עמק סוכות/סוכה/ל/ב
וקרקע אינה נגזלת. לשון התוס' דאי יאוש מועיל בקרקע כו' ואי לאחר יאוש הוי קני ביאוש. ופי' המהרש"א היינו משום דהוי יאוש וש"ר וסמכו דבריהם עמ"ש בסמוך אההיא דמכר פרה וטלית דל"ל דש"ר ל"ש בקרקע הא טעמא דיאוש ל"ק משום דבאיסורא אתו לידי' והכא גבי קרקע הרי נתייאש קודם שהחזיק בה הלוקח עכ"ד.
ואיני יודע למה צריך לזה דהתוס' ל"צ לזה רק בקרקע שאין להזיזה ממקומה אבל הכא באסא שיתלוש הישראל מדהכותי וברצונו אחר יאוש בעלים [אי הי' שייך יאוש בקרקע] ויטלנו לביתו הוי ש"ר ממש כשאר מטלטלי ואפי' אי לא הי' שייך ש"ר בקרקע הי' שייך בזה שפיר וניחא מ"ש ויש לדקדק כו' שהק' בכפ"ת דיראה כוונתם להוכיח דהא דקרקע אינה נגזלת הוי אפי' מכרה לאחר יאוש אף דיש יאוש וש"ר כו' וא"כ מה זה שאמרו התוס' וכ"ת משום דסבר יאוש כדי לא קני כו' דמאי סתירה יש לדין שאמרו דיאוש וש"ר לא מהני בקרקע ס"ס הדין אמת דיאוש ושינוי רשות לא מהני בין יהי' מטעם דיאוש לא מהני בקרקע בין יהי' מטעם דש"ר ל"ש בקרקע כו' ע"ש.
והנ"ל דכוונתם להנידון דהכא בגזז ישראל האסא ברצון הכותי דאי מטעם דש"ר ל"ש בקרקע בזה שייך כיון דמשגזזו נעתק לרשותו והש"ר בי' כבשאר מטלטלי ומהני. אבל אי יאוש ל"מ בקרקע גם כה"ג ל"מ לזה כתבו דהטעם משום דיאוש ל"מ בקרקע דאי הי' מהני יאוש הי' שייך ש"ר גם בקרקע שאינו מטלטל כיון דבהיתר אתי ליד הלוקח כנ"ל נכון.
ובפתח הבית (סי' כ"ד ענף א') בביאורו להתוס' דהכא כתב דלמ"ד ש"ר ואח"כ יאוש נמי מהני ובזה הא אתי לידי' באיסורא וע"כ מטעם ש"ר סתמא וא"כ אפשר לחלק בין ש"ר דקרקע לממלטלין אך אפשר אף לדידי' מ"מ מיקרי בהיתר כיון דהוא לא גזל וא"כ הדר אין חילוק בין קרקע כו' ע"ש. ולכאורה הוא סתירה למש"ש (ענף ט"ז) דאף אי שייך ש"ר ע"י קנין לחוד וא"צ שיגיע ליד רשות האחר מ"מ בש"ר ואח"כ יאוש ודאי ל"מ דהרי לא קנה כלל בשעת מעשה ע"ש. וא"כ בקרקע דאינו רק ע"י קנין לחוד ראוי שלכ"ע לא יהנו בש"ר ואח"כ יאוש כיון דלא קנה כלל בשעת מעשה. ובמ"ש מסוכה גזולה דאי לפני יאוש אפי' מטלטלין אין נגזלין ותו דחו דגם לפני יאוש ל"ח כשאולה דמטלטלי הנגזלין לאו ברשות בעלים קיימי. צ"ע הס"ד דאין לו מקום זולת לר"ל בב"ק (דף ס"ח ע"ב) דסובר כצנועין דקודם יאוש מצי הנגזל להקדישו. דלפי"ז אפשל לדמותו לשאולה ולא למאי דקיי"ל כריו"ח דגם הנגזל א"י להקדישו:
ובמ"ש בהא דכלאים אבל מדאורייתא אין יאוש מדלא אסור מדאורייתא כו' הק' בפתח הבית (שם) דילמא סבר הירוש' כמ"ד יאוש כדי ל"ק רק מדרבנן ולעולם אי קני דאורייתא או היכא דהוי ש"ר אפ"ל דאין חילוק בין קרקע למטלטלין עכ"ד. והנ"ל די"ל דסברתם כמ"ש היש"ש פ"ז דב"ק סי' ו' דאי יאוש לחוד קונה מדרבנן אז הוי קדושי תורה כשמקדש בו דקונה מחמת הפקר ב"ד [ועי' בסמוך בתוד"ה שינוי. ובאבני מילואים סי' כ"ח ס"ק ל"ג]. ולפי"ז הי' ראוי ה"נ להיות כלאים של תורה מה"ט [אך מהתוס' בדיבור זה משמע להיפך] אע"כ דאין יאוש לקרקע גם מדרבנן לשום דבר. רק דבנתייאש אסרו משום דנראה לאינשי כשלו ולכך אינו רק כלאים דד"ס כיון דבאמת אינו כלל שלו. ובלא"ה אא"ל בקרקע יאוש קני מדרבנן דהרי בב"ק (דף ס"ו ע"א) אמר הש"ס הטעם מפני תקנת השבים וכדפרש"י שלא יהא צריך לחזור ולטרוח אחר הגזילה עצמה. וזה ל"ש בקרקע ובמקומה עומדת לעולם [ועי' בח"מ סי' ש"ס ס"א בהגהה]. ואף שאינו הכרח אלא להא ולא קנה הקרקע ביאוש אף מדרבנן. מ"מ י"ל דשייך בי' יאוש מדרבנן לענין עם ש"ר דאח"כ כבמטלטלין למ"ד דיאוש לחוד ל"ק אף מדרבנן אכתי י"ל כיון דקרקע אינה עלולה ליאוש כמטלטלי ומה"ת ל"ש בה יאוש למה יתקנו רבנן נגד ד"ת. ובכפ"ת הביא מהתוס' והרא"ש דב"ב (דף מ"ד) דחכמים תקנו דיש יאוש לקרקע לכל מילי דלא כהתוס' דהכא ע"ש וצ"ע. ועי' בנתיבות סי' שע"א.
ובקושייתו שם על הירוש' אפי' אם יש יאוש לקרקע למה יקנה ביאוש לחוד בלא ש"ר הא אפי' במטלטלין ל"ק יאוש בלא ש"ר ע"ש. נ"ל דהתוס' ביבמות (דף פ"ג ריש ע"ב) כתבו בהא דא"י לאסור דבר שאינו שלא ומ"ש מנותן נבלה בתבשיל דחברי' דנאסר ואר"י דבדבר התלוי במחשבה הוא דאמר הכי כמו משתחוה לבהמת חבירו דחולין (דף מ') ושם כו' והנה בחולין שם פרש"י אהא דבהמת חבירו רבוצה כו' לא מיבעיא עומדת דבהגביה והרביצה קנאה בהגבהה ונעשית שלו והק' התוס' דלא קנאה בהגבהה רק לענין תשלומין כו' וכתב בספר ערוגות הבושם סי' ד' דלרש"י הא בהא תליא דבקנאה בהגבהה לענין תשלומין כו' ממילא הוי שלו לענין שיכול לאוסרה כו' ע"ש ובמלא הרועים ריש ערך אדם אוסר דבר שא"ש. ומבואר דלענין לאסור מטעם ע"ז ל"צ שיהא שלו לגמרי רק קצת שייכות סגי לזה. וא"כ י"ל כן גם לענין לאסור הכרם דביש לו איזו שייכות בהכרם מצי לאוסרה אף שתלויה במחשבה וכבר כתבו התוס' בב"ק (דף קי"א ע"ב) סד"ה גזל דגם אי יאוש כדי לא קני מ"מ אינו כ"כ ברשות מרי' אחר יאויש כמו לפני יאוש שקל לצאת מרשות בעלים בש"ר או בשינוי השם ע"ש ומסתבר דכמו דחשיב היאוש קצת יציאה מרשות בעלים כן חשיב זה היאוש כקצת הכנסה לרשות גזלן מה שאחר היאוש מצי לעשות ש"ר או שה"ש משא"כ קודם יאוש ועי' בח"מ סי' שנ"ג ס"ג דעת החולקים על הרמב"ם. ועי' בלשון התוס' בב"ק (דף ס"ז ע"ב) סד"ה רבא. כיון והועיל יאוש למוכרה או להקדישה כו' ובתשו' עמודי אור סי' קי"ב אות י"ז הביא ד' התוס' דלענין זה קני יאיש שבידו למוכרו ע"ש. וא"כ בהא דירוש' אף דלא קני ביאוש לחוד אף אי יש יאוש בקרקע מ"מ מחמת הא דמצי לעשות ש"ר חשיב יש לגזלן שייכות בהכרם ועי"ז שפיר מצי לאסרו בזריעתו אף שאינו שלו לגמרי כנ"ל לכאורה.
ובמ"ש התוס' שמרבה להם בשכירות שליש יותר כו' כדאר"ה בב"ק (דף ט' ע"א) במצוה עד שליש. לכאורה יש למיבעי עד שליש מלגו או מלבר כדבעי התם. ושם כתב הרא"ש (סי' ז') הבעיא לקולא וכמ"ש בפ"ח (אות ק') דסבר הידור מצוה דרבנן ע"ש. וה"נ אפשר עיקר הא דצריך לשכור פועלים אינו אלא דרבנן. ומה"ת אולי א"צ לשכור וכל שקוצר כדרכו אף שעי"ז ישהה הרבה אין בו משום כלאים:
ובמ"ש התוס' דיש קושיות ללשון ב'. פי' בכפ"ת דאי בהלך האנס ונשאר הכרם לבעלים והבעלים קיימו הכלאים פשיטא דאסורים ד"ת כיון דהבעלים קיימו הכלאים אחר שהלך האנס כו' ע"ש.
נ"ל דזה ל"ק כ"כ דס"ד כמו דאינו אוסר בזריעתו כרם שאינו שלו. כן אינו נאסר הכרם במקיים בעל הכרם זרעים שאינו שלו ולא נאסר במקיים אלא כששני המינים שייכים לו והכא הא הזרעים שייכים להגזלן אף שזרע בקרקע שאינו שלו עי' בר"ה (דף י"ג ע"א) בתוד"ה ולא קציר נכרי. וביותר י"ל למ"ש התוס' ריש ב"ב (ריש ע"ב) דלהכי בעינן במקיים דוקא דניחא לי' מדכתיב לא תזרע כרמך כלאים דומיא דזריעה דניחא לי' ע"ש. וה"נ ה"א דנדמה מקיים לזורע לזה ג"כ כמו דזורע אינו אוסר רק בזרע בתוך שלו כן במקיים דוקא במקיים הזרעים שלו וקמ"ל דכל שהכרם שלו אף שהזרעים אינו שלו אסור ד"ת במקיימם. גם מ"ש איך קרי לי' נשתקעו אם הבעלים המקיימים הכלאים אחר שחזרו והחזיקו בכרם שלהם הרי לא נשתקעו שם בעלים מהכרם בעת שמקיימים הכלאים דאי קראו בשמותם עלי אדמות ע"ש. נ"ל דלא נשתקע שם בעלים לא חשיב אלא בסבורים העולם שהמה בעלים והכא יש לאוקמי בסבורים העולם דהמחזיק השתא אינו בעליו אלא שגזל הכרם מבעלי' לא כפי האמת שהחזיקו בשלהם וגם כה"ג חשיב שיקוע שם בעלים. ובקושייתו מסיפא נתייאש הבעלים ולא נשתקעו אסורים מד"ס אי מיירי בהלך האנס ונשאר הכרם לבעליו אף דנימא דכיון ייאוש קונה והכרם דהאנס מה שחזרו והחזיקו הבעלים בהכרם ל"מ להחשיב להם דהכרם שלהם ולפיכך אין אסור הכלאים ד"ת מ"מ תקשי דיתסרו ד"ת מכח האנס שזרעה וזכה בהכרם מכח יאוש בעלים וכי הלך האנס מאי הוי ס"ס הנך כלאים הוא זרעם והכרם שלו מכח יאוש בעלים כו' ע"ש. נ"ל דיש לאוקמי דבעת שזרעם לא נתייאשו עדיין הבעלים ולא נאסרו מחמת זרימת האנס אז ד"ת. וכ"ת יתסר מיהת ממה שמקיימם האנס אחר יאוש בעלים דאז הוא שלו יש לאוקמי דמיד אחר יאוש בעלים הלך האנס וע"כ לא נאסר מחמת שהאנס מקיימו דכיון דהלך והניחו הרי לא איכפת לי' כלל בקיומו דהכלאים וכה"ג אין להחשיבו קיום דניחא לי' כמו זריעה שיתסר ד"ת וע"כ אין איסורו רק מד"ס כנ"ל לכאורה בישוב הירוש' לפירוש זה ואכמ"ל:
ושינוי החוזר לברייתו לא שמי' שינוי. כתבו התוס' ואע"ג דקני מדרבנן כו' והק' בכפ"ת מאי ק' הא זהו סברת אביי ור"א שם סובר דלא קני גם מדרבנן ותי' דהתוס' רוצים לישב סוגיא דידן גם לאביי ועוד תי' דמודה ר"א לאביי לדינא דקונה מדרבנן ע"ש. והנ"ל כתי' הב' דבשעה"מ פ"ב מגזילה הי"ג הביא מהראב"ד בהא דב"ק (דף קי"ג ע"א) דאמר תדע דד"מ דינא דקטילי דקלי וגשרי גישרי ועברי' עלייהו ופריך אביי ודילמא משום דאייאש וכתב דאף דאין היאוש קונה ושינוי נמי ליכא מה שתלשו מהמחובר הואיל ושמו עליו יאוש עם שינוי כזה מיהו קונה וכתב השער המלך דמסוגיא דהכא דמשמע דל"מ קציצת באסא בהדי יאוש זהו דלא כאביי ע"ש. וא"כ כמו דלא תיתי סוגיא דהכא כאביי בזה מאי איכפת לן אם לא תיתי כאביי נמי בהא דשינוי החוזר לברייתו אלא דלא יקנה כלל ודלא כאביי אע"כ דגם לר"א קני מיהו מדרבנן והנ"ל דשינוי רשות לא יהני במקנהו ע"מ להחזיר אף דבכ"מ מתנה או מכירה על מנת להחזיר חשיב מתנה ומכירה גמורה דהחזרה הוא כשאר תנאי מ"מ מגזלן שיחשב ש"ר צריך שיהא חלוטה דע"מ להחזיר הוי כחוזר לברייתו ולא עדיף ש"ר משינוי מעשה או שה"ש דל"מ כה"ג. והכא גרע יותר כיון דע"כ סופו לחזור לרשות הגזלן ובהא דאגד דאף דמצי לחזור מ"ל נמי דישאר אגוד ומ"מ ל"מ וכ"ש בזה כנ"ל לכאורה:
בשינוי השם. במ"ש התוס' דמריש כמו שהוא בנאו בבירה ל"ח שינוי מעשה בהדי שה"ש ואגד דהכא חשוב ש"מ בהדי שה"ש. תמה בכפ"ת דמריש שבנאו בבירה וחברו בטיט עדיף משינוי מעשה דלולב דהוא אגד בעלמא דניקל להתירו ע"ש.
והנ"ל למ"ש בהגהות מהר"צ חיות בהא דאמר לולב א"צ אגד הא דלא צוה עליהם לאגדו אף אי א"צ אגד מ"מ לכ"ע מצוה לאגדו כדלעיל דף י"א י"ל דהאיגוד אינו מעשה כלל שיחשב שינוי עי"ז רק ע"י המצוה נחשב מעשה מה שקודם ל"ה ראוי למצוה ועכשיו ראוי וזה ל"ש אי עכ"פ כשר גם בלא אגד מ"ש [והרש"ש ג"כ עמד בזה. והנ"ל להמתיק עוד להמבואר בדף י"א דמצוה לאוגדו משום שנא' זה אלי ואנוהו התנאה לפניו במצות. וכבר הביא בשדי חמד בחלק דברי חכמים סי' ה' החקירה אי התנאה לפניו במצות הוא דאורייתא או דרבנן ע"ש. ואי אינו רק דרבנן נופל זה בחקירה עם ענין דרבנן פועל לענין של תורה עי' בתוד"ה שינוי. ואי אינו פועל אין ראוי שיחשב קנין שינוי מה"ת לענין לולב מצוה של תורה בשביל האגודה שא"צ כלל מה"ת אלא מדרבנן] ועכ"פ עיקר הא דמחשיב בס"ד אגוד שינוי הוא בשביל מצותו וא"כ גם למאי דמסיק דמ"מ ש"מ החוזר ל"מ י"ל שפיר דבהדי שה"ש יהני גם ש"מ החוזר כיון דעכ"פ בשעתו ש"מ חשיב מפני הכשר מצותו משא"כ מריש דל"ח כלל ש"מ אפי' בהדי שה"ש כיון שאין חיבורו למצוה כנ"ל בכוונת התוס' ועמ"ש הפני יהושע בביאור ד' התוס'. ובק' הפ"י עמ"ש לאוקמי מתני' בגזלו אגודה מדנקט הדס וערבה כל חד באפי נפשי וכתבתי דמ"ל בהי' אגוד הדס וערבה שלו עם לולב דחברי' וגזלו מצאתי שקדמני בערוך לנר: