תומים/חושן משפט/קלא

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

תומים ‏ חושן משפט קלא

כי יש חולקים וכו' עיין סמ"ע ס"ק ז' דדעתו דהך דינו דמהרי"ו דהביא הרמ"א דאם הערב שלח למלוה שלח לי השטר ובא וקבל מעותיך ולא בא דנפטר הערב חולק אהך דינו דרמב"ן דמשמע מדברי מהרי"ו אפילו אין המעות מוכן ביד הלוה לשלם רק אמר לו תן לי השט"ח לתבוע החוב ולא נתן לו מ"מ פטור כו' ע"כ ואני אשמע ולא אבין אי' המקום שראה בו הסמ"ע במהרי"ו הלא מהרי"ו מחייב להדיא להערב שבועה שידע בבירור שידוע לו שהלוה היה רוצה לפרוע לו להמלוה רק שמלוה עיכב הרי דצריך להיות עומד ומוכן לפרוע וזולת זה לא נפטר הערב ולכך חייבוהו מהרי"ו שבוע' לערב על זה הואיל דבזה תליא כל הפטור והחיוב של הערב וזה מבואר דלא כסמ"ע. איברא דגוף הדין של מהרי"ו דהעתיקי הרמ"א בלי חולק כאלו דברי הכל הוא וכן הסמ"ע הסכים עמו לדידי צ"ע ויש כאן ספק עצום דכל יסודו של מהרי"ו דפוטר בשביל כך לערב הוא דהא הלוה שרוצה לפרוע למלוה והמלוה לא רצה לקבלו הלוה פטור מאחריות ההלואה כמ"ש הא"ז בפרק הגוזל וא"כ אף ערב דמיא ליה. וא"כ כל דברי מהרי"ו נמשכים להך דיעה של א"ז דס"ל דאם א"ל הלוה טול זוזך כו' דפטור והוא דיעה של מחבר לעיל בסימן ק"כ ס"ב ע"ש אבל להרמ"א דהביא דעת החולקים שם ובסימן ע"ד ס"ג סתם דחייב וע"ש בסמ"ע וש"ך ומש"ל בסימן ע"ד א"כ לדיעה זו אף ערב חייב דמ"ש דהא מהרי"ו לא למדו רק מלוה ומנ"ל לחלק לכן צל"ע הך דינא. ואם המלוה החזיק בשל ערב ודאי דיכול לומר קי' ליה אם לא שנאמר דרמ"א הכריע כן מסברא דנפשיה אף דבלוה יש ב' דעות הואיל בערב בלא"ה כתב המחבר דיש להתישב בו והבע"ת כתב כי הוא קשה בד"מ ע"ש א"כ בכה"ג כ"ע מודים דנפטר אף דמהרי"ו מדמה אותו ללוה וצ"ע:

והערב יכול וכו' לפוטרו מהערבות בזמנו עיין ש"ך ס"ק וי"ו דדעתו דזה קאי להיש חולקים ארמב"ן בדין שכתב המחבר אבל לדעת המחבר דא"י לכופו למלוה אף ללוה א"י לכופו וזה אינו נראה מסתימת דברי רמ"א והאמת ברור כי אף דדעת הרמב"ן בשניהם דא"י לכוף להמלוה ולא להלוה מ"מ דעת הטור כנראה מדבריו לחלק בזה דס"ל דיכול לכוף ללוה דבזה אין לרמב"ן ראיה כלל מדברי הש"ס והסברא נותנת דעבד לוה וכו' אבל לכוף למלוה דאין המלוה מחוייב לשמוע בקולו יש לרמב"ן ראיה מהא דגובה ממשעבדי אפילו המתין זמן רב לתובעו עד דנפסדו הב"ח הסכים הטור לרמב"ן ולא מצינו בזו שחולק כלל וכן הלשון בטור מורה כן דלא חולק ארמב"ן רק אהך אי יכול לכוף ללוה וכן מסתבר דאי ס"ל לטור דיכול לכוף למלוה לתובעו ללוה א"כ לאיזה צורך יכוף ללוה להוציא מן ערבות יתרה במלוה לתבוע ללוה ולנגוש אותו בפרעון ואי לאו הרי נפטר מערבתו א"ו דבזה מודה הטור לרמב"ן דא"י לכוף למלוה וכן נראה מדברי פרישה וכן הראב"ד דחולק אבעה"ת שער ל"ה ח"א דין מ"ד בקבלן אינו חולק רק אם יש לכוף ללוה דדעתו דקבלן יכול לכוף ללוה אבל למלוה לא שמענו חולק ויפה סתם רמ"א לדברי הכל. ודע כי מדברי הראב"ד הנ"ל נלמוד דאף דיכול לכוף ללוה בזמנו להוציאו מהערבות היינו כשהלוה חי אבל במת אף דהוא באופן דלא שייך צררי וכדומה כגון דהודה וכו' מ"מ אינו יכול לכוף ליתומים קטנים דהראב"ד מפרש כך הא דקתני שט"ח היוצא מתחת יד ערב אינו גובה מיתומים היינו בכה"ג דתובעם הוציאני מערבות ומפרש ליה בקבלן ואלו מיניה דלוה גובה דמכריחו להוציאו אבל ביתומים אינו גובה אם לא דכבר פרע דכתב ליה התקבלתי הרי גובה הואיל וחייב מודה כמבואר בגמרא ואף דפוסקים ומחברים אחרים לא מפרשי הך ברייתא בפי' זה מ"מ אפשר לדינא מודים לראב"ד ולא מצינו בזה חולק אראב"ד וכוותיה קיי"ל:

שכבר ראית סרבנותי כו' הדין עם הערב שהיה לו למלוה לפרש ערבתו וכו' דעת הט"ז דאף דלא ראה סרבנתו רק קאמר ליה הריני כמו שהייתי אינו בכלל חיוב כי י"ל דכמו שהיה ערב כשיש בידו המשכון ונכון הוא וצ"ל הא דהאריך העור והמחבר בהך דלולי כן אפשר דרשע מיקרי שדיבר בלשון המסתפק לגרום היזק לחבירו נגד גוי כי הישראל השני לא העמיק לעיין בדבריו כל כך ואפשר דהוא בכלל גרמי דגרם היזק לישראל השני אבל בנדון זה היה לו לישראל השני להבין בכל אופן כי יש דברים בגו. וכן צ"ל למהרי"ק דדייק בשורש קל"ג מהך תשובת הרי"ף דכל לשון ספק בערב הממע"ה ואלו בעי דוקא כה"ג דסירב מתחילה א"כ אין כאן ראיה לשאר לישנא דספיקא רק כאו יש ידים מוכיחים דנתכוין לדחותו בדברים א"ו דז"א ואדרבא המהרי"ק חשב כאן לאומדנא דנתכוין לערב גמור דהא ראה וגם ראה דאין רצון המלוה להחזיר כי אם בערבתו ע"ש:

ישראל וכו' עיין פני משה סימן כ' וק"א דהסכים עם הש"ך ודלא כסמ"ע וגם כתב אף לדברי הסמ"ע היינו בגוי דאמר דמיא עליה כאריה אבל בישראל אף הסמ"ע מודה דהיה לו לומר איני רוצה לקבלו והדבר צ"ע דא"כ דאין לו פחד אף הערב היה לו לומר איני ערב:

ע"י פתקא של הכותי ניכרת וכו' והא דצריך הלוה לפצות ערב מכל אונסין הבאה לו מגוי בשביל ערבתו נראה דוקא כל זמן שנמשך ערבתו כי הלוה לא פרע אבל אם כבר פרע וא"כ נפסק ערבתו והגוי חזר להעליל עליו עלילות ברשע כיון דכבר נפסק ערבתו חזר הדין דאין אדם נתפס בעד חבירו. ובזו ניחא קושית הפוסקים ובתוכם תשובת פ"מ ח"ב סימן ז"ל דהקשה בתשובת הרא"ש זה דכתב ואע"פ שיש להלוה שטר פרעון מהגוי אינו טענה כ"ז שהניח ביד הכותי השטר דלמה זה הא מחויב לפצות לערב מכל אונסים ומה בכך דפרע סוף כל סוף הוצרך הוא לפרוע שנית וע"ש שדחק ולפי מ"ש ניחא דכיון דכבר נסתלק הערבות והוא פרע ונמחל ונתבטל כל שעבודו תו אין חייב לפצותו ולכך נתן טעם דפשע דהניח שטר ומה יעשה הערב אם לקח כתב פרעון והלך לו ולא הניחו ביד ערב ומ"מ נראה דהך פתקא מהני בפרעון החוב דהוי כאלו כתב התקבלתי דמחויב הלוה לשלם לערב ולכן בכתוב ביני שיטי ג"כ גובה אף שאינו כת"י הגוי ול"ל כמ"ש הסמ"ע ס"ק ט"ו דהא כיון ששט"ח ביד שמעון יש לחוש שזייף דהא כיון ששטרו בידו חזקה דפרע דמהיכי תיתי ימסור לו הגוי השט"ח ולכך לא חיישינן לזיוף אבל בשטוען הישראל דפרע יותר מכפי הראוי פשיטא דאין כת"י של הכותי מועיל דאפשר פייסהו הישראל וכתב לו כזאת וכזאת וכי ס"ד להוציא ממון כזה ע"פ עדותו של הגוי היה לא תהיה אלא ודאי דצריך עדות גמור מערכאות של גוים דלא משקרי וזה ברור ונכון וכ"כ הב"ח אלא דבדברי הב"ח משמע דלכל מילתא בעי עדות ערכאו' וזה אינו כנגד פרעון סך החוב א"צ דהא כתב ליה לערב התקבלתי אבל בהעודף שגבה שלא כדין פשיטא דבעי עדות ערכאות דלא משקרי:

אבל באונס דלא שכיח לא זהו כתב הרמ"א להשוות בין התשובה זו של הרא"ש ומהר"ם דהביא מחבר דמבואר דצריך לשלם לגוי אפילו מה דאנסהו לתשובת מהרי"ק דהביא בשם רבינו יעקב דפטור וחילק הוא בין אונסים דשכיח ללא שכיח. ואולם מהרש"ל ביש"ש לב"ק פרק הגוזל בתרא דין כ"ה חושב דהך תשובת מהרי"ק חולק והכריע כהרא"ש ומהר"ם. ובאמת לפי ראיות מהר"ם ורא"ש מהך דזבין לגוי אמיצר דישראל דמסלק מיניה כל אונסה דס"ל דכ"ש שהכניס אותו לערב מוכח אפילו באונס דלא שכיח דהא התם כל אונסה מסליק מיניה הן שכיח הן לא שכיח וכ"ש כאן בערב. איברא נראה דהרא"ש וכן היש"ש אזלו לשיטתן דס"ל להרא"ש גבי זבין לגוי אמיצר דישראל דאף דלא משמתינן ליה וקרה נזק לישראל חבירו חייב המוכר לסלק היזיקו והשמתא הוא רק כדי שיקבל על עצמו בזו כשעבוד נכסים כמ"ש הרא"ש אבל מדינא חייב לסלק כל אונסא וא"כ יפה למדנו ממנו מכ"ש לנדון ערב הנ"ל אבל לדעת הראב"ד וסייעתו דס"ל דלולי השמתא וקבלה על עצמו לסלק אם קרה לישראל נזק מגוי אין המוכר חייב כלל לסלקו בשום אופן דהוי גרמא בעלמא רק משמתינן ליה על נבלה שעשה להזיק לישראל ואם רוצה להפטר משמתא מקבל על עצמו כל הניזק א"כ אין כאן ראיה כלל להך דערב דהא מדינא גם התם פטור לסלק היזקו ושנזק שקרה לו קודם הנדוי המוכר באמת פטור ואף דיש לחלק ולומר התם בדנפשיה קעביד ולכך פטור משא"כ כאן דבחבריה עביד וחילוק זה כתב הראב"ד בפ"ז מהלכות חובל ומזיק ע"ש והמ"מ לא חלק עליו רק במזיק שעבודו של חבירו אבל בכה"ג אפשר לחלק וכ"כ מהריב"ל בתשובה. מ"מ עכ"פ אין ראיה כאן מהך האי בר ישראל דזבין וכו' וכשל עוזר וכו' ולכן לקמן בסי' קע"ה סעיף מ' דהכריע הרמ"א כדעת הראב"ד וא"כ אין כאן ראיה כלל רק הרא"ש נתן בתשובה עוד טעם דחייב לפצות לערב דהוי כאלו התנה. ומטעם זה נראה לחייבו אף בלי ראיה מהנ"ל אך זהו טעם מספיק באונס דשכיח דאסיק אדעתיה וה"ל כהתנה אבל לא באונס דלא שכיח כמ"ש מהרי"ק דמוכח כן בפ' מ"ש דעל אונס דל"ש כלל לא קאי תנאי וא"ש דברי הרמ"א להלכה ואולם היש"ש אזיל ג"כ לשיטתו דאף בהך דינא דבר מיצר' פסק שם בסי' כ"ד כהרא"ש ולא כראב"ד ע"ש. ונראה דכיון דכל צד חיוב דחיי' הרא"ש לפצות מכל עלילה הוא מראיה דזבין לנכרי דחייב לסלק כל אונסי' ובשביל דנתרצה לעשות מצוה להרביץ ארי לא גרע שיהא חבירו נפטר בתשלום הזיקו י"ל לחלק אם הך דנכנס ערב ונתרצה להרביץ ארי עשה לטובת חבירו גרידא שפיר כ' מהר"ם ורא"ש דאף דנתרצה מ"מ לא יוגרע כחו בשביל כך בפרעון כי ע"ז לא נתרצה אבל אם נכנס ערב לטובתו כי היה שותף בדבר זו לא הרביץ חבירו ארי לו ולעצמו הרביץ הואיל והיה שוחף ולטובת עצמו עשה ואין על חבירו לסלק היזקו בעלילה והדרן לכלל אין אדם נתפס על חבירו כי מה איכפת ליה לשותף בעלילה זו ובזה מיוש' מה שהקשה הסמ"ע בס"ק י"ד מלעיל סימן צ"ג ולקמן סימן קע"ו דמשמע דאינו חייב לשלם אם היה לשותף שנכנס ערב לגוי עלילה ואינו משלם רק מה שהוצרך לפרוע מהדין והיושר. דלפמ"ש יש חילק בין שותף דעליה דידיה רמי' ואדעתא דנפשיה קעביד משא"כ כאן דלא היה לו עסק כלל במו"מ עם הגוי רק לטוב' חבירו נכנס בערבות וא"ש והחילוק ברור ונכון. ולא קשיא מסעיף ח' בשנים קבלו חכירת וכו' דמשלם כל הפסד דהתם לא נכנס א' בערבות כלל לגוי יותר מחבירו רק הגוי תובע לא' ופשיטא דכל הפסד בשותפ' לשניהם ועיין לקמן בסימן קע"ו סעיף י"ב חילוק בין עלילה קודם שחלקו או לאחר שחלקו וקודם שחלקו פשיטא דהעלילה לשותפ'. הואיל ושניהם נכנסים בערבות ופשוט וחילוק זו יותר נוחה ושוה לכל נפש מהחילוק שכתב הסמ"ע כנראה למעיין דבריו:

יש שכתבו וכו' לא נשתעבד לוי וכו' הרב ב"י נתן טעם דלכך הוי אסמכתא ולא הוי כשאר ערב בעד הלואה דבשלמא מלוה להוצאה ניתנה ואדעתא דהכי נחית לפרוע אבל ערב דשדה כיון שרואה שאין ערעור על שדם בעת מכירה סמכה דעת' שלא יוציאנ' מתחת יד הלוקח וכו' והוי אסמכתא עכ"ל והגי"ת בשער ל"ה ח"א דין ה' הק' דמ"ש גם בערב דעלמא אדעתא דהכי נתערב כי חושב הלוה עשיר ויפרע משלו ע"ש. ובאמת אין זו קושי' דבשלמא בערב דעלמא איכא חד ספיקא אי יפרע משלו או יעני ויחזור על ערב משא"כ בשדה איכא תרי ספיקא דלמא לא יבא ערע' כלל על השדה ואת"ל דיבוא על שדה ערעור דלמא יהיה סיפוק ביד המוכר לפרוע משלו ובהך טובי ספיקא לא מקני נפשיה. אך הא קשיא א"כ לאיזה צורך אמרינן דלכך ערב דכתובה לא נשתעבד משום דלאו מידי חסר' או מצוה קעבי' ולא אמרי' גם כן דהוי תרי ספיקא דאולי תמות בחייו ולא תבא לכלל גבי' ואת"ל דלא תמות דלמא יהיה בנכסי בעל סיפוק לכתובתה ודוחק לחלק:

או קבלן שחייבו עצמם ע"ת וכו' נר' דוקא בכה"ג שהלוה חייב עצמו סתם והער' נכנס בערבות ע"ת אבל אם הלוה התחיי' עצמו ע"ת והער' נתער' כשיהיה הלוה חייב לשל' שהוא ערב בעדו בכה"ג משתעב' והראיה ממש"ל מערב דכתוב' דהא הלוה לא נשתעב' רק ע"ת אם ימות בחיי' או יגרשנה א"ו דכה"ג כ"ע מודי' דמשתעבד כיון דבערבות אין תנאי ומעתה אין דברי' אלו סתירה למש"ל בסי' קכ"ט ס"ח בהג"ה בשס הרשב"א ובדברי רמ"א לעיל דכתב על הך נדון דרשב"א וע"ל ס"ס קל"א סעי' י"ב משמע דדעתו דתלי' בהך מחלוקת דרמב"ם וראב"ד וצל"ע דהאיך יתיישב אליבם הך מילתא דכתובה וי"ל ועיי' סמ"ע ס"ק כ"ד ודוק:

וי"א דאין בערבות משום אסמכתא היינו בסיפא כשהתנה להדיא דאם לא יביאו דיהיה חייב לשלם אבל בבא דרישא לכ"ע פטור דהא לא שעבד נפשיה לשלם אם לא יביאנו ומ"ש הראב"ד דאולי נקח נפש תחת נפש עד דיפשר כבר כ' המ"מ דדבריו בלתי מובן ואולי רצון הראב"ד דתמור דהיה מנדי' ללוה כשמסרב לפרו' אף לערב משמתין עד דיתפש' וגם זה דחוק ואין לו מובן:

מי שלא פי' קצב הדבר וכו' יש לי קצת קושי' בהרב מ"מ דפי' בהך דינא דרמב"ם דס"ל אם נתערב בעד אחריות שדה דהוי אסמכתא וכת' המ"מ הטעם דאין אחריות על הדמי' רק על השדה ותדע לך דודאי אם הוקרה או הוזלה וטרפה ב"ח דמוכר מגבין ללוקח כפי מה שהיא שוה בטריפא לא כפי הדמי' שקנאה לפיכך אין כאן ערבות על המעות אלא על הקרקע וכו' עכ"ל ולפי דבריו לא נתערב הערב רק לשלם כפי השוה שיהיה בעת הטריפא כי אם יהיה ביוקר מכפי מכירה מיקרי שבח ועל שבח גם כן נתער' ואם הוזלה אף לוקח דעלמא אינו גובה לדעת המ"מ ועיין מש"ל בסימן קי"ז ע"ש ולפי זה ל"ל לרמב"ם הטעם משום דהוי אסמכתא דלא משתעבד תיפו' דהוי ליה דבר שאינו קצוב כי מי יודע מה יהיה לשומת הקרקע בעת הטריפא ולכ"ע מיקרי דבר שאינו קצוב. ולא משתעבד ואפילו בקנין לא משתעבד כמש"ל הרמב"ם בדבר שאינו קצוב דלא משתעב' אפילו בקנין וצ"ע. ובאמת לולי דברי המ"מ הייתי אומר דלא נתערב זה אלא לקרן ולא לשבח וא"כ לעולם אינו משלם יותר מכפי הקרן וא"כ קצוב מיקרי דנא ס"ל כדעת התוס' בכתובת פרק נערה דהואיל ואינו קצוב למטה דמיקרי אינו קצוב. אבל לדעת המ"מ דסבירא ליה דאף ביוקר נתערב א"כ הרי אינו קצוב כלל וצריך לומר דזה דייק הרמב"ם לעיל וכזה הורו רבותי הרצון דאעפ"י דבדבר קצוב חלקו עליו מכל מקום כאן דהוי אסמכתא מודי' וא"כ כל הדין הזה לא נצרך אלא לרבותיו ולא לדידיה ודוחק:

האומר לחבירו וכו' עיין ש"ך ס"ק ט"ז דהסכי' לגי"ת בערב שלא בשעת מתן מעות בקנין ואותו ערב העמיד ערב דערב השני לא בעי קנין דלגביה מחשב כערב בשעת מתן מעות. ובאמת קשה להבין דמה על אמונתו הלוהו שייך פה הא גם לערב הראשון לא הלוהו על אמונתו דכבר נתן מעות רק הוא עשה קנין ונשתעבד אבל השני דלא עשה קנין במה ישתעבד ומה הימנ' דישתעבד נפשיה ואלו לא נעשה ערב מה ה"ל למעבד ולכן נר' דמיירי בקבלן דהראשון נעשה קבלן וא"כ מחשב כלוה ויחשב כאלו שעבד עצמו בקנין לשלם לפלוני אף ע"פ שאינו חייב והעמיד ערב דמשתעבד (ועין לעיל סימן קכ"ט גבי נתן מתנה והעמיד ערב) דבאותו חיוב הוי כשעת מתן וא"כ השני משתעבד אך זהו בקבלן דהרי אם המלוה רוצה תובעו והרי הוא לוה שלו אבל בערב דאין ביד המלוה לתובעו תחילה א"כ אין כאן שם מ"מ כלל בערבות בקנין ואם הוא משתעבד השני דלא עשה קנין במה ישתעבד ומעתה ראיית הגי"ת מערב דמעמד שלשתן נסתר דשם אף לדעת הרא"ש דחוזר על הראשון מ"מ אם רוצה יכול לתבוע מהב' והרי הוא כקבלן ואדרבא לכ"ע אינו יכול לתובעו מן הממחה תחילה וא"כ הוא עיקר הלוה. וא"כ שפיר הוי בשעת מתן מעות דאמרינן דהוא עיקר הלוה והממחה הוא רק ערב דעלמא. אבל בערב ליתא לסברא זו. ומספיקא לא מפקינן ממון ודוק:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.