תומים/חושן משפט/צב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

תומים ‏ חושן משפט צב

(א) אחד. שבועת עדות וכתב הסמ"ע דהיינו שנעשה המעשה בזמן קרוב דא"א לומר דשכח העדות דאל"כ איך יפסול אולי שכח עדות ובאמת נשבע ואם כי הודה אין נעשה חשוד ע"פ עצמו והש"ך כתב דמדברי רשב"א בתשובה כפי שהביא הב"י סי' ל"ד אות ז' משמע דלענין חשוד על השבועה ל"א כלל דאשתלי והוכיח זה מהך דחשוד על שבועת עדות דלמא אשתלי ומזה פסק דאם טען במה שעבר על שבועה שכחתי אינו נאמן. ואם כן לעיל דפסק בש"ע סי' ל"ד ס"ה כהרשב"א דאין נאמן לומר שוגג אין דינו של הר"ן פה מחוור ובאמת משום הא לא ארי' דאף דדינו של הר"ן אמת מ"מ דינו של רשב"א נכון דהא צריך לומר כן בר"ן דהקשו על שבועת עדות דלמא אשתלי ולא הקשו כן על שבועת פקדון דלמא אשתלי ולא זכר עוד שיש לו פקדון של חבירו בידו וחשב שהוא שלו וכמו כן בתוס' שבועות דף ל"ז ד"ה הזיד וכו' דכתבו דלכך לא קמספקא הזיד בשבועת עדות והתרו דאיכא למימר משתלי וצ"ל איך קבעי הזיד בשבועת פקדון דלמא שכח הפקדון וחשב שהוא שלו. ועכצ"ל דבשלמא בעדות הוא מילתא דלא רמיא דכי מחויב הוא לשום אדעתו עדות חבירו ושפיר י"ל דלמא שכח אבל במי שיש בידו פקדון חבירו עליו רמיא למדכר בלי שיקרה לו שכחה כמה יש בידו של חבירו ולא שייך שכחה כלל ואם הדבר בפקדון של חבירו דרמיא אנפשיה למדכר מכ"ש בשבועה שנשבע לשלם לחבירו בזמן אם כן רמיא עליה למדכר שבועה ולא לעבור זמן ואיך יתכן לומר אח"כ ששכח היינו פקדון. ולכן גם מדברי בעה"ת סוף שער מ"ב אין ראיה דשם נזכר גם כן כהך משבועת פקדון אבל בשבועת עדות אין כאן ראיה. אבל בגוף הדבר מ"ש הר"ן דהא דתניא החשוד על שבועת עדות היינו שהיו עדים הקרובים למלוה וללוה ורחוקים מעדים ראו עדות וא"י להעיד היותם קרובים אבל על עדים יכולים לפוסלם שעברו שבועת העדות ואי דיטענו אישתלי כל שהוא קרוב לדבר והוא בשעת מעשה ל"א אשתלי כדאמרינן בפרק אלו נערות נתרי בהו בשעת מעשה צריך תלמוד דנראה דהתוס' ד"ה הנ"ל חולקים דכתבו דלכך א"א למצוא התראה ומלקות בשבועת עדות דאמרי אשתלי והא איכא בשעת מעשה שתיכף משביעין כמ"ש הר"ן וש"מ דס"ל דאף תיכף חיישינן שמא שכחו ולא השגיחו לעיין בעדות ולדברי רשב"א י"ל דגבי עדים ל"ש שעת מעשה ותמיד אמרי' שכחו רק ה"מ למקטליה או להלקותם אבל לעשותם חשוד ל"א כן דמה לנו לתגר הזה ולהכשירו מכאן ולהבא לעדות ולשבועה ולומר דשכח סתמא לא שכח אבל להלקותו א"א דלמא שכח אך לדברי הר"ן לכאורה יש סתירה מדברי התוס' והנה בגמרא דכריתות דף י"ב ע"ב קאמרי' מודה ר"מ לחכמים באומרים ב' ידעת עדות לפלוני והוא אמר לא ידעתי ופי' רש"י והיה נשבע שבועת עדות דפטור מקרבן דאי בעי אמר לא נתכוונתי לעדות והביא בברכת הזבח קו' בשם מהו' ליב זונץ ז"ל (הוא אבי אמי הרבני' החסידה צדקני' מ' שינדל זלה"ה שהיה אז יניק וחכי' ונעשה אח"כ לאילן רב והאיר עיני גולה בתורתו והיה גאון מפורסם ויצא שמו בכל ארץ) לשיטת התוס' הל"ל בקצרה דיש להם מגו דאשתלי ואין כאן ק"ש והרב בה"ז חשב לישבו דאמרו בפנינו הודה שלא שכחו וקשה דא"כ אף זה יכולים לומר בפנינו הודה שכוונתו להעיד ובמרד ובמעל כפר באמירת עדות ומה אולמא האי מהאי ועוד א"כ אף בב' אומרים אכלת חלב אם מודה בפניהם שאכל בשוגג תו לא שייך מחלוקת ר"מ וחכמים וזה לכאורה ראיה כר"ן דל"ח לשכחה וקושיא לתו' אך להיפך קשיא ליה לר"ן קו' רש"י ותו' דה"ל למבעיא הזיד בשבועת עדות דלשיטת הר"ן לא שייך הן תי' רש"י והן תי' תו' כלל. והיה אפשר לומר דס"ל להר"ן דשיעור גבול לזכור ולשכוח לא מצינו בגמרא כי אם בשעת מעשה כדאמרי' נתרי מעיקרא אשתלי נתרי בשעת מעשה וס"ל לר"ן דוקא בשעת מעשה שהוא רצוף תוך כ"ד אז מיקרי בשעת מעשה אבל אם עבר תוך כ"ד תו אזדא שעת מעשה ויכול לטעון שכחתי ואם כן בשלמא בלי התראה שפיר י"ל תיכף בשראה העדות תכ"ד אמר שבועה שאין אני יודע לך עדות שיש לך אצל פלוני ולכך מחייב ק"ש ונעשה חשוד ע"פ עדים משא"כ במלקות דצריך התראה קודם שבועה דלאחר שבועה ל"ש התראה אם כן התראה ה"ל כ"ד דהוא יותר מג' תיבות כנודע ואם כן תו לא הוי שעת מעשה וי"ל שכחנו בין כך דכיון דעבר שעת מעשה וא"כ דברי תוס' נכונים במלקות דבעי התראה אבל שם בכריתות דקאמרי סתם דחייב ק"ש לא קאמר הטעם משום דאשתלי דהא יוכל להיות דתיקף לראיתו תכ"ד אמרו שבועה וכו' ול"ש אשתלי ודוק. אך מ"מ צ"ע בזה לומר דלאחר זמן כ"ד תו לא יזכור וגם ברש"י ק' קושית הר"ן דפי' דלכך לא קמבעי' בהזיד בשבועת עדות דהא אין כאן התראה ודאי דמי יודע אם הם יודעים עדות דאם העדים כאן יכולים הם להעיד ולא הוי תו שבועת עדות כמ"ש המהרש"א וק' אולי ישנו עדים קרובים למלוה ורחוקים מעדים וכמ"ש הר"ן ואם כן יכולים להתרות ואם לזה כיון מהרש"ל בחנם השיג עליו המהרש"א ע"ש עכ"פ קו' זו צ"ע ברש"י וגם ק' ברש"י קו' מהרש"א דאם כן אף בפקדון נמי הוי התראת ספק דהא ע"כ ליכא עדים לפנינו להעיד והלכו להם ואולי ס"ל לרש"י בפקדון דיכול להשביעו חוץ לב"ד הוי כאילו עדים אינן כאן דאף דהיו בעת השבועה והתרו בו מ"מ אולי טרם שיגיעו לב"ד ימותו והוי כעדים במה"ד דקיימא לן הכופר במלוה שיש לו עדים במה"ד דחייב משא"כ שבועת עדות בב"ד ואם כן הנך דמתרו ביה הוו גם כן בב"ד ולכן ליכא שבועת עדות ולק"מ ואולי לזה כוון המהרש"א במ"ש וי"ל ודוק:
ואמת. כי בחדושי אמרתי בישוב קו' האחרונה תי' נכון דהא קיי"ל הנשבע לשקר בפקדון והודה חייב חומש אבל לא בהעדאת עדים א"כ י"ל מתחילה היו עדים במד"ה ונשבע לשקר בפקדון ואח"כ באו עדים ותבעו שנית שישבע אם לא היה מתחילה הפקדון בידו ובזו אף דהעדים כאן מכל מקום לא הוי זה כפירת דברים כי אם כפירת ממון דאם יודה שהיה חייב לו ואם כן נשבע לשקר וחייב חומש משא"כ בשלא יודה דאין כאן חומש וחומשא הוי ממון ולפ"ז דעדים פה הרי יכולים להתרות בו אל תשבע לשקר כי הם יודעים מזה דלשקר נשבע ומכל מקום דייק הגמרא שפיר דהכופר במלוה שיש עליו עדים במד"ה חייב דאלו פטור אם כן מתחילה שבועה ראשונה לא היה בו דין שבועת פקדון דהא היו העדים מתחילה במד"ה ואף חומשו לא מחייב כלל דלא הוי כלל שבועת פקדון רק שבועת ביטוי אך זהו לא שייך בשבועת עדות דאין כאן חומש ולא שבועה אחר שבועה וקושי' זו של מהרש"א מיושב אך מכל מקום אף דהדבר בעצמותו נכון מכל מקום קשה לומר דנתכוון לזה רש"י דהי' לו לפרש ולא לסתום כולי האי. ולכן היה נראה דאפשר רש"י ותוס' שניהם לדבר אחד נתכוונו דודאי עיקר החשש דאין בהם מלקות דלמא אשתלי כמ"ש התוס' רק ק' קושי' הר"ן דלמא בשעת מעשה וא"כ ה"ל למבעיא כך אם התרו בם בשעת מעשה רק זה אינו דבממ"נ אם לא היו עדים כלל מי ילקה אותם ובהודאת עצמם אינן מתחייבים מלקות ואי דהיו עדים ועומדים לפנינו הרי אין כאן שבועת עדות כמ"ש התוס' ומהרש"א ועכצ"ל דכבר הלכו להם ואם כן איך קרוי זה בשעת מעשה דרך משל בשעה וי"ו מסר זה לזה פקדון במעמד העדות ואם כן אם העדות הלכו הלא כמעט רגע לא נשאו אבר כנשרים והלכו למרחוק ומצינו למרדף אבתריה וע"כ דכבר עבר זמן מה שהמה הרחיקו מעיר ואם כן השביע לעדים שני' וכפרו א"כ בזה יכולים לומר אשתלי וא"ש בממ"נ. וליכא למימר דישנו עדים ולא נודע ממנו דאם כן איך היה התראה אבל במשנה בחשוד שפיר י"ל דלא נודע מעדים ודוק. אך עדיין ק' כנ"ל דלמא העדים עומדים פה רק הם קרובים למלוה ולוה ורחוקים מעדים והיו רואים המעשה ומתרים בשעת מעשה רק יש לומר הא קיימא לן נמצא א' מהן קרוב או פסול עדותן בטלה ואין כאן שבועת עדות וע"ש שבועות דף ל"ה תו' ד"ה או וכו' מ"ש ועמש"ל סי' ל"ו ע"ש ול"ל דלמא קרובים אמרו למחזי ולא מפסלו דז"א דהא כבר מבואר לעיל סי' ל"ו בש"ך וכמש"ל דאין הב"ד חוקרים לומר אי למחזי או לאסהודי רק אם כבר נתקבל כל העדות ואחר כך נתברר שהיה קרוב ביניהם אבל מתחילה קודם העדאת העדים בבית דין אין הב"ד שואלים ואין אמירתו כלום אם כן עדיין הוה ליה התראת ספק אולי יאמרו אחר כך בבית דין לאסהודי אם כן בטלה עדות למפרע ואין כאן שבועת עדות כלל ובפרט כי לכל עד ועד המתר' יש התראת ספק דאין אחד יודע בשל חבירו אולי יאמר להעיד בא ואם כן הוה ליה התראת ספק ומכ"ש להנתר' בו דצריך שיתיר עצמו למלקות וזהו אצלו ספק דאולי יאמרו אחר כך לאסהודי אתינא ובטלה העדות למפרע ואם כן הוי ליה התראת ספק וא"ש ולק"מ רק הא קשיא דלמא מתחילה בעת עדות בשעת ראיה היו רחוקים ובין כך נעשו קרובים ואם כן הם לא חזו להעיד ומ"מ העדות אין נפסל בכך דבשעת ראיו היה רחוקים ולהתרות כשרים. דלעדים רחוקים. אך גם בזה חזר הדבר להנ"ל דא"כ דבין ראיית העדות לשעת השבועה רחוקים נעשו קרובים ובעינן קורבא דעל ידי נשואין כנודע אם כן זה לא יתכן ברגע אחת וצריך קצת זמן ואם כן עדיין חזר הדבר כנ"ל דיש לומר אשתלי וא"כ הדברים נכונים כנ"ל ואם כן אף קושי' מהרש"א מפקדון לא קשה דידוע מ"ש הר"ן בחדושיו וכתבתי לעיל ס"ס ל"ד דעדים הקרובים למלוה אף להלקות ללוה שנשבע לשקר נגד המלוה א"י דהיינו נגיעה דהוא להמלט מעונש יתפשר ויפרע למפקיד ע"ש ואם כן שפיר יש לומר דהיו עדים כשרים בשעת מעשה שהפקיד אצלו וגם קרובים ולא כוונו להעיד והכשרים הלכו למד"ה והוא תבעו וכפר והקרובים התרו בו שאל ישבע לשקר ועל שבועת שוא בפקדון איכא ודאי דמה בכך דאיכא ספק אולי יהיו אומרים לאסהודי ויבטל העדות מ"מ שבועתו להכחיש הפקדון ודאי איכא ולא דמי לשבועת עדות דאי בטלה עדות ליכא שבועה מה שאין כן כאן גוף שבועה איכא ודאי והגמרא שפיר דייק הכופר במלוה שיש עליו עדות דאם אין כאן עדות כשרים כלל מי יעמוד להלקות והא עדים קרובים למלוה א"י להלקותו ללוה אבל מכל מקום התראה יכולים לעשות דהוה ליה ודאי דברור להן דנשבע לשקר וא"ש וגם בפקדון דלא שייך דמשתלי כמש"ל שפיר י"ל דהיו מתחילה רחוקים ואחר כך נעשו קרובים א"כ א"א למפסל והוי התראת ודאי וא"ש: ומעתה גם הך קו' מכריתות לק"מ דודאי י"ל דהיו באותו מעמד עדים קרובים למלוה ורחוקים מעדים רק דק' כמש"ל דהא נמצא אחד קרוב וכו' עדותן בטלה וזה ודאי אי אמרינן דמשום כך הוה ליה התראת ספק שם ליכא ענין כלל לענין מלקות עד דנימא דבעי התראה ואם כן מה בכך דהוה ליה ספק אלא אפילו נימא דקרבן שבועה ג"כ ליכא דהם יכולים לומר אנו חשבנו לאסהודי באתם ולכך לא העדנו דלא האמננו לכם שאמרת' למחזי וכמ"ש סתם משנה היה קרוב או פסול ביניהם פטורים והיינו מה"ט דיכולים לומר לא האמננו וחשבנו דהיה כוונת הקרובים לאסהו' מכל מקום זהו לרבי אבל לר"י בד"מ כשר ואם כן איך יאמר מודה ר"מ לחכמים וכו' דלמא אשתלי דהא תינח לרבי לר' יוסי מא"ל ועיין סנהדרין דף ט' ד"ה. לרצונו וכו' ובמהרש"א דסבירא להו לתו' כפי' הגמ' הרוג יציל דהוה שונאו דקשיא לר' יהודא דמסתמא לא יחלוק ר' יהודא אר' יוסי וכמו כן ר"מ וחכמים דר"מ היינו רבי יהודא ומכ"ש לאיקומתא דרבינא שם בסנהדרין אמרינן להדיא ר"מ כר' יוסי ואין בד"מ פיסול כלל ואם כן ליכא למימר דלמא אשתלי די"ל דקרובים העידו שבאותו מעמד שנשבע לשקר היה ענין העדות ואיך שייך שכחה ונמצא אחד מהן קרוב או פסול לא שייך ודוק. והנה עוד בדרך אשר קצרה אמרתי ליישב דברי רש"י וקושי' הנ"ל בכריתות והוא דלכאורה קשה לפי מה שכתב רש"י בסנהדרין דף כ"ג הגי' נכונה לשיטתו דרבנן ס"ל צריך לברר ואם אמר שיש לו שני כתי עדים צריך להביא שניהם ואף שהביא כת אחת אינו מועיל ועיי' בב"ב פ' גט פשוט דנחלקו אמוראי אי צריך לברר וקשה לפ"ז מה דייק הגמ' זאת אומרת הכופר במלוה שיש עליו עדים חייב דהא עדים מכחישים אותו ואמר דנשבע לשקר וק' מה ראיה דלמא דזה אמר שיש לו ב' כתי עדים ואין לו רק כת אחת ורבה סבירא ליה כמ"ד צריך לברר כרבנן ואם כן אם כופר זה בפקדון א"י להוציא מידו בעדים דהא צריך לברר אך כי צריך לברר היינו להוציא מידו אבל להלקותו על דנשבע לשקר ודאי דמצו להעיד דהא כשרים הם והוא הפסיד על נפשו דאמר שיש לו ב' כתי עדי ולכך א"י להוציא אבל יכולים להעיד דלשקר נשבע דהא כשרים הם ולכאורה קושי' עצומה היא וצריך לומר כמש"ל בשם הר"ן דעדים הקרובים למלוה א"י להעיד להלקותו דאם כן אתה מכריחו לשלם שלא יהיה נלקה ואף זו דקיימא לן צריך לברר הואיל פסק אנפשיה דיש לו כתי עדים א"י להוציא דבר בכת אחד אם אתה אומר שיהיה נלקה ע"י היינו שמוציא ע"י כמ"ש הר"ן כי ע"כ יתן ולכך אפילו להלקותו אינו מועיל. ועכצ"ל דיש לו באמת עוד כתי עדים רק דאינם פה ומזה דייק הגמ' דכופר במלוה שיש לו עדים במד"ה חייב אבל השתא דמיירי דבאמת יש לו ב' כתי וכת א' פה וכת א' במד"ה התראת ודאי היא דלא ישבע לשקר דהא כת אחד פה ומעידים ויודעים דלשקר נשבע וא"ש דאין כאן התראת ספק אבל גבי שבועת עדות לכאורה קשה דלוקמי' דיש לו ב' כתי עדים וכת אחת יש לו והשביע לכת שניה וכפרו ואם כן הרי כאן שבועת עדות דהא בכבישת עדותן מפסיד ממון דצריך לברר אבל מכל מקום החראת ודאי דהא עדים עומדים ומעידים שהיו גם כן במעמד. אך יש לומר דסבירא ליה לרש"י כמ"ש הרמב"ן בשם ירושלמי ועיין מש"ל סי' כ"ח דאם הכשיר קרוב או פסול אינו בכלל שבועת עדות וצריך להיות הטעם דכיון דשורת הדין אינו בכלל שבועת עדות אין בידו להטיל עליו שבועת עדות מה שהתורה לא הטילו וא"כ אף זהו כמוהו הא יש כאן כת עדים זולתן ואם כן מהתורה אין כאן שבועת עדות עליהן דהא קיימא הך רק הוא השוטה אמר דיש לו ב' כתי עדים ועל ידו גרם שגם הם צריכים להעיד בשביל דבר שפתיו אך למחסור אין עליהם שבועת העדות מה ששור' הדין זולת אמירתו לא היה בכלל דהא קיימא הך ומי צוה לו לומר שיש לו ב' כתי עדי והרי זה גרע מהכשיר קרוב וכו' ואם כן ליכא למימר בשבועת עדות כך ושפיר כתב רש"י דכיון דליכא עדים הוה ליה התראת ספק אבל בפקדון שפיר יש לומר כהנ"ל ודברי רש"י נכונים ול"ק קושית מהרש"א כלל ודוק כי זה ברור ואמת ומעתה י"ל התוס' אזלו לשיטתן דגירס' שלהם בסנהדרין להיפוך דר"מ סבירא ליה צריך לברר ורבנן סבירא ליה א"צ לברר ע"ש רק ר"מ סבירא ליה דמה בכך דצריך לברר אף שבע"ד פוסל לעדיו מכל מקום עולה לחשבון ב' כתי עדים שצריך להביא ולכך לר"מ יכול הבע"ד לפסול כת אחת דהא בלא"ה צריך להביא עוד כת ואות' כת שפסלו עולה לחשבון ורבנן סבירא להו א"צ לברר ואם כן שפיר כתבו התוס' דלמא אשתלי וליכא למימר דלמא היה באותו מעשה ומעמד העדות וכת אחת עומדת וכת שני' כבשו עדותן והיינו שבועת עדות אבל היה באותו מעמד דהא הלכתא כרבנן ורבנן ס"ל א"צ לברר ועכצ"ל דהלכו להם כנ"ל ואם כן תו אינו באותו מעמד כמ"ש דזהו עכ"פ צריך קצת זמן ושפיר י"ל דלמא אשתלי אבל שם בכריתות אמרינן מודה ר"מ לחכמים ור"מ סבירא ליה דצריך לברר ואם כן ליכא למימר דאשתלי דבאותו מעמד ומעשה מא"ל דהא יש לומר דלא הלכו שום כת רק עומדת פה והתרו בשני' דכ"כ דלא מעיד' שני' א"י לגבות ולא שייך דלמא שכחו ולכך צ"ל טעם אחר דלא שמנו לבנו להעיד ודוק:
ובזה. יובנו דברי רמב"ם דרמב"ם העתיק כל מה שאמרו שם מודה ר"מ לחכמים בשני' אומרים שבעל שפחה חרופה וכו' בהל' שגגות ושנים אמרו בנזיר שנטמא בהל' נזירות והיינו דס"ל טעמא דחכמים דפליגי אר"מ משום דאם ירצה יכול לומר מזיד הייתי כמ"ש בהל' שגגות ואם כן בהנך לא שייך הנך טעמי ולכך צ"ל טעמא דקאמרי בגמרא דיכול לומר לא גמרתי בעילתי ונשאלתי על נזירותי וקשה למה השמיט בספרו הך דמודה ר"מ לחכמים בשני' אומרים ידעת עדות דהא גם בזה לא שייך מזיד הייתי דקרבן שבועת עדות בא אף על מזיד וצ"ל הטעם שאמרו בגמרא לא נתכוונתי לעדות וכגון דא הוה ליה להביאו. וצ"ע לכאורה על השמטתו ולפי מה שכתב' ניחא דזהו אזלא הכל כמ"ש או לפי דס"ל לר"מ דצריך לברר או לפי דסבירא ליה בד"מ נמצא אחד קרוב אין כל עדות בטלה דסבירא ליה לרמב"ם דבנמצא קרוב או פסול אפילו מק"ש פטורים כמש"ל דיכול לומר חשבתי שקרובים להעיד נתכוונו וכמש"ל אבל לפי דקי"ל דא"צ לברר וכל עדות בטלה תו לא צריכין לטעמא דגמרא רק יש לומר אשתלי כקושי' מר זקני ז"ל ולכך השמיט ודוק. והנה הבאתי הוכחה לדברי רש"י דע"כ הא דלא שאל הזיד בשבועת עדות משום דהוה ליה התראת ספק דקשה מה דייק הגמ' מהא דקאמר הזיד בשבועת פקדון והתרו בו אם יש בו מלקות ש"מ דיש בו עדים דלמא לעולם ליכא בי' עדים והכי קמבעי' ליה דנשבע שבועה שאין לך בידי פקדון וחזר ונשבע שבועה שיש לך בידי פקדון ובכל שבועה התרו בו אל תשבע לשקר וא"כ בממ"נ נשבע לשוא או שבועה שני' והרי זה שבועת ביטוי וחייב מלקות בזדונו או שבועה ראשונה והרי זה שבועת פקדון וא"כ בממ"נ לוקה ארבעים אך הני מילי אי שבועת פקדון יש בו מלקות אבל אם הזיד שבועת פקדון ליכא מלקות אינו לוקה דדלמא שבועה ראשונה לשקר והזיד בשבועת פקדון ליכא מלקות והא קמספק' לי' ולעולם דליכא עדים וק' מה דייק מני' גמרא וצריך לומר דהא בכל שבועה איכא התראת ספק דבשבועה ראשונה איכא התראת ספק דדלמא בקושטא משתבע וכי נודע אז שאחר כך ישבע שנית בהפכו ואין כאן מלקות בלאו הכי אף דנימא דהזיד בשבועת פקדון יש מלקות אך עדיין קשה דלמא רבה סבירא ליה כר' יוחנן דהכי הלכתא דהתראת ספק שמי' התראת כמו שפסק הרמב"ם באמת וצריך לומר כפי' רש"י וא"כ הוכחת הגמרא אי סבירא ליה התראת ספק הוי התרא' למה קשאיל בשבועת פקדון הוה ליה למבעיא בשבועת עדות כקושי' רש"י וצ"ל כתי' רש"י דהוי ליה התראת ספק וש"מ דסבירא ליה כר"ל דלא הוי התרא' ואם כן ליכא למימר כמ"ש בשבועת פקדון דנשבע פעמים ושפיר דייק הגמרא דכופר במלוה שיש עליו עדים וכו' וא"ש וזהו בדברי רש"י משא"כ אי נפרש כדברי התוס' כפשוטן של הדברים דגבי עדות נימא דאשתלי הקושי' במקומו ודוק דליכא למימר דגבי שבועת העדות נמי משכחת דנשבעו שאין יודעין עדות ואח"כ נשבעו דיודעים וא"כ בממ"נ חייבים מלקות או משום שבועת עדות או משום ביטוי דיש לומר מתחילה שכחו ואחר כך נזכרו ובקושטא אשתבעו שניהם דאי לא תימא הכי מה קשיא ליה לרשב"א והר"ן הך דקתני שבועת עדות איך משכחת הא בזה הסברא היה פתחון פה לומר דגם שבועת עדות דקתני במשנה דנעשה עליו חשוד איירי בכהאי גוונא דנשבע שאין יודע עדות ואחר כך נשבע דהי' יודע ואם כן בממ"נ משתבע לשקרא ונעשה חשוד אי על שבועת ביטוי או על שבועת עדות וקמ"ל המשנה דנעשה חשוד על שבועת עדות דה"א דקיל כמ"ש המפורשים דאל"כ אין זה חשוד דלמא בשני' בקושטא קמשתבע ולק"מ אלא ע"כ כנ"ל אך אפשר דסבירא ליה לדוחק לפרש כך במשנה או דלזה נתכוון הר"ן דדוחק לומר בחד מעמד אשתלי דאל"כ יש לומר דלמא בשבועה ראשונה חשב דאין לו עדות דשכח ובין כך נזכר ונשבע הפכו ואינו חשוד כלל ולכך איצטרך לומר דבמעמד א' נעשה חשוד ודוק. וכל האריכות שהארכתי כי הם דברים שצריכים לימוד בש"ס ותוס' יצא מזה דאמרינן אולי אשתלי אם לא בזמן קרוב למאוד מאוד דקשה שיפול בו השכחה אבל אחר כך אמרינן דלמא שכח דשכחה מצוי' וריב"ז אמר מה שראו עיני ושמשו ידי שכחתי:

