עמק סוכות/סוכה/ל/א
משום דה"ל מצוה הבאה בעבירה כו'. בשאג"א (סי' צ"ד) כתב דמצוה הבאה בעבירה פסולה אי מדאורייתא ומקרא דאת הגזול [ואת הפסח יליף לה ברפ"ג דסוכה והאי קרא גבי קדשים כתיב וממנו ילפינן לכל התורה כולה ואי מדרבנן וקרא אסמכתא בעלמא] כו'. ובנודע ביהודה (תניינא חא"ח סי' קל"ד) כתב דאי מקרא זה דנאמר במלאכי דאינו אלא דברי קבלה ל"ה ידעי' דמהב"ע דאורייתא ולזה מביא דרשב"י עם המשל שהוא מסברא א"כ הוא דאורייתא ע"ש.
וצע"ק ממ"ש התוס' בשבועות (דף כ"ב ע"ב) בד"ה איבעית. דיש דברים שאין הסברא פשוטה כ"כ וצריך הפסוק להשמיענו הסברא [ועמ"ש בספרי שבעת הנרות על התשבץ שסי' שכ"ב אות ח']. וא"כ גם סברא זו מאן לימא לן שהיא סברא פשוטה כ"כ. ובפרט להרמב"ן והר"ן דמפרשי דשמואל לא חייש כלל למהב"ע אפי' בשל תורה [עי' שאג"א ס"ס צ"ט]. ונודע דמה שהוא במחלוקת לכ"ע תו אינו דבר פשוט כ"כ וא"כ גם להסובר להא דמהב"ע עכ"פ אינו סברא פשוטה כ"כ עי' בב"מ (דף ט"ו ע"ב) בתוד"ה ונתן. וכפי הנראה השאג"א אזיל לשיטתו מ"ש בט"א במגילה דף ה' ע"ב סד"ה חזקי' דמסתבר דד"ק כשל תורה דמי וספיקא להחמיר כו' ע"ש.
ול"נ עוד ע"פ מאי דאיתא בתענית (דף ט"ו) דליכא מידי דכתיבי בכתובי דלא רמוזי באורייתא. וא"כ מקרא דמלאכי ידעי' שזה ודאי מרומז באיזו מקום בתורה ולכך הוי דאורייתא. ולעיל (ד' ט' ע"א) בתוד"ה ההוא כתבו דטעם דמהב"ע לאו דאורייתא אלא דרבנן. והכא נראה דסברי דהיא דאורייתא (ועי' במהרש"א) וי"ל דהכא ס"ל דד"ק כשל תורה נידון [ואולי מטעם שכתבנו] וכמ"ש מהשאג"א. ובדף ט' יסברו דד"ק אינו כשל תורה. ועי' בתשו' חמדת שלמה סי' כ"ח. ובמש"ש למ"ש התומים בקיצור תקפו כהן בספק גזל כמו ברי ושמא דהממע"ה ומשום דהלל"מ גזל ודאי אסור ולא ספק. וא"כ י"ל בספק גזל מישראל כעין שכתב המג"א בסי' תרל"ז מהיראים דאותו דגזילו מותר מ"מ לא מיקרי לכם וה"נ בספק מישראל אף שאינו באיסור לאו דלא תגזול. מ"מ ל"ח לכם מספק ואף דל"ש כה"ג מהב"ע אפ"ה פסול משום ספק לכם אך אין לומר כן להרמב"ם דסובר סד"א מה"ת לקולא דמספק אין לפוסלו כו' ע"ש. הנה למ"ש החוות דעת ביור"ד בבית הספק לדקדק מהש"ס דרק באיסור ספיקא לקולא דספק חלב לא אסרה תורה משא"כ בעשה כלקיחת אתרוג מחוייב להיות בודאי ולא בספק ע"ש. לפי"ז הכא דכתיב לכם צריך ודאי לכם גם להרמב"ם. אך נראה דסברת היראים לא שייך אלא בגזילו דקיי"ל סתם גזילה אינו יאוש בעלים עי' קדושין (דף נ"ב ע"ב). וממילא העכו"ם בסתמא לא מייאש דסמיך אהא דמצי לחזור ולתפוס מהישראל דשרי לחזור ולתפוס שלו וכעין שכ' הרא"ש בב"מ דף כ"ו בהא דראה סלע שנפל משנים. דבמה שיוכל לתפוס לא מייאש וכ"כ בקונ' הספיקות שבקצה א' כלל ו' אות י"ב דכשמהני תפיסה לא מייאש ע"ש. ולכן אף אי שרי לגוזלו אינו קנין שיחשב לכם. ובהא דברי ושמא דהדין דהממע"ה תלי בזה דאם מהני תפיסת בעל הברי בעדים י"ל בזה כסברת היראים. ואי ל"מ תפיסת בעל הברי בעדים י"ל דמייאש ותו שפיר קני בעל השמא ביאוש והוי לכם גמור. ובפ"ת בחו"מ סי' ע"ה סק"ח הביא מחלוקת הפוסקים בבו"ש דחייב לצאת ידי שמים אי מהני תפיסת בעל הברי בעדים ע"ש ואי לא מהני שפיר הוי לכם גמור ויש להאריך בפרטי העניינים ואכ"מ.
אך נ"ל דבגוונא שכתב דחייב לצי"ש בבו"ש עי' ב"ק (דף קי"ח ע"א) ובח"מ סי' ע"ה ס"ט. נראה דאי קמי' שמיא גליא שאינו שלו יש בזה גם משום מהב"ע דלכאורה לא עדיף זה משוגג דשייך בי' משום מהב"ע כמ"ש ביד דוד להוכיח מק' התוס' דל"ל קרא דא"י במצה דטבל תפ"ל משום מהב"ע ולא מוקי דאכל בשוגג. וכ"כ בחמד"ש סי' כ"ט ע"ש. וע"כ משום דשוגג צריך כפרה דה"ל לעיוני שם עבירה עלה. וא"כ ה"נ בבו"ש דחייב לצי"ש קצת שם עבירה עלה אם אינו שלו שלא יהא יוצא בהמצוה משום מהב"ע דה"ל לצי"ש ולהשיב להטוען ברי ששלו הוא וה"ל כעבירת גזל בשוגג.
וכן יש לדון במ"ש בטעם המלך שבשעה"מ פ"ג מזכיה שהמציא גזל בסוכה שאינו לך ואינו מהב"ע בנותן מתנה ע"מ להחזיר ולא רצה אח"כ להחזיר דבשעת המצוה לא הי' עבירה כלל רק אח"כ הוי גזלן למפרע ורשע לא נעשה למפרע ופסול רק מטעם שאינו לך ע"ש. וכפי לשונו דמשמע דתלוי מהב"ע במה שנעשה רשע. מ"ל בלא"ה בנתחלף לו בשוגג של אחר תחת שלו דליכא כלל מעשה רשע. אך ככר כתבנו מהיד דוד דגם בשוגג דליכא מעשה רשע שייך מהב"ע. וגם לשאר דיני גזילה הביא המח"א בהל' גזילה סי' ז' לצדד דהוא גם בגזלן בשוגג ע"ש ואם משמע לי' דכה"ג עדיף משאר שוגג. לא ה"ל להזכיר הא דלא נעשה רשע בשעת המצוה כיון דלא תליא בזה.
ודע דלכאורה יש לדון דבאפשר לו לצאת בלולב שלו לגמרי שלא יהא רשאי לצאת בלולב שנתנו לו במעמ"ל למחר מחשש שמא לא יזהר לקיים תנאו ויתבטל מהמצוה למפרע וכעין דנדרים (דף י"ד ע"ב) קונם עיני בשינה היום אם אישן למחר דסובר ר"י א"ר דאל ישן היום שמא ישן למחר וכ"פ ביור"ד סי' רי"ג ס"ג מחשש דישכח מתנאו ע"ש. אף דהכא גם בלאו תנאו אסור מצד עצמו להחזיק דבר שאינו שלו [ועי' בדו"ח להגרע"א ריש מערכה ט"ז] אכתי למ"ש הרא"ש בפרקין סי' ל' דצריך להקנותו כשמחזירו וכ"כ הריטב"א פ"ק דקדושין והובא בקצה"ח (סי' רמ"א סק"ד). ניחוש שמא לא יזהר בתנאו להקנותו בחזרה ונמצא דבטלה הנתינה ונעשה גזל למפרע ונתבטל מקיום המצוה אך אין לדמות העניינים כ"כ ואכמ"ל.
ובקושיית התוס' ל"ל באשרה ועה"נ טעם דמיכתת שיעורי' תפ"ל משום מהב"ע וכתבו דל"ש מהב"ע כיון שאין המצוה מחמת העבירה והק' בתוס' רעק"א לס"ד דאשירה מיקרי מהב"ע ה"ל להק' דא"כ ל"ל קרא לאסור נעבד לגבוה תפ"ל משום מהב"ע ע"ש. הנה בתורת חיים בע"ז (דף מ"ו) הק' ל"ל קרא להוציא נעבד ליגמר בק"ו מאתנן דמותר להדיוט אפי' דבר שאינו בע"ח ואפ"ה בע"ח אסור לגבוה נעבד דאינו בע"ח אסור להדיוט כ"ש שבע"ח יתסר לגבוה ותי' דעיקר קרא אתי להורות דלהדיוט שרי נעבד מדאצטריך קרא לגבוה ש"מ דלהדיוט שרי ע"ש. ותי' זה יעלה גם לק' הגרע"א על התוס'. אך בספרי מלאכת חושב בתמורה דף כ"ח ע"ב בד"ה ומה אמנן. הקשיתי על הת"ח דאף דבתוס' שם (דף כ"ט ע"א) בד"ה מנה"מ משמע דשייך למילף איסור נעבד להדיוט מלגבוה היינו אי ילפי' איסור נעבד לגבות מקרא אבל כשניליף מק"ו דאתנן והק"ו ל"ש רק בלגבוה. מה"ת נאסור להדיוט כיון דבהדיוט י"ל דיו לבא מה"ד דאתנן להיות כאתנן דשרי להדיוט ומסברא הא לא נאסר בע"ח נעבד כמש"ש התוס' (דף כ"ח ע"ב) בד"ה או חילוף כו' ע"ש. וכן י"ל גם כשנאסור נעבד לגבוה מטעם מהב"ע דזה ל"ש למילף הדיוט מלגבוה ול"צ קרא למשרי נעבד להדיוט ויפה הק' הגרע"א.
ובירושלמי פי"ג דשבת ה"ג בהא דא"י י"ח במצה גזולה ול"ד לקורע בשבת דיצא ידי קריעה דתמן גופה עבירה כו' ופי' בק"ע שאלו לא גזלה לא הי' יכול לברך עלי' ולקיים המצוה ובמה שאכלה נעשית עיקר העבירה שא"י לקיים מצות והשיב את הגזילה. ומסקנת דבריו צ"ע לענ"ד למה מסיק זה. דהא גם בלולב דמצי עדיין לקיים והשיב מ"מ חשיב גופה עבירה מחמת אלו לא גזלה לא הי' יכול לקיים המצוה. וד' התוס' דהכא בלולב הביא שם בשירי קרבן ותמה על שלא כתבו חילוק זה בשם הירושלמי. ובמש"ש בקרבן עדה בהא דר"י אמר אין מצוה עבירה. דסובר דאפי' מהב"ע יוצא בה דמצות לאו ליהנות ניתנו וכיון שהין נהנה בעבירה יוצא עכ"ד. וכפי הנראה דקאי אהא דמצה גזולה. זה לא תיתי למ"ש הר"ן בנדרים (דט"ו) דבמתהני גופי' בהדי המצוה חשיב הנאה ע"ש דהרי באכילת מצה מתהני גופי' ג"כ. וגם עיקר סברתו לתלות הא דמהב"ע כדי שלא יהנה מהעבירה צ"ע לכאורה. ועי' בערל"נ:
הא קניי' ביאוש. שיטת התוס' דאי קני קודם המצוה לית בי' משום מהב"ע וכתבו וכ"מ בשמעתין דאוונכרי. ובהגהות הגאב"ד דפינסק הק' מאי ראי' משם דאין עבירה כלל כדמוכח בגמ' שלא מיחה בידם רק משום מצות לולב צוה שיגזזו העכו"ם ועי' בריטב"א טעמא דהתירא עכ"ד. ואני תמה איך לא הרגיש בהסתירה שבריטב"א שכתב בק' הגמרא דגם כי גייזי ישראל איכא יאוש אצלם דאוונכרי וש"ר בידא דידן וקנינן לי' מקמי' מצוה. וז"ל וכ"ת מ"מ לא חזי למזבן מינייהו לכתחילה כן היכא