תומים/חושן משפט/צג

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

תומים ‏ חושן משפט צג

(א) בטענת. ספק הקשה הסמ"ע ממ"ש לקמן בש"ע סימן ר"צ ס"ו דלכך כשממנין אותו מחשבין עמו דהא על טענת ברי משביעין אותו משמע דבעינן דוקא ברי ותי' הסמ"ע דלקמן מיירי בטענה פחות מב' כסף ולכך בעינן טענת ברי וכבר השיגו הט"ז דהא סתם שבועה איירי בשבועת המשנה ואפילו בברי אין כאן שבועה בנק"ח בפחות משתי כסף והודאה ש"פ ומכ"ש לפי מה שאכתוב דדייקינן ליה הא דמחשבין אתו מתחילה מדברי ברייתא דקתני פלוגתא אי צריך לחשוב עמם באחרונה מזה משמע מתחילה מחשבינן ובברייתא לא היה היסת כלל ולכן תירץ הט"ז דשם קאי אף על מינהו אבי יתומים דאף דמינהו אביהם מכל מקום הב"ד מוסרים לו העזבון וכן כתב בדרישה עצמו לקמן בסימן ר"צ וכתב דכ"כ הרי"ן לב. ובאמת דדברים אלו יש לכוון בטור ובש"ע אמנם מקורו מבעל עיטור שכתב באות אפטרופסים מחלוקת ת"ק ורשב"ג אי צריך לחשוב באחרונה או לא וכתב דתליא בפלוגתא דאבא שאול ורבנן דמ"ד צריך לחשוב כמ"ד לא ישבע וקי"ל כא"ש ולכך מינהו אבי יתומים צריך לחשוב כת"ק ומינהו ב"ד א"צ לחשוב כרשב"ג ודוקא באחרונה אבל בראשון צריכין ב"ד לחשוב עמהן לכתוב החשבון מטלטלין ומקרקעות וכל דבר שבא לידו דהא על טענת ברי משביעין ליה כדלקמן הלכך צריך שידעו מה קבלו עכ"ל ואלו לקמן כתב להדיא מינהו ב"ד ישבע אפילו בשמא מינהו אבי יתומים אין נשבע אלא בברי ואם כן הקושיא מבואר דהא במינהו ב"ד איירי דבמינהו אבי יתומים אף באחרונה צריך לחשוב לדעתו ואם כן במינהו ב"ד הא אפילו בשמא משביעין ואיך כתב כדלקמן מה שכתב אח"כ הפוכו. ובזה אין לישב בכל מה שכתב הסמ"ע וט"ז דהא במינהו ב"ד איירי ואיירי בשבועת המשנה ולא הזכיר כלל לקמן מהך דטענת שתי כסף וצ"ע לכאורה ומה שנראה בישובו דהך דהא על טענת ברי וכו' מוסב על כל מה שכתב מתחילה והוא דהא דכתב במינהו אבי יתומים צריך חשבון אף באחרונה ודלא תקשה חשבון זה למה הא אין עליו שבועה כלל ומה טיבו של חשבון הלזה ולכך כתב דהא מכל מקום בטענת ברי משביעין אותו ולכך צריך תחילה וסוף חשבון אולי על ידי כן יתברר כפירה והכחשה בברי ומזה דייק נמי מדפליגי אי צריך לחשוב באחרונה ולא פליגי סתם אי צריך לחשוב ש"מ דלכתחילה לכ"ע אף במקום דאין צריך שבועה צריך חשבון ולא פליגי רק באחרונה זהו מה שנ"ל בישוב דברי העיטור וא"כ אף בטור ומחבר צ"ל דנתכוון למה מינהו אבי יתומים יחשבו בתחילה ולכך כתב דיש כאן שבועה על טענת ברי וכמ"ש אלא דעדיין ק' במינהו ב"ד דא"צ חשבון כלל באחרונה ומשביעין אותו מה טיבו של חשבון הראשון הא א"א לעמוד על בירור כלל דהא זה אין נותן חשבון כלל ממה שהוציא רק אומר כך נשאר בידי ומי יודע כמה הוציא וכמה נפסד ואי להשביעו הא בלאו הכי צריך שבועה ועוד קשה דמשמע מהנ"ל דמה שכותבים כמה קיבל יכול להיות דעי"כ מסתעף שבועה וא"י איך אם יאמר שלא קיבל כפי שנרשם וכי נאמן הוא נגד מעשה ב"ד ואם יאמר אמת שקבלתי רק הוצאתי הוצאות וכדומה א"כ מה יועיל חשבון הקבלה ול"ל דאל"כ אף דיש טענת ברי בהכחשה בהוצאות הא הוי ליה מגו דלא קבלתי דהא מגו לפטור משבועה ל"א לדעת המחבר ומשנ"ל כי הטעם הואיל ויש עליו שבועה ואם יאמר לא אשבע רק אשלם כל מה שאני בחשד ודאי שומעין לו ואם כן כל זמן שלא נכתב קבלת האפטרופסות מי יודע כמה קיבל עד שנדע כמה יש לו לשלם ולכך כותבין ומזה יתברר כמה החשד שצריך לשלם כשלא ישבע וכמו כן במינהו אבי יתומים שאם יש טענת ברי שצריך לעשות שבועה ואם כן יגלגל עליו כל שבועת אפטרופסים וירצה לשלם שנדע כמה צריך לשלם ודוחק ואין לומר דכשנדע כמה קיבל א"א להפריז על המדה בהוצאה דיהיה נתפס כשקרן כי אומד הדעת גורם כמה סדרן וכמה ראוי להוציא משא"כ כשלא נדע כמה קיבל דא"כ אין זה טעם תלוי בשבועה כלל אם חייב שבועה או לא:

(ב) עד. שיחשוד וכו' זהו לשון רמב"ם ומלשון זה דייקו כולם הב"י וכ"מ דסבירא ליה להרמב"ם כדעת הר"י הלוי דא"צ לתובעו בשני כסף ופרוטה שכל כך החשד והוא מודה בפרוטה אלא די כשיחשוד בשני כסף אפילו אינו מודה כלום ותמהו דמחבר לקמן בסימן ר"צ סעיף ט' כתב בסתם דברי הראב"ד דאין אפוטרופס שמינהו ב"ד נשבע אא"כ חשדהו בב' כסף ופרוטה והודה בפרוטה והש"ך הניחו בצ"ע והסמ"ע כתב דסמך הש"ע עצמו אמ"ש לקמן בסימן ר"צ ואף אם נסבול דוחק הלזה מ"מ ק' איך השליך המחבר אחרי גיוו דברי הרי"ף והר"י הלוי והרמב"ם והרמ"ה דסבירא להו כן במינהו ב"ד וסתם כדברי הראב"ד וכי זהו דרכו ולכן נראה כי ודאי סבירא ליה מה דתנן ואלו נשבעין בטענת ספק משמע דעיקר תקנה היה בשביל ספק אבל אלו היה טענת ודאי היה השבועה מדין ואם איירי בכופר בכל אפילו בטענת ברי אין כאן שבועה ואם כן עיקר חסר במשנה אלא ודאי דיש כאן הודאה רק כיון דמשנה מיירי הכל בדלא חלקו וא"כ הא יש בידו דבר משותפות ואפטרופסת דשייך ליתום ואם כן כשתובע עוד ב' כסף והוא כופר הרי כאן הודאה במקצת. ואף דאפשר דהוי ליה הילך מכל מקום לא דקדקו בשבועה דרבנן אם הוא דומה רק לשל תורה כמ"ש הר"ן לר' יהודה עד שיהיה שם הודאה במקצת דאפילו בהילך ס"ל לר"י והיינו הואיל ודמיא לשל תורה. וכן נראה מדברי הראב"ד להדיא לקמן בטור סימן ר"צ דמצריך הודאה במקצת דכתב או שתהא אפטרופסית קיים עדיין בידו הרי דאם יש בידו הוי ליה כמודה במקצת ואם כי הראב"ד סבירא ליה פקדון לא הוי הילך מ"מ הא הוי הודאה קודם לתביעה דהא אין יכול לחשוד אותו עד שיאמר כך יש בידי אלא דסבירא ליה דאין נ"מ כיון דהוי כעין מודה מקצת תקנו ביה חז"ל שבועה וכן נראה מדברי חכמי צרפת שהביא רבינו ב"י בס"ס זה דקצת חכמים אמרת לכך חלקו ליה ביה משום שבועת שותפים משום דלא תקנו חכמים אלא כעין תורה וצ"ל פי' לדבריהם כשלא חלקו הוי מודה מקצת אלו טענו ברי משא"כ כשחלקו סתמא ליה ביה מודה מקצת ואם בהזדמן שיודה במקצת לא עשו בזה חז"ל תקנתם ואם כן אתי שפיר דרמב"ם וכן הש"ע פה כללן הכל בחד בבא שותפין ואריסין וכו' אפטרופס וזהו מיירי הכל בלי חלקו כמ"ש הרמב"ם וש"ע להדיא ולכך סתם דסוגי דכפירה מהחשד ב' כסף דהודאה ש"פ לא סגי בלאו הכי וכי ימלט קודם החלוקה שלא יהיה בידו שוה פרוטה הלא קודם חלוקה היא ולכך הרי יש כאן הודאה וכפירה (ומכ"ש להרמב"ם דסבירא ליה גם כן דפקדון לא הוי הילך כלל) ולכך כתב סתם דצריך כפירה להיות שתי כסף ולכן הראב"ד דס"ל דצריך הודאה מכל מקום לא השיג על הרמב"ם כלל וסוגיא דעלמא במקום שלא השיג כוותיה סבירא ליה משום דבאופן דמיירי הרמב"ם כמ"ש אף הראב"ד מודה אבל לקמן בסימן ר"צ שהוא סימן מיוחד לאפטרופוס בלבדו ואפטרופוס יתכן בו שבועה לעולם אפילו הוציא כבר כל מה שהיה תחת ידו ולכן צריך הש"ע להודיע דצריך הודאה בשוה פרוטה דודאי לא תקנו אלא כעין תורה ולכך השמיט בש"ע מלשון הראב"ד או שיש מעסק השותפות תחת ידו דזהו הנאמר בסימן זה ולכך לא זכרו שם ולא ביקש לכפול הדבר ועיין מ"ש סימן זה באורים ס"ק כ"ג דמשמע מדברי הרמב"ם דא"צ הודאה כלל ע"ש מיהו גם זה יש לדחות קצת דרמב"ם מילתא דפסיקא נקט דיתכן להיות דחייב היסת ומכל מקום מודה בפרוטה ואמר הילך ואין חייב רק היסת ולענין הודאת שבועת שותפים הוי ליה הודאה כמ"ש וכמו שאכתוב לקמן ולכך נקט דרך כלל הטעם דאם יודה לא יתחייב רק שבועה (אמנם החולקים סבירא להו דאין זה מה שיש בידו מן שותפים נחשב כלל הודאה רק לאחר שאמר כך יש לך בידי חושדו בשתי כסף ופרוטה והוא מודה בפ' שיפה וכדין חשדו דיש לו עוד ובזה הטילו חכמים שבועה דהוא רגלים לדבר שנחשד ומכ"ש לדעת רמ"ה במינהו אבי יתומים דסבירא ליה אם הודה במקצת צריך שבועה אף בשמא דודאי אין מה שעסק אפטרופס' בידי נחשב להודאה דאם כן היינו אפטרופוס דעלמא רק צריך שיודה בפרוטה ממה שחשדו דאז איתרע טענתו והימנותא דיליה לכך צריך שבועה וכן דייק לשון רש"י סובר אני שעכבת משלי שתי כסף ופרוטה והוא מודה בפרוטה הרי אף על הפרוטה שהודה קאמר סובר אני שעכבת וכו' וזה ברור ולכן הטור שהביא כאן דעת רמ"ה דסבירא ליה צריך הודאה לא קחשיב נמי דכ"כ הראב"ד כפי מ"ש בשמו בסימן ר"צ כנ"ל והוא קשיש מרמ"ה משום לראב"ד מה שבידו משותפות בכלל הודאה יחשב ולא כן רמ"ה. ובהכי ניחא מה שצ"ע על הרמ"ה לכאורה דבסימן זה סבירא ליה אפילו במינהו אבי יתומים אם הודה בפרוטה נשבע על טענת שמא ואולם בסימן ר"צ אות כ"ו כתב הטור בשם רמ"ה במינהו אבי יתומים היכי דהודה במקצת ואיכא טענת ברי משתבע ש"ד ע"ש וקשה הא בהודאה במקצת אפילו טענת שמא מהני וכבר עמדו בו הב"ח והדרישה וכתבו שדחוק ליישב ולפמ"ש ברור דשם לענין ש"ד בתבעו בברי ודאי דעסק האפטרופסת בכלל הודאה אם תבעו מנה והוא משיב צ"ט יש לך בידי מעסק אפטרופסת וא' להד"ם הרי כאן ש"ד (ואיירי דאינם בידו או דסבירא ליה לרמ"ה פקדון לא ה"ל הילך) משא"כ להשביעו בשמא אין זה כלל מה שמודה לו מתחילה מה שנשאר בידו מעסק אפטרופס בכלל הודאה רק לאחר שאמר שכך יש בידו והוא חושדו ביותר צריך להודות מאותו סך הנחשד עליו פ"א וזה ברור ומזה לא מיירי לקמן ואין כאן סתירה כלל ודברי של זה לא כשל זה ודוק) ובהכי ניחא מה דקשיא למ"ד דצריך הודאת שוה פרוטה בגמרא דכתוב' דף פ"ז פטרה משבועה קאמרינן משבועת אפטרופסים ופריך הגמרא מי ידעה דתהיה אפטרופס דאמרה ליה כתוב דלא משבעת לי וקשה הא קושיא זו חלושה די"ל כבר נעשית אפטרופסת כקושית התוס' שם ולא פריך וכי ס"ד וכי אמרה לבעל דתכפור באמת פרוטה אחת ותבקש לגזול משל בעלה דאם אין כאן הודאה בחשד שוה פרוטה אין כאן שבועה ומה צריך פטורים ואטו בגזלנית עסקינן אלא לפי הנ"ל ניחא דאותו עסקי בעלה שישארו בידה יחשבו בכלל הודאה ותצטרך שבועה אף שלא תהא גזלנית כלל והדברים מוכרחים:

(ג) בשני. מעין כסף ודעת הט"ז דבפחות מיכן היסת צריך אע"ג דהוי ליה שמא מכל מקום ברגלים לדבר משביעין היסת אפילו בשמא דרבינו ברוך במרדכי יליף הא דמשביעין היסת בתיבה פרוצה מהא דתנן ואלו נשבעים מספק משום דמורה היתרה ש"מ דמשביעין משמא ברגלים לדבר ע"ש ובאמת כן משמע במרדכי שם ואני מצאתי לו ראיה ביותר לקמן סימן ר"צ בטור או' כ"ה הביא דברי ראב"ד במ"ש דצריך באפטרופס כפירה ב' כסף והודאה פ"א אבל אם אין בטענה בענין הזה אין משביעין אותו שבועת המשנה אבל משביעין היסת ונשבע להם על ידי ג"ש ועמד בזה רבינו ב"י בספרו ב"ה דהא איכא רק טענת ספק והיסת מה עבידתא וע"ש שדחק ולדברי הט"ז לק"מ דבזו משביעין היסת אבל מ"מ הואיל ורבינו מחבר בסימן ר"צ סי"ט כתב להדיא באין טוענו ברי ואין בכפירה ב' כסף והודאה פרוטה אין כאן היסת כלל והרמ"א לא הגיה כלום וקשה לפסוק נגדם וצריך לומר דתיבה פרוצה אומדנא גמורה דהוא לקחו מה שאין כן שם חשד הוא וליכא אומדנא ולכן אף כי לדינא נראה דכנים דברי הט"ז מנ"ל מקום קשה לפסוק נגד הש"ע ורמ"א אם לא כפי ראות עיני הדיין באומדנא:

(ד) דאין. אומרים מגו וכו' הרא"ש חולק וסבירא ליה בכל דוכתי אמרינן מגו לפטור משבועה רק בשבועת שוא לית מגו דהוי העזה וגבי שבועה דרבנן אמרינן כמו גבי שכיר ולכך חולק אהך דין כמו שכתב בטור וכמו שהאריך הש"ך ולכן תמה הסמ"ע לפי מה דהרמ"א הביא לקמן סי' רצ"ג דעת הרא"ש דאמרינן מגו לפטור משבועה לא הוה ליה לכתוב דאין אומרים מבלי הזכרת הרא"ש דחולק ועיי' ש"ך שביקש לחלק בין מידי דכפירה וכו' ולשיטתו הולך מ"ש בכללי מגו בפי' דברי התוספות בבא קמא אבל כבר בררתי בכללי מגו הנ"ל דאין מקום לפי' ושהוא בתכלית דחוק ועיין מש"ל ואם כן חזר הדבר בקושי'. אבל נראה בפשוט וכן משמע בפרישה דסבירא ליה דאף בתקנת' דרבנן לא אמרינן מגו דהעזה והא דאמרינן בשכיר היינו דשם הוי ממון דהא זה צריך לשלם ואי דנשבע השכיר מנ"מ לבעה"ב בשבועתו הוא ישבע על כהנה וכהנה וסוף כל סוף משלם ממון ובממון אמרינן מגו דהעזה דבלי להוציא ממון אמרינן מגו כל דהוא משא"כ כאן דכל המגו לפטור משבועה וגבי שבועה לא אמרינן מגו דהעזה ונכון ופשוט ובזה מיושב קושי' התו' כתובות דף פ"ז דלא אמרינן מגו דלא היה פוגם דאין רוצה לשקר דלא דייק והקשה הא בשכיר אמרינן כהאי גוונא אף על גב דטרוד בפועלים מכל מקום א"ל מגו דל"ש דלפמ"ש לק"מ דאמת דהוא מגו גרוע די"ל דאין רוצה לשקר רק בממון אמרינן מגו כל דהוא וגבי שכיר הוי ממון דבעה"ב צריך לשלם משא"כ בפוגם דהוא רק שבועה לא אמרינן מגו גרוע וזהו מגו גרוע ולק"מ ועמש"ל בכללי מגו והנה התוס' בב"ק דף ק"ז שהקשו בסופו בטוען נאנסו יהיה נאמן במגו דלהד"ם ותמה מהרש"א למאן לשיטת ריב"א הא הוה ליה מגו דהעזה ולר"ת הא בעי הודאה בהדי נאנסה ואם יכפור יהיה מודה במקצת ע"ש וכבר כתבתי ע"ז ישוב בסי' ע"ב וכללי מגו אך גם זה י"ל דהקשי' לר"ת דס"ל דרבנן תקון על נאנסה גרידא שבועה הא יש לי' מגו דלהד"ם וכי תקנו רבנן לעקור מגו א"כ נפשוט מיניה דלא אמרינן בתקנתא דרבנן מגו כמ"ש על מודה מקצת וזה אינו. ואפילו למה שהעליתי לעיל בכללי מגו אות קי"ב דאף לר"ת מודים דאמרינן דאינו מעיד מה דחבירו מכיר בשקרו מכל מקום הא בדרבנן אמרינן מגו דהעזה כי האי וקושי' התוס' שפיר ואין מקום לקושי' מהרש"א ודוק ומזה מבואר דסבירא ליה לתוס' בדרבנן אמרינן מגו דהעזה כהרא"ש אבל כבר אמרתי בו בסי' הנ"ל ישובים אחרים והמעיין יבחר. ויש להרמ"א ראיה לפי מה שכתב הטור לקמן בסי' ר"צ בשם הראב"ד דבעינן הודאה במקצת ועיין מ"ש בס"ק הקודם וק' הא הוי משיב אבידה דאי בעי לא מודה לי' בכלום ומגו דהעזה ליכא דהא טענו שמא ולהרא"ש י"ל באמת ס"ל אפילו בלי מודה מקצת יש כאן שבועה כדמשמע מדבריו בפ' שבועת הדיינים דהביא ראי' דשבועת שומרים צריך ב' כסף דהנך דנשבעין על טענת ספק הוי כעין ש"ש ואם כן דתקנו כעין ש"ש אף הודאה א"צ כלל אבל לפי דפסק הטור בעצמו דצריך הודאה במקצת ש"מ דלא אמרינן מגו או דטעם דכך תקנת חכמים או כמ"ש בפרישה דהא אמרינן דמורה היתר ועל פרוטה זו שהודה ליכא הוראת היתר וא"כ אף כשיכחיש השותפות הא אפילו פרוטה לא יודה וליכא הוראת היתר (ובפרט דהטעם של הוראת היתר דוחק ויותר נראה דכך היה גזרת חכמים) וא"כ ליכא מגו ודוק ועיין מש"ל בסי' פ"ט לר"י דבעי הודאה במקצת אי שייך מגו דל"ש ע"ש ותקיש ממנו לכאן ודוק:

(ה) אם. מת וכו' דבר זה מבואר ברמב"ם בפ"ט מהל' שלוחין ושותפי' וז"ל הורו רבותי שאם מת השותף שאין היורש יכול להשביע שותף של אביו בטענת שמא שהרי א"י שחושדו אביו בב' כסף ויש מי שהורה שגם היורש משביע בטענת שמא וכזה ראוי להורות שהרי היורשין משביעין אשה שנעשה אפוטרופוס בחיי בעלה עכ"ל וכ' הכ"מ לא ידעתי מה ראיה משם הא איכא לאוקמי כשחושדין אותה בב' כסף וכו' ועיין בלח"מ דנבוך בדברי הכ"מ ובהבנת דבריו. והנה כבר עמד וכ' מזה הרב מהרא"ש בסי' קי"ד ודבריו בזה ישרים דכל מחלוקת איירי דיורשים חושדים אותו דלמא גזל משל אביהם שתי כסף והרב כנה"ג כ' דלא ידע מנין לו זה למהרא"ש דיש לומר אם הם חושדים לכ"ע יכולים להשביע ודבריו בלתי מובנים דאם הם אינם חושדים כלל לשותף והיינו שאין להם ספק כלל עליו שגזל שתי כסף והוא אצלם מהימן בבירור שלא גזל א"כ מה בכך שאביהם חשדו כיון שהם מודים שהוא נאמן ובחנם חשדו אביהם שבועה זו מה טיבו הלא ממון שלהם הוא ואין לך מחילה גדולה מזה ופשיטא דאצלם בדבר ספק אי גזל או לא והיינו חשד ולפ"ז דברור דהם חושדים צ"ל דטעם רבותיו של רמב"ם משום דיאמר מה לי בחשד שלכם אני קבלתי שותף לאביכם כי היה ברור לי שלא יחשדני ובחשד שלכם איני משגיח ולאו בעל דברים שלי את ובטלה השותפות ואין לי עסק בכם ואם כן מה שנתנו הטעם הרי א"י אם חשדו אביהם בב' כסף צ"ל היינו דלא טענו ברי שאמר לנו אבינו שחשדו בב' כסף אבל בטוענים אמר לנו אבא שחשד אותך אף לדעת רבותיו יכולים להטיל שבועה דהרי נתנו טעם הואיל וא"י וכו' אפילו לדעת הרמב"ם בפ"ד מהל' טוען ביורש שאמר אמר לי אבי שאתה חייב אינו זוקקו לשבועה היינו דשם בעינן טענת ברי וליכא ברי בהוגד אפילו מפי אביו אבל כאן דמשביעין בשמא ודאי דהוי שמא ולכך יפה הקשה הכ"מ מה ראיה מהא דאמרינן בפ' הכותב דיורשים משביעין אשה דלמא מיירי דטוענים כך פקד אבינו דחשדך בכך ואם כי סתמא נאמר בגמרא סמכינן אמאי דקי"ל בעלמא דצריך לחשוד בב' כסף וזהו כוונת הכ"מ וכ"כ הכה"ג בשם תשובה כ"י וליישב קושיתו נראה דודאי אם אמרינן דאף דיורשים חושדים לא נ"מ לשותף בם כי לאו בעל דברים דידיה רק אם טוענים אבינו פקד שהוא חושדך הרי הם עומדים במקום אביהם ויכולים להשביע לפ"ז אם נתן אביהם פטורים על שבועה ולא פרט דיהיו הפטורים חלים על יורשיו מכל מקום אין יורשיו יכולים להשביע דהם בחשד שלהם לא נ"מ ואם דבאים בכח אביהם וטענתו שחשדו הא נתן פטורים ומחל חשדו ולא עדיפי הם מגברא דאתו מחמתו ומ"ש דלא חושד או דפוטר אותו מצדו ולפ"ז שם אמרינן במשנה כ' לה נדר ושבועה אין לי עליך הוא א"י להשביע אבל יורשים משביעין אותה ושאל הגמרא למה פוטרה ומשני על אפטרופס' שנעשה בחיי בעלה וק' א"כ איך קתני הוא אינו ושבועה אבל יורשיו משביעין אותה הא חשד שלו ליתא ולגבי יורשים לימא לאו בעל דברים דידי ועכצ"ל דליתא ואף על חשד של יורשים צריך לישבע ואף על גב דהך אוקימתא לא קא בגמרא היינו מקושיא אחריתא דמי ידעה דנעשה אפטרופי' אבל מכח זה לא נאיד הגמרא ושמע מינה דלדינא קאי הך הנזכר לעיל ודברי הרמב"ם ברורים:
ובהא. מיושב הקושי' שעמד כבר בפרישה עליו לשיטת הרי"ף וסייעתו דפי' במשנה הלכה מקבר בעלה לבית אביה א"י להשביע על העבר אפילו בלי פטורים דהואיל דמת ולא השביעה מחל מנלן הך דינא ואי דנתן הטעם משום מחילה היא גופיה קשיא מנלן הטעם משום מחילה דלמא משום דאין טענת היורש לזקוק אותה לשבועה וכדעת רבותיו של רמב"ם והפרישה לא תי' כלום כמ"ש דאף דנתן טעם משום מחילה מ"מ הוא גופיה מנלן דלמא הטעם כנ"ל ולפי הנ"ל ניחא דאיך אפשר לומר דלכך א"י להשביע' משום דאין רשות ביד יורש להשביע א"כ למ"ד נדר ושבועה קאי על שבועת אפוטרופסי' ולא על פוגמת כמ"ש רש"י איך קתני הוא א"י להשביע אבל יורשיו משביעין וכי יהיה בדין זה מחלוקת בין אוקימתא ועכצ"ל הטעם משום מחילה וא"כ לפי דאוקמינן המשנה דנדר ושבועה איירי דפוטרה משבוע' אפוטרופס שפיר יכולין לומר דיורשים משביעים ולא שייך מחילה דכל הטעם דמחילה הואיל ולא היה משביע בחיי' וזה לא היה יכול להשביע מחיי' דהא פטרה משא"כ בלא פטרה באמת אמרינן מחל ולק"מ ודין זה מוכרח לכל השיטות וצ"ל דפוטר גרע ממחל דפיטור שהזכיר אין לי ולא אמר אף מיורשי ע"כ אין הכוונה על יורשיו אבל כשהיה יכול להשביע ולא עשה ש"מ דמחל במחילה גמורה אם כן פקע והוי ליה כנתן לה מתנה וכן צ"לו לדעת קצת חכמי צרפת הובא בס"ס זה בב"י דלכך חלקו א"י להשביע דה"ל כמחל וקשה א"כ למה לא ישביעהו יורשים בחלקו אלא דמחילה ודאי לעולם מחל ודוק וכן מסתבר דמתחילה בשנותן פטורים אין מוחל גוף הממון שתקח דהוי דבר שלא ב"ל משא"כ אם אח"כ מוחל גוף הממון והוי דבר שב"ל ולכך אין היורשים יכולים ג"כ כלום ואצ"ל לפי דפסקו ר"ת והרא"ש הלכה כר"ש דאין יכול להשביע לאשה כלל עד שתהא תובעה כתובתה דדין הנ"ל מוכרח דאנן פסקינן כן משום דקי"ל הלכה כר"ש אבל מכל מקום לת"ק דפליג אר"ש מוכרח דיכולים יורשים להשביע וא"כ אף דנחלק ר"ש היינו באשה דאמדו חכמים דעתו של בעל למחול אבל לא בשאר אפטרופסי' ושותפים דשוה בדין ר"ש עם ת"ק ולק"מ ובפרישה תמה בזה ולק"מ ועיין מש"ל סי' מ"א ס"ק יוד ומזה גם קושי' הט"ז כאשר כ' בשמו הב"ש א"ע סי' צ"ו מיושב דכאן פסק המחבר דיורש יכול להשביע בסתם ואלו בא"ע הביא ג"כ דעת ר"ה גאון והרי"ף דא"י להשביע הואיל ולא השביע בחייו מחל על השבועה דהש"ע לא נחי' כאן אלא להודיע גופו של הדין אי היורש יכול להשביע ולא נחית בזה אי הוה מחילה ונ"מ היכי דנתן פטורים מעצמו ולא מיורשיו א"כ ליכא למימר דמחל הואיל ולא השביע בחייו דהא לא היה אפשר דפוטר אותו וא"כ קמ"ל דלא כרבותיו של רמב"ם דרשות ביד היורש להשביע ואם לא נתן פטורים בחייו תלי' במחלוקת דשם ולק"מ כי עיקר הכוונה כאן להודיע דרשות ביד היורש להטיל שבועה ודוק:

(ו) המשלח. וכו' נראה דרמב"ם מיירי באומר לו קנה לי או מכור הפירות וחפצים כפי אפשרי א"כ מורה היתר אלו קניתי קצת יותר ביוקר או מכרתי בזול הלא היה ג"כ צריך להסכים רק כחי ועוצם ידי עשה זה למוכרו או לקנותו בשער הזה א"כ אף מעכב בידו משל המשלח ומורה היתרא אבל השולח מעות ביד פלוני ליתנם לפלוני וזהו טוען החזרתים וכדומה אין כאן שבועת המשנה לכ"ע כי מה מורה היתרא שייך בזה ומה אהני ליה זוזי יהיב זוזי שקל מתחילה ולכך אין לו עליו במכחישו בטענת ברי רק היסת וזה נכון ובזה מסולק תמיהת הרשב"א על הרמב"ם מהך דאמרו בקדושין הן הן שלוחיו וכו' דקודם תקנת היסת היו נאמנים בלי שבועה כלל וכ"כ הרמב"ם גופי' בפ"א מהל' שלוחים וש"מ דאין על השליח שבועת המשנה דלפמ"ש ניחא בכה"ג אף הרמב"ם מודה דלא שייך בזו הוראת היתר כלל וא"ש. ובזה ארווח לן מה שעמד הסמ"ע וגם אני בתומים נלחצתי לחלק למה האומר לחנוני תן לפועלים מה שירצו אין על החנוני שבוע' משנה אם אין הפועלים מכחישים והמוציא הוצאות צריך לישבע דלפי מה שכתב' ניחא דבמוציא הוצאות דאין הדבר קצוב ומורה היתרא אלו הייתי מוציא דינר יותר הא היה מוכרח גם כן להתרצות ואם כן אנכי שקמצתי פועל ידי ישולם לי ומורה היתרא מה שאין כן מה שהוא נותן לפועלים שכרם לא הרוויח לבעה"ב כי לא יוותרו הפועלים לבעה"ב פ"א ואם הוא לא נתן להם כל שכרם יחזרו על הבעה"ב ולא שייך כאן מורה היתרא כלל ובאמת כתבתי לעיל האומר תן לפועלים אכילה ושתיה מה שיצטרכו צריך לישבע כמה נתן דמור' היתר' דקומץ שלא הרבה ליתן להם והי' הכל עליו לפרוע ודוק:

(ז) יש. מי שאומר שאם פטרו כו' הרב המחבר סתם כאלו אין חולק ואולם בנ"י הביא דרמב"ן בשם גאון חולק והנה יש להבין ג"כ דכל ראי' חכמי צרפתים אשר כתב הב"י בס"ס זה הוא מ"ש הרא"ש בפ' הכותב בשם חכמי נרבונ' דהקשו במה דקתני היורשים משביעים אותה על עתיד ולא על עבר ופי' רש"י דפטר' משבועה איירי מה קמ"ל הא תנא לי' רישא ולכך פי' דהא דקתני משביעי' אות' על עתיד ולא על עבר לא לצדדין קתני לומר על עתיד אם עסק' מכאן ולהבא ולא על עבר אם לא עסק' להב' רק שבה לבית אביה כי אם קמ"ל אפילו דנשבעין על הבא מכל מקום א"י להשביע ע"י ג"ש על עבר ומזו נסתעף דינם ואם כן קשה לר"ה גאון והרי"ף דס"ל דהא דקתני היורשים משביעים אותה כו' לא מוסב על פטרה משבועה רק אפילו לא פטרה מ"מ א"י להטיל עליה הואיל והאב לא השביעה א"כ אין כאן ראיה דא"י לגלגל דשפיר יש לומר דלצדדין קתני כמ"ש והרב ב"ש סבירא ליה דאף להרי"ף הפי' דאם נשבע על הבא מכל מקום א"י להשביע על עבר בג"ש וא"כ הדבר במכ"ש מה בסתמא אמרינן דא"י לגלגל מכ"ש בדמפרש הפיטור אך באמת אין זה מוכרח דלהרי"ף אמרינן לצדדין קתני ולא איירי כלל מג"ש דהא המעיין ברא"ש יראה להדיא דחכמי נרבוני' הוציאו זאת מכח קושי' דמשנה יתירה אבל לא מפשט' דמשנה וא"כ להרי"ף וסייעתו אין כאן הוכחה ובאמת הב"ח וח"מ עמדו בזו דלהרי"ף אין כאן ראיה דפטורין אף לג"ש מהני ובחנם השיג הב"ש. ואפילו לס"ד דפיטור השבועה הוא מאפטרופסית ומכל מקום אין מועיל לגבי יורשים מכל מקום סיפא דקתני היורשים משביעים וכו' יש לומר דקאי כשלא פטרה כמ"ש הרי"ף ומכל מקום א"י להשביע על עבר דמחל לגבה הבעל משא"כ ברישא כשפטרו אין כאן מחילה וכבר כתבתי בס"ק הקודם דמחילה עדיף מפוטרו משבועה ועכצ"ל כן דאל"כ הך סיפא איך מתוקמא ואי כפי' חכמי נרבונ' עדיין מנ"ל לרי"ף פירושו דלמא כחכמי נרבונ' ועוד אי סבירא ליה להרי"ף כדעת חכמי נרבוני' מנ"ל לומר דמסתם בלי פטורים אין היורשים יכולים להשביע דלמא אדלעיל קאי בפוטרה וכמ"ש רש"י ולא הוי משנה יתרת' דקמ"ל דא"י לגלגל וצ"ע. ואולי י"ל דבאמת קשה מנליה להרי"ף דלמ' כדעת חכמי נרבוני' אלא דדייק ממשנה דקתני הלכה מקבר בעלה לבית אביה או שלא נעשית אפטרופסי' א"י להשביעה ואם זה כפי' רש"י דקאי שפטרה מיורש כבר תנא לי' וכן מה שאמר אח"כ חזרה לבית בעל' ונעשית אפטרופס' יורשים משביעין להבא ולא לשעבר ג"כ מיותר דפשיט' דאין משביעין לשעבר דהא קתני מקדם דאם לא נעשית אפטרופסי' דאין משביעים אותה. ומה יוסיף בשביל שנעשית אפטרופסי' להשביעה על עבר אלא ודאי תרתי קמ"ל דמתני' בכל אופן מיירי הן פטרה והן לא פטרה ולכך קתני דאם שבה לבית אביה ולא נעשית אפטרופסי' דא"י להשביעה אפילו לא פטרה משום דה"ל כמחל: ואח"כ קתני דאם נעשית אפטרופסי' דמשביעין אותה להבא ומכל מקום לשעבר אין משביעין אות' על ידי ג"ש ולא מבעיא בשלא פטרה ולא השביעה דהוה ליה כמחל פשיטא דא"י לגלגל דאין אחר מחילה כלום אלא אפילו פטרה דלא הוי כמחילה כהנ"ל דהא א"א להשביעה מכל מקום א"י לגלגל ודברי המשנה ברורים דתרתי קמשמע לן דקאי לכל אופנים הן פטרה סתם הן לא פטרה כהנ"ל והמשנה מדויקת ביותר לשיטת הרי"ף משיטת רא"ש וחכמי נרבונ' דקשה בסיפא תרתי ל"ל כמ"ש וא"כ הדין דין אמת לכל הפוסקים ודוק כי לענ"ד דברי המשנה מסייעי' להרי"ף ואין להקשות לחכמי נרבונ' דדייקי מיתורא דמשנה דאין מגלגלין בשנתן פטורים א"כ קשה הא דבעי הגמרא סוף שבועות אי מגלגלין על שבועה דרבנן תפשוט מהכא דהא היורשים אין להם על האשה רק שבועה דרבנן אם כן אם אין מגלגלין מה קמ"ל די"ל בס"ד י"ל דלא מוסב על דנתן לה פטורי' כמ"ש הרי"ף באמת והא קמ"ל דאין מגלגלין בדרבנן או י"ל כמ"ש הב"י ס"ס בשם חכמי צרפית דלכך בחלקו ונתחייב לו שבועה ממ"א דמגלגלין דהוי כאלו נתן לו פטורים ע"ת עד שיתחייב לו שבועה ממ"א וא"כ אין זה ג"ש דהוי כאלו נתן לו זמן עד שיתחייב שבועה ממ"א וכשנתחייב חזר וניעור שבועה ראשונה ולק"מ אך בסברא זו אין מקום לקושי' הרשב"א דהקשה למ"ד דאין מגלגלין בשמא על שבועת שמא מהא דנתחייב לו שבועה ממ"א דמגלגלין דמשמע אותו שבועה שבועת שותפים דלפי מה שכתב' לק"מ דהוי רק תנאי ושבועה ראשונה חוזרת וניעור וא"ש:

(ח) שאפילו. הודה אינו מתחייב אלא שבועה הקשה הסמ"ע הא דעת ר"ה גאון לעיל סי' פ"ז דיכול להשביע היסת שנתחייב לו שבועת התורה ואף אם מודה לא יתחייב אלא שבועה ותי' דהכא עדיין לא נתחייב בב"ד שבועה ועיין מ"ש לעיל בסי' ע"ז בדברי ר"ה גאון ולק"מ דשם מיירי דטוענו ברי חייב לי ע"ש ס"ק כ"ג. והרב הש"ך כ' דבלא"ה לק"מ דכאן הוא שבועה דרבנן ותקנתא לתקנתא לא עבדינן ואין דבריו נראים דלדעת הסוברים כרי"ף בחשוד שבא ליטול בשטרו דמפסיד הא כ' הרא"ש בפ' הכותב להדיא בטעמו של הרי"ף דכי אמרינן תקנת' לתקנתא לא עבדינן היינו בשבועת היסת אבל שבועת המשנה דינה כשל תורה ועבדינן תקנתא לתקנתא וכאן הא איירי בשבועת המשנה ויפה הקשה לשיטה זו שהוא הרמב"ם דסבירא ליה כהרי"ף רבו ואיך יסתום הש"ע מה דכתבו לעיל בסי' צ"ב במחלוקת:

(ט) אלא. פחות כתב הסמ"ע דמכל מקום לא הוי מודה מקצת שיתחייב ש"ד דמיירי דהתובע אמר ב' דינרי' מגיע לי משותפות ולא נתת לי רק דינר אחד והוא אומר שלא מגיע לו רק דינר שכבר קיבל ולא ידעתי דעם כל זה לא הועיל דהא הש"ע ומכ"ש הטור דכ' דין זה גם כן והם סבירא ליה דבשבועת שותפים בעינן הודאה במקצת ואם כן ע"כ הודה בפרוטה וקושי' במקומו מה טיבו של היסת הא ע"כ הודה בפרוטה ולפי הנ"ל בס"ק ב' דבזה אפילו הילך מהני אם כן לק"מ דיש לומר דאמר הילך אם כן שבועת שותפי' מחייב אבל לענין מודה מקצת לא הוי ולכך אין כאן רק היסת מיהו אפשר דמזה אין כאן ראיה דיש לומר דטענו מזה חיטין בבירור ומזה שעורים בלי בירור רק חשדו אולי עכבו והוא כופר בחיטין וחצי מדה שעורים מודה וא"כ מודה מקצת לא הוי דהא אין הודאה ממין טענה דלא תבעו רק חיטין ועל שעורים לא היה כלל טענת ברי משא"כ לענין שבועת שותפים הרי ההודאה וכפירה בשמא בחד מין בשעורים וא"ש ואם כן גם קושי' הסמ"ע בזה מיושב דמה שאמר פחות היינו שעורים ולק"מ.

(י) שאין. שותף מנשבעים ונוטלים לעיל סי' צ"א אמרינן כל מי שהוציא הוצאות ברשות והאי ידע והאי לא ידע משתבע הך דידע והקשה בספר שב יעקב חלק ח"מ שאלה ז' הא אף בזה שותף הוציא ונתן ונשא ברשות למה לא ישבע ויטול ובפרט שהרמב"ם גופיה כתב בפ"י מהל' גזלה כו' שותף כיורד ברשות ומה שהוציא ידו על עליונה ונוטל בשבועה ותי' הוא דבנדון זה שהטילו שני שותפים לכיס סך מה לישא וליתן בו יכול לומר שלא הורשיהו לו סתם אלא על ממון שיש לו בשותפות דלא הוה מוציא בזה הדין נותן שיהיה נאמן בשבועה אבל להוציא עוד ממון לא היה מעולם דעתו שיהי' נאמן בשבועה רק הממע"ה והא דלא התנה דלא אסיק אדעת' שיהי' היזק יותר מממון שיש לו בשותפות משום הכי רצה לפסוק במי שלא הטיל מחלקו כלום ונשתתף על חצי רווח וחצי הפסד ברור דהכונה שאם ישבע שישלם ולא שייך בזה כי שותף אין מנשבעים ונוטלים ע"ש ואמת כי דבריו לקוחים כמ"ש מעצמו מדברי רדב"ז ח"א סי' ק"ב דכ' ג"כ בזה הלשון שאין זה דומה למ"ש הרמב"ם שאין שותף מנשבעים ונוטלים דהתם לא היו משותפים רק באלו ת"ר זהובים שהטילו לכיס ולא היה בדעת ראובן שישבע שמעון ויטול מה שבביתו כו' עכ"ל אך עם כל זה אין לזה שרש ועיקר כי דבריהם דחוקים דמי הגביל זה שכך דעתו על מה שהניח אסיק אדעת' שיהיה היזק ומנה יותר לא ת' זה' אסיק אדעתיה שיהיה היזק ות"ק זהו' היזק לא אסיק אדעת' ועוד הא בממון שמניח הורשהו כמ"ש בעצמו וא"כ למה במנה הנשאר יטול חלקו הא ע"ז כפי המעות שהניח הרשהו ולמה יטול נון זהובים והא כ' להדיא דלא אסיק אדעתא שיהיה יותר היזק מממון שיש לו בשותפות הא במה שיש לו בשותפת אסיק אדעתא וכן הרדב"ז כ' שלא היה בדעתו שישבע ויטול מביתו א"כ ק' גם כן הך נון זהובים למה יטול הא הוא ממעות שמונח בשותפ' אלא דבאמת כל הפסד לא אסיק אדעתא יהיה רב או מעט ולכך לא דמי כלל למוציא הוצאות דשם נחית אדעתא שיוציא ולא סגי בלא"ה שיוציא רק הספק אם רב או מעט אם כן כיון דנחית ברשות להוציא תקנו חכמים שיטול בשבועה אבל בשותפ' וכי נחית מתחילה שיהיה ודאי פחת בשותפות אלו כן לא היה משתתפים רק כל דעתם ומחשבתם לרווח רק התנו שאם יהיה פחת שישלמו ג"כ אבל מ"מ דעתם על הרווח ולא נחתו כלל אפחת והפסד וכמ"ש ג"כ דלא אסיק אדעת' שיהיה פחת ולכך לא התנה וא"כ אין זה דומה כלל למוציא הוצאות בשום אופן ולכן מ"ש דהטיל לכיס או לא מ"מ לא נחית אדעת' דפחת וגם לא אסיק דיהי' פחת (וכמ"ש הוא בעצמו ואין גבול לומר סך כזה אסיק וסך כזה לא) ופשיטא דכוונתו לשלם הפחת אם יתברר בעדים או שיהי' הוא יודע מפחת דאטו ברשיעי עסקינן אבל להאמין לו בשבועה לא תהא כזאת בישראל ואם כן יטול הוא בשבועה כל אשר לו ויאמר שהפסיד אלף אלפי דינרים ואין לזה שורש וסברא ואלו היה ספק שקול וסברא נכונה מכל מקום אין להוציא מיד מוחזק אם לא בראיה מוכרעת מש"ס ופוסקים אף מכ"ש בסברא קלושה כזה ובפרט שהך דין המוציא הוצאות רק מתקנת חז"ל וכל דבר ספק בתקנה והבדל קל חזרינן לד"ת ואין יוכל ליטול והדרב"ז גופי' ל"א רק לסניף בעלמא כי אמר שם יותר טעמים ונמוקים וח"ו להוציא ממון בזה והעושה כן מעוות הדין:

(יא) ונוטלים. משמע הא מודה דנפחת צריך לשלם מביתו והקשה הב"ח וכן משנה למלך הא הטור ומחבר פסקו לקמן סימן קע"ו ס"ו דאין שותף צריך לשלם מביתו כלל רק מה שהוטל לתוך השותפות מפסיד והב"ח רוצה לחלק בין הפסד שבא מחמת מו"מ או שלא מחמת מו"מ וזה דוחק ובאמת המדייק בלשון הרמב"ם שכתב שנפחת מהקרן ת"ק זהובים מלת קרן מיותר אלא להורו' נחן שכבר הרוויחו בו סך מסוים וחלקו ונטל כל אחד חלקו רווח ואח"כ נפחת הקרן ת"ק זהובים אם כן אילו מודה בפחת צריך לשלם לכ"ע אפילו לרמ"ה דרווחא לקרנא משתעבד ואם כן הרווחים שכבר קיבל צריך להחזיר לתשלום קרנו של השני ומהכ"ת יטול הוא רווחים והשני יפסיד הקרן ולכך נתן טעם דלא מהימן ליה כלל ואין מנשבעים ונוטלים ולא קשה מידי.

(יב) ישלם. מביתו נראה דמיירי באופן דל"ל מגו דקלתי' ולכך צריך לשלם החצי מביתו אבל לוי מכל מקום פטור הואיל ושטר על שם שמעון ושמעון מודה דהוא פרוע מה איכפת לוי שראובן אבל מכל מקום כיון דשמעון ל"ל מגו חייב לשלם החצי אבל אם א"ל מגו דקלתי' והיה כובש השטר אם כן יש לו מגו אף נגד ראובן ואין צריך לשלם החצי במגו דהיה כובשו ולא היה נודע לראובן כלל ואמת יש פנים לומר כיון דכל מה שהוא בחזקת שותפות הוא בחזקת שניהם אפשר דהוי בגדר מגו להוציא אך הואיל לקמן סימן ק"ח ס"ח דכתב דעת הראב"ד דאחד מאחים שאמר על שטר שהניח מורישו דפרוע הוא דנאמן במגו ולא קשיא שצריך לשלם מכיסו חלק שארי אחים דהפסיד להם בהודאה נראה כמ"ש ביש לו מגו אף נגד השותפים ואחים נאמן וכאן מיירי דאין לו מגו רק הואיל וכתב על שמו נאמן לגבי לוי בכל אופן:

(יג) אין. שמעון נאמן וכו' הקשה הסמ"ע לקמן סימן ק"ח סקכ"ט דלקמן הביא דעת הרא"ש דאפילו יוצא מתחת יד אותו שאמר שפרוע הוא מכל מקום אין נאמן לחוב לאחרים וכאן סתם דאם השטר ביד שמעון אף דידוע דהוא ממון של שותפות מכל מקום נאמן אפילו על חלק ראובן ותירץ דהכא שאני דנכתב השטר על שם שמעון ואף דנזכר בו שהוא ממון שותפות מכל מקום הואיל ועל שמו נכתב והשטר בידו נאמן ע"ש ומלבד דדבריו דחוקים דמה נ"מ אם כתב על שמו או לא כיון שמוזכר בתוכו שהוא ממעות שותף אף גם דהא ס"ס ע"א מבואר בשטר שנכתב שחייב לראובן או לשמעון והם שניהם שותפים בחוב ואחד אומר דפרע דאין נאמן להפסיד חלק חבירו כיון שהשטר בידו הא אלו שטר ביד המודה היה נאמן אף דנכתב על שם שניהם. ולכן העיקר כמ"ש הב"ח דבשותף שבידו מתחלת המעות לישא וליתן בו ולהלוות לאחרים ולקבל פרעון הרי הימנוה מתחילה והיינו כמו שליש דהא היה יכול ליקח המעות ולאבדו ולכך נאמן דה"ל שליש כשטר בידו אבל לקמן בסימן קי"ח דהגיע ליורש השטר מאביו ואחי דשמטי מהדדי אם כן אין כאן המנותא ולכך סבירא ליה להרא"ש דאין נאמן אפילו שטר תחת ידו ועיין מש"ל בסימן ק"ח באריכות:

(יד) שלא. פרע וכו' דעת הסמ"ע דכ"ז שאין הוא מברר שבאמת לא פרע ולוי טען שפרע מ"מ פטור מלשלם אף שהוצרך לגוי לפרוע דהוי ליה עלילה ואין אדם נתפס בעד חבירו. ודבריו תמוהים דהא לוי פושע דלא פרעו לגוי בעדים דידע דראובן ערב והם בתר ערבא אזלי והא דעת הרבה מחברים דאפילו גבי חנוני על פנקסו ד"ת פטור דהוי ליה לפורעו בעדים רק מכח תקנה אמרי' דלא אמר ליה הב בסהדי מכ"ש בזה דאין בו תקנה כלל והוא לגבי גוי אשר פיהם דיבר שוא דלא ה"ל למפרע רק בעדים ודעת מהרדב"ז בתשובה דאפשר לגבי גוי לא שייך תקנה דלא אמר ליה הב בסהדי דגבי גוי סתמא כפי' ומכ"ש בנדון זה ועוד הא אנן קאמרינן להו מתחילה כיצד יעשה ואמרי' שיתן כתב וכו' ואם כן למה ל"א ליה לא תתן לגוי אלא בעדים או בשטר פטורים והלא כך העצה היעוצה מפי ב"ד והבא לימלך ודאי דמורין כן ואיך נותן תחילה מכשול שיתחייב עצמו ליתן מכשול שיהיה זה נספה בלי משפט ול"א ליה דלא יפרע כלל לגוי רק בעדים ושטר כדי שיהיה זה לא יפסיד מעותיו אלא ברור והאמת אם טען שפרעו לא משגיחין ביה דהוי ליה למפרע בסהדי ולכך אם יברר הוא בעדים דפרע לגוי חייב לשלמו דאנן סהדי דלא פרעו דהוי ליה למפרע בעדים וזה ברור ונכון דאין לך פושע גדול מזה.

(טו) והעדים. יכתבו הודאת שמעון כתב הסמ"ע ס"ק ל"ז דיש הבדל בזה לעושה לו שטר דשם מתחייב בהחלט משא"כ בזה שאם יפרע שהדין ביניהם ודבר זה אין לו שחר כי מה דין יהיה ביניהם הא אין אחר הודאתו כלום ואם שהוא ע"ת אם יצטרך לפרוע לכותי גם שער חיוב שיעשה ברור שיהיה על תנאי הזה ועוד תירץ הסמ"ע דיש הבדל דעדים אין כותבין שום חיוב אלא הודאה גם כן לא הבנתי דהיינו הודאה היינו חיוב ובאמת הבדל פשוט יש דברישא לעושה הוא שטר יש לו דין שטר ונפק קלא וכדומה משא"כ בעדים שהם כותבים הודאה הוי ליה רק מלוה ע"פ והודאה בעדים וזהו נכון דמה לו לעשות מלוה בשטר הוא אין חייב לגוי רק מלוה ע"פ אלא דקשה לי בממ"נ אם אינו אומר לעדים כתבו הא אין בעדותם ממש כלל דהוי ליה מפי כתבם וכמה טרחות טרחו התוס' במחאה איך יועיל בשלא אמר כתבו ואי אמר לעדים כתבו היינו שטר גמור כדאמרינן הודאה בפני שנים וצ"ל כתבו ועיין לעיל סימן ל"ט ולכן מרא דהך הוא הרא"ש בתשובה וליה לק"מ דכבר בררנו לעיל סימן ל"ט דדעת הרא"ש אפילו לא אמר כתבו אם נתקיים הוי כמלוה על פה ואם כן אתי שפיר דהוא לא יאמר לעדים לכתוב רק יכתבו מעצמן הודאתו ויהיה לו כל תוקף מלוה על פה בעדים ולא כמלוה בשטר אבל על רבינו המחבר דפסק לעיל סימן ל"ט ודוכתי טובא דלא מהני כלל בלא אומר כתבו צ"ע דלא הוי לי' להעתיק תשובת הרא"ש וצ"ל דכשכותבין בלשון שטר הוי ביה אחריות נכסים וסתם שטר אחריות ט"ס אבל בזה אף שצוה לכתוב הודאה אין בו אחריות ט"ס וצ"ע:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.