(ב) אבל. בשבועה דלהבא וכו' ולפ"ז לפי' רש"י והגהת הרא"ש כמש"ל בריש סי' כ"ח באורי' דשבועת עדות אם השביע אם יודע עדות שיבא ויעיד והוא שתק ולא ענה דבר רק לא העיד י"ל שתיקה הוי כפירה הא גם זה בשעה שהשביע לא יצא מפיו לשקר דהיה יכול באמת להעיד רק אח"כ שלא העיד עובר על שבועה והרי זה ממש כנשבע שלא אוכל ואכל תיכף כמעט רגע דמכל מקום אמרינן דאין זה חשוד דבשעה שיצא מפיו לא לשקר היה ואם כן אף בשבועת עדות בכזה וא"כ עדיין קשה המשנה דלא קתני שבועת ביטוי משום דלא פסיקא לי' שבועת עדות איך קתני הא גם כן לא פסיקא ליה כמ"ש וצריך לומר דלא קתני רק במקום דצריך קרבן שבועה אבל שבועת עדות בהך דמספקא ליה אם כן אין כאן קרבן לא מיירי משנה וצ"ע. ובאמת יש לדקדק על הריב"ש בסי' שי"א והבאתי לעיל סי' ל"ד דסבירא ליה להכריע דלכך נשבע לאכול ולא אכל אין חשוד דהוי לאו שאין בו מעשה ואין לוקין דאם כן שבועת עדות גם כן אין לוקה כמבואר בגמרא הנ"ל אם כן למה חשוד בשלמא בשבועת פקדון דקי"ל ג"כ אין לוקה כמ"ש הרמב"ם בהל' שבועות ל"ק דכבר כתבתי לעיל בסי' ל"ד דבחימוד ממון הוה ליה רשע דחמס ואין צריך למלקות אבל בשבועת עדות מה א"ל וליכא למימר דהטעם דאין מלקות משום אשתלי אבל אי הי' ברור היה לוקה כמש"ל דזהו הכל להס"ד אבל למסקנא דקי"ל אפילו בפקדון אינו לוקה הואיל וחייבו הכתוב קרבן א"כ ה"ה לשבועת עדות אם כן הרי קיל שבועת עדות דאין בו מלקות ואולי י"ל דעכ"פ במזיד בעי קרבן וקרבן במקום מלקות קאי אף דזה דוחק דרמב"ם כללא יהיב שאין בו מלקות או הואיל ועל ידי עדות מפסידין ממון דעל עדות שאין בו הפסד ממון אין שבועת עדות אם כן אף זהו בכלל רשע דחמס דמפסיד לחבירו ממון ובזה לא בעינן מלקות וצ"ע:

(ג) אבל. בלא עדים אינו חשוד וכו' ויש להקשות פשיטא הא אין אדם נעשה חשוד על פי עצמו ואפילו הודה דליכא גביה ספק מלוה ישינה והסמ"ע ביקש לומר דכוונת הטור והש"ע לומר בקושי' הגמרא נימא מגו דחשיד וכו' ולא ידעתי הא הרא"ש כתב דליכא נפקא מינה בין תירוץ דלא אמרינן להך תירוץ של אביי כמו שאכתוב אח"ז ואם כן הוה ליה למימר בקיצור דלא אמרינן מגו דחשיד וכו'. ולכן נראה דכך פי' אם ביד שמעון חפץ ואמר שירשה מאבותיו הרי דמודה דלא לקחו מראובן וראובן בירר בעדים דכלי זה שלו כי מכירין אותו בטב"ע וסימנים מובהקים להדיא שהוא של ראובן והוא הודה דלא לקחו מראובן ולא משל אחר רק אמר שבא לו בירושה והוא באופן שא"א לומר שאבותיו לקחוהו מראובן כי עדים ראהו בזמן קרוב ביד ראובן ויודעים בבירור שהוא של ראובן אם כן פשיטא דחייב להחזירו לראובן אבל מכל מקום אינו חשוד דאפשר דלקחו משום שיש לו עליו מלוה ישינה ואינו חשוד ואם כן שפיר אמר מלוה ישינה ולא ספק דאנו אומרים בתום לבב היה תופס והא דאמרינן הכופר בפקדון פסול ולא נימא גם כן כהך כבר עמדו בזה בס' אסיפת זקנים והרבה תירו' נאמרו בזה ע"ש וחד מינייהו דאלו הוי לו לשמעון תביעה לא היה ראובן מפקיד גבי' וחד תי' דכיון דחציף להכחיש מילתא דהופקד אצלו בעדים לא אמרינן כן ועיין לעיל ס"ס ל"ד דהחלטתי דהך תי' צ"ל עיקר בדברי הש"ע ובכופר במלוה ונשבע לא אמרינן דלמא יש לו מלוה ישנה דלא ה"ל לישבע סתם כי אם לפרט ולא לסתום שבועתו ודוק:

(ד) מלוה. ישינה בגמ' דב"מ פריך קושי' טובי נימא מגו דחשוד אממון חשוד אשבועת' ומשני הגמרא דלא אמרינן מגו דחשיד אממון חשוד אשבועת' ואביי תירץ חיישינן ספק מלוה ישינה יש לו עליו ופרשי אינשי מספק שבועה ולא מספק ממון הואיל וליכא בחזרה. והרי"ף העתיק תי' דאביי והרא"ש כתב דאין נ"מ לדינא בין הנך שני תי' דלא נחלקו אלא בטעמא דמילתא ולא נ"מ לדין והקשה הדרישה הא כתבו הנ"י והר"ן דנ"מ טובי אם מחל לו אז קודם שבועה במחילה גמורה כל תביעתו ישנה אם כן לאביי ליכא שבועה דהא ק' נימא מגו דחשיד ולתי' קמא חייב לישבע דאמרינן חשוד אממון לא חשיד אשבועה כלל. ואם כן איך כתב הרא"ש דלא נ"מ לדינא ונראה דהא כל צורך תי' הגמרא דלא אמרינן חשוד אממון וכו' או ספק מלוה ישינה א"צ לכל קושי' דעל כולם חל התי' אשמוטי קמשמט רק בהנך שלשה קושי' דשני' אוחזין בטלית שתקנו חכמים שלא יהא כל אחד תוקף בשל חבירו ובהך דתני ר"ח בחנוני על פנקסו שניהם נשבעים ונוטלין מבעה"ב ובהך דמשביעין אותו שלשה שבועות דעל הא דמשביעין אותו היסת כתבו ג"כ התוס' בד"ה אלא וכו' לחד תי' דשייך ביה אשמוטי ולפ"ז יש להבין למה ליה לאביי לומר דלכך תפיס וטען משום ספק מלוה ישן ולא נימא דבהך גופיה דקטען מספקא לי' בחנוני מספק ליה אם פרע לפועלים או לא ומספק ממון לא פרשי ורוצה לגבותו מן בעה"ב כמ"ש דרוצה לגבותו בספק מלוה אחרת וכמו כן פועלים מספקא להו אם קבלו פרעון או לא ורוצים לגבותו מבעה"ב אבל בשבועה יפרשו וכן בשנים אוחזי' בטלית הא אמרינן שם דליכא ודאי רמאי דאימר תרווייהו בהדדי אגבוה והוא מסופק וחושב שהוא ראשון ומספק תפסו אבל שבועה לא ישבע מספק וצריך לומר בהך קושי' בשבוע' שומרים המשביעין אותו ג' שבועות אם שלח בה יד להשתמש או שהוא ברשותו וכופר בה בזו לא שייך דיש לו ספק בגוף הפרה והפקדון דהופקד לחבירו בעדים או בשטר וצ"ל דמלוה ישינה יש לו מספק ובזו תופס וצריך לומר לדעת התוס' שם ב"מ דף ג' ע"ב ד"ה ובכולי דמפרשי קושי' הגמרא הוא ונימא מגו דחשיד וכו' בהנך שלשה שבועות היינו בהך דשלח בו יד דבאינך יש לומר אשמוטי קמשמט וע"ש במהרש"א אם כן מה משני אביי ספק מלוה וכו' מכל מקום איך שלח יד במלאכת רעהו וצ"ל דהואיל דסבירא ליה דהמפקיד חייב לו והוא רוצה לתפוס הפקדון אם כן נעשה לו כהיתר לשלח בו יד לצרכו כי חושב דמשתמש בשלו וזה פשוט ולפ"ז תו לא שייך דברי נ"י דמחל לו דגבי חנוני על פנקסו ושנים אוחזין כבר כתבנו דאין צורך למלוה ישינה רק אנן אמרינן היא גופי' מספקא ליה ובשביל זה נחשד ובשבועה יפרוש ואם כן מה הני' דמחל לו שאר תביעות הא זו אינו מוחל ותובע בב"ד ולגבי שבועה שומר הרא"ש סבירא ליה כמ"ש בתוס' דעיקר קושי' בשלח בו יד ובזה משני דחשב היתרא הואיל מלוה ישינה ואם כן אימת מחל אי קודם שמסר לו הפקדון א"כ אולי אחר כך נתחדש לו איזה דבר שיש לו עליו ספק מלוה ואחר כך שלח בו יד לשמש בו כי אנן לא נדע אימת ואולי ברגע זו קודם האונס ואבידה וכבר היו יכולים להתחדש לו ספיקות מלוה טובי ואי עכשיו בשעת העמדה בדין מוחל לו בשביל כך לא ימנע דמקדם דהיה לו עליו מלוה ישינה חשב לתפוס בהיתר בשל חבירו לשמש בו כמ"ש ואז קודם מחילה לא עביד איסורא לדעתו ולא נעשה חשוד וא"ש וא"כ באמת לא נ"מ ודוק:
והנה. בזה אמרתי לשיטת הנ"י וסייעתו במה שעמדתי בסימן הקודם במ"ש התוס' דלכך פריך מברייתא דמקדם סבירא ליה לרבי דפועלים לבד נשבעים דמה בכך מכל מקום יקשה לפועלים נימא מגו דחשיד וכו' וכמו כן יקשה מכל נשבעים ונוטלים ישוב אחר ממש"ל בסימן הקדום והוא דצריך לומר הא דאמרינן הטעם דלכך פרשי מספק שבועה משום דליתא בחזרה ולא תי' בפשוט דהא נשבע ודאי שקר דנשבע שהוא הגביה הטלית וזה אינו דאף דמשעבדי ליה כמ"ש רש"י מ"מ לא הגביהו וכן חנוני דנשבע דנתן לפועלים וזה שקר מוחלט דלא נתן כלום לפועלים אם כן הרי זה שבועה ודאי לשקר ואם אין הוא שבועת פקדון מכל מקום שבועת שוא ושקר הוא וצ"ל דביקש לתרץ כל הקושיא אף הא דר"נ וכללא הוא בטוען סתם בתובעו מנה לי בידך והוא משיב יש לי כנגדו בידך דגם כן חייב לישבע וכאן הא נשבע כמו שחישב ולכך צ"ל דלא ישבע מספק דליתא בחזרה. ולפ"ז א"ש ודאי הגמרא ידע דיש לומר דמסופק בהך גופיה אם האמת או לא רק ספק מלוה ישינה לא אסיק אדעתא ולכך מהא דפועלים נשבעים ונוטלים וכמו כן מכל מה ששנו נשבעים ונוטלים לא קשיא להו דא"ל דבהך מסופקים אי קבלו פרעון מספק רוצים ליטול ורמו חז"ל שבועה כהנ"ל אבל מהא דתני ר"ח שניהם נשבעין ונוטלים קשה הא רבי שנה שם בברייתא אחריני פועלים נשבעים לחנוני ואי רבי ל"ש ר"ח מנליה וצריך לומר כתי' הגמרא פועלים נשבעין החנוני דלכספו וכן להיפוך וקשה בשלמא אם חשוד אממון לא חשוד אשבועתא דחמירא שבועתא א"ש דאף הכחישו כבר זא"ז בממון מכל מקום אפשר דמכספו בשבועתא אבל אם אמרינן דחשוד אם כן אם לא מכספי בממון אף בשבועה לא מכסף ואי אמרינן דמכסף יותר אף הקושיא מיושב דנימא מגו דחשיד וכו' דעל ידי שבועה יכסוף יותר ויפרוש ועכצ"ל דהכל חדא ואם קשיא למה צריך דוקא זה בפני זה ואי דלא מכסף משום דהפועלים יחשבו דאומר בדדמי וטועה אם כן אף בשבועה יחשבו דטועה ואם כן למה צריך בפניו דוקא ומשני הגמרא דספק מלוה וזהו ודאי דיחשבו פועלים דעכשיו טועה וחושב שנתן להם זהו ברור ליה לפועלים דלא דהא לא רצה ליתן להם ולא האריך הענין כמעט רגע שתיכף הלכו מאתו לבעה"ב רק הפועלים חושבים שיש לחנוני תביעה ישינה ומלוה ישינה עליו ולכך טוען שנתן להם ולא מכסף משא"כ אם יצטרך לישבע שנתן להם לידם ממש אם כן הרי נשבע לשקר דאם דהיה עליו תביעה ישינה מכל מקום מידי שבועת שקר לא ימלט כמש"ל דעכ"פ לא נתן לידם דבר והוא נשבע דנתן להם ואין כאן התנצלות על שבועת שוא ויכסף וא"ש והא דקאמר פרשי וכו' כבר כתבתי שהוא ליישב קושיא דהיסת ודוק. והנה בדברי הנ"י יש ליישב מה שהתעוררנו לעיל בכללי מגו דמנלי' לרבה מגו דהעזה ל"א בשבועה ואי דהתורה חייבה למודה במקצת אע"פ דיש לו מגו דלהד"מ היינו משום דל"ל מלוה ישינה בספק יותר ועיין מ"ש שם ולפי הנ"י לק"מ דהא יכול למחול כל טענות עד היום הזה ואם כן לא שייך ספק ואם כן הא הוי ליה מגו וצ"ל משום העזה וזהו כוונת רש"י דפי' ובכולי בעי דיודה וכו' ופרש"י דלא נימא מגו דחשיד וכו' והקשה התוס' הא קי"ל חשוד אממון לא חשיד אשבועתא ולפמ"ש ניחא דרש"י סבירא ליה דרבה כאביי סבירא ליה דאמרינן מגו דחשיד וכו' רק הטעם משום מלוה ישינה וכו' ואם כן במחל לו כל טענות ותביעות תו חזר הדבר לראשונה הא הוי מגו דחשיד וכו' ולכך תירצו בגמרא דאשמוטי קמשמט ולק"מ מקושית התוס'. והנה בזה ספק מלוה ישינה וכו' יש כאן ספק עצום דהא דאמרינן בקדושין והוא לקמן בסימן קכ"א דשלח על ידי שליח למלוה ואמר למלוה נתנו והמלוה מכחישו דנאמן במגו דהיה אומר שלא קיבלו מיד לוה והא הוי מגו מגברא לגברא דאמרינן לא במרד ובמעל תופסו דאל"כ שבועה למה אלא ודאי דיש לו על המלוה מלוה ישינה או ספק משא"כ על הלוה לית ליה כלום ואם כן איך נימא דהיה מכחיש ללוה על הלוה לית ליה מלוה ישינה כלל ואמת יש מקום לדחות בהך דקידושין באנפי שונים אבל זה מעורר מבוכה בכל כללי דינים ולכן נראה ברור כי זה חשש רחוק הוא לומר מלוה ישינה דבממ"נ אם כן הוא לטעון ולימא בב"ד כל ספק שלו דברים כהויתן וכמ"ש הרז"ה ויתר מחברים רק הא דאמרינן חשוד אממון חשוד אשבועתא לאו כללא הוא דאיכא אינשי דחמור להם שבועה מגזל ומעשים בכל יום יוכיחו רק איכא אינשי דכי תקפו יצרם בגזל אף על שבועה נחשדו ולכך גזלן פסול לשבועה דחששו אולי הוא מאותן אנשים דקיל להו שבועה כמו גזל ולכך לא ביקש אביי להחליט הדין בהחלט חשוד אממון לאו חשוד אשבועתא רק הוסיף דאיכא עוד סברא שמא מלוה ישינה ואם כן הרי כאן שני חששות אחד דלמא חמיר ליה שבועה ואת"ל לא חמיר ליה מכל מקום איכא חשש דמלוה ישינה ובשני חששות בזה אמרי' דישבע וגבי שבועה בכל דהו אמרינן דישבע כמו דלא אמרינן מיגו דהעזה לגבי שבועה דכל דיש מקום לדחות ולחייבו שבועה אמרינן דמה איכפת לן אם אמת אתו ישבע אבל בממון דאפילו מגו גרוע אמרינן אם כן ודאי דלא חיישינן למלוה ישינה לדחות המגו דזהו מלוה ישינה הוא רק חששא רחוקה ואין זה כדאי לדחות המגו גבי ממון דאמרינן ביה אפילו מגו גרוע ומכ"ש זה דאפילו בשבועה לא הוי כדאי לדחות המגו רק הואיל בלאו הכי איכא למימר דחמיר ליה שבועה כחד תי' בגמרא באמת והוי כמ"ש וזה נכון ודוק היטב כי הוא כלל גדול לדחות כל הקושיא:

(ה) ויש. מי שאומר כו' הרב הש"ך כתב דליכא מאן דפליג ועיי' מש"ל בס"ס פ"ז דהרבה חולקים בזה דגזירת הכתוב שלא יהיה חשוד ע"פ עצמו וכן נוטים דברי רשב"א דהוכיח מהך דחשוד בשבועת עדות דלא אשתלי ומה ראיה דלמא קמ"ל דנעשה חשוד בהודאת עצמו שנשבע לשוא שבועת עדות כדי שחבירו ישבע ויטול אם ירצה וכמ"ש באמת הר"ן אלא נראה דלא ס"ל כדברי הר"ן. ואין לפקפק בר"ן דמה מהני דמודה דלא אשתלי דלמא חבירו אשתלי וה"ל ע"א וחבירו אין נאמן די"ל בנסכא דר"א וכדומה:

(ו) אבל. אם אומר וכו' סברא זו כתב המחבר לחלק דקשיא ליה דבתשובת הרא"ש כתב השואל כן ראוי לנזיפה ואולם בתשובת הרשב"א משמע דרשאי לעשות כן ולזאת חילק בין הטוען שמא לטוען ודאי והדבר דחוק דלעולם יאמר בב"ד כי ברור לו כדי שיחרימו ב"ד והב"ח ביקש ליישב זה וכתב דצריך העדים לבוא לב"ד ויאמרו אין אנו אומרים עד שיחרימו בבה"כ וזה יותר דחוק דמלבד דזה לא נזכר כלל בתשובה הנ"ל אף גם מה צורך הכרזה בבה"כ יחרימו ב"ד על העדים הללו שיאמרו מה שיודעין ומה צריך לומר שיכריזו בבה"כ ולדעתי נראה לחלק דאם בע"ד שואל מב"ד שהם יחרימו על ידי שליח ב"ד בשם ב"ד על כל מי שיודע שהוא חשוד שיבא לב"ד דבר זה א"א לעשות לב"ד כי נראה כאלו יש לב"ד חשד בו שהוא חשוד ואין לך בושה גדולה מזה אבל בע"ד יכול לעמוד בבה"כ ולומר בחרם ומשביע אני על כל מי שיודע שפלוני חשוד שיבא שזה אין בזיון לחבירו שכך מטבעו של בעלי מריבה לדבר אחד בגנותו של חבירו והלא קוראו גזלן וכדומה ומי מעכב עליו ואף זהו יכול לעשות כי כל אחד יכול לעשות מה שירצה לזכותו אבל לא שהב"ד יכריזו בשם הב"ד כי זהו גנאי גדול ולכך בתשובת הרא"ש נאמר ושאל שמעון שיחרימו בבה"כ הרי דמבקש מב"ד שהם יחרימו וזהו כתב הרא"ש ח"ו וראוי לנזיפה אבל בתשובת הרשב"א נאמר ואם אינם רוצים להעיד יכול התובע להשביע בבה"כ על כל מי שיודע לו עדות בכך יבא ויעידנו וכו' עכ"ל הרי דתלה הדבר בתובע ולא בב"ד וביד התובע אף הרא"ש מודה דאין מעכב וכן נראה לענ"ד ברור וישר לדינא:

(ז) שהוא. באם לא יגיד זה הלשון מורה דגם הכובש עדותו בזה הם בעונש לא יגיד וז"א דהא אין חייב ק"ש בכך דמה בכך דהיה אומר דהוא חשוד ושכנגדו נשבע ונוטל לא הוי אלא גורם לממון דמי יימר דהחשוד היה משתבע או דאם פסקו לו שבועה ליטול דהוא היה משתבע ואם כן אין זה לדידן דקי"ל דבר הגורם לממון לאו כממון דמי לקרבן שבועה כמבואר שם בגמרא הכל מודים בחשוד על שבועה וכו' דחשיד מאן אלימא לוה לימא מי יימר דהוית משתבע ושקיל וא"כ לא הוי רק גורם לממון וכמ"ש רש"י שם ולכן רשב"א במתק לשונו כתב ואם אין מעידים חייב בדיני שמים וזה אין פי' אם לא יגיד כדאמרינן בב"ק דפריך הכובש עדותו חייב בד"ש קרא הוא אם לא יגיד ופי' התוס' דזה תליא בקרבן שבועה דבמקום דיש ק"ש אף בלי שבועה הוא בעונש אם לא יגיד ומשני הגמרא לא נצרכה לע"א דאין בכלל לא יגיד דהוא רק גורם לממון ומ"מ חייב בד"ש ואף זהו כמוהו דאף דהוא אין בכלל לא יגיד וכו' מ"מ בד"ש חייב ולכך נקט בלשונו חייב בד"ש ולא לא יגיד דתרי מילי נינהו כדאמרינן בגמרא וגם אינם עוברים בכלל שבועת עדות דכיון דהוא רק גורם לממון ולכך כתב דבדיני שמים דמוסב על המכריז בשבועה ולא קאמר דעוברים על שבועה ופשיטא דעונשם חמור אלא דליכא גביה ק"ש הואיל והוי רק גורם לממון ולכן צ"ל דרמ"א לא בא להודיענו אלא דדינו כמו שארי עדות דיש בהו אם לא יגיד אבל בזו אין נ"מ דלפעמים יש בהו לא יגיד כשהתובע חשוד והנתבע מ"מ אם הם יעידו שגם הנתבע חשוד יכול ליטול בלי שבועה והוי ממון גמור כדאמרינן שם בגמרא:

(ח) וי"א. דיחלוקו הש"ך בס"ק ט' הביא במספר צבא המחברים דקי"ל כן ועל פיהם הכריע רמ"א ומי יבא אחרי הכרעתו אלא דהש"ך דייק בדברי הר"ן דהוא תופס שיטה זו דקי"ל כר' נחמן דס"ל יחלוקו לאמת ומ"מ הלכה כרב ושמואל באין אדם מוריש שבועה לבניו דשם הואיל ואין המלוה יכול לישבע דין הוא שיפסיד ובשניהם חשודים כיון גם הנתבע במה שא"י לישבע הוא לפי פשיעתו גם כן דין שיפסיד החצי (סברא זו ע"כ צ"ל לרמ"א דהכריע כאן יחלוקו ולקמן בסימן ק"ח סתם כמחבר וכרב ושמואל דאין אדם מוריש שבועה לבניו ומפסיד הכל ודלא כדעת רבוות' דסבירא להו דגם שם יגבה החצי עיין מרדכי פ' חזקת) והא דאמרינן בגמרא בהא דאמר ר' אמי ה"מ דעמד המלוה בדין אבל מת קודם שעמד בדין לא ופריך ר"נ אטו ב"ד מחייבי לי' שבועה מעידנא דמת לוה אתחייב שבועה אלא אר"נ אי איתא לדרב ושמואל איתא ואי ליתא ליתא ופריך הגמרא למימרא דמספקא ליה האר"נ יחלוקו ומשני לדבריו קאמר וליה לא סבירא ליה ופי' הר"ן דקשיא הגמרא מה מספקא ליה ודאי אית ליה דרב ושמואל ודלא כפירש"י דפי' ודאי לית ליה אלא ודאי אית ליה דאם שם ששניהם פושעים יחלוקו כאן שאין הנתבע פושע התובע מפסיד הכל זהו דברי הר"ן ז"ל ועמד הש"ך בזה שמתרץ הגמרא לדבריו דר"מ קאמר מה פי' יש לזה תי' ולכך כתב דגי' הר"ן כגי' המחברים לדבריו דרב אמי קאמר ולא סבירא ליה וצ"ל לדבריו דכך אמר ר"נ ר' אמי דמחלק בין עמד ללא עמד ש"מ דיש לו ספק במילתא דרב ושמואל לכך רצונו לחלק בין עמד ללא עמד הא אינו בממ"נ אי איתא איתא בכל אופן ואי ליתא ליתא בכל אופן וזהו דוחק דלא שייך אלא אר"נ אי איתא וכו' דהא זו שהקשה כבר ופתח דבריו היה זה אטו ב"ד דמחייבי ואם כן אין לחלק כלל אך נראה בפשוט לפי גי' דידן דבשלמא ר' מאיר דס"ל בשניהם חשודים משאי"מ אף דגם התובע נתחייב שבועה דרבנן וצ"ל דסבירא ליה לר"מ דלא אמרינן בשבועה דרבנן מפסיד כלל ואם כן יש כאן במת לוה בחיי מלוה דלא היה על מלוה מתחילה רק שבועה דרבנן אי נימא דגם בהו אינו מפסיד וגובים יורשים דלא כרב ושמואל או נימא דמודה ר"מ דשבועת היורשי' החמירו חכמים ועשהו כשל תורה ועילה מצאו לפטור ליתומים הנתבעין וסבירא ליה דרב ושמואל זהו ספק עצום אבל לר"י דס"ל יחלוקו שמע מינה דסבירא ליה דאף בשבועה דרבנן מפסיד א"כ פשיטא שם דא"י לישבע שבועה דרבנן דהוא מפסיד ה"ה הכא ואי דשם פלגא וביתומים כולו הא כ' הר"ן דכאן הנתבע פושע וקנסהו משא"כ התם וא"ש לדברי ר' מאיר קא מספקא לי' דהוא באמת ספק גמור משא"כ ליה לא סבירא ליה כר"מ רק כר"י ואין כאן ספק וא"ש. אך הא קשיא אם כן הר"ן סבירא ליה דהך דינא דיחלוקו בשניהם חשודים עם מילתא דרב ושמואל תליא זה בזה עד דהקשה הגמרא דליכא למימר דמספקא לר"ן בהך מילתא דאין אדם מוריש וכו' אם למה אמר ר' נחמן הבו דלא לוסיף עליה דרב ושמואל ובפוגם שטרו ומת ל"א אין אדם מוריש וכו' וקשה למה הא רב ושמואל אמרו למילתא בכל דוכתי רק אנן אמרינן הבו דלא לוסיף ואם הדין ברור כרב ושמואל דהא ר"נ דינא סבירא ליה למה לא נימא אף בפוגם כן ומ"ש בשבועת יתומים דהואיל דאין פשיעה לנתבע והוא התובע א"י לעשות שבועה דרבנן מפסיד ומ"ש בפוגם דג"כ אין התובע יכול לעשות והנתבע אדרבא צועק ככרוכיא אני אשבע ואם כן למה לא יפסיד. ומ"ש הר"ן לחלק דוקא גבי חשוד דרשעתו גורם לו וגם כל חיובו של הנתבע מפני שהוא חשוד אם כן גם התובע חשוד משא"כ בפוגם לא שייך כן וע"ש בר"ן שכתב כן לישב קושית הרמב"ן אלא דאם כן כל הני סברות שייכים אף במת לוה בחיי מלוה ואם כן איך החליט הגמרא הואיל וסבירא ליה יחלוקו ע"כ אית ליה מלתא דרב ושמואל הא יש לחלק ביניהם בסברא כמו דמחלק בין חשוד לפוגם והנך סברות שייכים גם כן במת לוה וצ"ע ודוחק לומר דמ"ש הר"ן דפוגם אין התובע פושע לא לזה לבד נתכוין רק כוונתו דלעומת זה הנתבע פשע ואפסיד אנפשי' דאם כדבריו שפרע לתובע היה לו לפורעו בעדים ומה לנו להפסיד שטרו של חבירו והוא הפסיד על עצמו משא"כ בשבועת יורשים אנן אמרינן דבאמת פרעו בעדים וידוע היה לו בעודנו בחיים מי הוא העדים ובמותו בלתי אפשר ליתומים לידע בפני מי פרע אביהם ואם כן הרי זה דומה ממש להך דשניהם חשודים וזהו דוחק דה"ל לר"ן להביא סברא זו וגם אם כן רב ושמואל י"ל דלא אמרו למילתא רק ביתומים ובגמרא משמע דרב ושמואל אמרו לכל רק אנן הבו דלא לוסיף אמרינן כמ"ש הר"ן להדיא ועוד קשה לפ"ז דהגמרא השוה הך דינא דיחלוקו להך דרב ושמואל אין אדם מוריש וכו' ולפ"ז דקי"ל בגמרא ולקמן בש"ע סימן ק"ח דיינא דעבד כר"א עבד אף כאן הל"ל דיינא דעבד ופסק דזה יהיה חייב לשלם כל התביעה לתובע החשוד עביד דהיינו הך דלקמן ואם נאמר לחלק דכאן יותר מסתבר שלא להוציא כל הממון מיד החשוד מהא דלקמן א"כ אף קושית הגמרא דאלמא מספקא ל"ק דהא אין הנושאים שווים וזה יותר מסתבר. ומה שנ"ל דבלא"ה יש לדייק במה דקאמר לדבריו דר"מ קאמר וליה לא סבירא ליה אם כן מה צורך לר"נ לומר מילתא אליבא דמ"ד דלא קאי לדינא והלא דרכם מעולם שלא לטרוח במ"ד דלא סבירא ליה כוותיה. וע"ז בנוי כל בית למודים דמשקלי וטרי אמוראי אליבא דהלכתא כוותיה ומה נ"מ לר"ן בדברי ר"מ אלא נראה דכך הפי' לשיטתו של הר"ן דודאי בהא דאר"י יחלוקו דמפסיד בשבועתא דרבנן י"ל דה"ה במוריש שבועה לבניו וכן פוגם הכל כיון דלא מצי לישבע יפסיד כמ"ש הר"ן ויש מקום וסברא לחלק גם כן כמ"ש הר"ן דשם התובע פושע דהוא חשוד משא"כ בזו אך אף דיש סברא לכאן ולכאן מספיקא לא מפקינן ממון מיד המוחזק דהממע"ה וזהו מילתא דרב ושמואל דגם מאתם לא נעלם דיש אפשרות לחלק בסברא כמ"ש הר"ן רק כיון דאין מוכרח וי"ל דהדין שקול בשניהם אף אנן נימא דאין מוריש שבועה וא"י להוציא מיד יתומים והרי דין של רב ושמואל קבוע. אך זהו אם הלכה פסוקה כמ"ד יחלוקו או דאמרינן דאף למ"ד חזרה שבועה למחויב לה ומשאיל"מ מ"מ י"ל הדין אמת של רב ושמואל כמ"ש התו' והר"ן וכנ"ל דכבר נתחייב שבועה ופקע הממון אבל אם אמרינן דלר"מ דסבירא ליה למחויב לה אם כן סבירא ליה דוקא ש"ד משלם אבל לא שבועה דרבנן מפסיד וליתא לרב ושמואל דשם רק שבועה דרבנן כמ"ש התוס' וכפשטא דגמרא אם כן י"ל הא דפסק ר"נ יחלוקו לא דהחליט כך הלכה כר' יוסי רק מסופק ולכך סבירא ליה הממע"ה ואינו ברור לו דהלכה כר"י ובזה מיושב קושית התוס' דף מ"ז ד"ה הלכתא וכו' דהקשו דר"נ אמר לא ידענא הלכתא כמאן אי כר"י אי כר"מ ואיך אמרינן עבד ר"נ עובדא יחלוקו דלפמ"ש ניחא דמ"מ לא ידע הלכתא כמאן רק לכך פסק יחלוקו דהממע"ה דלת"ק משאיל"מ ואם כן יש כאן ספיקא טובא חדא דלמא הלכה כר"מ וליתא לדרב ושמואל ואת"ל הלכה כר"י דאמר יחלוקו הא י"ל לחלק כמ"ש הר"ן דשם פשע שהוא חשוד משא"כ במת לוה וכו' וא"כ לא מבעיא אי הדין בס"ס ושמא ושמא מוציאין מיד המוחזק פשיטא דמוציאין ואפילו דאין מוציאין מ"מ פלוגתא רחוקה לא עבדינן כיון דלר"מ אפילו בשניהם חשודין לא מפסיד התובע די שנימא דר"י דפליג ה"מ גבי תובע החשוד דהוא פשע ולא באינך כמ"ש הר"ן ורב ושמואל אזלי לטעמן דסבירא ליה ר"מ סבירא להו חזרה שבועה לסיני ולר"מ אין אדם מוריש דהא בשבועה דרבנן מפסיד א"כ אף לר"י דסבירא ליה יחלוקו היינו משום דסבירא ליה דגם גבי אידך איכא שבועה כמ"ש הר"ן משא"כ במת לוה דמהכ"ת לחלק ולעשות פלוגתא רחוקה ואם כן אתי שפיר דהגמרא סבירא ליה ודאי ר"נ סבירא ליה כר"י וגם לר"מ אפשר סבירא ליה למילתא דרב ושמואל ושפיר פריך הגמרא מה מספקא ליה הא סבירא ליה יחלוקו ואי דיש לחלק מ"מ מנ"ל החילוק להוציא מיד מוחזק הממע"ה והיינו ודאי דרב ושמואל ומשני הגמרא כי קאמר אליבי' דר"מ וליה ר"ל לר"מ לא סבירא ליה הך דרב ושמואל ואם כן ר"נ דלא ברירא ליה הלכתא כמאן שפיר קאמר לא ידענא מילתא דרב ושמואל דהדבר בספק ומהכ"ת לעשות פלוגתא רחוקה ודייק הגמרא שפיר דכל ספיקא משום ר"מ וליה לא סבירא ליה ולכך באמת במסקנא סבירא ליה לר' נחמן הך סברא לחלק ולכך הבו דלא לוסיף כי על מה שיצא מפי רב ושמואל לא רצה לחלוק אבל לדינא מודה דליתא לרב ושמואל ודוק כי הדברים נכונים וכך צ"ל ליישב דברי הר"ן וסייעתו אף דלשון כי קאמר לר"מ קצת בלתי מדוקדק היטב:
אך. כל זה להר"ן אבל באמת דרך תוס' יותר מרווח דבאמת לר"נ ליתא לדרב ושמואל דכיון דסבירא ליה יחלוקו ולא סבירא ליה דהך דרמו רבנן שבועה עליה יפסיד אם לא ישבע ש"מ דל"א כן בשבועה דרבנן רק דקנסו לחשוד דיפסיד החצי ולכך ס"ל לר"נ הבו דלא לוסיף עלי' דבהא דנפיק מפומיה דרב ושמואל לא רצה לבטל דבריהם ובשגם י"ל עילה מצאו בשל יתומים כמ"ש הרא"ש ע"ש ואם כן שפיר פריך הגמרא בפשוט איך מספקא ליה ר"נ במילתא דרב ושמואל הא סבירא ליה יחלוקו וא"כ ליתא לדרב ושמואל ומשני הגמרא באמת במילתא דר"י ודאי ליתא לדינא לדרב ושמואל רק הואיל ונפק מפומיה קיימו חז"ל דבריהם רק הא דמספקא ליה היינו אליבא דר"מ דאמר חזרה שבועה למקומה בזו יש מקום ספק אי גם ר"מ סבירא ליה חזרה שבועה למחויב כר"א וליתא לדרב ושמואל או ס"ל דחזרה שבועה לסיני דהתוב' שא"י לישבע מפסיד והיינו דרב ושמואל ובזו יש ספק אבל לר' יוסי דיחלוקו ודאי סבירא ליה כר"א מתוך שאיל"מ דאל"כ מפסיד כולו רק הואיל משאיל"מ מפסיד הנתבע חצי וכולו לא מפסיד משום קנסא דחשוד וזהו דרך יותר מרווח מדברי הר"ן ודוק:

(ט) דאל"כ. כל א' וכו' וי"ח. והן דברי הרא"ש בתשובה דכתב להדיא דלא אמרינן דהם הפסידו שעסקו עם חשוד אדרבא אמרינן החשוד הפסיד דידע דהוא חשוד היה לו להזהר לבל יבא לידי עסק שבועה שכנגדו ישבע ויטול והב"ח והסמ"ע כתבו דתוס' ג"כ ס"ל כי"ח דכתבו דלכך שכנגדו ישבע ויטול ולא אמרינן דהוי משאיל"מ משום תקנתא דחשוד דאל"כ כל אחד יעסוק עם החשוד ויפסידו ואם ביודע שהוא חשוד לא שייך זה אם כן מה תקנה צריך ומ"ש הש"ך דיטעון דלא ידע דוחק דהדבר פומבי וקלא אית ליה דהוא חשוד ולכך אמרו בשל תורה א"צ הכרזה דקלא אית ליה ובדרבנן הא אית ליה הכרזה ונשמע קולו ברחוב ולכן דבריו של הש"ך דחוקי' וביחוד מ"ש דגם הרא"ש בתשובה מיירי דלא נודע בשעת עסקו עמו דהי' חשוד א"א לומר כלל דהא בא שם בשאלה דהוחזק ברבי' לחשוד והוא שעסק עם החשוד אי נימא דאפסיד אנפשיה דזה מבואר דהי' נודע פסלותו דאם לא כן מה אפסיד אנפשיה שייך כיון דלא ידע והרא"ש גופיה בתשובה כתב דלא שייך אפסיד אנפשיה דחשוד אפסיד אנפשי' ש"מ דמיירי באופן דידע דהוא חשוד. אך באמת קשה לומר דהרא"ש יחלוק אהראב"ד ולא יזכרנו ודברי הראב"ד יש להם פנים בהלכה מהא דאמרינן תיפוק ליה דה"ל רועה אמנם ברור במחילה מכבוד רוממ' כבוד תורת הרבנים האלה שלא ירדו לכוונת הראב"ד ז"ל כי מעולם לא אמרו הראב"ד במלוה שיש ביד חשוד דבזה צדקו דברי הרא"ש דחשוד הפסיד על עצמו וגם לא שייך תקנה דחשוד דהא צריך לישבע ומה תקנה שייך וכי נחשדו ישראל הכשרים לישבע לשקר והלא זהו שכתבו התוס' דלכך שבועה תקנו לשכנגדו ולא יטול בלי שבועה מתקנת' דחשוד הרי דבהא דיצטרך לישבע תו ליכא חששא וכמ"ש התוס' והרא"ש רק הראב"ד מיירי מפקדון שביד החשוד והחשוד מ"מ בזו אי ידע שהוא חשוד פטור החשוד ולא שייך כלל שכנגדו נשב' דהא הוא סביר וקיבל והאמין לחשוד דהא אם ירצה החשוד היה אומר נאנסו היה נפטר בלי כלום כמבואר בסעיף ח' וא"כ זה שמסר לו הפקדון סבר וקיבל להאמין לחשוד ואיך נעשה תקנת' לשכנגדו מה דהוא בעצמו לא חש לתקנתו ואבידה מדעת הוא ודברי הגמ' תיפוק לי' דהוי רועה גם כן שפיר מתפרש דהוה ליה רועה וידע שהוא חשוד ומסר לו דבר שיכול לטעון נאנסה א"כ תו לא שייך תקנ' דרבנן וכך הביא הב"י לשון הראב"ד כשיודע שהוא חשוד כשהפקי' אצלו דאיהו דאפסיד אנפשי' והדברים מורי' באצבע כמ"ש ואין כאן מחלוקת כלל ואמרתי זה בימי חורפי לפני רבי' מחכמי דור והודו לדברי. אחר כך יצא לאור יומם שיטה מקובצת לב"מ ומצאתי מה שאהבה נפשי דהביא בשם ראב"ד ותיפוק ליה דה"ל רועה ומעיקרא כי הפקיד גביה אדעת' דספק פסידא אפקיד דאי אמר נגנבו לא היה נשבע ולא שכנגדו יכול לישבע הלכך השתא נימא מגו ומפסיד ע"כ וברכתי ברוך ה' שהנחני בדרך אמת ואם כן בטלה מחלוקת ואין הרא"ש חולק כלל:

(י) היה. החשוד שומר וכו' ובטור נאמר כי רבינו ישעי' ורמ"ה חולקים וסבירא להו דנוטל המפקיד בלי שבועה והב"ח כתב דלחד תי' בתוס' ב"מ דהקשו למה בחשוד ישבע כנגדו הא הוה ליה מתוך שאיל"מ ותירץ דעשהו מפני תקנת החשוד וזה לא שייך בשומר דלמה לו לקבל שמירה וגם אונסים לא שכיח והדרן לד"ת דמתוך שאיל"מ ונכונים דעת רבי' ישעיה ורמ"ה ולכאורה דברים נכונים הם אלא דאם כן הוה ליה לטור להזכיר שכן דעת אביו הרא"ש ז"ל דהרא"ש בפ' כ"ה מחלק בין חשוד שנשבע כנגדו ובין משאיל"מ דאין כנגדו נשבע משום חיותא דחשוד וא"כ לפי מה שכתב הב"ח דעת הרא"ש כרמ"ה ור"י וגם על הרמ"א יש לתמוה איך לא הגיה כיון דר"י ורמ"ה ורא"ש ותוס' בשבועות דכתבו ג"כ רק הך תי' לחוד חולקים והוה ליה לומר די"ח בזה ולכן נראה דיש להבין שם ב"מ תוס' ד"ה תקנתא לתקנתא לא עבדינן ומתוך שאיל"מ לא שייך הכא כדפי' ע"כ והיינו שכתבו מקדם בחד תי' דלא שייך בחשוד מתוך שאיל"מ דהוא צועק אני אשבע ומלבד דקשה דאם כן לתירוץ הראשון מה א"ל אף גם דקשה הא בהיסת אפילו טוען להדיא א"י לא אמרינן מתוך שאיל"מ כמבואר לר"נ גופיה מנה לי בידך והלה אומר א"י פטור ולא הוי משאיל"מ ומה זה שכתבו כדפרישית ולכן נראה דדעת התוס' בכל שני תי' דלאו דין תורה דחשוד ישלם במקום דחייב שבועה דפשיטא הא צועק אני אשבע רק הוא טוען חשוד את ואין נאמן בשבועה ואם כן אין זה בכלל משאיל"מ כלל ובפרט לשיטת התוס' דס"ל במקום דלא הוה ליה למידע אין בכלל משאיל"מ וזהו כמו לא הוי למידע דמה יעשה הוא צועק יודע אני באמת רק אתם אינן מאמינים לי ומה לעשות ואי בשביל דנעשה חשוד הא אין זה דינא רק קנסא בעלמא ולכן סבירא ליה לתוס' ברור דאין זה דין תורה דיהי' חשוד בכלל משאיל"מ רק מתורת קנסא קנסו חכמים לחשוד דיהי' בגדר משאיל"מ ולאו דינא הוא רק קושי' התו' דכיון דתקנו שיהיה בגדר הזה אף זו הוה ליה לתקן דיהיה שכנגדו נוטל בלי שבועה כמו משאיל"מ גמור ותי' תוס' בחד תי' דלא רצו משום תקנתא דחשוד ובחד תי' תירצו דהואיל וצועק אני אשבע ראו חכמים לתת בתקנת' הבדל בין חשוד למי שא"י לישבע ותקנו דשכנגדו נשבע והראיה לזה דהא דאמרינן בהיסת דלכך לא משתבע שכנגדו משום דהיסת תקנתא ולתקנתא לא עבדינן תקנתא וקשה אי אמרינן דד"ת ה"ל לחשוד לשלם בלי שבועה שכנגדו כלל רק חכמים תקנו לטובת חשוד שישבע כנגדו אם כן מעולם לא אמרו ולא עשו חכמים שום תקנה להרע לחשוד רק כל תקנתם הי' לטובתו ואם כן איך שייך בהיסת תקנת' לתקנת' לא עבדינן וכי עבדינן תקנה לחשוד לגרע כחו אדרבא ליפוי כחו עבדינן ובהיסת כיון דלא שייך משאיל"מ אף שכנגדו א"א ליטול בשבועה דמאין הרגלים ליטול בשבועה ואי מתקנת חכמים הלא מעולם לא תקנו חכמים בזה תקנה וקושי' זו קושי' חזקה ועכצ"ל כמ"ש דהך גופיה דיהי' נדון בכלל משאיל"מ הוא בכלל תקנה דראו חכמים לקנוס החשוד ולכך ה"א בכל גווני קנסהו אפילו בהיסת ואף דלא שייך ביה משאיל"מ לכך קאמר דלא דהוי תקנת' לתקנת' ולא עבדינן וזהו כוונת התוס' תקנת' לתקנת' ומשאיל"מ לא שייך הכא כדפרישית הרצון דמזה מוכח דבחשוד לא שייך משאיל"מ כדפי' דהא צועק וכו' דל"ל דהוי משאיל"מ רק חכמים תקנו לטובת החשוד דאם כן מה שייך תקנת' לתקנת' וכו' וזה ברור בכוונת התוס' ודוק:
וכו. מוכח מתוס' שם שבועות דף מ"ז דהחליטו התי' ראשון דאין שכנגדו נוטל בלי שבועה מתקנת' דחשוד וכו' ובד"ה אי אמרת וכו' הקשו למ"ד ברי ושמא ברי עדיף איך מתוקם שבועת ה' תהי' בין שניהם וקשה מה קושי' דלמא בחשוד דחלה עליו שבועה ומשאיל"מ אבל לא ביורשים דכיון דאף דטוענים א"י פטורים א"כ ליכא שבועה עלי' ואף דהם חשודים פטורים לו יהיה דטענו א"י ועיין לעיל ס"ס ע"ה דכ' הש"ך דאם יורש פקח הוא יטעון א"י וא"כ לא רמי' רחמנא עלי' חיובא דאם הם חשודים דיצטרכו לשלם כיון דהיו נפטרים אלו טענו א"י דלא יהיה חשוד חמור מאלו טוען א"י אלא ודאי דאין זה ד"ת בחשוד שישלם בלי שבועה כלל רק מתקנת חכמים וזהו ברור ואין לדקדק שם בתוס' ד"ה אי אמרת דתי' דמ"ד ברי עדיף מוקי להך קרא שבועת ה' וכו' כר"ט וכו' ומה צורך לזה הא התוס' ב"מ הקשו למ"ד לא אמרינן משאיל"מ הא כל מ"מ יש לו מגו באמרו חמשין לא ידענא ותי' דאין טוען ברצון א"י וזהו למאן דסבירא ליה דלא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף דלהך מ"ד א"צ לסברא דאין טוען ברצון רק דאם יטעון א"י פשיטא דיתחייב בממון דברי עדיף ולפ"ז איכא למימר הך קרא שבועת ה' וכו' כס"ד בגמ' דאמרי חמשין אית ליה וחמשין לית ליה ולא קשה קושי' הגמ' מה לי הם ומה לי אבוהון דבאבוהון אי טען כן לית ליה מגו דא"י כמ"ש משא"כ ביורשים בטוענים א"י פטורים דלא שייך גבי' ברי ושמא ברי עדיף וא"כ אית ליה מגו ומגו לפטור משבועה אמרינן לדעת התוס' וקמ"ל דלא אמרינן כאידך מ"ד דלא הוי מגו דאינו טוען ברצון א"י או דה"א ל"א מגו לפטור משבועה די"ל אף להך מ"ד צ"ל הך סברת התוס' דאין טוען ברצון א"י (מיהו יש לפקפק דאף משומר ליכא ראי' דודאי הא דלא אמרינן כתי' השני של התוס' דצריך לישבע שא"י הוא משום דה"ל טענת שמא כי מי יושב בקירות לבבו ואין משביעין בשמא ועיין ש"ך סי' ע"ה משא"כ בשומרי' דכל שבועה באה על ספק שפיר יש לומר להשביעו שא"י כמ"ש הר"ן אף כי הוא שמא וא"כ צ"ע) דאל"כ יקשה בש"ש יפטור משבועה דהא יש לו מגו דא"י אם נאנסה ומשאיל"מ ל"א וברי ושמא לא שייך דגם הוא טוען שמא ואמת דהוא גופי' קשי' דהוה ליה לתוס' לומר דהנך מ"ד מוק' ליה לקרא בשומר ועיקר קרא בשומרים כתיב ועלי' כ' שבועת ה' תהי' בין שניהם ולא בין היורשים דשומר שאמר שא"י שפשע או נאנס הוה ליה משאיל"מ אף דגם המפקיד טוען שמא משא"כ במת ויורשים טוענים שמא נאנסה פטורים כמ"ש ב"ב דף ע' ע"ב ע"ש בתוס' ד"ה מאן דאמר דלכך פטורין משום הך קרא שבועת ה' וכו' ואולי י"ל דזה פשיטא וא"צ קרא דשומר שהיה פקדון בידו וקרה לו אסון וכי ס"ד דיורשים יצטרכו לשלם ויותר נראה דודאי הך דר"ט דשבועה חלה על שניהם לכ"ע היא דהא אמרינן לעיל כשמשביעין אומרים סורו נא וכו' משום דר"ט וכן קיימא לן כדלעיל סי' פ"ז ס"כ ואף על גב דקיימא לן כר"א משאיל"מ ועכצ"ל דתרתי ש"מ מדכתיב בין שניהם ול"כ ביניהם וכדומה וא"כ ליכא למימר דהך קרא איירי בש"ש הבא על ספק בזו אין עונש על שניהם דבשלמא בטוענו ברי כיון דידע דמשקר לא הוה ליה להניחו לישבע אבל בשומרים חשש אולי ספק מלוה ועל ידי שבועה יפרוש וכדומה כיון דאינו ברור לו מה לו לעונש הוא חשב דבאמת ישבע וע"ל סי' פ"ז סכ"א וע"כ דמיירי מודאי וא"ש אבל עכ"פ מבואר דדעת התוס' דהא דחשוד שכנגדו ישבע הוא מדרבנן וד"ת אינו בכלל משאיל"מ (מיהו בחידושי אמרתי ישוב אחר לקו' התוס' דהרי"ף דייק מהא דאמרינן בין שניהם ולא בין היורשים אילימא דאמר מנה אית לאבא ביד אבוכן והוא אמר חמשים א"ל וחמשים ל"ל מה לי הוא וכו' ודייק מניה הרי"ף דהלכה כראב"י ויש להבין דהא באמת למה ל"ק הגמרא סתם אליבא דכ"ע אילימא דקאמר מנה לי ביד אביכם והוא אמר וכו' מה לי הוא ומה לי אבוה וצ"ל דזה פשיטא ליה לגמרא מה לי הוא וכו' אלא אפילו תרצה להתעקש ולומר דלמא הקרא אתיא בזה אופן דאמר מנה לאבא ביד אביך וע"ז קאמר הגמרא דאף כ"ז לא יועיל דמ"מ ק' מה לי הוא וכו' וא"כ אין כאן ראיה דהלכה כראב"י דהגמרא רוצה להוכיח הך דינא אפילו לראב"י ואולי תאמר כראב"י וקאמר הגמרא דאף לראב"י א"ש ומה זה ראיה ועיין בגיטין פ' הנזקין כמה טרחו הרז"ה והרמב"ן בראיה זו וצ"ל דראיית הרי"ף דבאמת מנין משאיל"מ ובין שניהם דמורה דוקא בשניהם קיימא כמ"ש רש"י לאפוקי אחד מת נימא דקאי על המלוה דאם מת והלוה מודה לבניו במקצת אין כאן שבועה לרבנן דה"ל משיב אבידה וצ"ל דהלכתא כראב"י ודוק אך קשה אם כן מאי פריך לרב ושמואל האי קרא מאי דרשי ביה הא י"ל כרבנן סבירא להו ואם כן מוקי ליה פרט למלוה שמת כנ"ל וצ"ל דעיקר קושיא לרב ורב משמע דסבירא ליה כראב"י דמוקי ליה למתני' כראב"י בנשבעים לקטן ע"ש ולפ"ז ל"ק לאינך אמוראי דבהו שפיר י"ל דדרשינן כרבנן ודוק ובהכי ניחא הראב"ד דסבירא ליה הכי פליגי ראב"י וחכמים היינו באומר אמר לי אבא אבל בעומד ורואה אף לחכמים חייב וק' אם כן מה ראיה מייתי הרי"ף מגמרא הנ"ל דהלכה כראב"י דלמא איירי בטוען עומד הייתי ואם כן אף לחכמים יש חיוב שבועה ולפמ"ש ניחא דאם כן עדיין לימא שבועת ה' תהיה קאי במת מלוה והיורשים טוענים אמר לי אלא ש"מ דהלכה כראב"י ואף בכה"ג הלכה דחייב שבועה וא"ש) ובהכי ניחא מה דקשיא לי מאי פריך הגמרא שבועות ל"ב במילתא דאביי דאמר הכל מודים בחשוד על השבועה ופריך דחשוד מאן אלימא לוה נימא מי יימר דמשתבע וק' מה קו' דלמא אביי כר"פ ס"ל דאמר שם דף ל"א דמשחק בקוביא בכלל שבועת עדות אף דמדרבנן אין מועיל עדות ולא הוי עדות ממון כלל מ"מ הואיל ד"ת היה בעדותו מחייב ממון ישנו בכלל ק"ש א"כ י"ל אביי סבירא ליה כן וא"כ ד"ת אם הוא חשוד אין שכנגדו צריך לישבע כלל דהוי ליה מתוך שאין יכול לישבע משלם רק חכמים תקנו לחוש לחשוד כמו שכתבו תוס' ואם כן מהתורה עדות ממון גמור הוא אף דהשתא אין מועיל ולא גרע זה ממשחק בקוביא וצריך עיון על הגמרא ולפי הנ"ל ניחא דאין ד"ת חשוד בכלל מתוך שאין יכול לישבע משלם ומדרבנן הא בעינן שכנגדו לישבע ואין כאן עדות ממון לא ד"ת ולא דרבנן וע"ש תוס' ד"ה ורבנן דתרתי סבירא ליה לרב פפא. ובהכי ניחא נמי מ"ש תו' שם שבועות דמ"ז ד"ה מתוך שהקשו לבסוף בהא דפריך רב ושמואל האי שבועת ה' וכו' מה דרשו בו דלמא גם כן סבירא ליה כר"א משאיל"מ וקשה למה לא הקשו מתחילה מנ"ל דרב ושמואל סבירא להו חזרה שבועה לסיני דלמא סבירא להו ג"כ משאיל"מ וכמ"ש תוס' בב"מ ואי דבלא"ה ידוע דרבותינו שבבבל הם רב ושמואל והם אמרו חזרה וכו' וכמ"ש התוס' ב"מ א"כ אף בזו לא הקשו תוס' כלום דכיון דסבירא ליה חזרה שבועה לסיני ע"כ לא סבירא ליה דר"א ושפיר פרכינן האי קרא מה דרשו ביה אך לפי הנ"ל ניחא דאף דסבירא ליה דר"א מ"מ יש לומר דסבירא ליה חזרה שבוע' לסיני דסבירא ליה חשוד אינו בכלל משאיל"מ ד"ת רק חכמים קנסוהו וה"מ כשהוא לבדו חשוד אבל כשהתובע ג"כ חשוד א"כ מה חזית למקנסיה להאי לקנסיה להאי וחזר הדבר לד"ת כאמרם חזרה שבועה לסיני דאינו בכלל משאיל"מ כלל ודוק:
והנה. יש להבין לרמ"ה ולרבינו ישעי' דסבירא להו בש"ש דהתובע נוטל בלי שבועה דהוה ליה מתוך שאיל"מ א"כ לכאורה כ"ש אם תובע על פי העד דהוה ליה גם כן מתוך שאיל"מ וזהו יותר עדיף מש"ש דהתם אין כאן טענת ברי וכי יוציא ממון מספק אבל כאן הא על פי העד הוה ליה טענת ברי ומ"ש משני חשודים דנוטל בלי שבועה ומ"ש זה וכי בשביל שהוא התובע חשוד יהיה כחו יפה ואמת הש"ך כתב דה"ה בעד אחד אין גובה והיינו לשיטת הרמב"ם דסבירא ליה אף בש"ש אין נוטל וצ"ל דאין לנו אלא מה שאמרו חכמים ודינו של הש"ך בשיטת הרמב"ם מוכרח מהך דלעיל סי' צ' בשכירו ולקיטו של נגזל דמשמע מיניה אפילו העיד שכירו ולקיטו והגזלן חשוד מכל מקום אינו נוטל הנגזל הואיל וא"י לישבע ואין בזה פקפוק כלל לשיטת הרמב"ם אבל לשיטת הרמ"ה ור"י יש כאן מקום ספק דלא ידעתי טעם לחלק דדוחק לומר דבשלמא בשומרים הפסיד על נפשו דלמה קיבל שמירה משא"כ בע"א חששו דלא יוציא ממון בע"א דא"כ בשני חשודים למה יוציא ממון הלא אפסיד אנפשיה דנעשה חשוד גם כן ולכן נוטים הדברים דאף בע"א ג"כ הדין דנוטל אלא דקשה א"כ הא דפריך שם הכל מודים בע"א בחשוד על השבועה מי יימר דמשתבע ומוקי ליה בשני חשודים למה לא מוקי בפשוט דתבעו על פי העד והוא א"י ואם כן לא שייך מי יימר דמשתבע דהא אין כאן שבועה מיהו כבר כתבתי לעיל סי' פ"ז ישוב בזה וביותר לפמש"ל בסי' ע"ה דיש לומר דרמ"ה סובר כחד תי' בתוס' דאביי סבירא ליה דלא אמרינן מתוך שאיל"מ כלל ומכל מקום סבירא ליה לדינא נסכא דר"א וכן בשני חשודים יחלוקו כר' נחמן וכמש"ל ואם כן שפיר קשה מי יימר דמשתבע דלמ"ד דלא אמרינן מתוך שאיל"מ שפיר אמרינן בע"א דאין נוטל כדינו של הרמב"ם וא"ש ובזה דאמרינן דתליא בהך אי אמרינן מתוך שאיל"מ או לא הך דינא דתבעו לחשוד עפ"י העד יש לנו פי' מרווח בתוס' כתוב' דף פ"ח ד"ה מייתו וכו' דכתבו דנ"מ אליבא דר"א דהלכה כוותי' דסבירא ליה חזרה שבועה למחויב לה ומתוך שאיל"מ וה"מ בדאורייתא אבל בדרבנן אפילו היא חשודה לא יניח לפרוע בשביל כך וכו' ונתקשה מהרש"א דאפילו בשבועת המשנה שכנגדו נשבע ונפטר ולכך מפרש המהרש"א בשני חשודים וזה דוחק כאשר כתבתי לעיל דהגמ' יאמר פקח לחשוד על שבועה אבל לפי זה ניחא דיכול לומר א"י ולתבוע על פי העד ולכך בשבועת המשנה כיון דבשני חשודים היא גבתה בלי שבועה אף כאן כיון דאי"ל היא נפרעת משא"כ כשיטיל עליה ש"ד והוא אי"ל דטוען שמא הוה ליה כשני' חשודים ומתוך שאיל"מ וגובה בלי שבועה וא"ש ומ"ש התו' אח"כ א"נ לענין היפוך וכו' ל"ק דיתבענה ע"פ העד די"ל כאשר כתבתי לעיל או כדעת הב"י או דאם אני תובעה ברי חושש דתשבע באמת משא"כ בתובעה ברי יש לה מורא דהוא והעד יפסלנה לשבועה כמ"ש התוס' בנסכא דר"א ועיי' מש"ל סי' פ"ז והדברים לדעתי ברורים בתוס' יותר ממש"ל בסי' פ"ז. ולכן אפשר דאי תפס בכה"ג בע"א דיכול לומר קים ליה וכ"כ בכה"ג בשם תשובת הפרדי דיכול לומר קים ליה וצ"ע כי לפי מה שכתב' בזה באריכות משמע דלא הוה רק דרבנן. ואמת דעת רשב"א הובא במרדכי בפרק שבועת הדיינים דדעתו הא דאמרינן חשוד נשבע ונוטל היינו אם ירצה התובע אבל אם ירצה התובע שישבע הנתבע משביעין לי' ואין לחוש לשבועת שקר כמו בחנוני דנשבעין שניהם וא' מהן בא לידי ש"ש וק' לשיטתו א"כ הא דאמרינן שניהם חשודים חזרה שבועה כו' ומתוך שאיל"מ מהכ"ת יהיה הנתבע שוטה כזה ויניחו ליטול בלי שבועה כיון דאם ירצה התובע צריך הנתבע לישבע וליפטר ומכ"ש דיכול הנתבע לומר לתובע השבע וטול וצ"ל דבאמת כך רק לאפוקי למ"ד דשבועה חזרה לסיני וא"כ ה"א דיכול הנתבע לומר איני מאמינך על שבועה וא"כ חזרה השבועה לסיני ופטור וקמ"ל דחייב לשלם אבל באמת אי רוצה הנתבע צריך לישבע: אך לפ"ז קשה מה משני בגמ' הכל מודים בשניהם חשודים דהא אם ירצה הנתבע חייב התובע שבועה ואם כן עדיין קשה מי יימר דמשתבע וקושי' הגמ' במקומו דלא הוי רק גורם לממון וצ"ע לכאורה לשיטתו ומה שנראה ליישב דרשב"א סבירא ליה דשורת הדין דיהיה התובע נוטל בלי שבועה רק חכמים תקנו משום לחוס על חשוד דכנגדו יהיה נוטל דוקא בשבועה וזהו דוקא אם שכנגדו אינו חשוד אבל כשכנגדו חשוד דיש לחוש לשבועת שקר א"כ אף דבעלמא אם התובע צועק אני רוצה בע"כ שישבע אין ביד ב"ד לעכב כדעת רשב"א היינו משום דאיך נפקיע ממון שלו וכמו גבי חנוני על פנקסו דאף דיש כאן בבירור ש"ש מכל מקום אי אפשר להפקיע ממון בלי שבועה אבל כאן כשהנתבע חשוד שורת הדין דתובע נוטל בלי שבועה רק חכמים חסו עליו וה"מ בדליכא חשש שבועת שוא אבל במקום שיש חשש ש"ש כמו בהך דחשוד לא תקנו חכמים והעמידו על דין תורה ואין בידו להטיל עליו שבועה ודוק ומזה מבואר דסבירא ליה ג"כ דהוא מהתורה:

(יא) נשבע. היסת וכו' לפ"ז דאין כאן רק היסת א"כ צ"ל בזמן המשנה דתקנו דינו דחשוד ע"כ צ"ל דתקנו חשוד שיש לו שטר מפסיד שטרו ואין הנתבע נשבע כלל דאם לא כן אלא צריך שבועה א"כ שבועה זו שבועת המשנה היא דהא אז לא היה היסת כלל וצריך לומר דליטול תקנו שכנגדו צריך שבועה אבל לא להפסיד וא"כ לפ"ז ברור בשניהם חשודים דאין נוטל בעל שטר דהא לא הטילו חכמים כלל שבועה על הנתבע רק היסת יש עליו כמו תביעה בע"פ אבל לא שבועת המשנה כלל ואם כן כשהוא חשוד למה יפסיד וכי בשביל שיש עליו היס' יפסיד דבר זה אינו דתקנה לתקנ' בהיסת ודאי לא עבדינן וכ"כ בש"ע א"ע סי' צ"ו דאפילו בשניהם חשודים מפסיד בעל השטר: איברא דהרא"ש בפ' הכותב כמ"ש הטור ברמזים וכמ"ש מהרש"א בישוב דברי תוס' מודים דבשניהם חשודים צריך לשלם הואיל והנתבע א"י לישבע ולפטור ועי' מש"ל בסי' פ"ב לחלק בין כתובה דרבנן לשט"ח דאורייתא אבל מכל מקום יש לעיי' כמ"ש. ואמת כי נראה ברור דהרא"ש סבירא ליה בשטר שכנגדו נשבע ונפטר היינו שבועת המשנה דהא הרא"ש סוף כל הנשבעים חוכך מאוד אי חשוד יכול לגבות שטרו מיתומים אי אמריק היינו דרב ושמואל או הוא בכלל הבו דלא לוסיף והביא הרא"ש ראי' מהא דרב לא מגבי כתוב' לארמלת' דאף זהו בכלל דרב ושמואל וק' מה זה ספיקא הא בחשוד דעלמא ושטר בידו הפסיד כמ"ש הרא"ש בשם הרי"ף ורמזים בפ' הכותב ומכ"ש הבא לפרוע מנכסי יתומים דהחמירו טפי והקילו על יתומים ומה זהו ספיקא ועכצ"ל דבשלמא בפוג' שכנגדו נשבע ונפטר אין כאן ספק דאם שכנגדו נשבע ונוטל מכ"ש שכנגדו נשבע ונפטר אלא כי מספקא לן היכי דכנגדו א"י לישבע דסבירא ליה דאין מפסיד שטרו כגון בב' חשודים כמ"ש ולכך מספקא ביתומים אם גם בהו דא"י לישבע דיינין כשני חשודים ויגבה שטרו או לגבי יתומים מפסיד וא"ש ומזה ברור דסבירא ליה שבועה המשנה דהא בימי רב ושמואל מכ"ש מקדם לא היה היסת וא"כ אז שורת הדין דפוגם שטרו וכדומה מפסיד מכ"ש לגבי יתומים ואין כאן ראיה מרב דלא מגבי לארמל' ואם כן ברור דסבירא ליה להרא"ש דמשתבע שבועת המשנה ולכן הטור אשר העתיק שבועת היסת צ"ע דמדברי הרא"ש מבואר שבועת המשנה וכ"כ הב"ח וכן ברור לדינא דהא בלא"ה רבי' החולקים וסבירא להו דנוטל בלי שבועה כלל אם כן מהכ"ת נימא דשכנגדו יפטור אפילו בהיסת גריד':

(יב) ויפטר. משטר הש"ך הקשה לשיטה זו דהא אמריק בפוגם שטרו הבא לגבות ומת הבו דלא לוסיף אם כן למה יפסיד החשוד דמ"ש מת ומ"ש חשוד ובאמ' ברי"ף צריך ישוב דל"ל סברת הר"ן בחשוד דמעשיו גרמו לו שהוא חשוד לכך יפסיד משא"כ מת מה הוה ליה למעבד דהרי"ף לא סבירא ליה הך סברא דאי סבירא ליה לא היה מדחה דברי ר"ן דסבירא ליה יחלוקו מהלכ' ואי דקי"ל כר"א מתוך שאיל"מ די"ל דאף ר"נ סבירא ליה כן רק התם קנסהו לחשוד והיות שניהם חשודים קנסהו לכל א' החצי אבל בעלמא כר"א ס"ל וגם לית לי' דרב ושמואל דהתם לא שייך קנס והדין כר"א דפליג ארב ושמואל כמ"ש הר"י באמת סברא זו דלא יהיה ר"נ חולק אר"א. אמנם הרי"ף דלא סבירא ליה כן ש"מ דליתא להך סברא והקושי' במקומו ונראה לומר דבלא"ה יש להבין מנליה לרי"ף סברא זו דבחשוד שמפסיד שטרו ונראה דקשיא ליה לרי"ף קושי' התוס' שם בשבועות במה דמחליט הגמ' ר"א דסבירא ליה מתוך שאיל"מ לא סבירא ליה הך דרב ושמואל אין אדם מוריש שבועה לבניו דלמה דלמא סבירא ליה אין יכול לישבע משלם וה"ה דמפסיד בשבועה דרבק ומכ"ש רב ושמואל דס"ל דאפי' בשבועה דרבנן מפסיד מכ"ש בשבועת תורה דס"ל משלם אם כן מה פריך רב ושמואל מה דרשו בהך קרא שבועת ה' וכו' וע"ש בתוס' מ"ש בזה בדוחק וסבירא ליה להרי"ף דזהו אמת דחכמים תקנו בשבועתם שבועת המשנה כשל תורה לכל דבר וכי היכי דבשבועת התור' אם א"י לישבע משלם ה"ה בשבועת משנה אם א"י מפסיד רק סבירא ליה דלא עשו בו שום שינוי משל תורה ודיו לבא מהדין להיות כנדון ובשל תורה ילפיק מקרא דלגבי יורשים ל"א משאיל"מ והטעם או משום דלא ה"ל למידע כמ"ש התוס' או דגזרת הכתוב כמ"ש המחברים וא"כ ה"ה בשבועת המשנה דאמרי' מפסיד ביתומים ל"א כן דהא אפילו משלם לא אמרינן בי' ומכ"ש מפסיד ולא יהיה הטפל חמור מעיקר: אך זהו אם דרשינן הך קרא שבועת ה' וכו' אבל אם מוקמיק קרא לדר"ט ואין כאן ראיה לומר מתוך שאיל"מ וגם כן אין ראיה לחלק בשל יתומים מבשל הלוה גופיה אם כן אי נימא בסברא דחכמים גזרו אם אין נשבע מפסיד סבירא ליה דאין הבדל בין יתומים למלוה גופי' וא"כ סוגי' הגמרא שפיר דר"א דסבירא ליה מתוך שאיל"מ והיינו דיליף ליה מהך שבועת ה' כו' א"כ חזינן דפטרה התורה להדיא יורשים א"כ אף במפסיד נימא כן דמהכ"ת לחלק מה דגילתה לנו התורה בפי' וא"כ בהא דרב ושמואל אף דא"י לישבע שבועת המשנה מכל מקום הא הוא בעודנו חי היה יכול לישבע רק במותו אין יתומים יכולים אם כן גבם לא אמרינן הך כללא כמ"ש ולכך לית ליה דרב ושמואל ולעומת זה רב ושמואל שפיר פריך הגמ' הך קרא שבועת ה' וכו' מה דרשו ביה דאי דרשו כר"א א"כ הא גילה לנו התורה שאין היורשים בכלל זה ואם כן מהכ"ת לומר דיפסידו ומשני דהם באמת לא דרשו הך קרא בכך וסבירא להו כר"ש וכו' ולפ"ז אף מתוך שאיל"מ ליכא למימר דהא לא ידעיק ליה רק מהך דרשא כמ"ש התוס' רק מפסיד סבירא ליה כמ"ש דסבירא ליה כח המחזיק עדיף ואם כן לא חלקו בין מלוה ליתומים וסבירא ליה לעולם מפסיד וא"ש ודברי הגמ' פשוטים ולכך לדידן דקי"ל כר"א ודרשינן הך קרא כנ"ל ויצאו יתומים מהכלל אף מילתא דרב ושמואל ליתא ולכך אמרינן הבו דלא לוסיף רק ביתומים עולה מצאו וגם הואיל ונפק מפומי' דרב ושמואל לא ביקשו לעוקרו כלל וכמ"ש כל מחברים וכל סוגי' הלכה א"ש ונכון מבלי פקפוק כלל ולפ"ז תבנא לדינא דלכולי עלמא כמו דאמריק מתוך שאיל"מ כך מפסיד רק ביתומים לא אמרינן משלם ומפסיד ולפ"ז בחשוד הבא לגבות שטרו והוא חי פשיטא דאמרינן גביה מפסיד כמו דאמרינן משלם וכח של מחזיק תמיד עדיף ודברי הרי"ף מכוונים להלכה בלי קושיא כלל. ודברים ברורים ושמעת' מרווח לי'. ובאמת נראה דגם התוס' לא היו מעלימים עין מפירוש הלזה שהוא ישוב מרווח ופשוט וא"צ לכל הדחוקים שנכנסו בו התוס' כנראה למעיין שם אבל אפשר משום דסבירא ליה דמה דאמרו דבאמת לפי דקי"ל כר' אבא אף מילתא דרב ושמואל ביתומים מיתומים ליתא לדינא רק עילה מצאו לפטור בשל יתומים וקשיא להתוס' וכי בשביל יתומים יעוותו הדין ויצא משפ' מעוקל ח"ו ויתמי דאכלי דלאו דידהו וכו' ולכך סבירא ליה לתוס' פי' דר"א סבירא ליה אלו היה שבועה של תורה הדין נכון להפסיד רק הואיל והוא דרבנן לא אמרינן דמפסיד דלא אלים כשל תורה א"כ י"ל שבועה זו הבא לפרוע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה החמירו בו חז"ל בכמ"ד עד שלדעת הפוסקים כאבא שאול וכן דעת תוס' אפילו נאמנות מפורש ל"מ ביה עשהו כשל תורה ממש וזהו עילה שמצאו דקבעוהו כשל תורה וא"ש משא"כ לפמ"ש דאף בשל תורה גופיה סבירא ליה לר"א דפטורים דאין יתומים בכלל הזה כמו שכתבתי לעיל אם כן הקושיא במקומו לו יהיה דהוי כשל תורה מכל מקום פטורים ומה עילה מצאו להפסיד ממון של חבירו שלא כדת וא"ש. ובזה יתיישב ג"כ תמיהת מהרש"א דתמה מי הכריח לתוס' לחדש שם בתי' האחרון דר"א סבירא ליה דאם אמרינן דמשלם מכ"ש ראוי היה לומר דמפסיד רק הואיל ושבועה דרבנן לא אמרינן גבי' ולמה לא סבירא ליה כריש דבריהם דס"ל מתוך שא"י לישבע משלם לעולם אם אין כאן שבועה יהיה השבועה אצל תובע או נתבע לעול' הנתבע משלם כו' יע"ש במהרש"א ולפמ"ש ניחא דאם כן דאין חילוק בין דאורייתא לדרבנן אם כן הא ליתא לדרב ושמואל דאם אין התובע יכול לישבע ישלם הנתבע ואי דעילה מצאו בשל יתומים קשה קושי' הנ"ל כיון דאף בשבועה של תורה הדין כן איך יעשו בשביל יתומים משפט מעוקל ח"ו כהנ"ל ולכך הוצרכו התוס' לחלק בין של תורה לדבריהם ובאמת בשל תורה מודה ר"א דמפסיד ושפיר י"ל בשל יתומים עשהו כשל תורה ודוק. וכן י"ל בהא דלר"נ יחלוקו משום דקנסו לחשוד וקשה מה פריך הגמ' לר"נ ע"כ ליתא לדרב שמואל ומאי מספקא ליה דלמא ר"ן סבירא ליה דלא כר' אבא רק קנסו לחשוד הנתבע לשלם החצי וצ"ל דודאי לא קנסוהו בלי טעם רק קנסו שיהיה שבועה דרבנן אלי' כשל תורה ואם כן ע"כ צ"ל כר"א דאל"כ אף בשל תורה אין משלם ומה קנס שייך וא"ש וגם בסברא זו מיושב קושית מהרש"א דטרם דתי' התוס' דלר"נ קנסא דלא יקשה קשיא הנ"ל הוצרכו להקדי' לחלק בין דאורייתא לדרבנן ודוק ואם הרי"ף לא סבירא ליה דיוק הזה אין כאן תמיהה דסבירא ליה כמ"ש הואיל ונפק מפומיה דרב ושמואל לא רצו לעוקרו ובאמת דיינא דעבד כר"א עביד אם כן דבריו ברורים ונכונים ושמעת' מרווחא ליה:

(יג) וי"א. והש"ך הכרי' כהך דיע' והבי' רבי' מחברי' דסבירא להו כן וכבר ישבתי דברי הרי"ף ולפי הנראה תוס' והרא"ש בכתוב' סבירא להו כן ואם כן מי יכריע להוציא מיד מוחזק ועוד נראה דכל רוב מחברי' דס"ל כהך וי"א הם סבירא להו דלית הלכתא כר"נ דסבירא ליה יחלוקו אבל לפי דהכריע רמ"א דיחלוקו והסכים עמו הש"ך ושיטה מחוורת בו כמ"ש הש"ך הוא שיטת הר"ן דסבירא ליה דר"נ בודאי אית ליה דרב ושמואל דלכך יחלוקו הואיל ושניהם מונעים אבל ברב ושמואל שאין המניעה מצד הנתבע מפסיד ובפוגם שטרו דאמרינן הבו דלא לוסיף הואיל ואינו פושע א"כ בחשוד דכל המניעה מצדו והוא פושע למה לא יפסיד ואמת די"ל אידך סברא דכ' הר"ן דבשניהם חשודים לכך קנסינן לתובע דכיון דעיקר שבועה דנטלית מלוה היה בשביל שהיה חשוד אך על סברא זו א"א להחליט ולומר להוציא ממון רק יש לומר סברא ראשונה דכ' הר"ן לחלק בין שניהם חשודים לפוגם דשם פשע דהיה חשוד ואם כן בחשוד על שטר דפשע שורת הדין להפסיד הכל דפשע והמניעה רק מצדו דשכנגדו מוכן לישבע וליפטר ומי יכריע בין סברות הר"ן וכן ר"ח דפסק כר"ן הטעם כמ"ש התוס' וביחוד בפ' חזקת משום דקנסינן לוה לחשוד ולכך יחלוקו דגם להחשוד השני יש לקנוס ואם כן בחשוד על שטרו יש לקנסו ולהפסידו כמו בשני' חשודים וכן המרדכי נתן לר"ת טעם דלכך יחלוקו הואיל דזה מפסיד וזה משלם ולכך יחלוקו וא"כ בזו דזה מפסיד וזה יכול לישבע למה לא נקנוס לחשוד והא לר"ת ע"כ צריכין לחלק בין חשוד לפוגם דלפי' ר"נ לית ליה דרב ושמואל ש"מ משום קנסא וא"כ ה"ה בחשוד בשטר ולכן דברי הש"ך צ"ע דכיון דקי"ל כר"נ יחלוקו דין הראשון מסתבר ודו"ק:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.