דלא קני להו. הא ליתא חדא דמספיקא הוא ועוד דמסתמא מעכו"ם הוא דגזלי לה וגזילו כה"ג שרי. ומיד כ' הריטב"א בהתירוץ דגמ' ל"צ למיפק בה אוונכרי גופייהו דכי גייזי לה אינהו לא נפקי בי' דליכא ברשותייהו יאוש וש"ר מקמי' מצוה דה"ל מהב"ע כו' ע"ש. והרי כיון שכתב דאינו עבירה מה שקונים וגוזזים אינהו א"כ גם אי ליכא ש"ר בידייהו למה יהא בזה משום מהב"ע. וצ"ל דסברת הריטב"א כעין מ"ש הפני יהושע דר"ה בהא דאוונכרי לאו מדינא מיירי דהא מסקי' בגיטין (דף מ"ה) דאין איפרות בבבל כיון דאיכא בי דואר ולא קביל אחולי אחיל והוא רק דרך עצה טובה לאוונכרי כיון דאפשר למיעבד בהתירא ולמיחש מיהו שמא יבוא שום אדם ויערער שהקרקע שלו [ולא מחיל] וה"ל למפרע כמהב"ע כו' ע"ש. וכן י"ל לסברת הריטב"א בטעם ההיתר לקנות גם כשיגזז ישראל. דמ"מ יש לחוש לענין מצוה שמא יתברר דשל ישראל הוא [וכמ"ש בדיבור הקודם דשייך מהב"ע אף בלא עשה עבירה במזיד מקודם ע"ש ודוק] וחשיב כמהב"ע זולת בקנה לגמרי מקודם. ושפיר י"ל דגם התוס' נתכוונו לזה וא"ש ראייתם:
מתוך שיוצא בשאול יוצא בגזול. הפני יהושע כתב דגם כשיסבור שמואל מהב"ע גם בדרבנן ניחא דל"ש מהב"ע אלא כשא"א לעשות המצוה בלא העבירה כו' והיינו ביו"ט א' דשאול פסול כו' זולת כשיתכוון לקנותו אבל ביו"ט ב' דא"צ לכוון לשם קניי' דאף בנוטלו ע"מ להחזיר לאלתר יוצא ואין המצוה באה ע"י העבירה שמתכוין לקנותה יוצא נמי בגזול ובהגהות הגאב"ד דיאסי השיב דאפי' אי לא נתכוין לקנות לא גרע משואל שלא מדעת דהוי גזלן והוי מהב"ע ע"ש.
ול"נ דל"ש שואל של"מ גזלן אלא בדבר הרשות ולא כדי לקיים המצוה דקיי"ל ניחא ליה לאינש למיעבד מצוה בממוני'. ואף שביד מלאכי בכללי הדינים סי' תס"ג כתב מתשו' בית יעקב [איננו אתי] דלא אמרי' נ"ל למיעבד מצוה בממוני' רק במצוה דאורייתא ולא במצוה דרבנן. וא"כ הכא דנטילת לולב בגבולין בשאר ימים דרבנן ל"ש זה. אך הרי בפסחים (דף ד') גבי בדימת חמץ דרבנו [אחר שביטלו] אמר הש"ס נ"ל למיעבד מצוה בממוני'. וגם הא מבואר בשו"ע סי' תרמ"ט ס"ה בהא גופי' דלולב בשאר ימים דמותר ליטול לולב דחברי' בלא דעתו מטעם דנ"ל כו' וזה דלא כהבית יעקב ועי' ביד דוד.
ובקושיית המהר"מ להתוס' דבדאורייתא לכ"ע חיישי' למהב"ע הא שאול אינו כ"ש מגזול ע"ש. לכאורה י"ל דאין הכוונה דנודע שאול במכ"ש דגזול אלא דמאי דמפורש בקרא לכם ל"צ תנא לאשמעי' והיא משנה שא"צ עי' יבמות (דף נ'). והא דשאול ל"ח לכם ג"כ פשוט. רק אשמעי' דגזול ל"ח לכם דלא נטעי דסתם גזלה הוי יאוש [דאי הוי קני מקודם המצוה ל"ש גם מהב"ע כמ"ש התוס' בדיבור הקודם] לכך לא הזכיר התנא שאול דהוא פשוט. ועי' בערל"נ: