ואח"כ יאוש נמי מהני א"כ מה איכפת לן דבתחלה כשנתן לו לא היה יאוש הא אח"כ היה יאוש כשנודע לבעלים, ולדעתי אין כאן התחלת קושיא דכיון דתניא מה שנתן נתן מוכח דתיכף כשנתן נעשה של המקבל, ואפי' אח"כ נודעו הבעלים מהגנבה ושנתן הגנב לזה הכל ביחד וא"כ אח"כ אין כאן יאוש כיון דהלוקח ציית דינא וע"כ משום דתיכף כשנתן כבר קנה המקבל משום שנתייאשו הבעלים ביד גנב ומוכיח שפיר דישל"מ הוי יאוש.

ובעיקר מילתא דיאוש ושינוי רשות קני, כתב הרמב"ן במלחמות בפ' הגוזל ומאכיל דהוא משום דאצל הלוקח בהיתרא אתא לידיה וקני ביאוש דומיא דאבדה, וכתב דלכן דוקא יאוש ושינוי רשות, אבל ש"ר ואח"כ יאוש לא קנה דבאיסורא אתא לידיה, [ושיטת הרמב"ם דש"ר ואח"כ יאוש נמי קנה וא"א לומר כדברי הרמב"ן וכמש"כ] אלא שצריך לעיין לפי"ז אמאי אמרינן דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי דאמאי לא יזכה היורש מצד עצמו כמו באבדה, וצ"ל דרשות היורש והמוריש כרשות אחד וכיון דאצל המוריש באיסורא אתא לידיה גם היורש אינו קונה.

והרשב"א כתב בריש הגוזל ומאכיל בשם הראב"ד דיאוש וש"ר הוא דוקא כשבא מכח גזלן כגון מכירה או מתנה הא נטלו אחר שלא מדעתו לא הוי ש"ר דאל"כ למ"ד ש"ר ואח"כ יאוש קנה יקנה הגזלן עצמו משום ש"ר ויאוש, ומדבריו מוכח דאינו מפרש כהרמב"ן דהוא משום אתא לידיה בהיתרא דא"כ אין כאן התחלת ראיה ואף דלמ"ד ש"ר ואח"כ יאוש קנה ודאי אינו משום בהיתרא כמש"כ הרמב"ן מ"מ עכ"פ אין כאן הוכחה מהך מ"ד להך מ"ד דכיון דלדידן הוא משום בהיתרא אפשר דמהני אפי' נטלו שלא מדעתו. וע"כ דסובר דש"ר הוא לכ"ע גדר קנין דמהני עם יאוש, ולזה הוכיח דלא נקרא שינוי רשות אלא מה שבא מכח הגזלן היינו דהגזלן מוסר זכות הגזלה שלו לשני זהו נקרא ש"ר, אבל מה שנוטל אחר שלא מדעתו דנמצא הש"ר רק מה שנכנס לרשות אחר שאינו הבעלים ל"ק דאל"כ גזלן גופיה ליקני בש"ר. ובתוס' רי"ד כתב דדין יאוש וש"ר ילפינן מקרא דוהשיב את הגזלה דדוקא מי שגזל ישיב ומוקמינן לה אחר יאוש דקודם יאוש הלוקח בעצמו הוי גזלן, אבל לדעת הרמב"ם א"א לומר כן כיון דסובר דשינוי רשות ואח"כ יאוש קנה, ועוד לפימש"כ דשיטת הרמב"ם דכל שלא גזל מהבעלים אין לו דין גזלן, וע"כ דלשיטת הרמב"ם הוא כמש"כ למעלה דשינוי רשות הוא כמו שינוי השם דמצטרף עם יאוש וכנ"ל.

והנה הקצוה"ח בסי' שנ"ג ביאר ד' המ"מ פ"ה דקדושין שכתב במה דמתקדשת בגזל אחר יאוש דהואיל והיא קנאתו ביאוש וש"ר אף הוא קונה אותה והקשה דהא בעינן כסף קדושין משלו, וכתב לבאר ע"פ דברי הרשב"א בפ' מרובה בהא דאמרינן הקדישן הקדש דמעיקרא חולין והשתא הקדש דאכתי היכי חייל הקדש כיון דהקדיש דש"ש וכתב משום דאיכא שינוי השם קנאה הגזלן בזה השינוי וקנייתו והקדשו באין כאחת, וזהו כוונת המ"מ, וכתב עוד הקצוה"ח דזה ניחא בשינוי השם אבל בשינוי רשות דטעמא משום דבהיתרא אתא לידיה היכי אפשר שיקנה הגזלן דבאיסורא אתא לידיה, ויישב ע"פ שיטת הרמב"ם דש"ר ואח"כ יאוש נמי קנה, וע"כ דאינו סובר משום דבהיתרא אתא לידיה, וכדברי הקצוה"ח כתב גם היש"ש בפ' מרובה אלא שלא הזכיר דברי הרשב"א.

ולהקצוה"ח היה קשה לומר כן ביאוש וש"ר להשיטות דטעמא הוא משום דבהיתרא אתא לידיה, אבל באמת הדברים תמוהים דבשלמא ביאוש ושינוי השם דהיינו בתרומה או בהקדש בקדשי מזבח דמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן שפיר שייך לומר דהקדשו וקנייתו באין כאחד דגם אחר שתרם או הקדיש לא יצא מרשותו, אבל בקדשי בה"ב דהוי שינוי רשות כמש"כ הרשב"א בב"ק דס"ז, או בלוקח איך שייך לומר דכיון דהלוקח או ההקדש קנאו קנה הגזלן ואיך שייך בזה לומר בב"א דלא דמי כלל לגיטו וידו באין כאחד דהתם שניהם על רשות העבד אבל הכא איך אפשר דע"י רשות הלוקח או ההקדש שקנו ביאוש וש"ר יקנה הגזלן והם דברים הפוכים, ועיינתי ברשב"א ולא נמצא שם דקנה הגזלן כמש"כ הקצוה"ח והוא בפי' הנזקין (בפ' מרובה ליתא) בסוגיא דחטאת הגזולה כתב וז"ל ואי קשיא לך היכי מצי מקדיש ליה י"ל כיון דשינוי השם א"נ ש"ר קני הקדשו וקנייתו באין כאחד עכ"ל, ולהדיא דכתב הרשב"א כן גם על יאוש וש"ר והרשב"א אינו סובר דש"ר ואח"כ יאוש קנה כדמשמע בריש הגוזל ומאכיל, והרמב"ן בס' המלחמות בסוף הגוזל ומאכיל כתב וז"ל, ואע"ג דאמרינן מעיקרא חולין והשתא הקדש דאלמא משום שינוי רשות ליכא, משום שארא נקט לה למימרא דבכולהו איכא נמי שינוי השם ולפיכך תרומתן תרומה דאילו משום שינוי רשות לא הוי תרומתן תרומה ולא מעשרותן מעשר אלא דקני כהן והוי ממוניה, אבל מ"מ חולין גמורין הן ואידך דברשותיה טבל אלא דמשום שינוי השם הוי תרומה ומעשר ברשותא דגזלן ומתקן אידך, ואיכא למימר נמי דלא הוי ממון כהן דכיון דלא תקן צריך הוא הכהן להחזיר שלא חלה עליו שם תרומה ובטעות בא לידו, אבל הקדש מההיא שעתא דאוקמה ברשות גבוה איתסר להדיוט, עכ"ל.

וכונת הרמב"ן במה דשו"ט לגבי תרומה הוא אם יתן התרומה לכהן ויהיה ש"ר ובזה כתב דעכ"פ לא מהני להתיר הטבל, ולכן כתב אח"כ דאיכא למימר דגם התרומה לא יהיה של כהן דבטעות בא לידו, ומשמע דלא שייך בב"א שיתרום ברשות הכהן והתרומה וזכות הכהן באין בב"א, דגם זה לא יועיל דכיון דרוצה ליתן לכהן תרומה, וכ"ז שלא זכה כהן אינו תרומה דאינו שלו.

עכ"פ מבואר מדברי הרמב"ן דבהקדש לא זכה הגזלן ורק בתרומה משום דאח"כ הוא נמי שלו [וצל"ע למ"ד טוה"נ אינו ממון] מ"מ לא קשה היכי מקדיש דהא אינו שלו, דקרא דאיש כי יקדיש את ביתו אינו דין דוקא בהקדש דה"נ ילפינן מיניה דאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו, וכמו דגבי הדיוט ניחא לן דמהני שינוי רשות, וכתב הרשב"א בר"פ הגוזל ומאכיל דדוקא במכר הו"ל ש"ר ולא בגוזל מן הגזלן, משום דלזה מהני זכות הגזלן דהוי ברשותו לענין זה שיכול לקנות בשינוי, וכן למ"ד יאוש לחודיה קני ה"נ מהני גם למ"ד יאוש לא קני למסור רשותו להלוקח, והלוקח קונה ביאוש ושינוי רשות, ה"נ בהקדש יכול הגזלן להקדישו ולאוקמי ברשות הקדש דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט.

ונראה פשוט דאין דעת הרשב"א כלל לומר דהגזלן קונה במה שההקדש קונה, ומה שהוצרך לומר דההקדש וקנייתו באין כאחד כונתו משום דיש לחקור הא דקונה ביאוש וש"ר אם צריך דוקא שיהיה שינוי רשות ממש שתכנס הגזלה ברשותו או מכירה לחוד סגי ואפי' מכרו בקנין חליפין, ויש להביא קצת ראיה ממה דמוקים רמב"ח ע' ע"ב ברייתא דמכר בשבת פטור כגון שאמר לו עקוץ תאנה מתאנתי, ואיך יתרץ לר' אלעזר ולרב ששת דסברי דחיובא דמכירה הוא דוקא היכי דאהני מעשיו דקני הלוקח ביאוש וש"ר, אלא דאינה הוכחה גמורה דאפשר רמב"ח סובר כהלכה כר' יוחנן ורב נחמן דחיוביה לפני יאוש ולא בעי אהני מעשיו, אך בפשוטו משמע דאין חילוק ובכל גווני דמכירה הוי שינוי רשות, אלא דבזה ע"כ צריך לההסבר דבאין כאחד היינו דעי"ז דקנה נעשה שינוי רשות, וע"י שינוי רשות נעשה הקנין, וזהו שהוצרך הרשב"א לסברא דהקדשו וקנייתו באין כאחד, ואין הכונה על הגזלן אלא על החפץ הגזול, דלכאורה אף דנימא דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט אבל כיון דחפץ גזול אינו יכול להקדיש א"כ אין כאן מכירה וליכא שינוי רשות ולכן הוצרך לומר דהקדשו וקנייתו באין כאחד, ואה"נ דבשביל זה גם אם מכרו בחליפין נמי קנאו בש"ר דכיון דנכנס לרשות הלוקח הוי ש"ר כמו הכא דנכנס לרשות הקדש.

ומה שכתב הקצוה"ח לבאר דברי המ"מ גבי קדושין הדבר פשוט דאין כונת המ"מ כלל לזה, אלא דכיון דהיא קנתה את הקדושין הוא קנה אותה היינו את האשה וכן מוכח מלשונו של המ"מ שכתב וכיון דקנאתו היא אף הוא קונה אותה, ואם כונת המ"מ אף הוא קונה אותה קאי על הגזלה הו"ל לכתוב דקנאתה, ומדכתב דקנאתו מוכח דהוא על החפץ הגזול וכן מפורש בריטב"א דף נ"ב וז"ל, וכי תימא כיון דקיי"ל דיאוש כדי לא קנה כי איכא יאוש בעלים מאי הוי הא ל"ק דכיון דאיכא יאוש ברשות גזלן וש"ר ברשותיה דידה קניא ביאוש וש"ר דכיון דאיהו קניתיה אף הוא קנה אותה אע"פ שהוא לא קנה דינר זה עד שיהא ברשותה, ומוכח שמדבר על הדינר ולא על הגזלה, וע"כ דלשון קונה אותה קאי על האשה, והוא מבואר להדיא בר"ן ס"פ האיש מקדש שכתב לגבי מקדש בדמי איסוה"נ לדעת רש"י דאסורים למקדש וז"ל ולדבריו היינו טעמא דמקודשת אע"פ שהיו הדמים אסורים למקדש משום דכיון שהיא מותרת ליהנות בהן וקנאתן מחמתו מקודשת דומיא דמקדש בגזל דאחרים למאן דאית ליה סתם גזלה יאוש בעלים דאע"ג דיאוש כדי לא קני וכ"ז שהוא בידו אינו קנוי לו אפ"ה כיון שקנאתו היא בנתינתו מקודשת והכא נמי הנאה הבאה לה מחמתו הוא עכ"ל.

ומה שכתב הריטב"א אח"כ וז"ל וכיוצא בו בהקדש כגון שגזל ונתייאשו הבעלים והקדישו קדוש וקנייה הקדש ביאוש וש"ר והוי מתכשר לקרבן דיליה אי לאו משום דאיכא מהב"ע כיון שיסייע ההקדש בקנינו, ולאפוקי היכי שאין ההקדש מסייע בקנינו כגון שהקדישה לוקח דכשר לקרבן עכ"ל, דלכאורה משמע דההקדש מסייע להמקדיש בקנינו אבל אין כונתו כן אלא דההקדש מסייע בקנינו של החפץ ולאפוקי היכי שהלוקח קנאו מקודם, וסובר הריטב"א דבלאו טעמא דמהב"ע הוי כשר לקרבן דלא כתיב בקרבן שיהיה שלו דוקא אלא כיון דעכ"פ יש לו רשות להקדישו הוי כשר לקרבן שלו, ובאמת מוכח כן מהא דאפשר להקריב קרבן בעד חברו ואפי' חטאת יכול להקריב מדעתו ועיין נדרים דף ל"ד וברמב"ם פי"ד מעה"ק הל' י'.

וכן מבואר ברמב"ן שם במלחמות שכתב וז"ל, וה"פ דודאי גבוה קני דאיכא שינוי השם א"נ שינוי רשות אבל גזלן לא קני וכיון שאין לו בעלים היאך יקרב הרי מקדיש לא קנאו מעולם ואינה ראויה ליקרב ע"ג המזבח וכו', או כלך לדרך זו ודאי גבוה קני מטעם שפירשנו אבל קרבן פסול הוא לגמרי מ"ט דיאוש לא קני, וכיון שלא נקנים לו הו"ל מהב"ע וכו' וכן מבואר שני הסברות בחידושי הרמב"ן גיטין דף נ"ה ע"ש והריטב"א תפש לשונו האחרון של הרמב"ן דאין חסרון לגבי קרבן מה שהוא אינו שלו אי לאו משום מהב"ע.

והיש"ש כתב ג"כ כדברי הקצוה"ח דטעמא דהרא"ש דאינו מקודשת מדאורייתא בגזל לאחר יאוש אע"ג דאיכא ש"ר משום דלא הוי ממון של המקדש, וכתב לדחות טעם זה דכיון דהיא קנתה הגזלה נעשה ג"כ הגזלה שלו במסירתו לידה והוכיח זה ממ"ד דחיוב מכירה הוא דוקא לאחר יאוש דאהני מעשיו וקשה דעכ"פ הלוקח קנה אבל אינו של מוכר והלוקח אינו מחוייב בדמים ולא הוי מכירה אלא כמתנה, ואף דגם במתנה חייב דו"ה אבל אינו מיושב לשון ומכרו וכן דקדקו בתוס' דף ע' בהא דעקוץ תאנה ע"ש, ע"כ תורף דבריו, והנה לשיטות כל הראשונים דמהני קדושין דאורייתא בגזל לאחר יאוש הואיל וקנתה מחמתו ודאי דלא קשה קושייתו דבודאי מחוייב הלוקח לשלם כיון שקבל החפץ וקנה ע"י הקנאתו כמו שהאשה מתקדשת בזה שהיא נהנה מחמתו, ואם דיוקו של היש"ש הוי דיוק אינו אלא להוכיח דלא כדעת הרא"ש דסובר דכיון דאינו ממון של המקדש אף דקנתה בש"ר אינה מתקדשת, אבל עכ"פ זהו דבר שא"א לומר דכיון דקנה הלוקח קנה הגזלן וכנ"ל:

ו

גנב ופרע בחובו גנב ופרע בהקיפו אין בזה תקנת השוק אלא הבעלים נוטלים הגנבה בלא דמים וישאר חוב אלו על הגנב כשהיה, משכן הגנבה בין שמשכנה ביתר על דמיה או בפחות מדמיה, הבעלים נותנים לבעל המשכון וחוזרין ועושין דין עם הגנב אא"כ היה הגנב מפורסם כמו שבארנו.

השגת הראב"ד: ביתר על דמיה כו'. א"א אלא בכדי דמיה.

כתב הכ"מ משום דלית לן למימר דמשכון לזכרון דברים נקטיה ולא דמי לדין שכתב בסמוך היה נושה בגנב מאה זוז דהכא שאני שלא הוציא מעות מידו עד שהביא לו (את) המשכון גלי דעתיה שכל סמך שלו אינו אלא (על) המשכון עכ"ל ודבריו נכונים, ובנוסח הכ"מ שלפנינו כתוב משום דאית לן למימר וכו' והוא בודאי ט"ס ובמקום "דאית" צ"ל "דלית" והלח"מ הקשה על דברי הכ"מ לפי גירסא זו דא"כ לא סמך דעתו על המשכון כיון דלא נקטיה אלא לזכרון דברים וכדאמרינן בס"פ כל הנשבעין וא"כ איך כתב שכל סמך שלו אינו אלא על המשכון, ולא ראה הלח"מ שבודאי הוא ט"ס דמוכח, ומה שכתב הלח"מ וכדאמרינן בס"פ כל הנשבעין (וכונתו לס"פ שבועת הדיינים) דבריו תמוהים, דהא שם אמר זה אליבא דר' יהודה הנשיא דסבר כנגדו נמי משמט, משום דלזכרון דברים נקטיה אבל אנן קיי"ל כת"ק דכנגדו אינו משמט וא"כ לא אמרינן דלזכרון דברים נקטיה.

אכן מה שיש לעיין בזה הוא דכיון דהתם אפי' לת"ק מה שיתר על המשכון משמט א"כ אית לן דמה שיתר על החוב אינו על המשכון וא"כ אמאי עשו תקנת השוק לשלם כל מה שהוציא, ומפשטות דברי הרמב"ם מוכח דהבעלים נותנין כל מה שהוציא, והמל"מ כתב ליישב במה דלא אמרינן דלא הלוהו על המשכון כיון דהלוהו יותר משויו במה דסובר הטור בסי' ע"ב דהיכי דמוחזק במשכון וטוען יותר מכדי דמיו נאמן דיכול לומר לדידי שוה לי, וי"ל דהרמב"ם ג"כ סובר כהטור, וכתב עוד המל"מ דלפי"ז קשה על הראב"ד דבסי' ק"ט הביא הב"י מדברי בעה"ת בשם הראב"ד דהלוקח או היתומים שרוצים לסלק את הבע"ח ולשלם דמי הקרקע והחוב הוא יותר, דיכול הבע"ח לומר לדידי שוה לי, וכתב ואולי דהראב"ד שהביא בעה"ת אינו הראב"ד בהשגות, ותי' זה אינו מרווח, אבל באמת נראה דא"צ לכך דבלא קושייתו מהא דלדידי שוה לי א"א לומר דדעת הראב"ד בהשגות הוא דבהלוה על המשכון יותר מכדי דמיו לא עשו כלל תקנת השוק משום דאמרינן דלא על המשכון הלוהו, דהא לא קיי"ל כר' יהודה הנשיא דכנגדו נמי משמט וכמש"כ, וע"כ דכונתו במש"כ אלא כדי דמיו היינו דאפי' הלוהו ביותר מכדי דמיו אינו נוטל אלא כדי דמיו ולא כמו דמשמע מפשטות לשון הרמב"ם דנוטל כל מה שנתן, ולפי"ז מיושב דלא קשה משיטת הראב"ד דיכול לטעון לדידי שוה לי דסובר הראב"ד דלא מצינו דעשו חז"ל תקנה בכה"ג דלא יוכלו הבעלים להוציא שלהן אפי' באופן שיתנו דמיו, ולגבי הבעלים לא מהני טענת לדידי שוה דלהם אינו שוה יותר.

ויש לומר עוד דאף דביש לו שעבוד בין על קרקע בין על מטלטלין סובר הראב"ד דיכול לטעון לדידי שוה לי הוא דכיון דיכול לגבות חובו מדבר המשועבד ולו הוא שוה כל חובו, יכול לגבות כל חובו מגוף דבר המשועבד, אבל כאן דעיקר תקנת השוק לא היה שיהיה אפשר שישאר החפץ אצל הלוקח, אלא שהבעלים יתנו דמים שנתן, לכן אף דגבי זביני שוה מאה במאתן עשו תקנת השוק לסלק המאתים, התם המאתים הם בודאי דמי החפץ שסבר וקיבל ליתן בעדו, אבל במשכנתא כיון דחזינן דאינו משמט אלמא דאמרינן דהיותר מכדי המשכון אינו חשוב שיש עליו משכון, לכן גם כאן אמרינן דעל המותר הימניה ולא הוציא מאתים על משכון שאינו שוה אלא מאה, ולכן לא דמי לדין שעבוד דהתם א"צ נאמנות על מעיקרא אלא עכשיו טוען לדידי שוה לי מאתים והיינו שאני מקבלו במאתים כמו שיכול לקנות דבר ששוה מאה במאתים, אבל הכא דצריך נאמנות דמעיקרא הלוהו על משכון זה מאתים ובזה קיי"ל דיותר מכדי שויו משמט, ואף דאפשר לומר דהתם לאו משום דלא מהימן לומר לדידי שוה לי אלא דמ"מ לא הוי של אחיך בידיך כיון דלכו"ע אינו שוה אלא מאה, מ"מ כיון דמשמע דהתם משמט ביותר מכפי שהוא שוה ואינו יכול גם עכשיו לטעון לדידי שוה לי לומר שלא יתן לו המשכון עד שיתן המאתים, ואמאי לא נימא דלענין זה לפחות הוי של אחיך בידיך דמה שהוא רוצה עכשיו לטעון על גוף המשכון זה היה בידו מקודם, וע"כ דמ"מ כיון דהמשכון אינו שוה אלא מאה ולא הלוה עליו מתחלה אלא מאה נמצא דשאר ההלואה הוי בלא משכון דמשמט, ובדעת הרמב"ם צ"ל דאף דלענין שמיטה לכו"ע מה שיתר על המשכון משמט מ"מ הכא הלוקח יכול לטעון לדידי שוה שלא להוציא ממנו הגזילה בלא דמים וכדמוכח מדברי המ"מ פ"ה דגזילה הל' ז' דהלוקח מיקרי מוחזק ע"ש:

י

בעל הבית שאינו עשוי למכור את כליו ויצא לו שם גנבה בעיר והכיר כליו וספריו ביד אחרים. או שהיה עשוי למכור והיו כליו אלו שהכיר מכלים העשויים להשאיל ולהשכיר אם באו עדים שזה כליו [של זה] ישבע זה (שהוא) [שהן] בידו בנקיטת חפץ בכמה לקח ויטול מבעל הבית ויחזיר לו כליו.

השגת הראב"ד: למכור את כליו וכו'. א"א אם היו כלים אלו מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר לא היה צריך לשם גנבה אלא להפטר משבועה שלא מכרן, [כצ"ל, ובדפוס יש ט"ס].

כתב המ"מ דדעת הראב"ד דאפי' לא יצא לו שם גנבה בעיר מהני טענת גנובים דאי בעי אמר שאולים, ודעת הרמב"ם דלא מהני מיגו דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזיקינן, אבל בתוס' בב"מ דף קט"ז כתבו דלא שייך כאן אחזוקי אינשי בגנבא לא מחזיקינן דדוקא בהא דשבועות דף מ"ו דאמר עליו שהוא גנבם אמרינן הכי, אבל כאן שאומר שלקחן מגנב כמה גנבי איכא בשוקא, ובתוס' שם כתבו דלא אמרינן מיגו משום דמיגו להוציא לא אמרינן, אמנם בדעת הרמב"ם מוכח מהא דשטרא זייפא דפסק פ' י"ד מה' מלוה כרב יוסף אפי' בשטר מקויים דסובר מיגו להוציא לא אמרינן, ועוד יותר ראיתי מביאים מדבריו בפיהמ"ש בשבועות פ"ו משנה ה' שכ' שם להדיא דאין אומרים מיגו אלא לפטור ולא שיגבה בטענתו, אכן מזה עוד אינו מוכח כ"כ לעניננו דשם צריך להוציא ממון מחברו, והכא טוען על גוף החפץ שהוא שלו, ומ"מ יש לומר דגם בכה"ג שייך מיגו להוציא כמש"כ התוס', וכן כתב הרמב"ן בשבועות שם דלמי שסובר דלא אמרינן מיגו להוציא ודאי לא אמרינן מיגו, וכן מוכח מלשון הרמב"ם בפיהמ"ש שכתב דלא אמרינן מיגו אלא לפטור.

והנה זה מבואר בדברי הראב"ד והמ"מ דמה שכתב הרמב"ם או שהיה עשוי למכור כליו והיו כלים אלו שהכיר מכלים העשויים להשאיל ולהשכיר קאי על מה שהתחיל שיצא לו שם גנבה, ואף דלא כפל כאן לומר שיצא לו שם גנבה, סמך על תחלת ההלכה כיון שלא חילק אלא בזה שמקודם מיירי באינו עשוי, ואח"כ כתב או שהיה עשוי, אבל יצא לו שם גנבה הוא גם באופן הב', וכבר הביא הש"ך בסי' שנ"ז שהוא מפורש בדברי הרמב"ם בפ"ח מה' טוען הלכה ה' שכתב וז"ל, אין כל הדברים אמורים אלא שהיה בעל הכלי טוען אני הפקדתי אצלך או השאלתיהו אצלך, אבל אם טען שכלי זה היה שלי ונגנב או אבד או נגזל וכו' אע"פ שהוא מדברים שעשויים להשאיל ולהשכיר מעמידין אותו ביד זה שהוא בידו עכ"ל.

והטור בסי' שנ"ז הביא מדברי הרמב"ם כאן דבעשויים להשאיל אפי' לא יצא לו שם גנבה מוציאין מיד המחזיק וכן כתב הנמוק"י וכבר כתב הב"י שהוא טעות דבאור דברי הרמב"ם הוא כמש"כ המ"מ, והב"ח כתב ליישב דברי הטור, אבל מדברי הרמב"ם בפ' ח' מה' טוען שהבאנו מפורש להדיא כדברי המ"מ וכנ"ל, ולפלא גדול שהגר"א ז"ל הסכים לדברי הב"ח, מדחלקינהו לתרתי רק שכתב דצ"ע מדבריו בפ"ח מה' טוען ולא אבין איך נבוא לעשות סתירה מפורשת בדברי הרמב"ם מדקדוק קלוש דאף לפי' הטור אינו מיושב דבריו דהוי לו לומר או שהיה עשוי למכור כליו ולא יצא לו שם גנבה, והיה כלים אלו מדברים העשויים להשאיל, ומדכתב רק או שהיה עשוי למכור ע"כ דיצא לו שם גנבה בעינן גם בעשויין וסמך אתחילת דבריו ולא הוציא מן הכלל רק עשוי למכור כליו והוא פשוט.

ונראה שהטור והנמוק"י היה להם גירסא אחרת בדברי הרמב"ם שהיה כתוב אפי' לא יצא לו שם גנבה ולא שפירשו כן בגירסתנו, וזה מבואר מדברי הגה"מ שכתב וז"ל וכן ס"ה חילק בין דברים העשויים להשאיל ולהשכיר לשאינם עשויים להשאיל ולהשכיר, אכן כתב דבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אפי' בעה"ב העשוי למכור כליו לא עדיף כולי האי ודי בזה שיצא לו שם גנבה בעיר דמיגו דנאמן השאלתיו והשכרתיו לך נאמן לומר נגנבו לי, עכ"ל, והנה ז"ל הסמ"ג בעה"ב שאינו עשוי למכור כליו ויצא לו שם גנבה בעיר והכיר כליו וספריו ביד אחרים, או שהיה עשוי למכור והיו כלים אלו מכלים העשויים להשאיל ולהשכיר אם באו עדים שאלו היו כלים של זה ישבע וכו', ומבואר דהסמ"ג העתיק לשון הרמב"ם ממש, וא"כ קשה טובא דברי הגה"מ שכתב אכן כתב וכו' דמשמע שהסמ"ג אינו סובר כהרמב"ם וע"כ צ"ל דהגה"מ היה לו גירסת הטור דהרמב"ם סובר דדברים העשויים להשאיל לחוד מהני דלא צריך ליצא לו שם גנבה, ולכן כתב דהסמ"ג ג"כ מחלק בין עשויים לשאינם עשויים, ורק בזה דבעשויים אפי' עשוי למכור כליו לא עדיף כולי האי וסגי בזה שיצא לו שם גנבה. וזה ברור בכונת הגה"מ וממילא פשוט דכן היה גירסת הטור, ומבואר להדיא מדברי הגה"מ דבדברי הרמב"ם לפי גירסתנו הכונה דבעשויים להשאיל נמי בעינן יצא לו שם גנבה וכמו שכתבנו והעיקר הוא ודאי כגירסתנו כדמוכח מדבריו בה' טוען וכנ"ל.

ומה שכתב הגה"מ בטעמא דנאמן בעשוי למכור כליו משום מיגו. בדברי הסמ"ג כאן לא נמצא זה, אכן במצוה צ"ה הביא דמכאן מוכח דספרים אינם עשויים להשאיל דאל"כ יהי' נאמן במיגו, ומוכח דסובר דטעמא דעשויים להשאיל הוא משום מיגו, אכן שם קיצר הסמ"ג והיה משמע מדבריו דהוכיח מעיקר משנתנו ומדבריו כאן מוכח דהוכחתו הוא רק מהיכי דיצא לו שם גנבה דאינו מוציא בלא כל הני תנאים שהוזכרו.

והנה במה דהשיג הראב"ד דבלא יצא שם גנבה יהיה נאמן במיגו הי' אפשר לומר דכאן אינו נאמן במיגו מלבד מיגו להוציא משום דחזקה כל מה שביד אדם הוא שלו, כמש"כ הרמב"ם פ"א מה' מלוה הל' ל' דלוה אינו נאמן על מה שהוא ברשותו לומר שאינו שלו להפקיע מבע"ח אפי' במקום מיגו, ועמש"כ המ"מ בשם הרמב"ן, והתם ודאי לאו משום מיגו להוציא דלא שייך התם, רק דיש להעיר בזה דהא חזינן דעשויים להשאיל ולהשכיר מהני ביצא לו שם גנבה בעיר דאפי' בבעה"ב העשוי למכור כליו מוציאין ממנו ומוכח דגם לאומר גנובים מהני הא דעשויים להשאיל, וצריך באמת להבין טעמא דמילתא, וצריך לומר דכיון דעשוי להשאיל ויכול המערער להוציא בטענת שאולין אזל ליה חזקת המחזיק, וכמש"כ הרמב"ם בפ"ח מה' טוען שהן בחזקת בעליהן, אלא דא"כ גם בלא יצא שם גנבה נמי יהיה נאמן.

אכן נראה דהם שני ענינים דין חזקה שכל מה שביד אדם הוא שלו הוא חזקת בירור משום דסתמא דמילתא כך היא, ואלים כ"כ דלא אמרינן מיגו להוציא מחזקה זו, ודין מוחזק הוא דין בעצם וכדאמרינן בב"ק דמ"ו דהמע"ה סברא היא דמי שצריך עליו לברר, ולכן נוכל לומר דכיון שיצא לו שם גנבה טענת גנובין הוי טענה מעלייתא, אלא דבעשוי למכור כליו כיון דאפשר שני האופנים, לכן כשהלוקח מוחזק אלים חזקתו ואין מוציאין מידו, וכן מה שהיה מוחזק מי שמכר לו מעמידין בחזקתו לומר שלא היה גנוב, אבל בעשויים להשאיל כיון דעכ"פ הי' אפשר להוציא ממנו בטענת שאולים לכן לא אלים חזקתו ומהני יצא לו שם גנבה בלחוד, שהמערער יוציא החפץ דלא אלים חזקת המוחזק להוציא מחמ"ק להחזיקו בלקוח, אבל כ"ז ביצא לו שם גנבה, אבל בלא יצא לו שם גנבה דעיקר טענת גנובים הוא כנגד חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו וזו חזקת בירור, לכן שפיר דלא מהני גם הא דעשוים להשאיל, דאף דנימא דלא אלים חזקת מוחזק שלו אבל אלים חזקת בירור שלו, כיון דעכשיו טוען גנובים ולא שאולים, א"כ הוא נגד החזקה ולא מהני מיגו.

וארווחנא בזה ליישב דברי ההגה"מ שהבאתי שכ' בשם הסמ"ג דבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אם יצא לו שם גנבה בעיר נאמן המערער אפי' עשוי למכור כליו, דנאמן לומר גנובים במיגו דאמר השאלתים לך, וקשה כיון דהוא מטעם מיגו דסובר דלא הוי חסרון מצד מיגו להוציא דאינו להוציא ממון גמור המוחזק בשלו, דכיון דעשוי להשאיל עוד לא הוחזק בהממון או דסובר דאמרינן מיגו להוציא, א"כ אפי' בלא יצא לו שם גנבה, אבל לפימש"כ מיושב דבלא יצא לו שם גנבה איכא חזקה דכל מה שביד אדם הוא שלו, אבל ביצא לו שם גנבה ליכא חזקת בירור וכנ"ל, ומ"מ צריך למיגו ומהני מיגו משום דלא הוי מוחזק גמור משום דעשוי להשאיל וכנ"ל.

והש"ך כתב דמה דסובר הרמב"ם דעשוים להשאיל מהני אף בעשוי למכור כליו אינו מטעם מיגו, דמטעם מיגו לא היה חולק הרא"ש דמה שכתב הרא"ש בשבועות בראוהו שהטמין כלים דלא מהני מיגו דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזיקינן הוא בטוען אתה גנבת אבל בלקחן כמה גנבי איכא בשוקא כמש"כ בתוס' בב"מ דף קט"ז, וכן כתב הרא"ש גופיה גבי ספרא דאגדתא, ולכן כתב הש"ך דהכא מיירי אפי' היכי דליכא מיגו כגון בלא ראה.

ודברי הש"ך אינם ברורים דמה שכתב דהרמב"ם מיירי אפי' באופן דלא הוי מיגו כגון שלא ראה אינו בפשטות דברי הרמב"ם דהא מבואר בדבריו דהוא דוקא אם באו עדים שזה כליו של זה, וא"כ זהו ראה, ולא שייך לא ראה אלא באומן שמסרו לתקן בעדים וכן גבי נפקד שהפקיד אצלו בעדים דבלא ראה נאמן במיגו דיכול לומר החזרתי, ומה שהצריך הרמב"ם ראה גבי דברים העשויים להשאיל ולהשכיר בפ"ח מה' טוען הל' ד' שם הוא באופן דליכא עדים שזהו כליו כמו שכתב שם וז"ל, בד"א כשהי' כלי זה נראה ועומד ביד שמעון, אבל אם ראובן טען ואמר לשמעון כלי פלוני יש לי בידך ושכור הוא הוציאו אלי והרי יש לי עדים שהוא ידוע לי, ואמר לו שמעון אתה מכרתו לי וכו' מתוך שיכול לומר להד"ם ואין בידי כלום נאמן לומר שישנו אצלי ואתה מכרתו לי עכ"ל, ובזה שפיר דצריך ראה, אבל הכא דכתב הרמב"ם שיש עדים שזהו כליו של זה הרי הוא ראה, ואף דאפשר לאשכוחי שהעדים ראו הכלי בביתו ועכשיו באו לב"ד להעיד ובזה יכול לומר החזרתי, אבל הרמב"ם לא מיירי בזה דלשון שזה כליו של זה מוכח דהכלים הם לפנינו בשעת הדין וזה ראה.

ומה שהחליט הש"ך דמטעם מיגו היה מודה הרא"ש דמוציאין מן המחזיק, וכתב דלא הוי מיגו להוציא כיון שמשלם ממון, עיקר סברא זו לא ידעתי דכיון דלא אמרינן מיגו להוציא, מה בכך שמשלם ממון כיון שהוא רוצה גופו של חפץ ואנו באין להוציא ממנו, ויש להוכיח זה ממה דהתוס' בריש ב"מ הקשו גבי חציה שלי וכולה שלי דליהמניה דחציה שלו במיגו דאמר כולה שלי, ותירצו דמיגו להוציא לא אמרינן, ובדף ח' בעי הגמ' לומר דהך בבא מיירי במקח וממכר ואוקימנא דנקט זוזי מתרווייהו ואין לו בזה היזק ממון ואין לחלק דהכא הוא בטוח בהדמים שלא יתן לו הכלי עד שיחזיר הדמים ושם צריך לתבוע מהמוכר, דבודאי מתני' דינא פסיקתא קתני אפי' המוכר עם הדמים לפנינו, וא"כ מוכח דאפי' אין לו היזק ממון שייך מיגו להוציא, וההוכחה אינו מההו"א דהא גם במסקנא אמר דמתני' דבזמן שהם מודים דהוא משנה יתירה, אתא לאשמעינן דמהגביה מציאה לחברו קנה חברו, ואי באמת מתני' לא מצי מיירי הא דחציה שלי במו"מ, א"כ כבר שמעינן, ומדאיצטריך משנה יתירה ע"כ דמצי מיירי במו"מ.

אח"כ מצאתי שהקצוה"ח בסי' פ"ב הקשה כן על ד' הש"ך והנתיבות בסי' קע"ג דחה קושייתו בחילוק שכתבתי דאין לחלק בזה ולדעתי דברי נכונים.

אכן בדעת הרמב"ם דעשויים להשאיל מהני אפי' בעשוי למכור כליו אם יצא לו שם גנבה נראה כדברי הש"ך דאילו מטעם מיגו, אבל לא מטעמו של הש"ך שכתב דבתרתי למעליותא סגי דעשויים להשאיל ואינו עשוי למכור כליו מהני אפי' לא יצא לו שם גנבה, דהך סברא דתרתי למעליותא לא מסתבר כלל כיון שלא הוזכר לא בגמ' ולא ברמב"ם הך דינא דעשויים להשאיל ואינו עשוי למכור יצטרפו, והקצוה"ח חולק על הש"ך מטעם אחר דכיון שכתב הרמב"ם פ"ח מטוען דדברים העשויים להשאיל הם הכלים שעושים אותם מתחלת עשייתן כדי להשאילן ולהשכירן ומשו"ה סובר הרמב"ם דכמו דאינו עשוי למכור כליו מהני בצירוף יצא שם גנבה ה"נ דברים העשויים להשאיל כיון שאין הדבר עומד למכירת עצמו ולפי"ז כ' הקצוה"ח. דלא שייך שיצטרפו עשויים להשאיל עם אינו עשוי למכור כיון דהוא חדא דשניהם משום שאינו עשוי למכרו ואף שבעיקר היסוד הלך גם הנתיבות בדרכו דדברים העשויים להשאיל לשיטת הרמב"ם הוי אינו עשוי למכור אבל דבריהם לא נראה לי כלל דמה שבנו יסוד על דברי הרמב"ם שכתב שעשיית אלו הכלים אינן למכירת עצמן ולא להשתמש בהן בע"ה בביתו, אינו הוכחה כלל דכלים אלו אינם עשויים למכור דהא כתב הרמב"ם והרי הן לבעליהן כמו קרקע שאוכל פירותיה והגוף קיים, ואטו קרקע אינה עומדת למכירה, שלא יוכל לטעון לקוחה היא בידי וגדר בע"ה שאינו עשוי למכור היינו דמצד מצבו אינו עשוי שימכור כליו כגון שהוא עשיר אבל אם הוא עשוי למכור כגון שהוא עני וצריך למעות איזה סברא שלא ימכור יורות של נחושת שעשאן להשכירן וכונת הרמב"ם שכתב שעשיית הכלים אינן למכירת עצמן ולא להשתמש בהן בעה"ב בביתו הוא למה שסיים וכתב אלא להשאילן לאחרים כדי ליהנות כנגדן או להשכירן שכרן והיינו דעיקר עשיית הכלים הוא שיהיו שאולין או שכורין בבתים של אחרים וממילא אין חזקתן של אחרים ראיה על לקוח ובזה כתב דעיקר עשייתן אינן לא למכרן דאז בודאי קודם המכירה הם ברשות הבעלים ומציאותן ברשות אחרים ראיה על מכירתן אבל כשעיקר עשייתן הם להשאיל ולהשכירן א"כ מציאותן בבית אחרים הוא שימושן של הבעלים, ומה שדימה אותם לקרקע אף דקרקע לא נעשה לשאלה ושכירות הכונה דקרקע לא יוכלו הבעלים להחזיק בביתם או לשבת תמיד על הקרקע וממילא אין חזקתן ראיה בלא ג' שנים וכמו שכתב הרמב"ם פי"א מה' טוען הל' א' דקרקעות הידועות לבעליהן אע"פ שהן עתה תחת יד אחרים הרי הן בחזקת בעליהן.

אכן מ"מ נכונים דברי הש"ך שאין הטעם משום מיגו אלא כמש"כ למעלה דכיון דעשויים להשאיל הן בחזקת בעליהן לא אלים חזקת המחזיק אף שאינו טוען שאולים, ומ"מ בלא יצא לו שם גנבה נשאר החזקת בירור דחזקה כל מה שביד אדם היא שלו דהוא חזקת בירור וגם בלקח מאחר היה להמוכר חזקה זו משום דאחזוקי בגנבי לא מחזיקינן ולכן בעינן דוקא יצא לו שם גנבה אבל עשויים להשאיל עם אינו עשוי למכור לא מהני.

ובמה שכתב הראב"ד דא"צ לשם גנבה אלא להפטר משבועה שלא מכרן, הולך בזה הראב"ד לשיטתו דסובר בפ"ט מה' טוען הלכה ה' דבדברים העשויין להשאיל ולהשכיר המוציא נשבע בנק"ח אבל דעת הרמב"ם שם דא"צ לישבע, ותימה על הב"ח שכתב כאן דאפי' אם כונת הרמב"ם על יצא לו שם גנבה הוא רק לפטור משבועה ואישתמיטתיה דהרמב"ם סובר דא"צ שבועה.

עוד כתב הטור וז"ל כתב הרמב"ם כשאינו עשוי למכור כליו וגם יבואו עדים שזהו כליו של זה ישבע הלוקח בנק"ח בכמה לקחו ויטול מבעה"ב ומחזיר לו כליו, ע"כ, ורוצה לומר כיון שעדים מכירים שהן כליו א"צ שיעידו שראו אותם האנשים שחתרו ויצאו וחבילות על כתפיהם, והכי מסתברא עכ"ל הטור, ומדבריו מוכח דאם ראו שחתרו וחבילות על כתפיהם לא צריך לעדים שיכירו שהן כליו, וכבר תמה הב"י דמנ"ל להטור זה דזהו רק לדעת רש"י אבל לדעת הרמב"ם ודאי אין מוציאין עד שיבואו עדים שהן שלו, והד"מ והב"ח כתבו דהטור סובר דהרמב"ם ורש"י אינם חולקים ומר אמר חדא ומר אמר חדא דרש"י יודה לדברי הרמב"ם דאם יש עדים אינו צריך יותר משם גנבה, והרמב"ם יודה לרש"י דמהני כל הני תנאים שהוזכר בגמ' ולא צריך לעדים ממש שכלים וספרים אלו שהכיר הם שלו וסגי במה שנותן בהם סימנים, ודבריהם תמוהים דאם הרמב"ם מפרש בסוגיא כשיטתו מנ"ל לחדש דין דרש"י וכן לרש"י מנלן לחדש דינו של הרמב"ם כיון דעיקר דין זה הוא חדוש במשנתנו ומנלן לפסוק דין שלא הוזכר במשנה ובגמ' ולהוציא ממון.

ולברר הענין נביא מש"כ הטור בריש הסי' וז"ל, המכיר כליו וספריו ביד אחר והוא אינו עשוי למכור כליו ויצא לו שם גנבה בעיר כגון שבאו בנ"א ולנו בביתו כו' ה"ז מוציא כליו מיד המחזיק בהן וכו', אע"פ שאין העדים מכירין שהן כליו, בד"א שאינו עשוי למכור כליו אבל עשוי למכור כליו אינו נאמן עד שיעידו העדים שהן אותן הכלים שראו נושאין אותן שחתרו בקיר וזה נותן בהם סימן, והב"י כתב וז"ל ואע"ג דאסיקנא בגמ' כגון דאמרו הללו כליו של פלוני היינו לומר שאותן כלים וספרים שנגנבו היו של זה אבל מי יגיד לנו שאלו שנמצאו הם אותם שנגנבו לו אלא ע"פ סימנים, וכונתו שמפרש דמה דאמר בגמ' דאמרי הללו כליו של פלוני אינו על אותם הכלים שהכיר אלא כפי' התוס' שהביא הב"י מקודם שכתבו וז"ל כלומר כשיצא הקול אומרים אלו כליו וספריו של פלוני שבני אדם הללו נושאין והם מכירים שהם חדשים, אבל לא אדע איך אפשר לפרש כן בדברי הטור שכתב להדיא עד שיעידו העדים שהם אותם הכלים שראו נושאין אותן שחתרו בקיר מוכח דלא כפי' התוס' אלא דאומרין על אותן הכלים שהכירן שהן אותן הכלים שנשאו בני אדם שלנו שיצאו במחתרת, ובאמת דברי התוס' דחיק טובא דלפי"ז הא כמו דמשני על הא דפריך ודילמא כלים הוי וכו', דמשני דאמרי נמי ספרים, וכן בהא דפריך ודילמא זוטרי הוי, משני דקאמרי ספר פלוני ופלוני, הו"ל לשנויי נמי כגון דאמרי חדתי, וע"כ דמה דמתרץ הללו כליו של פלוני היינו לומר דבעינן שיעידו ממש על אלו שרוצה בעה"ב להוציאן מיד המחזיק משום דהתי' דאמרי חדתי אכתי אינו מיושב דיש לומר דהיו לו שני ספרים כאלו אחד נגנב ואחד מכר.

והב"ח פי' דודאי יש עדים שהם אותם הכלים שראו נושאין אלא שאין אנו יודעין אם הכלים של בעה"ב, ומה שנשאו הכלים ויצאו מן המחתרת לחוד אינו מספיק, דשמא היו שם גם כלים של הגנבים, לכן צריך סימן, ולפי"ז מה דאמר בגמ' הללו כליו של פלוני אינו דודאי הכירו שהם כליו של פלוני, אלא דהקול היה דהכל אומרים דהכלים שנשאו מכיון שהוציאו מן המחתרת שאלו כליו של פלוני, אבל באומדנא זו בלבד אין מוציאין אלא בצירוף סימנים, ע"כ תורף ד' הב"ח, וקשה לפי דבריו דזה ניחא בהך, אבל באינו עשוי למכור כליו דאין לנו כלל עדות דאלו הספרים שהכיר בעה"ב הם אותם שנגנבו, ובזה מהני סימן לחוד כמו שכתב הב"ח, דמה שכתב הטור וזה נותן בהם סימן קאי נמי ארישא, וקשה דהא בסי' רצ"ז מבואר דבסימנים לחוד אין מוציאין ודוקא היכי שהפקיד מקודם אצלו בעדים, וכללא דמילתא דסימנים אין מועילים אלא במקום ספק, וא"כ צריך לומר דיצא לו שם גנבה מהני לעשות ספק, אבל זה תימה דאטו אם היה אצלו גנבה כבר בטל חזקת כל אדם שיש לו ספרים או כלים שיוכל להוציא בסימנים, ודאי אין זה אלא דברי תימה, וזהו שתמה הב"י על הטור דאמאי מועיל סימן, ומה שכתב הד"מ ותמה על תמיהתו דהא מחזירין אבדה בסימנים, תמיהתו תמוה דאבדה שפיר מחזירין ע"י סימנים כיון דהוא ספק, אבל להוציא ממון מחזקתו הא קיי"ל בסי' רצ"ז דאין מוציאין בסימנים.

עתה נבוא לבאר מה שכתבו הד"מ והב"ח דסובר הטור דרמב"ם ורש"י לא פליגי, והנה בבעה"ב שאינו עשוי למכור כליו הא חולקים להדיא דהטור סובר דא"צ עדים שיעידו שהכלים הן של בעה"ב, דהא לא הזכיר עדים וכן פי' הב"ח דמה דכתב והוא נותן בהם סימנים קאי גם ארישא, והרמב"ם כתב להדיא דצריך עדים, ובעשוי למכור ואיכא כל הני תנאים דגמ', אם נימא דהרמב"ם מודה לרש"י א"כ הי' צריך לפרש דבעה"ב נותן סימנים, וגם דהטור לא כתב לשון הגמ' דאמרו זהו כליו של פלוני, אלא שיעידו העדים שהן אותן הכלים שראו אותן נושאין, אבל הרמב"ם הא כתב להדיא והכל אומרים הללו כליו וספריו של פלוני, ואם נימא דהרמב"ם מפרש כמו שפי' הטור דהיינו שהרואין אומרים בשביל שיצאו ממחתרת, אבל לא שיודעים שזהו כליו של פלוני, א"כ אין לנו בירור כלל שזהו כליו והו"ל להרמב"ם לכתוב שנותן בהם סימנים, ואף דאפשר שסתם וכתב כלשון הגמ' מ"מ זהו באופן דא"א לפרש באופן אחר, אבל הכא ברווחא יש לפרש דהרמב"ם בירר דבריו דהא כתב מקודם אע"פ שיצא לו שם גנבה והוכרו כליו אינו מחזירן מיד הלקוחות שמא הוא מכרם לאחרים, אבל אם באו בנ"א וכו' ונמצא דבפשוטו מה שכתב אבל אם באו בנ"א היינו ע"ז שהוכרו כליו, וזה ודאי קאי על הלכה ו' שכתב אם באו עדים שזה כליו של זה, ובאמת משמע שגם הד"מ מפרש כן דהא כתב דהרמב"ם יודה לרש"י ומר אמר חדא וכו', ומשמע דמפרש דהרמב"ם מיירי הכל בעדים, וכן הוא בפשוטו כמש"כ, וא"כ מפרש הרמב"ם דהכל אומרים הללו כליו של פלוני היינו בידיעה ממש שיודעים שהם כליו, וכיון דאפי' בכל הני תנאי שהוזכר בגמ' הוצרך שיהיו עדים א"כ מהיכי תיתי נאמר דהרמב"ם מודה דמהני סימנים, ובפרט שכבר בארנו דדברי הב"י נכונים דע"י סימנים אין מוציאין ממון, ולכן אפי' ע"י אומדנא וסימנים ביחד נמי אין מוציאין, דלהוציא ממון צריך עדים ברורים.

נמצא לפי"מ שבארנו. א) דשיטת הרמב"ם דדברים העשויים להשאיל ולהשכיר בטוען גנובים אינו נאמן אלא ביצא לו שם גנבה וכדעת המ"מ ולא כדעת הטור, דהטור היה לו גירסא אחרת בד' הרמב"ם וזה מוכח מדברי הגה"מ, ב) מה דנאמן ביצא לו שם גנבה אינו משום מיגו דהוי מיגו להוציא דעכ"פ אינו לפטור אלא משום דדברים העשויים להשאיל מגרע חזקת המחזיק והן עומדים בחזקת הבעלים, וכיון דיצא לו שם גנבה בעיר דאין בירור על טענת לקוח, ממילא נשארו הכלים בחזקת הבעלים, ג) דברים העשויים להשאיל ואינו עשוי למכור ולא יצא לו שם גנבה לא מהני דלא כהש"ך ולא צריך למש"כ הקצוה"ח דדברים העשויים להשאיל היינו גדר אינו עשוי למכור, אלא דכ"ז דלא יצא לו שם גנבה איכא חזקה דכל מה שביד אדם הוא שלו דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזיקינן ולא שייך בזה איכא גנבי בשוקא דעכ"פ המוכר היה לו חזקה שהוא שלו, ד) מה שכתב בש"ך והסכים הנתיבות לדבריו דכל זה מיירי בלא ראה אינו נכון דהרמב"ם מיירי להדיא בהעידו עדים דכלים אלו הן של בעה"ב, ה) שיטת הרמב"ם דבלא עדים שהכלים שלו אין מוציאין בין באינו עשוי למכור כליו בלא הני תנאי דהוזכר בגמ' בין בעשוי למכור ובתנאים שהוזכר בגמ' בכולהו צריך עדים ממש שהכלים שלו, ולא כהד"מ והב"ח דסוברים דהרמב"ם והטור לא פליגי וכמו שהוכחנו:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.