תומים/חושן משפט/לט

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

תומים ‏ חושן משפט לט

(א) או שהודה בפני עדים כו'. כתב בהגה"א פז"ב הא דמהני קנין בהודאה היינו שקנו מידו שיתן עד זמן פלוני אבל אם אמר סתם הנני מודה לך בקנין בפני עדים שאני חייב לך לא ידעתי על מה יחול הקנין הואיל ולא מקנה לו עתה שום דבר סמ"ע. וזהו לפי הגי' שלפנינו וכן נראה שהוא גירס' הב"י דסיימו הג"ה ולא אמרינן דאהני שלא יוכל לומר פרעתי בפני פלוני ופלוני והלכו למד"ה. וא"כ מסיק הדין דלא מועיל קנין בהודאה אבל לפי מ"ש הב"ח נראה דהיה גירסא אם לא דאמרינן דמהני שלא יוכל לומר וכו' וא"כ אף הג"ה במסקנא לא החליט דאינו מועיל דאולי הוא לענין דאינו נאמן בפרעון. אמנם הרב ב"י בספרו בדק הבית תמה על בעל הגהות דלמה לא יועיל קנין לשעבד נכסים מה שלא היו משועבדים במלוה ע"פ. ותי' הרב הב"ח דגם זה אין צריך לקנין דאף במלוה ע"פ הנכסים משועבדים דקיי"ל שעבודא דאורייתא. ודבריו דחוקים חדא דא"כ אף בשעת הלואה אם נתן שעה קודם הקנין המעות דכבר נשתעבדו נכסים א"כ על מה יחול הקנין אח"כ. ועוד דכיון דעכשיו הפקיעו חז"ל שעבוד למלוה ע"פ ותקנו דמע"פ אינו גובה ממשעבדי מה נ"מ אם יש שעבודא דאורייתא סוף כל סוף עכשיו פקע שעבודא ובקנינו חוזר וניעור בשיעבוד של תורה לחול. ולכן נראה ברור דהגהת הרא"ש הלך לשיטתו דכתב בכתובות ריש פרק אעפ"י אהא דאמרינן קנו בפני שנים אצ"ל כתבו דאתיא דלא כשמואל דסבירא ליה אחריות ט"ס הוא דלשמואל צ"ל כתבו דשמא אינו רוצה שיגבה ממשעבדי וכו' עכ"ל וצ"ל דדעתו כדעת הנ"י ויתר פוסקים דסבירא להו אעפ"י דסתם קנין לכתיבה עומד לא אמרינן כי דעתו על משעבדי ולכך דלא מהני קנין לגבות משעבדי ואם כן איך יכתוב דהוי אחריות ט"ס ולכך סבירא ליה דלא אתי' לשמואל ואם כן אף הא דאמרינן הודה בפני שנים וקנו ממנו אצ"ל כתבו היינו למ"ד אחריות לאו ט"ס הוא אבל למ"ד אחריות ט"ס הוא אין לכתוב כמ"ש שם דא"כ אחריות ט"ס והא קנין אינו לגבות בו ממשעבדי לדעתו. ולפ"ז שפי' תמה הגהת הרא"ש על מה יחול הקנין דכיון דבקנין ובכתיבה לא נשתעבדו נכסים דהא אתיא למ"ד אחריות לאו ט"ס הוא ולא קשה קושית הב"י דהא חל על נכסים משועבדים דהא לא נשתעבדו הנכסים ואחריות לאו ט"ס ושפיר תמה אבל לפי דקיי"ל אחריות ט"ס הוא. וגם בקנין נשתעבדו נכסים ולכך קיי"ל אפילו לדידן דקי"ל אחריות ט"ס דקנו ממנו כותבין אם כן שפיר קאי סברת הב"י דהא חל הקנין על השיעבוד נכסים ולק"מ ויפה עשו כל הפוסקים שהשמיטו הך דינו של הגהת הרא"ש:

(ב) גובה מנכסים משועבדים כו'. הרב ב"י נתן טעמא דשעבודא דאורייתא והרב הש"ך האריך בס"ק ב' דהוא ספיקא דדינא כי מצאנו חולקים גדולים חקרי לבב שחולקים ודעתו להכריע בהך סברא אלא שלא מלאו לבו להכריע נגד הנך רבוותא ואני כבר כתבתי כי לא להכריע באתי ולא איש דברים כאלה אנכי. אך לא ידעתי אם מנין הראוי הוא לומר עליו קים ליה כי הרי"ף והרמב"ם והרמב"ן והרשב"א וריטב"א והש"ך לא ראה חדושי רשב"א לקדושין ולכך לא הביאו אבל שם מבואר כי קי"ל שעבודא דאוריי' וכן הביא שם בשם ראב"ד דמפרש הא דאמרי' במס' קדושין הלכתא מלוה ע"פ גובה מיורשים דשעבוד' דאורייתא סוגי' דגמרא קאמרה ולא ר"פ דר"פ אמר לטעמיה בסוף ג"פ משום נעילת דלת דשעבוד' ל"ד וסתמא דגמרא קאמר הטעם משום שעבוד' דאורייתא לא מטעמיה דר"פ וכו' הרי בביאור דהראב"ד סבירא ליה שעבודה דאורייתא וכמ"ש הש"ך גופי' דכן כתב בהשגות בהל' עירוכין ומה שנראה מתשובת הראב"ד בבעה"ת שער ס"א דסבירא ליה כר"פ דשעבודא ל"ד אין כ"כ ראיה דהתם נראה לברר ולדחות דברי הטוען דטען עליו שעבודא ל"ד והשיב אם כן אף במלוה בשטר ל"ד ע"ש וכ"כ הרא"ש ומה שהקשה עליו הש"ך נברר דלק"מ וכ"כ היש"ש וכן כתב הר"ן בפ' שבועתהדיינין דקיי"ל שעבודא דאורייתא וכ"כ הטור להדיא לקמן בסי' פ"ח דקי"ל שעבודא דאורייתא ואם כן אף דנימא דתוס' ומרדכי ועיטור חולקים צא וחשוב כיון דהרי"ף והרמב"ם ורמב"ן ורשב"א וריטב"א ורא"ש והטור והר"ן והראב"ד והיש"ש כולם הסכימו כא' דשעבוד דאורייתא הלא אחר רוב כזה ודאי להטות ולא שייך קים ליה אלא דבאמת לא מצינו בתוס' ברור דסבירא ליה להלכה דשעבוד' ל"ד דהא הם מפרשים רק בדברי ר"פ דלא יהיו דבריו סותרים בב"ב דאמר שעבודא ל"ד להך דאמר בקידושין ש"ד ולכך העלו דכן עיקר כר"ח דמודה ר"פ דמלוה כתוב' בתורה הוי ש"ד אבל בשאר מלוה שעבודא ל"ד וזהו הכל במילתא דר"פ אבל בשביל זה אין כאן ראיה דהלכה כר"פ דר"פ ודאי סבירא ליה של"ד כדאמרינן פריעת ב"ח מצוה וכו' דמזו דייקי וכמ"ש הש"ך דסבירא ליה שעבוד' ל"ד אבל אנן לא קי"ל כר"פ בזה והלא הרמב"ן וריטב"א ורשב"א כולם מפרשים במילתא דר"פ דסבירא ליה שעבוד' ל"ד ואין בזה ספק אצלם כלל רק העלו דאף דאמת כן בדברי וכוונת ר"פ מ"מ אין הלכה כמותו דקי"ל כר"י ור"ל ע"ש שהאריכו וכמו דסבירא ליה לרמב"ן וסייעתו כן י"ל בתוס' דהא התוס' לא הזכירו כלל מפסק הלכה רק הם פי' מילתא דר"פ דלא יהיו דבריו סותרים אבל בשביל זה אין כאן פסק הלכה וכן תוס' מהרי"ד לא דיבר כלל מענין פסק הלכה רק מפרש דברי ר"פ ע"ש אדרבא משמע מדברי פי' ר"ת בב"ב דף קכ"ה ד"ה לטעמי' דפי' הא דהקשה הגמרא על ר"נ דסבירא ליה גבו קרקע אין לו מהך דיתומים שגבו קרקע בחוב אביהם ב"ח חוזר וגובה מהם ומשני הגמ' טעמא דבני מערבא קאמר וליה לא סבירא ליה דר"נ באמת סבירא ליה אם גבה קרקע או מעות יש לו מכח הך דיתומים שגבו קרקע ע"ש ולא סבירא ליה כפי' רשב"ם דלמסקנא אמרינן טעמא אחריני אית בי' משום דשם משתעבד מדר"נ ואם כן מוכח ע"כ דהך יתומים שגבו קרקע תלי' ג"כ בהך אי שעבודא דאורייתא דאי אמרי' זהו אף למ"ד שעבוד' ל"ד אם כן איך פריך מיניה מהא על הך דר"נ דאמר גבו קרקע אין לו דהא י"ל ר"נ סבירא ליה שעבודא ל"ד ולכך גבו קרקע אין לו כמבואר בסוף גט פשוט. ומ"מ סבירא ליה דיתומים שגבו קרקע וכו' דזהו לא תלי' כלל בשעבודא דאורייתא ועכצ"ל דגם הך תלי' בשעבודא דאורייתא ושפיר פרכינן אהדדי. ואם כן כיון דהך דינא קי"ל דיתומים שגבו קרקע ש"מ שיעבודא דאורייתא ונראה דלזה ראיה כיון הרשב"א לקידושין דכתב דמהא דרבא דסבירא ליה דיתומים שגבו קרקע ש"מ דש"ד דבסיף גט פשוט מוכח דתלי' אי שיעבודא דאורייתא ובאמת שם לא נזכר דבר כלל מהך מימרא אלא דכוונתו דבגמרא אמרינן הך דגבה קרקע יש לו תלי' בש"ד ובגמרא הנ"ל בפ' י"נ פרכינן אהדדי ש"מ דאף זו תלי' בהך שיעבודא דאורייתא דאל"כ לא פריך הגמרא מידי ודוחק לומר דכל קושי' בגט פשוט הוא לרבה דלדידי' תלי' הך דגבה קרקע בש"ד דהוא סבירא ליה אי קדים סבתא וזבין וכו' אם כן אי לאו ש"ד אינו טורף אבל ר"נ י"ל דלא סבירא ליה הך טעמא כמ"ש התו' שם דיש עוד טעמים ואם כן אין כאן ראיה זה דוחק. ואם כן ע"כ מוכח דסבירא להו לתוס' דקי"ל שעבודא דאורייתא כרבא ור"נ. ואם כן לא קי"ל כר"פ וכן בעיטור לא נזכר רק תי' התוס' דלא קשה ר"פ אהדדי אבל לא מצינו דיסבור להדיא דשעבודא ל"ד. ובאמת לפי מ"ש הש"ך לחלק בתו' בין מלוה הכתובה בתורה לשארי מלוה יש להבין הא דפריך הגמרא בב"ק דף מ"ג לר"נ לוקמי כגון שגבה קרקע דמה קושי' דילמא הא דסבירא ליה גבה קרקע לי' לי' משום דסבירא ליה שעבודא ל"ד וגם אין דרך לפרוע בקרקע כמ"ש התוס' שם ולכך סבירא ליה דאין לו אבל בניזקין דסבירא ליה ש"ד באמת מודה דגבה קרקע יש לו ושם מיירי בנזיקין ולק"מ דלכך גבה קרקע יש לו דכמש"ל דגמ' תלי' הך דגבה קרקע בש"ד או לאו וצ"ל דסבירא להו לתו' דאין מלוה הכתוב בתורה עדיף מן מלוה שנכתב שעבודו בפי' בשטר. וכמ"ש הרשב"א בגיטין דבכה"ג הוי כעין מלוה הכתובה בתורה וכן כתב בקידושין וכך דייק ליה הלשון מלוה כתובה בתורה ככתובה בשטר ש"מ דבשטר הוי ש"ד והיינו כשנכתב השעבוד בפי' וכ"כ הש"ך גופי' וכן מוכח מתו' ב"ב דף קכ"ו ד"ה ואין הבכור וכו' דהקשו ר"פ אהדדי דפסק הלכתא דאין בכור נוטל במלוה פי' גבו קרקע משמע דשעבודא ל"ד ור"פ סבירא ליה בפ"ק דקידושין דש"ד והניחו בצ"ע וצריך תלמוד לכאורה מה קושי' הא התו' העלו בסוף ב"ב ובקידושין דמלוה הכתובה בתורה הוא דסבירא ליה לר"פ ש"ד אבל בשארי מלוה סבירא ליה שעבודא ל"ד. אלא דסבירא ליה לתו' אם נכתב בשטר הוי חד דינא עם מלוה הכתובה בתורה ואם כן עדיין קשה למה סבירא ליה סתם גבו קרקע אין לבכור הא בהניח אביו שטר שיש בו שעבוד נכסים מפורש מודה דש"ד וקושי' התוס' שפיר והתו' ב"ב דף קכ"ה ד"ה לטעמייהו דכתבו ועי"ל דלרבה אפילו אי זבין לא הוי זבינא מ"מ הוי ראוי ולכאורה אינו במציאות דהוא סבירא ליה שעבודא ל"ד וברור דנתכוונו אי נכתב אחריות בפי' ומשמע דבזה לכ"ע ש"ד אך קשה לפי תירוץ זה מה הקשו התוס' ר"פ אהדדי הא י"ל שעבוד דאורייתא ומכל מקום אינו גובה דהוי ראוי כמו שכתבו לרבה וצ"ע. ולפ"ז לא הבנתי מ"ש כל מפרשים וכן הש"ך גופי' דר"פ סבירא ליה דלכך אינו גובה מיתומים קטנים משום דיתמי לאו בני מצוה נינהו אזיל לשיטתו דסבירא ליה שעבוד' ל"ד וזה הסכימו כולם אם כן בשטר שיש בו שעבוד נכסים בפי' דהוי ש"ד יגבה מנכסים של יתומים קטנים וכ"ת ה"נ מלבד דזה דוחק דהא סתמא קתני. אף גם מה פריך בערכין על ר"פ מהך דקתני שום יתומים והוצרך לאוקמי בגוי שקיבל בדין ישראל ולא תי' כפשוטה דמיירי בשמבדו בפי' ועיין בריטב"א ובלא"ה קשם להך חילוק בין מלוה הכתובה בתורה אם כן בהך מלוה גובה מיתומים קטנים דהא בזה ש"ד אם כן לוקמי הא דקתני שום יתומים בתוב הכתובה בתורה נזקין ערכין פדיון הבן וכדומה. ולכן ברור דלא סבירא ליה להך דיעה טעמא דר"פ דאמר יתמי דלאו בני מצוה נינהו משום דשעבודא ל"ד רק אפילו למ"ד דאורייתא אמר כן והיינו דסבירא ליה הא דשעבודא תורה הוא דעיקר חיובו על הלוה דמצוה עליו לפרוע ואי לא רצה הרי כופין אותו כדאמרי' בכתובות ונכסיו אינון ערבין ולכך גובין ד"ת מנכסיו אבל יתומים קטנים דלאו בר מצוה נינהו אם כן כל היכי דא"א לגבות מבע"ד אף מהערב א"א לגבות כלל ולכך לא נחתינן לנכסים כיון דהמה גופי' פטורים ולאו בני מצוה נינהו אף נכסים שהם ערבים פטורים כדאמרי' בבכורות גבי מת האב עד שלא חלקו ע"ש. ולפ"ז זהו דלא כהסכמת כל מחברים דסבירא להו דר"פ סבירא ליה שעבודא ל"ד מהך דסבירא ליה פריעת ב"ח מצוה וכו' והרב הש"ך כל ראי' שלו למיפסק שעבודא ל"ד מהך דפריעת ב"ח מצוה וכתב דראי' הרמב"ן ברורה דמזה מוכח דר"פ סבירא ליה שעבודא ל"ד מכח זה דחה דברי הרי"ף ומחילה מכבודו דלא עיין כל הצורך דלדעת התוס' לחלק בין מלוה לנזיקין בלא"ה צ"ל דר"פ דאמר אין גובה מיתומים אין הטעם משום דסבירא ליה שעבודא ל"ד והנה כשל עוזר והדבר קשה בממ"נ. ועוד אני מוסיף כמעט ראי' ברורה דאם אין אתה אומר כך דש"ד כמעט לא מצאנו ידינו ורגלינו בבה"מ דהא בפרק יש בכור נחלקו ר"מ ור' יהודה אם חלקו עד שלא נתנו דסבירא ליה לר"מ פטורים ור' יהודה אומר כבר נתחייבו נכסים ואמרינן דפליגי בדלית רק ה' סלעים ופליגי אי האחי שחלקו כלקוחות ומלוה ע"פ אינו גובה מלקוחות ע"ש הרי דקי"ל אם אחים' שחלקו הן כלקוחות אין מלוה ע"פ גובה מהם. וקשה אם כן בכל היורשים שיש על אביהם חוב ע"פ וחלקו נכסים לא יהיה מלוה ע"פ גובה מהם ואין שום ב"ד מעולם נתכוון על לב כאשר יחלקו יורשים ששוב לא ישלמו מלוה ע"פ בשום אופן דהא קי"ל האחים שחלקו כלקוח' הן ועיין בחדושי רמב"ן דטרח למצוא טעם למה פסקינן בבא ב"ח דבטלה מחלוקת אף דקי"ל כלקוח' הן ע"ש שנתן טעם דעל תנאי כך חלקו שלא יפסיד אחד הכל והנשארים יאכלו ויחדו ולא נתן לב ליתן טעם דמלוה ע"פ לא יהיה לו לגבות כלל מן יורשי הלוה כשחולקים הא קי"ל לקוחות הן ואם במלוה הכתובה בתורה אמרינן דלא גובה מאחי' שחלקו הואיל כלקוחות דמי מכ"ש בשאר מלוה ע"פ. ומה יענו כל בתי דינין בישראל (וברמב"ם בפי' המשנה דכתב ר"י ור"מ חולקים אי כלקוחות או כיורשים ופסק הלכה כר"י אף דפסק במ"א כלקוחות י"ל דזהו יש ברירה או אין ברירה ספק הוא ולכך בדרבנן יש ברירה ואם כן הוי ס"ס אולי אתה הבכור משלך אני גובה ואם לאו דילמא יש ברירה ויורש אתה ופרע חוב אביך וסבירא ליה כתו' בס"ס מוציאין ממוחזק ובזה י"ל קושי' התו' דהקשו איך סבירא ליה לר"י כיורשים הא ס"ל אין ברירה ומיושב) ולכן ברור דסבירא ליה הא בלא"ה יש להקשות במה דמסקינן בבכורות דר"מ ור"י נחלקו אי חלקו נכסים דכ"ע אי' לי' ה' שקלים ולא ה' חצאי שקלים וקמפלגי בפלוגתא דר"פ ודרב אסי פי' רש"י או דכ"ע אית להו דר"פ דמלוה ע"פ אינו גובה מלקוחות רק סבירא ליה לר"י דלא כר"א דאמר אחין שחלקו מחצה לקוחות או דסבירא ליה כר"א רק לא סבירא ליה לר"י כר"פ. וקשה לדידן דקי"ל כר' יהודה דנתחייבו נכסים כמ"ש הרמב"ם והטור י"ד הלכות פדיון בכור ע"ש וקי"ל אחי' שחלקו כלקוחות דמי אם כן ע"כ לי' לן דר"פ וסבירא לן מלוה ע"פ גובה מן לקוחות וקשה הא קיי"ל כר"פ דאין מלוה ע"פ גובה מן לקוחות. ועכצ"ל דכך הפי' לפי שיטת הרמב"ן וסייעתו דסבירא להו ר"פ סבירא ליה בכל מקום שעבודא ל"ד רק מפני נעילת דלת כך פי' בדר"פ קמפלגי ר"מ אית לי' דר"פ דשעבודא ל"ד ואם כן שורת הדין מן היורשים שלא לגבות כלל רק מפני נעילת דלת אבל לקוחות הניחו' על דין תורה שלא לגבות אם כן אף אחי' שחלקו הניחו על ד"ת שלא לגבות ור"י לי' לי' דר"פ רק סבירא ליה דלכך גובין מיורשים דסבירא ליה ש"ד והיה מהדין לגבות אף מלקוחות רק הואיל לית ליה קלא חסו חכמים על תקנת לקוחות לבל יגבה מהן בע"פ וזהו בלקוחות דעלמא אבל אחין שחלקו מה תקנה יש בהן ומה יש לחוש בהו ומה יש לחוש לפסידא יתמי דאכלו דלאו דידהו וכו' ולכך גובה מהן ולכך סבירא לר"י נתחייבו נכסים וכן קי"ל ולכן אף דחלקו יורשים מכל מקום מלוה ע"פ גובה מהן דלא שייך בהו תקנה וחזר הדין לדין תורה ש"ד וא"ש וזהו מורה ברור כדעת הרמב"ן דש"ד דהא דאמרי' בקידושין במילתא דר"פ ש"ד לאו ר"פ אמרה כי אם סתמא דתלמודא הוסיף כן בדברי ר"פ אבל ר"פ סבירא ליה לאו דאורייתא וא"ש דאמרי' בדר"פ פליגי וזה ברור. ובמהרש"ל ב"ק הניח בצ"ע למה פסקינן כר"י כיון דקי"ל כר"פ וקי"ל כלקוחות ומעדני מלך וכן מהרש"ל תי' בדוחק דסבירא ליה אוקומתא מה דלא נזכר בגמרא וזהו דוחק ולפמ"ש הכל ניחא וא"צ לדוחק מהרש"ל דלאו דוקא בדר"פ דלפמ"ש ניחא בדר"פ. ואין לומר דילמא לעולם שעבודא ל"ד רק הא אמרי' מפני תיקון עולם שלא תנעול דלת תיקנו לגבות מהיורשים והיה ראוי אף בלקוחות שיתקנו לגבות מפני נעילת דלת רק מפני דלית לי' קלא לא תיקנו וה"מ בלקוחות דעלמא אבל בלקוחות דיורשים ודאי דחיישי' לנעילת דלת ולכך אף שחלקו אחים והם באמת כלקוחות מכל מקום מלוה ע"פ מפני נעילת דלת גובה והא דאמרי' בבכורות דאין גובה מאחין שחלקו אי כלקוחות דמי היינו שם במלוה הכתוב בתורה דלא שייך בי' נעילת דלת כמ"ש התוס' בקידושין וזהו הטעם דאינו גובה במלוה ע"פ מאחין שחלקו. אך זה אינו דא"כ הא דאמרי' בבכורות בס"ד דכ"ע אית להו דר"פ מלוה ע"פ אינו גובה מן לקוחות וקמפלגי בדר"א אי אחין שחלקו כלקוחות דמי וכו' וקשה דל מהך דהוי כלקוחות לא יהיה אלא יורשין גרידא הא טעמא דמלוה ע"פ גובה מיורשים משום נעילת דלת ובזו לא שייך נעילת דלת כמ"ש התוס' ואם כן לא יגבה ול"ל דהוא מלוה הכתוב בתורה וש"ד ואף דאמרינן שם דכ"ע מלוה הכתוב בתורה לאו כמלוה בשטר היינו פי' שלא יהיה כשטר גמור לגבות אף משעבדי אבל מכל מקום בזה הוי כמלוה בשטר דהוי ש"ד לגבות מיורשים (וכן צ"ל לתו' דסבירא ליה דר"פ פסק הלכתא דמלוה הכתובה בתורה הוי כשטר דש"ד וקשה הא סתמא הגמרא אומר בבכורות דכ"ע מלוה הכתובה בתורה לאו ככתוב בשטר דמיא וצ"ל כמ"ש דשם מיירי לענין טריפת לקוחות וכאן מיירי לענין טריפה מיורשים ואף כי הוא דבר דחוק מכל מקום כן צ"ל בפי' תוס' ובזו כל מעיי' יראה כמה רב מדוחק יש בפי' הזה ולכן תמיה על הש"ך שקילס פי' זה כאילו אין בו פקפוק ודוחק כלל) דא"כ איך שייך שלא יגבה מיורשים שחלקו ש"ד להיכן הלך ומה תקנת לקוחות שייך כאן כמ"ש דמה נ"מ אי אי' לי' קלא או לא וכמש"ל דגבי יורשים לא שייך זה כלל והשתא במלוה דליכא ש"ד אמרי' גבי מהך לקוחות מכ"ש במלוה דיש בהו ש"ד וכי יהיה מגרע גרע לפי סברא זו ואם כן אף דאיכא לדרב אסי מכל מקום ודאי גובה וזה ברור וע"כ צ"ל דלעולם שעבודא ל"ד מכל מקום גובה מיורשים משום לא פלוג דכי היכי דאמרי' גבי שארי מלוה דגובה מיורשים משום נעילת דלת כך אמרו בכל מלוה אפי' במלוה כתוב בתורה אבל מלקוחות לא גבה וקשה אם אמרי' לא פלוג בין מלוה למלוה עדיין קשה איך אמרו שם דאי איתא לדר' אסי דאחין שחלקו כלקוח' לא גבה למה הא במלוה דעלמא גבי מאחין משום דלא שייך בי' קלא לי' ליה כמש"ל אף במלוה כתוב בתורה יגבה ואף דלא שייך בי' נעילת דלת הא מוכרח דאמרי' בי' לא פלוג וכל היכי דמלוה גמור גובה אף מלוה הכתוב בתורה גובה אלא ודאי דזהו ליתא דכללא דמלוה ע"פ אינו גובה מלקוחות אפי' מאחין שחלקו אף דלא שייך בהו טעמא דלית ליה קלא ואפי' במלוה הכתובה בתור' דלא פלוג ולכך שפי' אמרי' דאם חלקו אין מלוה ע"פ טורף ואם כן הדר הקושי' לדידן איך גבינן מכל יורשים שחלקו ש"מ כמ"ש דס"ל ש"ד ולק"מ ואין צורך כלל לומר לא פלוג וא"ש ואם כי זה לענ"ד ראיה ברורה גם זו ראיה כמ"ש דקשה לשיטת הרי"ף והתוס' דסבירא ליה לר"פ על כל פנים במלוה הכתובה בתורה ש"ד קושי' הנ"ל איך אמרי' במסקנא דר"מ ור"י בדר"פ או בדר' אסי קמפלגי ואם כן דקי"ל כר' יהודה וכרב אסי דאחין שחלקו לקוחות ע"כ צ"ל דלא סבירא ליה לר"י כר"פ ואם כן איך קי"ל כר"פ ול"ל כמש"ל דלא סבירא ליה כר"פ דהטעם משום נעילת דלת רק משום ש"ד דהא לפי דבריהם אף ר"פ סבירא ליה במלוה כזה ש"ד ואם כן איך אמר בדר"פ פליגי מה דר"פ גופי' סבירא ליה כן ואיפכא הל"ל במסקנא דר"מ דלא כר"פ ור"י כר"פ דלר"פ במלוה כזה הוי ש"ד אף מאחין שחלקו גובה כמש"ל. ובאמת כמעט לא ידעתי לו פתר רק דנימא בדוחק דודאי מסתברא כמש"ל דאף דאחין שחלקו כלקוחות מכל מקום מלוה ע"פ שגובה מיורשים ולא מלקוחות לא שייך זה דהא לא שייך בי' לי' לי' קלא והדר דינייהו כיורשים. או י"ל דלא פלוג עבדינהו הואיל מן שארי לקוחות לא גבי' אף בזה אינו גובה דאין לחלק בין לקוחות ללקוחות כמו שאמרו דאפילו ידע לוקח להדיא מהחוב מכל מקום לא גבה ממנו אף דלא שייך בי' לית ליה קלא ואף זו כיוצא בו ואם כן י"ל הא דקאמרי' קמפלגי בדר"פ אין הפי' אי סבירא ליה כר"פ דכ"ע כר"פ סבירא ליה רק פליגי אי מלתא דר"פ שייך אף בהך לקוח' משום ל"פ או בהך לקוחות לא שייך דהא ש"ד ותקנת לקוחות לא שייך כאן ור"מ סבירא ליה לא פלוג ולכך לא נתחייבו נכסים ור"י ס"ל דגבי הך לקוחות לא אמרי' כן ולכך הכי קי"ל וכן מצאתי שתי' המהרש"ל כן אך זהו דוחק גדול כנראה לכל מעיין ובפרט לפי' התוס' דלא פי' כן בבכורות דהקשו ר"י איך יחלוק על משנה דהמלוה חבירו בעדים אינו גובה ממשעבדי ותי' ר"י לטעמיה וסבירא ליה מלוה הכתובה בתורה גבי' ממשעבדי ע"ש הרי דלא מפרשים כמ"ש ואם כן ע"כ צ"ל דסבירא להו לתוס' דלא קי"ל כר"י דאמר נתחייבו נכסים דר"י לטעמיה דסבירא ליה לקמן הוא ובנו לפדות הוא גובה ממשעבדי אבל לפי דקיי"ל כת"ק שם לא קאי להלכתא מילתא דר"י וקי"ל כר"מ זהו מה שצ"ל לתוס' ואם כן אנן דקי"ל כרמב"ם והרא"ש והטור והש"ע דהלכתא כר"י דאמר נתחייבו נכסים קשה כמש"ל בשם מהרש"ל ומעדני מלך ואם כן ברור כמש"ל דר"פ סבירא ליה שעבודא ל"ד ור"י לא סבירא ליה רק ש"ד. וזהו מה שי"ל גם כן במה שטען הש"ך על הרמב"ן ורשב"א וסייעתם דסבירא להו דאמת ר"פ סבירא ליה שעבודא ל"ד רק אנן לא קיי"ל כר"פ וטען הש"ך הא ר"פ בתראי הוא והלכתא כוותי' ולפמ"ש ניחא דהא אסקינן שם בבכורות דר"י סבירא ליה דלא כר"פ דהא קי"ל כלקוחות דמי וע"כ דלא סבירא ליה כר"פ והיינו כמ"ש דס"ל ש"ד וא"ש:
אך. קשה קושי' מהרש"ל ביש"ש דאיך אמרי' דר"י סבירא ליה או כר"פ או כר"א הא לקמן אמרי' דר"י סבירא ליה הוא לפדות ובנו לפדות בנו קודם ואמרי' דמיירי דאית ליה ה' משעבדי וה' ב"ח ור"י סבירא ליה מלוה הכתוב בחורה גובה ממשעבדי ואם כן איך אמרי' כאן בדר"א מחולק הא סבירא ליה דגובה ממשעבדי ובאמת קושי' זו יש להבין בתוס' שם בכורות דף מ"ח ד"ה דכ"ע כו' דהקשו דאי אית ליה דר"פ ודר"א היו פטורים הא רבי יהודה ס"ל מלוה הכתובה בתורה גובה ממשעבדי לקמן גבי הוא ובנו לפדות ועוד הקשה דאיך נימא דר"י לית ליה דר"פ אם כן יסבור ר"י דמלוה ע"פ גובה ממשעבדי וליכא למ"ד דסבירא ליה הכי ותי' התוס' דהא דאמרי' ר"י ל"ל דר"פ היינו בהך מלוה הכתובה בתורה וסבירא ליה לר"י דגובה ממשעבדי וכו' עכ"ל והתוס' פתחו בשני קושי' ותי' רק קושי' אחרונה דעדיין קושי' ראשונה אינה מיושבת דאיך אמרי' דפליגי או בדר"פ או בדר"א דאיך אפשר לומר דסבירא ליה כר"פ רק דלא סבירא ליה כר"א הא לקמן מוכח דסבירא ליה דאפי' ממשעבדי גובה ואם כן אף דר"א יכול לסבור ונראה לומר דודאי י"ל דרבי יהודה לא סבירא ליה מלוה הכתוב בתורה גובה ממשעבדי והא דנחלקו לקמן בהוא ובנו לפדות מי קודם י"ל דלמ"ד ש"ד מלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר כדלקמן סי' ק"ד ע"ש ואפילו כבר גבה כמ"ש המ"מ ואם כן י"ל דהוא היה לו נכסים שקנה קודם שהיה עליו מלוה בשטר וגבה מלוה בשטר ואחר כך כשנולד לו בנו בכור לפדות קנה נכסים ובמלוה בשטר לא נאמר דאקני. ואם כן אם יגבה מהך נכסים לפדיון עצמו כשיבא פדיון בנו יהיה מלוה בשטר קודם לו ויזכה הוא המלוה בשטר ואין לו שיור לפדיון בנו ולכך פודה תחילה מהך נכסים שקנה אחר כך את בנו דהוי קנה אחר שלוה משניהם וכל הקודם לגבות זכה ואחר כך פודה עצמו מנכסים שהיו לו כבר כי מלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר כיון דסבירא ליה לר"י ש"ד ות"ק סבירא ליה ל"ד ואם כן אף דמלוה ע"פ מוקדם מכל מקום מלוה בשטר מאוחר קודם ולכך לא יגבה מהך נכסים המשועבדים למלוה בשטר ולכך פודה עצמו תחילה מנכסים שקנה אחר כך. ואם כן לק"מ רק בקושי' התוס' שפיר הקשו דא"כ הא דאמר ר' ירמיה אוקומת' שלו לקמן דסבירא ליה לר"י מלוה הכתוב בתורה טורף ממשעבדי לאיזה אוקומתא אמרו אי להך אוקומתא דסבירא ליה כר"פ ולא כר"א אם כן מוכח דסבירא ליה דלא טרף ממשעבדי דאל"כ אף אי אית ליה דר"א נתחייבו נכסים ואי הך אוקומתא דסבירא ליה כר' אסי ולא כר"פ אם כן הא אפילו מע"פ גובה ממשעבדי ואיך אמרי' לקמן דוקא במלוה הכתובה בתורה ולכך תי' תוס' דהך אוקומתא לקמן אתיא כהך דסבירא ליה לר"י כר"א ולא כר"פ ופי' דלכך לא סבירא ליה כר"פ משום מלוה כתוב בתורה טורף ממשעבדי והיינו הך אוקומתא ולאידך אוקומתא דסבירא ליה כר"פ ולא כר"א אמרי' כמש"ל דלא איירי במשועבדים גמורי' רק ר"י אמרה למילתיה למסקנא דקי"ל כר' אסי וצ"ל בר"פ פליג וא"ש. אבל לשיטה הנ"ל כפמ"ש דסבירא ליה במה שאמרו בדר"פ פליגי היינו דסבירא ליה ש"ד אם כן הך אוקומתא דלקמן כמאן מתוקמי אי כהך דפליג בדר"פ מה ענין זה לר"פ הא סבירא ליה דגובה מנכסים משועבדים ואם כן אין זה ענין למילתא דר"פ דאמר למילתיה בשאר לוים ולא בכתוב בתורה ולהך אוקומתא דסבירא ליה כר"פ ולא כר"א פשיטא דלא מתוקמא דהא סבירא ליה להדיא דאין גובה ממשעבדי וגם להך אוקומתא אין כאן אוקומתא כלל בהך דבנו והוא לפדות דהא לפמ"ש סבירא ליה כר"פ היינו דשעבוד' ל"ד כמש"ל וא"כ לא שייך הישוב שכתבתי לעיל בדברי התוס' אך י"ל דזה סבירא ליה לגמרא אי פליגי בהך דחלקו נכסי' במלוה הכתוב בתורה וכו' תרתי ל"ל דפליגי אחר כך בהוא לפדות כו' אלא דבהך בנו לפדות פליגי אי הוי כמלוה בשטר וכאן ר"י לדבריו דר"מ קאמר לדידי ככתוב בשטר דמי אם כן אפילו כלקוחות דמי גובה לדידך דלא סבירא לך אודי לי עכ"פ דיורשים הם או דמלוה ע"פ עכ"פ גובה מאחי' שחלקו אף דהמה לקוחות כהנ"ל דלא שייך בהו תיקון עולם כהנ"ל וא"ש. ועיין מש"ל סי' קי"ז מזה ישוב אחר ועמש"ל סי' מ"ט ובהכי ניחא דקשה הא מצל אוקומתא אחרינא דאביו לא פדה אותו ומת אביו וחלקו נכסים ונכסים שלו הלכו לטמיון ושטפו נהר ואחר כך שנולד לו בנו קנה נכסים ואם כן אם יפדה עצמו מנכסיו כי לא יוכל הכהן לגבות מאחין כל זמן שיש לו נכסים לא יוכל הכהן לגבות פדיון בנו מנכסי אחים כי מה נ"מ להם בפדיון בנו אבל כשגובה מנכסיו לפדיון בנו יבוא אחר כך כהן בפדיונו לגבות מנכסי אחיו כי נתחייבו נכסים ושלו שטפה נהר וזהו לר"י דסבירא ליה כיורשים אבל התנא קמא סבירא ליה כלקוחות ואם כן אין יכול לגבות מאחיו כי מלוה על פה אין גובה מלוקח ולכך הוא קודם אלא דא"כ קשי' תרתי ל"ל היינו חד פלוגתא לכך מוקי ליה במלוה וכו' ור"י לטעמיה דר"מ קאמר וא"ש כללו של דבר הארכתי בזה קצת להיות כי מקצוע גדול בד"מ ויתד גדול שהרבה דינים תלוי בו אי ש"ד או לא ולענ"ד בררתי דברים אלו על בורים ואין לזוז זיז כל שהוא לומר דשעבוד' ל"ד ואחרי רבים להטות כמש"ל ובמח"כ תורת הש"ך שאגב רהיט' כתב בזו בלי עומק העיון ברם אף דקי"ל ש"ד היינו בקרקעות אבל במטלטלין משמע ברוב פוסקים דלא משתעבדי ד"ת ולכך לא גבינן מיתמי ואין בהם דין קדימה וצ"ל הטעם אף דעיקר קרא דילפינן ש"ד הוא מקרא יוציא אליך העבוט והוא במטלטלין ועיין בחדושי רמב"ן לב"ב ובחדושי רשב"א סוף קידושין דמשמע באמת ד"ת במטלטלין נמי שייך שעבודא אבל לא כן משמע דעת רוב הפוסקים וצ"ל דהואיל לא סמכי דעת' דמלוה אמטלטלין דהא יכול להבריחן ולהשמיט אותן ואם כן מתחלה לא אדעת' דכך הלוה כלל ואנן סהדי דהוי כאילו מחל השעבוד בעת הלואה ולכך בזה במטלטלין ד"ת לא משתעבדי משום דמחל לו על שעבודן ולא סמך דעתו עליו כלל וזה ברור. ואם כן גם בקרקע דניידי דג"כ יכול להבריחן כמו מטלטלין אם כן גם בזו לא סמכ' דעתו וחוזר הדבר להיות דינם שוה עם מטלטלין דמחל עליהן בעת הלואה ולכך אף דקי"ל ש"ד עבדים אף דהוקשו לקרקעות מכל מקום לענין ש"ד דינם כמו מטלטלין דמ"ש הא שורת הדין דאף על מטלטלין יחול השעבוד כמו בקרקע רק הואיל ויכול להבריחן פקע שעבוד ואם כן אף בעבדים הדין כן ועיין נ"י ריש פרק הגוזל קמא ומעתה אין מקום לקושי' הש"ך בדברי הרא"ש ומהרש"ל דפסקו בדוכתי טובא ש"ד ובריש ב"ק כתב הרא"ש דאין גובין מעבדי דיתמי דשעבוד' לאו דאורייתא ומזה הקשה הש"ך דיש סתירה בדבריהם ולק"מ דסבירא להו בעבדים שעבודא ל"ד אף דבקרקעות דלא ניידי ש"ד וא"ש. וכן צ"ל בתו' ב"ק דף י"ב ד"ה אנא דכתב ר"י דלכך סבירא ליה לר' נחמן דלא גבי מעבדים דהוי מילתא דרבנן דשעבוד' לאו דאורייתא. ולפי מש"ל בשם ר"ת דסבירא ליה לר"ן גבה קרקע יש לו ואם כן ע"כ דסבירא ליה ש"ד כמבואר בגמרא וכמש"ל ואם כן קשי' דברי ר"ן אהדדי א"ו כמ"ש דכאן לענין מטלטלין דניידי אף דהמה כקרקעות מכל מקום שעבודן ודאי לאו דאוריי' דלא משתעבדו רק במה שסמך דעתו עליו (ובזו דהא סבירא ליה לר"ן שעבוד' ל"ד לכך סבירא ליה גבו קרקע אין לו ישבתי בחדושי קושי' התו' ב"ב דף קכ"ד ע"ב ד"ה נהרדעי דאיך לטעמיה הא ר"ן סבירא ליה אין לו די"ל דלמה סבירא ליה אין לו הואיל ושעבוד' ל"ד ואם כן נהרדעי סבירא להו גובין מעבדים שם בב"ק ש"מ דש"ד אם כן שפיר סבירא ליה דיש לו משא"כ לרבה דסבירא ליה אף דבני מערב' דסבירא להו ש"ד מכל מקום גבו מעות אין לו לא יתכן לנהרדעי דפסקו גובה הכל אבל לר"נ ניח' דהוא תלי' בש"ד והם סבירא להו ש"ד דסבירא להו גובין מעבדים ודוק) . ועוד נ"ל דבעבדים ודאי שעבוד' לאו דאורייתא דהא קליש שעבוד' דהא יכול כל רגע לשחררו ומפקיעו מידי שעבוד' וצריך להיות דגופו גמור אינו קנוי לב"ח דאל"כ איך יכול לשחררו ואם כן כיון דבידו לשחררו לא חל שעבודו עליו ד"ת דאין כאן שעבוד גמור וכמו שאמרו במכירת שטרות דלאו מכירה גמורה הואיל ויכול למחול ואף זהו במכ"ש גבי שעבוד דאיך יחול שעבוד גמור הלא ביד הלוה לשחררו כל רגע מה שאין כן בקרקע דאי אפשר ואפילו להקדישו קדושת דמים לא חל הקדשו ואם כן הרי כאן שעבוד גמור מה שחין כן בעבד דיכול לשחררו כל רגע אין כאן מקום לחול שעבוד כלל ועיי' בחדושי רשב"א לגיטין דף מ' במ"ש בשם ר"ת ותראה כי כני' דברי ולכך בעבדים ודאי שעבוד' ל"ד וזה ברור בסברא ודוק:

(ג) ואם יש עדים שקנו כו'. הסמ"ע הקשה דלקמן בסי' מ"ג סעיף ט"ז כתב הש"ע אבל אם לקח מיד בקנין אפילו לא חתם אלא לזמן מרובה כשר משמע כדעת הרא"ש דבעי דוקא חתם לבסוף אבל אי לא חתם לבסוף לא מהני קנין. והנה בדרישה סי' מ"ג הוסיף להקשות על הטור דנמשך אחרי דעת הרא"ש דכתב בב"ב אי ידעת' יומי דאקנייתא כתבו יומא דאקנייתא ומוקדם לא הוה כיון דנכתב השטר עדים מפקי לקלא משעת הקנין וכו' משמע דעכ"פ בעי כתיבה לבסוף אבל אי לא נכתב כלל לא מהני קנין לגבות משעבדי ואילו בסי' נ"א הביא הטור בשם הרמב"ם דע"א חתום בשטר וע"א בקנין שאמר שלא בא המלוה אצלו ושאל ממנו לכתוב לו השטר מצטרפי' למלוה בשטר הרי דקנין אעפ"י שלא נכתב מהני וגם בסי' ע' כתב דבקנין חשיב מלוה בשטר וכן בסי' פ"ח בהודאה בנו"ן שיש בו קנין וכפר בנו"ן בע"פ לא הוי מודה במקצת כלל דאותן נון של קנין הוי כמלוה בשטר ש"מ דקנין לבדו בלי שטר הוי כמלוה ע"פ ולכן תי' דיש הבדל דהא כל טעמו דבעי כתיבה לבסוף משום דהואיל דלא נכתב חיישינן דעדים שכחו מלהוציא קול משעת הקנין אם כן אם העדים לפנינו ומעידים דהוציאו קול מעת הקנין הרי זה מועיל לכ"ע דהא העידו דהוציאו קול אבל אם אינם לפנינו חיישינן אם לא נכתב בסוף אולי שכחו להוציא קול ולכך בעי כתיבה לבסוף ואם כן הא דלא הצריך הטור בדוכתי' הנ"ל כתיבה לבסוף איירי בעדים לפנינו ואמרו שהוציאו קול. ומיהו סיי' בדרישה דהוא דחוק דה"ל להרא"ש להזכיר זה ולחלק כן בין כשהעדים לפנינו או לא. ואני מוסיף לשאול אם מיישב הסמ"ע הך קושי' מה יאמר מ"ש הטור בא"ע סי' קי"ד בכותב לזון בת אשתו דכתב הטור בקנו ממנו או דכתב לה שטר גובה ממשעבדי הרי דבקנין לבד גובה ממשעבדי אפילו בלי שטר ולמה הא בעינן כתיבה לבסוף ושם לא נזכר כלל אי עדי קנין לפנינו או לא והיא קושי' שאין בה פירוקא לדעת הסמ"ע ובגוף התי' של הסמ"ע לא הבנתי דאי מיירי הרא"ש דאין עדים לפנינו מנא ידעינן הקנין ואי דעדים אחרים מעידים שראו קנין פשיטא דלא גבי ממשעבדי דהא מבואר לקמן סעיף ה' דבאחרים מעידים על הקנין נאמן לומר פרעתי אפי' תוך זמנו ואם כן איך יגבה מלקוח' ואפילו לדעת הסמ"ע דסבירא ליה בכמה דוכתי' במקום דלא איתרע לא טענינן ללקוח' פרעתי מכל מקום הא כאן איתרע דאין שטר לפנינו דהא הוא הטעם דנאמן לומר פרעתי ת"ז הואיל ואיתרע דאין שטר לפנינו ומכ"ש לגבות מלקוח'. ואם כן דודאי מודה הסמ"ע אף דמודה הלוה אין גובה מלקוח' ובכה"ג חיישינן ודאי לקנוני'. וע"כ מיירי הרא"ש דעדים עצמם מעידים על הקנין רק לא הספיקו לכתוב וע"ז אנו דנין אי הוי כמו שטר לגבות מן משעבדי ואם כן ל"ל דברי הסמ"ע דהא העדים מעידים על הקנין. ובאמת מתחיל' חשבתי דאין טעם הרא"ש כטעם הנ"י דבטיל קלא כשלא נכתב לבסוף רק יש לחוש לפרעון הואיל ואיתרע ולא לקח שטר מעדים ולכך שם בא"ע דהוא בתוך זמנו מכשיר קנין לחוד דליכא למיחוש לפרעון וכמו כן בסי' נ"א דכיון דיש ע"א בשטר בלא"ה א"נ לומר פרעתי לשיטת רמב"ם אך מכל מקום ההיא דסי' פ"ח קשי' דדוחק לומר דאיירי בתוך זמנו וגם מה איריא עדי קנין עדי הלואה גרידא והוא בתוך זמנו א"י לכפור ולא מיקרי מודה במקצת וגם קשה לי לומר דאי איתא דסבירא ליה להרא"ש דבעי דוקא שיהיה נכתב לבסוף כדעת הנ"י ה"ל לטור להזכירו להדיא ולומר כי רבו החולקים כמ"ש הש"ך בסי' מ"ג וכי דעת אביו כך כדרכו בכל מקומות ולכן נראה ברור או דמעקר אות אחת בהרא"ש ומה שכתוב ברא"ש לפנינו ומוקדם לא הוי דכיין דנכתב השטר עדים מפקי לקלא משעת קנין כך צריך להיות ומוקדם לא הוי כיון דנכתב השטר דעדים מפקי לקלא משעת קנין. ואם כן כך פי' דבשלמא בלי נכתב שטר כלל אין כאן חשש מוקדם דהא גובין עפ"י עדי קנין והם אומרים אימת נעשה וראו הקנין אבל כשנכתב השטר לאח"כ זמן מרובה ונכתב בתוכו זמן מוקדם זמן הקנין יש פתחון פה לומר דמוקדם הוה דנכתב בו שקר מוחלט דהשטר נכתב בתשרי וכתבו בו ניסן וזהו דברי הרא"ש ומוקדם לא הוה כיון שנכתב השטר דודאי אי לא נכתב לק"מ אבל כיון שנכתב יהיה חשש מוקדם וע"ז משני דעדים מפקי לקלא משעת קנין ואם כן לא כתבו שיקרא דאמת דנכתב בתשרי אבל מכל מקום הואיל וקול יוצא מניסן יפה עשו שכתבו מניסן. וכן י"ל בטור ומחבר שכתבו לקמן בסי' מ"ג ואם לקח בקנין אפילו לא חתמו אלא לזמן מרובה כשר דאין כוונתם דבעי דוקא חתמו אלא כוונתם לרבותא דבלי נכתב אין כאן חשש מוקדם אבל בנכתב זמן מרובה אחר כך ה"א חשש מוקדם קמ"ל דלא. או י"ל דבלא"ה יש להבין בהרא"ש דכתב דאעפ"י דנכתב השטר אחר כך זמן מרובה מכל מקום עדים מפקי לקלא מעת קנין והוא בב"מ בשמעתי' מצא שטר שיש בו אחריות וכו' דפריך הגמרא איך כותבים שטר ללוה בשאין מלוה עמו ניחוש דלמא כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי ומשני בשטרי אקנייתא ופי' הרי"ף שטר שיש בו קנין והשיג הרא"ש דמה חילוק יש בקנין נלא קנין כיון שכתב בשטר פלוני לוה מפלוני מנה נשתעבדו נכסים אף בלי קנין דש"ד וכו' ואי משום קלא שיכולים הלקוחות להזהר עדים החתומים על השטר מפקי לקלא ולא הקנין עכ"ל שם ולכאורה נראה דבריו סותרים דהא בב"ב פסק דמשעת קנין נפק קלא אף דנכתב השטר לאחר כך זמן רב וכבר עמד בזה הרב המובהק בעל ספר בני יעקב. אבל באמת לק"מ דז"ל הרא"ש שם בב"ב דעדים מפקי לקלא מזמן קנין דסתם קנין לכתיבה עומד הרי דיהיב טעמא למה נפיק קלא מזמן קנין הואיל ולכתיבה עומד והטעם דעדים מוכנים כל רגע לכתוב שטר דהא אצ"ל כתבו וכל רגע שיבא לתבוע שטרו יכתבו ויתנו לו והרי זה כאילו השטר כתוב דכל רגע זמנו הוא ולכך מוציאין קול דהוה כנכתב השטר וזהו שדייק דלכך מוציאין קול הואיל ולכתיבה עומד ואם כן עיקר הקול הוא שטר רק הואיל וכל רגע עומדים ומוכנים לכתוב הרי מוציאין קול כאילו כבר נכתב ואם כן בב"מ יפה טען הרא"ש על הרי"ף דמה יועיל קנין יותר משכבר נכתב השטר דהא השטר נכתב רק אנו חוששין משום קלא דלא יזהרו הלקוח' ואעפ"י שכבר נכתב השטר מכל מקום הואיל דאין להם למסור השטר ביד מלוה אין מוציאין קול כמ"ש הרא"ש שם ואם כן אף קנין ליכא קלא דכל עצמותו של קנין דיש לו קול דהוי כאילו נכתב שטר ואם בשטר גופי' ליכא קול הואיל ונמסר ללוה ולא למלוה אף קנין ליכא קול וזהו מאמרו עדים החתומים על שטר מפקי לקלא ולא הקנין דהא דאמרינן בעלמא דעדי קנין מפקי לקלא הוא דהוי עדי שטר דהם יכולים לכתוב כל רגע. אבל במקום דשטר גופי' שנכתב ל"ל קלא מכ"ש קנין וזהו ברור בכוונתו. ואם כן אף הנ"ל יש לפרש כן שזהו שיעור דבריו ומוקדם לא הוי דכיון דנכתב השטר הרצון דהא בידם לכתוב שטר בכל רגע ועת ועומדים לכתוב השטר א"כ עדים מפקי לקלא משעת קנין וזהו שסיים דסתם קנין לכתיבה עומד והיינו כמ"ש דהוי כנכתב שטר ומוציאין קול ובאמת אם נתעצלו ולא כתבו שטר בשביל כך לא בטל קלא לדעת הרא"ש רק כוונתו כיון דעומד להיות נכתב כל רגע הם תיכף מוציאין קול כדמוכח מדברי הרא"ש בב"מ וזהו ברור ואין לנו להרבו' במחלוקת פוסקים:

(ד) שלא יחזירו למלוה ע"פ מלוה בשטר וכו'. לשון זה הוא לשון רמב"ם ויש לדקדק דלמה יהיב הך טעמא דא"כ בשטר שמפורש בו שאין לו אחריות מותרי' לכתוב הא בלא"ה כל שלא אמר להם כתבו אין בעדותן ממש והוי כלא היה דה"ל מפי כתבם וכמ"ש רמ"א אחר כך בהגה סעיף ג' בשם רשב"א ואם כן אפילו בלי אחריות אסור לכתוב. ודוחק לומר דבאמת הרמב"ם לא סבירא ליה הך דינו של רשב"א וסבירא ליה כהך יש אומרים דהביא רמ"א דאם נתקיים דדנין ע"פ. וצ"ל או דרמב"ם לשיטתו דסבירא ליה דכל שטרות ד"ת פסולים דהוי מפי כתבם אפילו אומר הלוה כתבו רק חכמים הכשירו מפני תקנה כמש"ל בסי' כ"ח ואם כן היא גופי' צריך טעמא למה בטלו חכמים הך דמפי כתבם באומר כתבו ובלא אומר כתבו לא בטלו ולזה נתן טעם דבלי כתבו אף זולת הטעם דמפי כתבם אין לעדים לכתוב שלא יחזרו מלוה ע"פ לשטר אם כן לא תקנו וחכמים והניחו על ד"ת ואם כן פשיטא דפסול דה"ל מפי כתבם אבל באומר כתבו דהם מורשי' לכתוב תקנו חז"ל לבטל מפי כתבם ושיהיה עדותם מועיל. או י"ל דהך טעמא מוסב על מה שכתב דאפילו אמר כתבו צריך להמלך בו שנית ובזה לא שייך טעם דמפי כתבם דהא אמר להם כתבו ולכך נתן טעם הואיל הוא ענין דמשוי' ליה ממלוה ע"פ מלוה בשטר צריך ישוב הרבה ואפי' אמר להם יש בידו וצריכים להמלך בו. אבל כתבו בלא"ה צריכין לומר משום מפי כתבם ובסך תי' ריחא דאמרי' דצ"ל כתבו וחתמו וק' לשיטת הרמב"ם דמ"מ צריך להמלך בו א"כ אמירה זו כתבו מה צורך יש בו אם לא יצוה ליתן אחר כך הרי לא יתנו השטר אף דאמר להם כתבו ואם יצוה שיתנו השטר לידם מה צורך היה לצווי מתחיל' כתבו הא אמר לבסוף ליתן ולפי תי' זה יש לומר דכל שאמר להם כתבו יצא מתורת מפיהם ולא מפי כתבם ואם כן אף דמוחה אחר כך בעדים מבלי לתת השטר למלוה דלא ניח' ליה דיהיה עליו מלוה בשטר ואין לעדים ליתנו ליד המלוה ולא גבי ממשעבדי מכל מקום אם שכחו העדים העדות ומסרו שטר הנ"ל ליד ב"ד דנין ע"פ לענין עדות בע"פ דלא מצי לטעון להד"ם וכדומה דכל דאמר כתבו נפק לי' מתורת פי כתבם וה"ל לענין זה שטר. ולתי' ראשון י"ל דסבירא ליה אף דימלכו אחר כך בלוה מכל מקום אין להם לכתוב שטר מתחיל' קודם שצוה לכתוב משום דהוי מחזי כשקרא. וסיוע זה למ"ש המ"מ והביאו המחבר לקמן בסעיף י"ג עיין שם מ"ש:

(ה) צריכין להמלך בו. הוא דעת הרמב"ם דפי' במה דקאמרי בפ' אעפ"י כתבו וחתמו והבו ליה צריך לאמלוכי בי' על שטרי הלואה והראב"ד השיגו דשם איירי בכתוב' או כיוצא בזה במתנה אבל לא בשטרי הלואה וכתב הש"ך בס"ק ד' דהרמב"ם יחיד בדין זה ולא מצאנו לו חבר דמ"ש הב"י דמוכח כן מתשובת הרא"ש כלל נ"ז דסבירא ליה אף בשטרי הלואה בקנין אם מוחה שלא לכתוב אינו יכול לכתוב וראי' מדקאמר לא צריך לאמלוכי בי' ואם אינו יכול לחזור המלכה זו מה טיבו ודייק הב"י דאם כן מוכח דמפרש הא דאמרינן שם בגמרא איירי הכל בשטר הלואה דאי לא איירי שם רק משטרי מתנה דלמא אף בהמלכה וחזרה בקנין דוקא במתנה אבל לא גבי הלואה וכתב הש"ך דאין ראי' די"ל מכ"ש יליף אי במתנה יכול למחות מכ"ש בהלואה ואיני מבין כלל לשונו בשום אופן דמה כ"ש יש הא דעת הרשב"א בתשובה אלף ל"ד סבירא ליה דוקא במתנה יכול לחזור אחר קנין ולא בהלואה וכן כתב הש"ך גופי' בסעיף קטן י"ג דכתב כן המרדכי בשם ר"ת לחלק בין מתנה להלואה אם כן אין כאן כ"ש ואמת אפשר לומר דסבירא ליה להרא"ש אף דאיירי שם במתנה דבזו צריכין להמלך בו דדלמא אין רוצה ליתן לו מתנה אבל בשטר חוב מהכ"ת לא יתן שט"ח כיון שלוה מעות ולכך א"צ המלכה אבל בקנין דגם במתנה א"י לחזור מגוף המתנה רק החזרה משטר בזו סבירא ליה דשוה לשט"ח דמ"ש דהא גוף המתנה נקנה כמו דתייב לו ולכך ילפינן זה מזה אבל אין מזו תפיסה על רבינו ב"י אם לא סבירא ליה הך סברא לחלק. וכן מורים דברי הרא"ש בפרק אעפ"י דהקשה למה צורך להמלך בו וכי אדם האומר לחבירו הולך חפץ לפלוני צריך לימלך בו ותי' הרא"ש דאיכא רגלי' לדבר שרצונו שימלכו בו מדלא הקנה מיד בק"ס ותי' זה שייך ג"כ בשטרי הלואה דה"ל להקנות דהוא יותר עדיף דא"צ העדים לכתוב דוקא ביומו ולא היה צריך לומר כתבו אלא ודאי דרוצה לחזור. וחד טעמא שייך בתרווייהו ולק"מ:

(ו) וי"ח ואומרים דאי משך וכו'. דעת הש"ך בס"ק ו' דדעתם דחיישינן דלמא אי הוה קמן היה מברר דפרע בעדים וכדומה אבל אם אינו מברר א"נ לומר פרעתי דאל"כ כשמת הלוה אמאי גבינן מיתמי נטעון פרעתי ודבריו אינם כי באמת להך שיטה אם מת הלוה אין גובים בעדי קנין מיתמי דטענינן פרע וכן הוא משמע להדיא בר"ן דלדעת זו אי משך לאחר זמן ומת לוה לא כתבינן ואף שאין כאן בירור כלל וכל ראי' הרמב"ן מהך דמצא שטר הנפק דלא יחזור דחיישינן לפרעון וסבירא ליה לרמב"ן דה"ה הך דלא נכתב קנין והא התם אפילו אין ללוה שובר ועדים יכול לטעון פרעתי ואם כן אף בזו הדין כן. וכן הרשב"א דכתב דאם פרע איהו אפסיד אנפשי' דלא לקח שובר ולפמ"ש הש"ך הא אדרבא אמרינן דלקח שובר או שהיו עדים בפרעון ולכך אין לכתוב אלא ברור דסבירא ליה דאם טען פרעתי נאמן כמו בשארי מלוה ע"פ כל כמה דלא נכתב שטר. ובאמת אי מת לוה לא גבינן מיתמי דטענין פרע אביהם:

(ז) טפי מל' יום כו'. הקשה הש"ך דהא מבואר בר"ן דהנך ס"ל דאפילו סתם הלואה לל' יום ה"ל כתוך זמנו דאינו נאמן לומר פרעתי ולכך תוך ל' יום כתבינן דהא אינו נאמן לומר פרעתי אבל לדעת החולקים דהואיל דלא קבע זמן אפילו בתוך ל' באומר פרעתי נאמן אף תוך ל' יום לא כתבינן שטרא רק בקבע לו זמן והוא ת"ז ואם כן המחבר דסתם לקמן סי' ע"ח כדיעה זו לא ה"ל לכתוב הך דינא דאי משך טפי מל' יום ויפה הקשה. דכן מבואר בר"ן ומה שנראה בישובו דסבירא ליה למחבר אף לדעת זו צריך איזה זמן מוגבל בין הקנין ובין אי בא לכתוב לו שטר דחיישינן דלמא פרעו ושהה בנתיים דאי לא שהה מהכ"ת ניחוש לפרעון ואם כן שלקח היום בקנין ומחר בא לכתוב ניחוש לפרעון דבר זו רחוק מדעת דא"כ כמעט נפל הך דינא דסתם קנין לכתיבה עומד בבירא ממש וכמעט רגע יטעון פרעתי. וכן כתב הר"ן בשם גאונים אבל אי משך מילתא ולא תבעי לי' לא יכתבו הרי דכתבו אי משך מילתא ומשמע דבעי המשכה קצת ואם כן לא נודע גבול להמשכה זו יום או יומיים או יותר וסבירא ליה למחבר דהוא כפי שאמרו חכמים דעד ל' יום עבידי דלוי' ולא פרעו ואם כן אין המשכה זו ריעותא כיון דסתם הלוואה ל' יום חשב דיפרעו תוך ל' יום ואם כן מה לו לטרוח לעדים שיכתבו לו השטר הוא חשב בכלות ל' יום יפרענו ולכך לא בא לתבוע השטר מיד עדים אבל בעברו ל' יום ולא תבע אם כן אמרינן מסתמא באמת פרע דאל"כ הרי ראה דעברו ל' יום ולא פרע אם כן ה"ל לתבוע מן עדים השטר. ויותר נראה דקשיא ליה למחבר לפי מ"ש הסמ"ע וכ"כ הפוסקים דלמה אמרינן בקובע זמן אין אדם פורע תוך זמנו וגבי סתם הלואה ל' יום זמנו משורת הדין אדם פורע ונתן הסמ"ע הטעם בשלמא בקובע הרי גילה דעתו מתחילה דצריך הוא למעות עד אותו זמן ולכך אמרינן אין אדם פורע תוך זמנו אבל בהלואה סתם אף דהוא זמן שקבעו חז"ל מכל מקום הוא לא גילה דעתו שצריך למעו' עד סוף ל' יום ולכך אם יש לו מעות פורע בתוך זמן וקשה אם כן מה הקשו התו' והרא"ש בריש ב"ב באלמנה למה תשבע הא אין אדם פורע ת"ז ולא ניתן כתוב' לגבות מחיי' וקשה מה קושיא הא שם חז"ל תקנו שלא יהיה כתובה ניתן לגבות מחיי' אבל גילוי דעת אין כאן בשום אופן והרי זה כמו סתם הלואה ל' יום. וצ"ל בלא"ה חששא רחוקה דיפרע על שטר בלי שובר ועדים רק אמרינן דהואיל דאית ליה זוזי ואמר כי היכי דלא לטרדן דאולי בין כך יוציא המעות לדבר אחר עביד דמהימן למלוה ופרעו אפילו בלי שובר וזהו אם הזמן שיכול לנגוש אותו אם כן ממהר לפרוע אפילו בלי שובר על שטר אבל ת"ז מה טיבו של נחיצה זו ושפיר הקשו התו' דזה פחות שכיח משיפרע אדם תוך זמן המוגבל דמהכ"ת יפרע בלי שובר וזהו נכון ואם כן אף כאן הא יש כאן עדי קנין ומהכ"ת יפרע בלי עדים ושובר וגלות אוזן עדי קנין שפורע ובשלמא בהגיע זמן פרעון הא נחוץ על הפרעון אבל כשאין זמן פרעון אינו נחוץ ולא פרע בלי שובר וכמ"ש דהרי זה כמו שאמרו במלוה ע"פ דאיט פורע תוך זמן שגבל והרי זה במכ"ש דלא יפרע על שטר ועדי קנין בלי שובר אם אינו נחוץ לפרוע כי יש לו עוד זמן וא"ש ודוק:

(ח) י"א דאם נתקיים דנין על פיו. הרב הש"ך בס"ק ט' האריך לחלוק על דין זה כי לא קאי לדינא כלל ולא היה דעת מהר"ם בזה כלל. והנה יהיה דעת מהר"ם איך שיהיה נראה כמ"ש התו' כתובות דף כ' ע"ב בהך דמעיד אדם על עדותו בשטר והוא שזוכרה דיניח כת"י בב"ד וה"ל שטר ותי' התו' דכל שנכתב שלא מדעת שניהם אין לו דין שטר והקשו התו' דאמרינן מחאה בפני שנים אצ"ל כתבו הא הוי מפי כתבם ולפי מה שפירשתי דעדות מיהא הוי כ"ז שזוכר אתי שפיר (פי' לפי' ר"ת דסבירא ליה אם עדים זוכרין יכולים לומר עדותן בכתב הואיל וראוי לבילה א"ש) מיהו בלא"ה מתרץ ר"י דלגבי מחאה הקילו וכו' ועוד אר"י דלא בעינן דעת שניהם והכא היה יכול להניח שטרו לב"ד אם היה כתוב כתיקון שטרות אבל הכא מיירי שאין כתוב כסדר שטרות רק זכרון דברים בעלמא עכ"ל וכן יבמות דף ל"א ע"ב ד"ה דחזו כתבו על הך קושי' דימסור שטרו לב"ד ועוד דהתם לא הוי שטר אלא שכותב לזכרון דברים בעלמא ולא שייך נעשה כמי שנחקר' עדותן בב"ד ואר"י דשמע מר"ת דנוהגים עכשיו ששולחין עדותן בכ"י לב"ד ולא קרינן בי' מפיהם וכו' עכ"ל ולפי תי' זה מבואר דכשנכתב בנוסח שטר אף דלא אמר כתבו יכול למוסרו בב"ד וב"ד דנין עליו. וזהו מ"ש הרמ"א דאם נתקיים דנין על פיו היינו בדכתב בנוסח שטר וזהו היא תי' א' של תו' וא"צ לחפש דעת מהר"ם דהא מבואר כן בתו'. איברא דהרב הש"ך נמשך אחרי דברי ד"מ בסי' כ"ח דהך תי' של ר"י דמועיל כשנכתב בנוסח שטר הוא הכל לשיטת ר"ת דס"ל עדים הראוי' להעיד לא קרינן בי' מפי כתבם אבל לפי דקי"ל לעיל בסי' כ"ח כרש"י דלא כר"ת לא קאי הך דינא להלכה והאריך בזה. ואני לא הבנתי דבריהם דמלבד דלא משמע כן בתו' הן ביבמות דכתבו סתמא דכשנכתב בלשון זכרון דברים לא שייך נחקרה וכו' דמשמע הא נכתב בנוסח שטר ה"ל כנחקרה ואחר כך ואר"י ששמע מר"ת וכו' משמע דהך תי' מקדם לא קאי לפי' ר"ת כלל דאילו קאי לפיר"ת דוקא ה"ל ראשון להביא דעת ר"ת ואחר כך לומר זה הדין ולא להיפוך. וביותר משמע בתו' כתובות דלא הזכירו דעת ר"ת כלל להדיא רק בלשון שלילא. אף גם דעיקר תי' התו' לחלק ולא תי' כמש"ל דאם לא אמר כתבו אין מועיל אפילו נכתבה בלשון ונוסח שטר הוא מקושי' דמחאה אצ"ל כתבו ואילו לפיר"ת הא כתבו התו' דל"ק ממחאה כמ"ש התו' להדיא דלפי מ"ש דעדות מיהא הוי כ"ז שזוכר א"ש והיינו כמ"ש לפיר"ת ואם כן איך יתרץ התו' לפי' ר"ת הא לפיר"ת לק"מ כמ"ש התו' להדיא ודוחק לומר דביקש לתרץ איך יועיל מחאה אם עידי מחאה מתים דודאי אינם זוכרים דהא התו' לא הקשו זה ואדרבא כתבו לפיר"ת דאם זוכר הוי עדות ולק"מ ולא פקפקו בזו אם מתים העדים כנ"ל וא"כ איך יתרצו אחר כך תי' בסתם מה דלא קאי רק לפי' ר"ת ומקדם אמרו דלפי' ר"ת בלא"ה לק"מ. אך אם נניח כל זה עדיין אין דבריהם בעצם מובן דמה ענין זה למחלוקת רש"י ור"ת דבממ"נ אם כעת כשהעדים מביאים כתב הזה לב"ד זוכרין העדות אם כן מה איריא שהם כותבין בלשון שטר אפילו כתבו בנוסח זכרון דברים הא ראוי לבילה מיקרי לר"ת כיון דזוכרים ואי איירי שבעת שנמסר השטר לב"ד אינם זוכרין העדות כלל אם כן אף לר"ת לא יוכשר דהא אין כאן ראוי לבילה כלל דהא אינם זוכרים כלל והרי הם כחרשים. ואם נאמר דמה בכך דעתה אינו זוכר מכל מקום כשכתבו אז הוי כנחקרה עדותו בב"ד ולא נ"מ אם עתה אין זוכר. אם כן דאנו באנו לידי מידה זו דמה שכתבו אז בנוסח שטר הוי כנחקרה עדותן לב"ד אם כן זהו אף לרש"י כשר דכי לא יודה רש"י דשטר כשר ולא הוי מפי כתבם וצ"ל או דגזרת הכתוב או מתקנת חכמים כמ"ש לדעת הרמב"ם עכ"פ שטר כשר ואם אתה עושה מזה שטר דנימא כנחקרה עדותו בב"ד אף לרש"י כשר ואי אין אתה עושה ממנו שטר לרש"י ולא הוי כנחקרה עדותן אף לר"ת פסול דאז לא הוי כנחקרה עדותן ועכשיו אינם זוכרים ולא ראוי לביל' מיקרי. ובלי ספק דמהתו' ב"ב דף מ' ד"ה מחאה כו' מזה למדו דבריהם דשם הקשו התו' ג"כ איך יועיל מחאה בלי אמירת כתבו הא הוי מפי כתבם כל שלא אמר כתבו וכתבו ורש"י פי' בחומש שלא ישלחו עדותן בכתב לב"ד ותי' דהוא תקנת חכמים ועוד אר"י ששמע מר"ת שנוהגי' לשלח עדותן בכתב ומה שנאמר ולא מפי כתבם היינו באילם שאינו ראוי להגדה וכו' והא דאמרינן בכתובות כותב אדם עדותו על השטר ומעיד עליו אפילו לאחר כמה שנים והוא שזוכרה צ"ל דאין מניח כת"י בב"ד וכו' ומזה משמע לא זו דקושי' מן מחאה אינו לפי' ר"ת אף גם הך קושי' מן כותב אדם עדותו וכו' הוא ודאי רק לר"ת דהא לרש"י העלו התו' כל שלא אמר כתבו אין לו דין שטר רק במחאה הקילו וע"כ דקושי' לר"ת וש"מ דלר"ת אפילו אינו זוכר כשר. ומזה למדו דבריהם לחלק בין פי' ר"ת לרש"י וסבירא ליה לרמ"א וש"ך דהא דאמרינן כמי שנחקרה עדותן בב"ד היינו כאילו מסרו אז שטרם לב"ד אבל לא כאילו העידו אז בע"פ לב"ד דהא לא העידו כלל ולכך לרש"י שורת הדין דאף זה פסול דמה בכך דמסרו אז שטרם לב"ד סוף כל סוף הוי מפי כתבם רק באומר כתבו מכשר או מגזרת הכתוב או מתקנת חז"ל או מטעם הרז"ה דכיון דאמר לוה כתבו הרי הן שלוחיו של לוה והוי כאילו לוה בעצמו כתבו ומה מפי כתבו שייך בלוה. אבל בלי אומר כתבו ודאי דהוה מפי כתבם אבל לפי' ר"ת הוי כאילו אז נמסר לב"ד ואז הוי כתיבה מעליא דאז היו זוכרים וראוי לבילה קרינן בהו ולכך כשר. אך זהו דוחק גדול דפי' כאלו נחקרה בב"ד היינו כאילו העידו ולא כאילו מסרו הכתב לב"ד דהא א"י לחזור מעדותן משום כיון שהגיד וכו' וכן הם נעשו זוממין עפ"י עדותן בשטר במקום שא"א לומר שטר מאוחר הוא וש"מ דהוי כמעידים על פה ולא בכתב דאל"כ מה טיבו של הזמה בכך ולכן דבריהם דחוקים. ומה שעמדנו בדברי תו' ב"ב נראה דלק"מ דשם בב"ב לא נחתו התו' לחלק בין כתוב בלשון ונוסח' שטר ובין שכתוב רק זכרון דברים דמ"ש ומי קבע לנוסח שטר ומ"ש שכותבים בלשון זא"ז מי חקק לנוסח שטר לומר דוקא בנוסח זה צריך לכתוב ואם כן שם הקשו התו' ממחאה דאצ"ל כתבו דמה מהני הא כל שלא אמר כתבו לא הוי שטרא והוי מפי כתבם רק דלא תימא מנלן זה דילמא אף בלי כתבו הוי שטר שלא שייך בי' מפי כתבם והא דבעינן לומר כתבו היינו כמ"ש הרמב"ם שלא יהיה עליו מלוה בשטר בלי רצונו והסכמתו. ולכך הוכיחו התו' דהא רש"י פי' מפי כתבם שלא ישלחו עדותן בכתב לב"ד וקשה למה לא הא כשכותבים ה"ל שטר והב"ד דנין ע"פ דלחלק בין נוסח לנוסח לא סבירא להו התו' בב"ב דמ"ש כמ"ש ואם כן למה לא ישלחו עדותן בכתב לב"ד הא ה"ל שטר אלא דכ"ז דלא נאמר להם כתבו אין לו דין שטר ומפי כתבם מיקרי ואם כן הקושי' במחאה. ותי' לרש"י מפני תקנה התירו חכמים אבל לר"ת לק"מ די"ל באמת כל שטר כשר אפילו לא נאמר כתבו ובאמת מותרים לשלוח לב"ד ואי קשה אם כן באילם נמי ישלחו שטרו לב"ד זה אינו כי התירו ואמרו דשטר לא הוי מפי כתבם היינו בראוי אז בשעת כתיבה לביל' ואם כן כשכותב הוי כנחקרה בב"ד אבל באילם שאין ראוי לביל' בעת כתיבה לא מכשר שטרו שחתם כדקי"ל דאילם א"י לחתום שטר דראוי להגדה בעינן ולכך א"י לשלח. וא"ש דלר"ת אמרינן כל שטר שנכתב הוי שטר גמור ונחקר בב"ד ולכך יכולים לשלח חוץ אי לם דאין ראוי להגדה לא הוי שטרו כנחקרה בב"ד ולכך א"י לשלח (ובזו ניח' דכתבו לר"ת דאוקמי ולא מפי כתבם באלם ולא פי' דאיירי שכתב דבריו ואין זוכר כלל מדבר ההוא ומוסרו לב"ד דהוי מפי כתבו דאינו ראוי לבילה. אבל לפי מ"ש ניחא דהא בתחילה כשכתבו היה לי דין שטר ומכשר ולכך צריך לאוקמי באילם וא"ש) וע"ז הקשו לר"ת בכותב עדותו על שטר מה צריך לזכירה הא אמרינן לפי' ר"ת אף שלא אמר כתבו הוי דין שטר וא"כ יניח שטרו בב"ד משא"כ לרש"י כל שלא אמר כתבו אין לו דין שטר ולכך בעינן זכירה והק' שפיר לר"ת ותי' דאיירי דאין שלוח כת"י לב"ד וכו' ע"ש ודברי התו' ברורי' וזהו הכל אם אמרינן דאין חילוק בין לשון ונוסח שטר לשאר לשון זכרון דברי' אבל להך תי' דיש חילוק ושטר שכתוב בנוסח שטר לא בעינן כתבו בזו אין לומר דאזלא לפי' ר"ת לחודה דמ"ש רש"י מר"ת אי הוה כנחקרה אף לרש"י מועיל ואי לא אף לר"ת אין מועיל ולא שייך לתי' זה לומר מ"ש דא"כ לרש"י ישלחו עדותן בב"ד בכתב דהוי שטר דהא אמרינן כשאין כתוב בלשון שטר לא הוי שטר כלל וא"כ פשיטא דהוי לרש"י דלא ס"ל ראוי לבילה פסול אבל כשנכתב בנוסח שטר דאמרינן לר"ת הוי שטר וכנחקרה עדותן ול"ק מן מחאה אף לרש"י י"ל כן דלא תקשי מן מחאה ואי נימא לרש"י תי' אחר על מחאה מתקנת חכמים אף לר"ת נימא כן ולא מצאנו דבר מכריח או סברא לחלק כלל בין פי' ר"ת לפי' רש"י ולכן ברור והאמת עד לעצמו דהך חילוק אליבא דדברי הכל נשני'. ודברי הש"ך אינם מובני' ותי' בדברי התו' בב"ב הדברים נכונים כמ"ש. ולא זו בתו' לבד מוכח להך תי' אף גם ברא"ש הן בפסקיו פ' הספינה והן בתשו' כלל נ"ז דהקשו דאם חוזר בשטר מכר הא לית ליה ריעות' בי' ואם כן יש לכתוב בע"כ וקשה הא הוי מפי כתבם דבשלמא אי צוה להם לכתוב כיון שכתבו בשליחתו לא הוי מפי כתבם כמ"ש הרמב"ן עדים שעשו שליחתן וכו' דהוי מפי כתבם אבל כשמוחה ואם כן מבטל השליחות איך יש לכתוב אלא ודאי דלענין מפיהם לא צריך לאמירה דילי' ולכן הרשב"א דלא סבירא ליה הכי וסבירא ליה דכל שלא אמר כתבו הוי מפי כתבם לא הקשה בקדושין קושית הרא"ש דנכתוב בעל כרחך רק מה נ"מ ליה ולמה יחזור ע"ש. ועיין מ"ש בסמוך גבי קנין אי בעינן שליחות הלוה. וכן משמע ברי"ו נתיב ד' ח"א דכתב בדלא צוה לעדים לכתוב אין לו דין שטר ונאמן לומר פרעתי הרי דוקא לומר פרעתי אבל לא להד"ם משום דה"ל כעדות בע"פ. וכן ברשב"א גופי' אשר העתיקו הרמ"א בדיעה קמייתא דה"ל כפנקס בעלמא רבו להקשות בו בסתירה שיש בדבריו כי בתשובה זו אלף ר"ט דמיירי שכתבו עדות על אשה שנתקדשה כתב הואיל ולא נאמר להם כתבו הוי כפנקס בעלמא ואילו בתשובה אלף קמ"ט דכתבו שטר הודאה בלי רצון הלוה וכתב הרשב"א הואיל ונכתב בלי כתבו אין לו דין שטר ויכול לטעון פרעתי משמע ברור שם להד"ם א"י לטעון. וכמו כן עמד רבינו הגדול מהרי"א בא"ע סימן מ"ב בסתירה גם כן על תשובה אלף רי"א דכתבו ג"כ שלא מדעת וכתב רשב"א דיש לב"ד לחקור אם הוא כת"י עדים דמשמע הא נתקיים מהני וחילק הב"י בין ממון לקדושין דבממון מודה רשב"א דמהני אבל לא בקדושין ואמת כי תמהו על הב"י בזה כמ"ש מהר"א ששון ועיין ב"ש דמה הבדל יש ונר' דאפשר דסבירא ליה לרשב"א בתשובה כדעת הר"ת ולר"ת אמרינן מסתמא זוכרים העדים וכן מוכח מתו' כתובות הנ"ל דהקשו במחאה דאצ"ל כתבו הא הוי מפי כתבם וכתבו דאם אמרינן דהוי עדות אם זוכר א"ש וצ"ל הא עדיין קשה למה כתיבת מחאה אם עדים זוכרים יעידו בעצמן ואי דיזכרו מתוך כתב זהו אף לרש"י כשר דכן מבואר בגמרא וצ"ל דאם העדים אין במדינה לר"ת אמרינן מסתמא זוכרים ומכשירין כתב מחאה דהוי ראוי לבילה. ואם כן אף בהודאה הנ"ל הנזכר בתשובה הנ"ל אמרינן מסתמא עדים זוכרים ולכך לא פסק רשב"א דיהיה בטל רק לענין פרעתי וכל זה בממון אבל בקדושין אף דעת ר"ת דלא מהני מפי כתבם וכמ"ש בגמרא דיבמות דה"ל מפי כתבם וכ"כ המרדכי ועיין מש"ל סי' כ"ח ואם כן אין כאן מקום להכשיר כלל דגבי קדושין לא שייך דינו דר"ת וא"ש ויפה דיבר הב"י ובחנם ערערו עליו סוף דבר נשמע דאפילו הרשב"א משמע דבממון מהני ומכ"ש לאינך רבוותא ולכן בחנם תקע עצמו הש"ך להלכה לדחות דין זה. ועוד נדבר אי"ה בפרטי' מקומות הרבה שיש ראי' לדין זה והרב הש"ך הכניס עצמו תמיד בדחוקים כי לא ישר בעינו דין זה אבל האמת עד לעצמו וא"צ לדוחק כלל:

(ט) תחזיר לי מעותי כו'. בתשובת הרא"ש בסוף כלל נ"ז הביא דעת ר"ת דבכל שטרות הן במקח וממכר והן הלוואה אפילו קנו יכול למחות בכתיבה אלא דיכול לטעון כיון דאתה מוחה בשטר החזיר לי מעותי ובזה שומעין לו וסיים נמצא שאין נפקותא במה שאומר ר"ת שאין לכתוב שטר בלא רצון המקנה אלא בקנין מתנה ומכר ויתבטל המקח עכ"ל ומדברים אלו למדנו שני דברים אחד דאם אין מחזיר מעותיו העדים כותבין בע"כ שטר ולאו כל כמיני' שלא יחזור מעותיו וימנע לעדים לכתוב וכגון דא לא משגיחין במחאה שלו דאל"כ הא יש נ"מ גדול בשטרי הלואה לדעת ר"ת והחולקים אם אין מחזיר מעותיו שכלה המעות ואבדו וכדומה לדעת החולקים העדים כותבים שטר והרי זה גובה משעבדי ולדעת ר"ת אין לו שטר וצריך לרדוף אחר הלוה לגבות מעותיו ואין לו שום שעבוד נכסים כלל אלא ברור דס"ל דאם אין מחזיר לאו כל כמיני' למחות והעדים כותבין בע"כ וא"כ ליכא נ"מ דאי מחזיר מעות אף לדעת החולקים מי מעכבו לפרוע ולכן אין נ"מ רק במקח שרוצה להחזיר מעות ולבטל מקחו דלר"ת רשאי ולהחולקים לא. ועוד למדנו מזה דאינו נאמן לומר פרעתי אחר מחאתו דאי נאמן הרי כאן נ"מ גדול דלדעת ר"ת כיון שמיחה יוכל לטעון פרעתי אבל לדעת החולקים דלא משגיחין כלל במחאתו והם כותבין לו שטר איך יטעון פרעתי שטרו מה בעי ביד המלוה ופשוט א"ו דאף לר"ת אינו פורע כל זמן הזה בלי עדים ובירור ולאו כל כמיני' למחות בעדים לכתוב ולטעון אח"כ פרעתי. וזה ברור ובכה"ג הביא דנחלקו בזה המבי"ט וצרור הכסף וכמ"ש הנכון עם בעל צרור הכסף דא"י לומר פרעתי וכן מוכח מדברי הרא"ש והרב בתשובת חות יאיר סי' ר"ל כתב ג"כ דכן דעתו נוטה דא"נ לומר פרעתי אלא דקשה לו לפסוק בלי ראי' ולא הרגיש שכבר קדמוהו הצרור כסף והמבי"ט לעמוד בזה וכי יש כאן מדברי הרא"ש כמ"ש ראי' ברורה דא"נ לומר פרעתי דאל"כ הא נ"מ טובי. שוב עיינתי בתשובת מבי"ט וראיתי כי טעמו די"ל כדעת האומרים בכל קנין נאמן לומר פרעתי ואיירי דנמשך הזמן כהנ"ל וא"כ בכה"ג מודה:

(י) אבל העדים אין רשאים לכתוב כו'. הש"ך דייק מזה אפילו שיהיה לזכרון אין יכולים לכתוב ומזה חזק דינו דלא הוי עדות כלל כשנכתב שלא מדעת הלוה ואין מזה הכרע דהכוונה להיותו מלוה בשטר וע"ת זה לוה. אמנם כתב הרא"ש בתשובה כלל ס"ה דין ג' עדים דכתבו דראובן הודה בחשבון שחייב סך מה לשמעון וראובן טוען כי כתבו שלא מדעתו וכתב הרא"ש הואיל ונכתב שלא בהסכמתו שטר זה אין גובין משעבדי דאין בו קנין ואינו שטר הלואה אלא הודאה בעלמא כו' ולענין זה הוי עדות מעליא לקיים כל מה שהודה בפני עדים עכ"ל ומזה הביא הב"י ראיה דסבירא ליה להרא"ש אפילו נכתב שלא בהסכמת הלוה מכל מקום עדות הוי כמו עדות בע"פ ועיין לקמן סימן ס"א כי הביאו המחבר לדין זה בקצרה ע"ש והרב הש"ך להיותו מחליט כמש"ל דכה"ג לא הוי עדות כלל התאמץ לדחות ראיה זו וכתב דהכא שאני דהואיל דהלוה אין מכחיש כתבם ע"ש סק"ב ודבריו אינם מובנים כלל דמה בכך דמודה סוף כל סוף השטר חספא בעלמא לדעתו ואין לנו לדון אלא ע"פ הודאתו א"כ איך כ' וממשעבדי לא גבי דלית ביה קנין הא הוא חספא בעלמא וגם סיו' מיהו לענין זה הוי עדות מעליא לקיים מה שהודה בפניהם הא אין בעדותם תועלת לא מעלה ולא מוריד הא אם יודה מעצמו מה צורך לעדותו ואם יכפור נאמן דשטר חספא בעלמא אלא ברור דסבירא ליה דהוי שטר לענין זה דלא יוכל לומר להד"ם כשארי עדות ב"פ וכדעת התו' הנ"ל וכמש"ל לדעתו ודברי הש"ך אינם מובנים כלל:

(יא) לא היו קבועים כו'. כתב הנ"י בפז"ב דוקא במודה מעצמו בלי תביעת בע"ד ולכך אין שם דיינים עליהם אבל במודה ע"י תביעה בפני ג' וכו' הרי זה ב"ד גמור ויכולים לחייבו וכל שיכולים לחייבו הרי זה ב"ד גמור וכותבים לו שטר עכ"ל והק' ד"מ וב"ח הא כל שהזמינו הוי תביעת התובע ומכל מקום בעינן דקבעי דוכתי' וכו' ותי' הש"ך דכוונתו אם אין הכחשה וסכסוך כלל ביניהם רק בא לב"ד ע"י הזמנה והודה א"כ אין כח ב"ד בזה ולכך בעינן כל תנאים הללו אבל אם היה ביניהם הכחשות וסכסוך רק ע"י הב"ד נתחייב ואם כן דכיון דהב"ד היה מחייבים אין צריך קביעות וכל הנ"ל ודייק נ"י דינו מדנקט לישנא אודייתא ולא סתם וכן למה לא נזכר גבי פסק דין דבעי הזמנה אלא דסבירא ליה לחלק ע"ש ונכון כתב שלזה נתכוון הנ"י אלא שהאריך בס"ק ח"י וכ"ג דגם דעת הרמב"ם ומחבר וממש רוב פוסקים סבירא ליה בזה כדעת הנ"י ולענ"ד ז"א ואין כך רהיטא דשמעתין דהרי"ף בב"מ הקשה דהא דאמרינן צא תן לו או חייב אתה ליתן לו אין כותבין הא קיי"ל דעדות בב"ד או הודאה בב"ד כמלוה בשטר דמי ותי' ה"מ היכי דלא צאי' דינא אבל צאי' דינא ונפק מב"ד אדעתא דציית וחזר ואמר פרעתי נאמן וכו' עכ"ל ופי' בו הרמב"ם וכן במה"ת שער י"ב ח"ב וז"ל היכי דלא צאי' דינא כלומר שלא קיבל דינא עד דשלחו אחריו והביאו בהכרח וכן מבואר ברמב"ם ואם כן צ"ל הא דאמרינן בב"מ צא תן לו היינו הכל בלא הזמנה אבל אם הזמינו באמת א"נ פרעתי והוי מלוה בשטר וכותבין ואם כן לא זו דדיוק של הש"ך מהא דלא נזכר בב"מ גבי פס"ד החילוק בין הזמינו ללא הזמינו ליתא דהא עלה דהך מחלק הרי"ף בכה"ג אף זו דע"כ הך בב"מ איירי אף דיש לו אתו דין ודברים ונתחייב בב"ד דאל"כ איך ס"ד שם לחלק בין צא תן לו לחייב אתה ליתן לו והטעם דאשתמוטי קמשמט עד דמעיינא בדינא ואילו אין כאן הבדל וסכסוך כלל ולא נתחייב בדין רק פיו ענה בו מה עיון יש פה ומה פתח תקוה יש כאן שיפטרו ב"ד אם הוא בעצמו בלי טענה דין ודברים כלל מחייב ועכצ"ל דהוא בדרך טוען ונטען ונתחייב בב"ד וכצ"ל ברמב"ם אף דכתב לשון ואמר לו הנתבע הן אין פי' דלא טוען כלל נגדו רק ע"י דבריו נתברר שהתביעה אמת וכן הוא במאמרו דאל"כ מה ס"ד לחלק בין צא תן לו לחייב ופשוט וא"כ דמיירי בכה"ג ומכל מקום מחלק הרי"ף ורמב"ם ובעה"ת בין הזמינו דנקרא לא צאי' דינא ובין לא הזמינו דהוא צאי' דינא דהיינו דבא מעצמו בלי הזמנה והדבר מבואר להדיא דלא כנ"י ואודייתא לאו דוקא ה"ה בפס"ד ונראה דהנ"י לא מפרש בהרי"ף צאי' דינא כהרמב"ם ובע"ת רק סבירא ליה דבאמת הרי"ף לא הקשה כלל מהך דאודיית' דשם י"ל דאיירי דכתבו קודם שיצא מב"ד כנראה שם בנ"י וכן הרא"ש לא הזכיר כלל מהך דאודיית' רק כל קו' הרי"ף מהך דב"מ דאמרי' עמד בדין הוי כמלוה בשטר לגבות משעבדי ואיך יטעון פרעתי וע"ז תי' צאי' דינא והיינו כפי' הראב"ד הביאו הבע"ת שם דאינו מסרב ואומר דישמע לקול ב"ד אבל היכי דנפק מן ב"ד ואמר דאין שומע בקולם בזו חזקה דלא פרע ואמרינן דגובה ממשעבדי אבל לא איירי כלל לחלק בין הזמינו ללא הזמינו דכיון דב"ד פסקו דברי ריבים ביניהם א"צ הזמנה וא"ש כמ"ש דעת הנ"י וזה ברור ואם כן דברי הנ"י במחלוקת שנוי' ולפי דעת הרמב"ם ובע"ת ליתא לדינו והמחבר נמשך אחרי דברי רמב"ם אין מקום לדברי הנ"י ודברי הש"ך שיהיה דעת זו דברי הכל לא נראה וגם הלח"מ פי' בהרי"ף צאי' דינא כמ"ש הנ"י ולכך תמה על המ"מ שכתב דקרובים דברי הרמב"ם לדברי הרי"ף ונעלם ממנו בעה"ת הנ"ל ופשוט:

(יב) שלא יערימו שניהם לחייב איש אחר. וכתב הסמ"ע אפילו למ"ד עבחז"ל וליכא חשש מוקדם מכל מקום חיישינן דילמא משנה שמו כדי להפקיע מב"ח שלו או דלא ניח' ליה למלוה אם באמת אין חייב לו והב"ד הם כותבים לנוכח דחייב לו ולא ניח' לי' דליפוק עליו קלא ודבריו דחוקים הן בתי' אחרון ומכ"ש בתי' ראשון דבממ"נ אם נודע לב"ח שזה הלוה חייב לו מה בכך דמשנה שמו מכל מקום יתבעהו ב"ח ואם לא נודע מי מוח' בידו דמעלים החוב מב"ח בגווני אחריתי ובאמת לפמ"ש המ"מ וע"ל סי' מ"ט דלכך בלי קנין צריך להכיר המלוה דלמא דהואיל דשורת הדין דאין כותבין שטר ללוה בלי מלוה אולי יבא איש אחר ויאמר אני המלוה כדי שיכתבו והשטר לא יגיע לידי מלוה אמת רק בזמן מאוחר והרי זה שטר מוקדם ואם היה סברא זו נראה לק"מ אף א"א עבחז"ל דאין כאן הטעם משום מוקדם רק דכיון דבעי כאן הזמנה לדין וזהו צריך להיות ע"י תובע ואם התובע אינו כאן ואיש אחר מעלה שמו על שם התובע אם כן באמת אין כאן הזמנה ואף כח ב"ד אינו לעשות מהודאתו מלוה בשטר ואם כן כשיבא כתב הודא' זו לב"ד יגבה בו ממשעבדי וזהו שלא כדין דהא באמת לא הוזמן הוא מהתובע האמיתי אך מעיקר' דדינא אני נבוך בסבר' זו וכן בסברת המ"מ דמהכ"ת מערי' הקצור קצרה ידו לילך לעדים ולעשות קנין ובזו כותבין לכ"ע ואין בו חשש מוקדם וטורף ממשעבדי בלי פקפוק ומה לו להערמה זו בכדי וה"ה כאן יקנה בפני ב"ד ויאמר כתבו ותו ליכא פקפוק ולכן נראה דיש כאן חיוב למלוה דרך משל ראובן נתן פקדון לשמעון ושמעון מסרו ללוי ונאבד וא"כ שמעון חייב כשומר שמסר לשומר אם אין רגיל להפקיד ולהלות לו דאין מחזיקו לנאמן ומה עושה לוי הולך עם שמעון לב"ד ומעלה שם שמעון ראובן והב"ד כותבים איך דהזמין ראובן ללוי שיש לו בידו סך מה בפקדון או בהלוא' ולוי הוד' ואם כן נפטר שמעון בפשיעתו דכיון דרגיל ראובן להאמין ללוי כאשר נתברר במעשה ב"ד ועי"כ מפסיד ראובן ולוי אינו חושש בהודאתו כי בלא"ה גבר' דלית ליה וגם ראובן לא יתבעו כי יודע ראובן שאין לו בידו כלום ועי"ל ראובן העיד על שטר שלוה פלוני מפלוני בלוד ביום פלוני וזה יודע שמעון כי ראובן נתייחד לעד להעיד על שטר ומה עושה הולך בו ביום בירושלים לב"ד עם לוי ומעלה שמו ראובן והב"ד כתבו שביום ההוא בא ראובן והזמין ללוי בדין וכך הוד' לו ואם כן אם יוציא הנ"ל שטרו יהיה נפסל דהרי ראובן מוזם ע"פ ב"ד שהעידו שבו ביום היה ראובן בירושלים ולא בלוד ושפיר קאמר שיש כאן ערמה לחייב איש אחר וע"ל סי' מ"ט מ"ש בזה ביותר:

(יג) ואפילו הם של פקדון כו'. בטור כ' אם הם מטלטלים שהמודה חייב באחריות משעה שהוד' כותבין אעפ"י שלא לקח בקנין והרבה הלח"מ והב"ח להשיב והיותר נכון נראה להגיה בטור שהמוד' אין חייב באחריות ופי' דהתנה בפקדון שיהיה פטור מדין שומרים או איירי בדברים שאין בהם דין שומרים אם כן כותבין דהא אף אם יכתבו יהיה נאמן פרעתי במגו דנאנסו ואי דיהיה צריך לישבע כמ"ש הנ"י הא אף בזה א"צ שבועת תורה דהא לא קיבל דין שומרים והיסת בלא"ה צריך לישבע ואם כן מותר לכתבו ולית כאן חשש ונכון וברור:

(יד) שאין כאן לחוש כו'. נראה הא דכותבין בקרקע היינו שהוד' שקרקע שלו מעולם או שמכרו לו ולא היו עדי' בעת ומעמד המכירה אבל אם היו עדים אין לכתוב דאולי יגבה תחילה בעדים דהמוכר שטרו בעדי' גובה ממשעבדי ואחר כך יגבה בשטר דשובר גבי לקוח' ליכא ועיין לקמן סי' מ"א וסי' קי"ז ע"ש וזה ברור ותמהני מהמחברים שלא דברו מזה כלל:

(טו) אבל שנים שבאו לדין כו'. כתב הסמ"ע דאעפ"י דנאמן לומר פרעתי מכל מקום אי מודה דלא פרע גובה ממשעבדי דמעשה ב"ד יש לו קול וכמ"ש הטור וכן דעת הרמב"ם ומחבר ולבבי לא ידמה הן דהך מילתא בלא"ה דוחק גדול כמ"ש הש"ך דאיך לא נטעון ללקוחות פרעתי ואיך הוי הודא' הלוה הודא' לחוב לאחרים רק התו' והרא"ש היו מוכרחים לתרץ כן קו' הרי"ף דאיך אמרינן דנאמן לומר על פס"ד פרעתי הא אמרינן לעיל בשעמד בדין ה"ל כמלוה בשטר לגבות ממשעבדי ולכך הוצרכו לחלק ולומר דאף דהוא נאמן מכל מקום לגבי לקוחות לא חיישינן כלל לקנוני' ותי' הרי"ף והרמב"ם לומר דהך איירי בלי הזמנ' והך דלעיל איירי בהזמנה לא סבירא להו דיהיה בפס"ד נ"מ בהזמנה כדעת הנ"י דהא קבלו לדיינים וכן מוכח בתו' גיטין דף ל"ז ד"ה שטר דהק' לר"י דסבירא ליה דאחריות נכסי' אינו משמט אם כן הא דאמרינן לעיל קנס אונס וכו' משעמדו בדין משמט הא עמד בדין גובה משעבדי וע"כ התם דלא נכתב פס"ד דאל"כ ודאי אינו משמט וע"ס ס"ז סמ"ע ס"ק ל"א ובלא נכתב פס"ד לכ"ע נאמן לומר פרעתי ומכל מקום סבירא ליה דגובה ממשעבדי אבל הרמב"ם וסייעתו דסבירא להו לחלק בין הזמנה או לא תו אצ"ל הך דוחק לחלק בין לוה ללקוחות ובלא"ה לק"מ מהך דעמד בדין דהא הרי"ף מתרץ ליה דאיירי בהזמנ' ואילו סבירא ליה הך חילוק של תו' בין לוה ללקוחות לא היה צריך לדחוק ולומר בפס"ד יש הבדל בין הזמנה מה דלאנזכר בגמרא רק גבי אודיית' וכמ"ש הש"ך ס"ק ח"י רק הא לק"מ דלעיל בעמד בדין מהני היינו לגבות מלקוחות אלא ברור דלא סבירא ליה הך חילוק כלל ולכך המחבר לא הביא כלל דמ"מ גובה משעבדי וכן מורה לשון הרמב"ם דכ' בד"א שהודא' בב"ד הוא כמלוה בשטר וכו' כשלא קיבל וכו' וק' הא מלוה בשטר לגבות הוא תמיד רק הל"ל בד"א דא"י לומר פרעתי דבזה יש הבדל בין שלחו ללא שלחו אבל מלוה בשטר הוא תמיד אלא ודאי דז"א דאף משעבדי א"ג בשלא שלחו וזהו דעת הרמב"ם אבל דעת הרא"ש והטור לא ס"ל חילוק הרי"ף בין הזמינו ללא הזמינו ולכך הרא"ש דדרכו תמיד להעתיק דברי הרי"ף בכ"מ והשמיט תי' הרי"ף בין צאי' ללא צאי' והביא רק תי' התו' וש"מ דלא סבירא ליה סברת הרי"ף דאילו סבירא ליה היה מעתיקו וכן הטור אשר כ' בשם הרמב"ם התחיל ב' שבאי' לדין כו' והוא באמצע דבריו ובם התחיל ודילג הרא"ש דבריו בד"א וכו' בשלא קיבל וכו' אלא דהך לא סבירא ליה לחלק בפס"ד בין הזמנה ללא הזמנה רק סבירא ליה חילוק התו' וזה ברור והסמ"ע תפס בזה החבל בתרי ראשי'. והנה הש"ך כ' כאן סקכ"א ובסי' ע"ט ס"ק למ"ד האריך דטעה הסמ"ע בהבנת דברי הטור והרא"ש דמהכ"ת אם הוא מודה שפרע למה לא נטעון ללקוחות ומה יועיל הודאתו והאריך בראי' מהרבה מחברים דלא סבירא להו סברא זו ולכך פי' הוא דמיירי בלקוחות שקנה שדה אחר שהוד' בב"ד שלא פרע ודבריו בלתי מובני' דאמת דיש דיעות רבות במחברי' דלא סבירא להו כן ונראה לדעתם אפילו נודע שלא פרע מכל מקום אין גובה כלל מלקוח' ולא ניתן ליכתוב דלית ליה קלא והא דאמרינן עמד בדין אית ליה קלא איירי בשלחו לו וכו' כמ"ש הרי"ף ולכך כ' הרמב"ם סתם דאין נעשה מלוה בשטר אלא בשלחו דזולת זה לא ניתן לכתוב ולית ליה קלא אבל ברא"ש וטור אין דרך לומר כ"א דלא חיישינן לקנוני' הואיל ולא איתרע דאף לדבריו דהודה היום דלא פרעו ומחר מכר קרקע עדיין יטענו הלקוח' דילמא אחר כך פרעו וכי בשביל דהוד' אז דלא פרעו יחויב להאמין דלא פרעו משם והלא' עדיין אולי פרעו מאז והלא' ועדיין צריכים לומר דלוה קאמר דלא פרעו והוא הדבר דמפי הלוה אנו חיי' לגבות מלקוחות בלי חשש קנוני' והש"ך כ' דכ"כ הב"ח ולא עיין כל הצורך בב"ח דהב"ח כ' להדיא דאם באנו לחוש לקנוני' אף אותן שקנה אחר שהודה לא יוכל לגבות דחיישינן שפרעו אחר כך וזה פשוט וא"ל דנתכוון הש"ך לדברי הט"ז דהוד' דלא פרעו ואמר לו המלוה אל תפרעון אלא בעדי' ואחר כך קנו הלקוחות דל"ל בפרעו דזה היינו ידוע דלא פרעו והרא"ש והטור תרי גווני נקטי בידוע שלא פרעו או שמוד' שלא פרעו ואי בכה"ג היינו ידוע שלא פרע דהחיוב מתחיל מעת הודא' בב"ד ומאז אי אפשר דלא פרעו וזה ברור ופשוט. וראיתי בתשובת מהרי"ט ח"ב ח"מ סי' מ"ו דעמד ג"כ בזה מה יהני הודאתו לגבי לקוחות ופירש הוא כך הא דהודאה חשובה כמלוה בשטר דוקא לטרוף ממשעבדי כגון דאתברר דלא פרע או שהודה דלא פרע ובשביל כך כתבו לו ב"ד שטר וכיון דיש שטר בידו גובה משעבדי ולא זכיתי להבין דבריו דא"כ מה דוקא לטרוף משעבדי הא בכל מילי הוי שטר ואי דבאמת ס"ל כדעת הראבי"ה כמ"ש הטור דעתו בלי חולק דאף אם נכתב פס"ד יכול לטעון פרעתי עדיין הקושי' במקומו דנטעון ללקוח' פרע ואיך יכתוב הטור דעת ראבי"ה שסותר לתחילת דבריו דלפי פי' מהרי"ט צ"ל דס"ל בפס"ד אין נאמן לומר פרעתי ועוד דא"כ צ"ל דלעיל בב"מ דמשני בעמד בדין היינו דכתבו פסק א"כ א"צ לכל הטורח ומנ"ל דפס"ד ב"ד גובה משעבדי אפילו ל"ל פרעתי והא דאמרינן לעיל היינו ביש פס"ד בידו ולא גרע משאר שערות ובאמת בריטב"א ואסיפת זקנים לב"מ הביא בשם קצת רבוותא אבל אין זה תי' הרא"ש כמבואר שם ולכן אין לזוז מדברי הסמ"ע דלא חיישינן לקטני' במקום דליכא ריעות' ומי צוה ללקוח' להכניס עצמם בתגר הזה לקנות כיון ששמעו הקול דהודה דחייב. ומה שהקשו בטור דכתב בסי' ע"ט דאם סירב נגד פס"ד דאין נאמן לומר פרעתי וגובה משעבדי משמע לולי הסירוב אין גובה משעבדי אין כאן קושי' דודאי אם אין הלוה לפנינו ובא לגבות מלקוח' לא טריף דהא טענינן לי' פרוע אם אין הלוה מודה דלא פרוע אבל בסירוב חזקה דלא פרע וסתמא אפי' בלי הודאת לוה ואפילו אינו בפנינו גובה וזה פשוט. והא דכתב הטור הך דינא דסירב לא מפירוש הרי"ף דמשני דצאית דין ולא צאית דאי היה הרא"ש מפרש כך היה מביאו רק ס"ל כמש"ל בפי' הרמב"ם וזהו לא סבירא ליה אבל הך דינא דסירב כתבו הרא"ש בפ' קמא דב"ב במשנה דכותל חצר שנפל ע"ש. ולפ"ז דהעלינו ברור אפילו לקוחות שקנו אחרי הודאתו שלא פרע מכל מקום אילו היה חוששין לקנוניא לא היה אפשר לגבות רק דלא חוששין כמש"ל וכמ"ש הב"ח גופי' ואם כן לא הבנתי דברי ב"ח דדעתו אם הודה בב"ד בניסן שחייב ושוב הודה באייר שלא פרע שאין המלוה גובה מנכסים שקנו בסוף ניסן אף דהוא מאוחר לגוף הודאה רק גובה מנכסים שקנו מאייר ואילך לאחר הודאה שני' ולא הבנתי טעמו בממ"נ אם אתה חושש לקנוניא לא יגבה משום לוקח כמש"ל ואם לאו ואמת דלא נפרע הא מן הודאה ראשונה מתחיל שעבודא. והב"ח כתב שכן נראה בדברי הראב"ד שהביא בעה"ת שער י"ב ח"ב ואני חפשתי בדברי הראב"ד שם בקשתיו ולא מצאתי דבר כלל כי הראב"ד כתב העמדה בדין לאלתר כמלוה בשטר מפני שיש לו קול ודוקא ביש עדים שלא פרעו מן העמדה בדין או חייב מודה או שהשביעו שבועת אין לו וכו' או שסירב בכל אלו כותבים למלוה בלי דעת לוה ואם טען אחר כך פרעתי לא אמר כלום שהוא בשטר הן לפרעון והן למשועבדים. ועד"ז מתיישב מה שאמר ר"ז מתחלת דבריו שנאמן לטעון פרעתי ובסוף דבריו כשאמרו צא תן לו שאין נאמן לומר פרעתי עכ"ל הרי דלענין משעבדי קאמר לאלתר הוי כמלוה בשטר ודייק לאלתר דלא חל מזמן הודאה או כתיבה רק לאלתר כשיתברר שלא נפרע בד' אופנים שכתב גובה למפרע לאלתר מזמן העמדה בדין וכתב דגם בד' אופנים הנ"ל כותבין ואם טען אחר כך פרעתי א"נ וכו' הרי דלענין משעבדי לאלתר הוי השטר אבל לענין שיכול לטעון פרעתי בעי דוקא כתיבה אבל קודם כתיבה נאמן דפרע וזהו דהתחיל לענין קול דהיינו משעבדי וזהו אין צריך כתיבה ולטענת פרעון הצריך כתיבה וזהו ממש דלא כב"ח ודלא כש"ך דאף דנאמן לומר פרעתי מ"מ הודאתו מחייב שהוא המלוה טורף ממשעבדי. ומ"ש הראב"ד דעד"ז מתיישב תחלת דברי ר"ז וכו' פי' דר"ז אמר מתחלה יצא ואמר פרעתי נאמן ולבסוף אמר בא לכתוב אין כותבין משמע דא"כ פרעתי דאל"כ יכתבו מכל מקום יהיה נאמן בפרעתי ולכך כתב דלפמ"ש הוא דאם נכתב פסק שוב אין נאמן דמסתמא דייקי וידעו דלא פרעו א"ש וזהו פשוט ולכך יש לתמוה על הגי"ת שנתקשה בזה ולא מצא ליה פתר ע"ש. עכ"פ מורין דברי הראב"ד דלא כב"ח וכן מורין דברי הטור והרא"ש ואין לחדש דין חדש שאין לו טעם. ועדיין קצת ספק להרא"ש וטור דסבירא להו בעמד בדין אע"פ שהיה ע"י הזמנה מכל מקום כ"ז שלא נכתב פס"ד נאמן לומר פרעתי אי סבירא ליה גם כן באודייתא הדין כן או לא דבאמת לכאורה משמע הואיל הרא"ש הקשה על הך דבא לכתוב וכו' מהך דאמרינן עמד בדין גובה משעבדי ולא הקשה מן אודיית' אלא דשם ודאי דכל כוונה היה לעשות שטר משעבדי דאל"כ מה ביקש ממנו שהזמינו לב"ד אבל ביש להם סכסוכים אמרינן בשביל כך בא לב"ד לברר סכסוך שלהם אבל לא ס"ד שיכתבו שטר ופסק אך מלישנא דטור דכתב על הא דכתב הודאה בפני שלשה כותבין והא דהודאה בפני ב"ד הוי הודאה היינו לטרוף משעבדי משמע דעלה קאי וגם בהך נאמן לומר פרעתי ואף דסמ"ע ס"ק כ"ד כתב דהוא ענין נפרד ולא מוסב על למעלה מכל מקום זהו דוחק ואין הלשון מהטור סובלו והסמ"ע הוכיח לומר כן לשיטתו דחשב דהטור ורמב"ם לא פליגי כלל אבל כבר כתבתי דליתא ובלא"ה האריך הש"ך לקמן בס"י ע"ש לברר מרוב פוסקים דאפילו בהודאה פשוט' בהך אודיית' כל זמן שלא נכתב אין לו נאמנות שלא יהיה יכול לטעון פרעתי ולכן אף ברא"ש וטור נימא כן ולא הקשה מאודיית' די"ל דשם כותבין תיכף קודם שיצא מב"ד אבל מהך דמשני לעיל בשעמד בדין ולא משני שיש בידו פס"ד ש"מ דלית ליה פסק כלל ושפיר הקשה וכן יפה טען הש"ך לקמן סי' ע"ט דלא היה לו למחבר לסתום כרמב"ם בשלחו לו דלא יהיה נאמן לומר פרעתי אפי' בלי פס"ד כי רוב פוסקים לא ס"ל כן והטור והרא"ש לא סבירא להו כן כמ"ש ועכ"פ ספיקא דדינא איכא ויכול המוחזק לומר קים לי' דנאמן:

(טז) שמא פרעו. הך לישנא דרמב"ם אין מדויק דודאי סבירא ליה לרמב"ם אפילו באותו שעה שבא לכתוב ידעו הב"ד דלא פרעו מכל מקום אין כותבין דהא לרמב"ם אודייתא ופס"ד בחדא כלל איתנהו ובתרווייהו בעינן שלחו לו ואי לא שלחו לו אין כותבין ובהודאה בדלא שלחו לו הא אמרי' דאין כותבין אפילו באותו מעמד שהודה בפני ב"ד ואז ודאי לא פרע דסתמא אמרינן בגמרא האי אודיית' זימנין כתבינן וכו' אלא ש"מ דלעולם לא כתבינן וכן מוכח ממ"ש שם הרמב"ם דין ו' דבקיאי דעת ספרד כשהודה לו בב"ד אומר לו אל תפרענו אלא בעדים ולמה לא ישאלו מב"ד לכתוב להם אז תיכף כשהודה וא"צ לכל ויהיה להם שטר לא יוכלו לומר פרעתי בפני פ' ופ' והלכו למד"ה וכדומה אלא דלעולם אין כותבין וכן כתב הש"ך גם כן בס"ק כ"ה וכן כתב ע"ש ואם כן אף בפסק דין ??? דינא הכי דאפילו נודע דלא פרע אין כותבין וכ"כ הסמ"ע ס"ק כ"ו והשיג על הע"ש והש"ך ביקש ליישב דברי הע"ש לשיטתו דסבירא ליה לרמב"ם חילוק בין הודאה לפס"ד וכאן איירי ג"כ בהודאה וזה אינו כשטר. אבל מ"מ לכ"ע אפילו ידוע דלא פרעו מכל מקום אין כותבין ואם כן יש לדקדק בטעם שנתן הרמב"ם שמא פרעו הא אפילו ודאי לא פרעו מ"מ אין כותבין וצ"ל דס"ל לרמב"ם דודאי בגמרא אמרינן האי אודייתא זימנין לא כתבינן בדלא שלחו לי' וכו' משמע לעולם לא כתבינן כנ"ל אפילו נודע שעדיין לא פרעו ואילו בב"מ אמרי' הואיל דנאמן פרעתי לפיכך אם בא לכתוב אין כותבין דמשמע הטעם משום חשש פרעון ולרמב"ם הודאה ופסק חד דין יש להם ולכך פי' הרמב"ם דעיקר תקנה היה שלא לכתוב משום דלרוב אין כותבין תיכף ואם כן איך יכתבו אולי פרעו ולכך תיקנו שלא לכתוב וכיון דכבר תיקנו מבלי לכתוב אם כן אף דנודע דלא פרע מכל מקום לא כתבינן הן מטעם לא פלוג והן כיון דסתמא אין כותבין אם כן הוא שבא לב"ד לא על דעת כן שיכתבו בא דהא סתמא אין כותבין ואם כן אין להם לעשות ממלוה ע"פ מלוה בשטר כהנ"ל וכדמשמע בגמרא דלכך אין כותבין אודיית':

(יז) ואפילו למ"ד וכו'. זהו כתב רמ"א ליישב מה שהקשה על הטור דהביא דעת ראבי"ה דנאמן לומר פרעתי וכתב דאין כותבין פסק שמא פרע מה בכך הא נאמן דפרע אפי' נגד פס"ד ולכך תי' הוא דאיכא זילותא דבי דינא ומחזי כשקרא ובאמת על הגמרא לק"מ די"ל דמפרש הא דאמרינן בא מלוה לכתוב לא על פס"ד קאי רק על אדרכתא דזהו ודאי אינו נאמן דכיון דסירב עד שיכתבו לו אדרכתא אבל פס"ד באמת כותבין וכן נראה מפירש"י ולכן עיקר הקושי' בטור ולכך מתרץ רמ"א דחיישינן לזילותא דבי דינא והקשה הסמ"ע הא הטור אף דפסק בסי' ל"ט כראבי"ה דנאמן על פס"ד דפרע מכל מקום כתב בסי' ע"ט שאם בא לב"ד לכתוב לו שאין כותבין שמא פרעו ויבא לגבות הימנו פעם שנית בפס"ד שבידו עכ"ל הרי דסבירא ליה דאין נאמן לומר פרעתי ותי' הסמ"ע דאולי יטעון להד"ם ויהיה מוחזק כפרן. ולטעם זה אפילו ידוע דלא פרע מכל מקום אין כותבין דעדיין יש לחוש כמ"ש דיטעון להד"ם ויוחזק כפרן וכבר השיגו הש"ך ובאמת אף דאמרי' בסי' ס"ט דחוששין שמא יטעון להד"ם היינו במילתא דלא רמי' עליה כמו דחתם עצמו אסוף מגילתא ומצאו אחר וכתב עליו אבל כאן איך ישקר ויאמר להד"ם במעשה רב כזה בפסק ב"ד ומוציאין מלקוחות דקלא אית ליה כמ"ש הטור ולכן נראה דלק"מ דודאי עיקר תקנה היה שלא לכתוב פס"ד אף דנאמן לומר פרעתי משום טעמא דרמ"א שמא כבר פרעו ואיכא זילותא אבל עכשיו דתיקנו שלא ליכתוב יש כאן איסור מוסף מבלי לכתוב אם לא נודע להם אם פרע או לא דאם בא לפנינו פס"ד אמרינן חזקה על ב"ד שעשו כהוגן ומסתמא לא כתבו עד דאתברר להם דלא פרע דהא אין לכתוב משום זילותא ואם כן אם טוען הוא דפרע מקדם אינו נאמן דאנן סהדי דנתברר לב"ד דלא פרע דאל"כ איך היו כותבין ואם כן יהיה חייב לשלם ויהיה נלקה ואפילו מגו דפרע אחר כך לא יועיל דהוי מגו במקום חזקה אלימתא דב"ד עושין כהוגן ואם כן הטור בסי' ע"ט מלתא אלימתא נקט דלא זו דיש כאן זילותא אף גם דאינו נאמן לומר פרעתי מקדם ואם כן יפסיד דיבא לפרוע בכפלים וגם קמ"ל הך דינא דאין נאמן לומר דפרע מקדם אפילו במגו דהוי במקום חזקה אלימתא וטובי קמ"ל ולק"מ אבל כשנודע שלא פרע מקדם לשיטה זו מותר לכתוב כדמשמע בגמ' דלכך אין כותבין משום חשש פרעון הא בידוע דלא פרע כותבין לשיטה זו ועיין עוד מה שאכתוב בסמוך לדעת שיטה זו:

(יח) אם יש בידו פס"ד כו'. לשיטת הרמב"ם ע"כ איירי דהיינו בשלחו לו וכו' דבלי שלחו אין כותבין כלל וכמש"ל אפילו יודעים שלא פרע אין כותבין ואם כן אטו בב"ד טועין עסקינן שהעבירו הדיי וכתבו במקום שלא היה להם לכתוב ועוד פשיטא דנאמן פרעתי כיון דנכתב שלא כדין והרי הוא כחרס ואי איירי בשלחו לו דאז כותבין אם כן קשה מה איריא דיש בידו פס"ד אפילו ליכא פס"ד הא מב"ד לחוד הוי כמלוה בשטר לשיטת הרמב"ם וא"נ לומר פרעתי כמ"ש דהודא בב"ד הוי כמלוה בשטר וכמש"ל וכן הק' הש"ך ולא תי' דבר ונראה דקמ"ל אם בידו פס"ד ול"נ בו אם היה ע"י הזמנה דהיינו שלחו לו או לא קמ"ל דאמרי' חזקה דעשו כהוגן ולולי שהיה שלחו לו לא כתבו לו ולכך א"נ לומר פרעתי אף דטען לא שלחו אחרי ודוחק. ועוד נראה דהרמב"ם סבירא ליה דמב"ד הוי כמו קנין ראי' שלו מהא דאמרי' בפ' חזקת דף מ' דקנין כמב"ד דמי וע"ל סי' ע"ט בש"ך מ"ש שם בזה ואם כן כמו דאמרינן לעיל בס"ה דאם אין עדי קנין לפנינו רק עדים אחרים מעידים שראו הקנין ואין בידו שטר איתרע טענתו ונאמן לומר פרעתי אף כאן כשאין ב"ד שפסקו לפנינו רק עדים אחרים מעידים שכך נפסק ואין בידו פס"ד איתרע דבריו דלמה לא לקח פסק מב"ד דהרי כותבים לו ולכך נאמן שפרע דמ"ש מקנין הא הגמרא מדמו להדי' ולדעתי אפילו אותו ב"ד מעידים על הפס"ד אם שהה זמן שהיה לו ליקח פס"ד ואין ידוע אם היה לו פס"ד או לא נאמן לומר פרעתי דהא הך דא"נ לומר פרעתי במב"ד הוא מהך דר"י הטוען אחר מב"ד לא"כ וכמ"ש הרמב"ן בחדושיו לפ' חזקת ובמלחמות בשמעתין דטוען ואולי דעת הרי"ף ורמב"ם ורוב מחברים הא דקי"ל הטוען אמב"ד לא"כ היינו במקום שאין כותבין אבל במקום שכותבין ואין כתובה בידה הפסידה ונל"פ וא"כ אף זו כיוצא בו דמ"ש דכיון דב"ד כותבין פס"ד והוא אין מרא' פס"ד איתרע דמ"ש מכתובה דהא הכל מב"ד וכמו דאמרו שם הפסיד אף בזו כיוצא בו ולכן צריך דוקא פס"ד אבל אם אין בידו פס"ד ומתחיל' נכתב לו פס"ד ודאי פרעו כמו גבי כתובה ומכ"ש כשאין ב"ד כאן רק עדים אחרים וזה נ"ל ברור לדינא:

(יט) ואם לא אמרו לו נאמן לומר פרעתי כו'. דין זה ודאי לא קאי לשיטת הרמב"ם ומחבר דבלא שלחו אין יכולין לכתוב כלל ומה מהני אמירה כמש"ל ואפילו נודע שלא פרע ואי שלחו לו איך יהיה נאמן פרעתי במה שלא ידע מנתינת הפס"ד הא בשלחו לו לחוד ומעשה ב"ד בלי פס"ד כלל אין נאמן לומר פרעתי ודעת תשובת מיימינו' דכתבו כן הוא דלא כרמב"ם רק כשארי מחברים דסבירא להו דלעולם כ"ז שלא נכתב פס"ד נאמן לומר פרעתי ואם כן אף הוא יטעון פרעתי ולדעתם לעולם כ"ז שלא אמרו לבע"ד אין להם לכתוב ולכך טענתו טענה שלא ידע שכתבו פס"ד אבל לרמב"ם קשה ובפרט דס"ל בשלחו לו כותבי' א"כ איך יטעון לא ידעתי שכתבו לו הא סתמא כותבי' ומ"ש באומר לשנים כתבו או קנין בפני שנים וכי יכול לומר לא ידעתי שתכתבו לו שטר ופרעתי בלי שובר ואף זו כיוצא בו דהא ה"ל כאומר להם כתבו דהא הם מורשים לכתוב ולכן לשון הרמ"א אין מדוקדק דמשמע דחוזר על דברי הרמב"ם ומחבר וליתא רק הוא לשיטת החולקים על מחבר:

(כ) וי"ח וכו'. פרעתי נגד פס"ד נראה ברור דמודה ראבי"ה בשטר הודאה בתלתא ושלחו לו דאמרינן בגמרא כתבינן דאין נאמן לומר פרעתי דהא אמרינן שם הוד' בפני ג' ולא קנו מידו וכו' זימנין כתבינן ומשמע דהוי כאלו הודה בב' וקנו מידו וכן אמרו בב"ב דף מ' שהקנין כמעשה ב"ד דמי ואילו אף במעשה ב"ד נאמן לומר פרעתי איך תלי' תניא בדלא תניא וכן מורה לשון ראבי"ה שכתב דלכך נאמן פרעתי דאין זה דומה לשטר העומד לעדות ולראי' אלא פס"ד כותבין מפני שאין הדיינים נאמנים לומר לזה זכינו וכו' ש"מ דוקא בפסק אבל הודאה גמורה הא עומד לעדות ולראי' כמו הודה בפני שנים ואמר להם כתבו ופשוט אלא שהסמ"ע ס"ק כ"ו כתב ומדברי מור"ם נראה בהג"ה דמשוה כתב הודאה לפס"ד ובהג"ה הביא דעת הראבי"ה דנאמן לומר פרעתי ואם כן חשב דאף על הודאה קאי וזה אינו רק באמת כבר כתבתי דכל מ"ש בסעיף ט' איירי בפסק דין ולא בהודאה דאל"כ לא שייך הבדל בין חייב לצא וגם כפל הדברים ברמב"ם ומחבר מורים להדיא כן ופשוט. והנה הרמ"א ביקש ליישב הקושי' שיש בטור דפסק דאין כותבין ופסק כראבי"ה ותי' דחוששין שמא כבר פרע ואם כן איכא זילותא לב"ד ועיין מש"ל בישוב דהטור כתב לקמן בסי' ע"ט דחוששין שמא פרע ויהיה צריך לפרוע שנית ולולי דברי הרמ"א היה אפשר לומר דאף ראבי"ה מודה דלא שכיח שיפרע נגד פס"ד מבלי קרוע פס"ד או לקיחת שובר רק מ"מ אי טען אין מוציאין מידו דהממע"ה אבל במת ולא טען לא טענינן ליתמי דהוי מילתא דלא שכיח ולא טענינן ליתמי וחייבים היתומים לפרוע ולכך אמרו בגמ' וכן הטור דאם בא לכתוב אין כותבין דאולי יפרע וימות ויפול קמי יתמי ויהיו היתומים חייבים לפרוע שנית ולזה נתכווין הטור בסי' ע"ט דכתב דיצטרך להיות פורע שנית היינו במת לוה ונפל קמי' יתמי דלא טענינן להו מילתא דלא שכיח. ובזה יש ליישב ג"כ מ"ש ראבי"ה דפס"ד אינו עומד לעדות רק לכך נכתב שאין הדיינים נאמנים לומר לזה זכינו וכו' והקשה הב"י בב"ה הא שני דיינים נאמנים והא דאמרינן אין דיין נאמן לזה זכיתי היינו בע"א ולפמ"ש י"ל דלכך כותבין דחיישינן למיתה וכבר כתבו התוס' ביומא ובגמרא למיתה דחד חיישינן ולמיתה דתרי ל"ח ואם כן בשלמא אילו אף דיין א' נאמן לא הוי צריך לכתוב כלל אבל כיון דאין ע"א נאמן ואולי ימות חד ונהגו לחתום בפסק רק שנים מגו שלשה ועוד אותו שאמר לחוב ושנים רבו עליו לא צריך לחתום לדעת ראבי"ה כמש"ל בדברי המבי"ט. וגם לא יאמר עדותו כיון שהוא נגדו ולכך חותמי' הפסק אך זהו דוחק אבל מ"ש בישוב דברי הטור דליתמי לא טענינן אפשר ונראה בסברא ובלא"ה רבו החולקים על זה ויש להבין איך סתם הטור כראבי"ה דנאמן לומר פרעתי נגד פס"ד מבלי הזכרת חולק במקום דנראה דהרא"ש חולק דהא נתן טעם לכך בעמד בדין יכול לומר פרעתי דהא אפילו בשטר היה נאמן לולי הטעם דמ"ל שטרך בידי מה בעי וזהו שייך בעמד בדין בלי פסק דין אבל בישנו בידו פס"ד עדיין יטעון שטרך בידי מה בעי ונראה דהטור הוכיח דע"כ הא דכתב הרא"ש דבשטר לכך אינו נאמן משום שטרך בידי מה בעי כוונתו אבל כאן הן שלא נכתב והן שנכתב לא שייך הך טעמא כמ"ש הראבי"ה דלא נתכווין זה ליטול הפסק לעדות רק לדעת איך נפסק הדין וכיון דלא ניתן לראי' לא שייך שטרך מה בעי בידי. דאל"כ מה קשי' לי' לתוס' ורא"ש מהך דעמד בדין דילמא התם משום דכתבו לו פס"ד ואי דאין כותבין דלימא איירי דידעו דלא פרע אלא צ"ל דסבירא ליה דאף בפס"ד נאמן לומר פרעתי ואם כן אף דנימא בפס"ד מכל מקום צריכין לחלק בין משעבדי לטענת פרעון אם כן תי' בקצרה דיש לחלק בין טענת פרעון לטענת גביות מלקוח'. ומהא דסבירא ליה לטור כראבי"ה מוכח מש"ל דסבירא ליה דגובה מלקוחות אפי' לא אתברר דלא פרע רק ע"פ הודאת לוה ולא חיישינן לקנוני' דאל"כ הא דטרחינן ב"מ דף ט"ז ע"ב לפרש הא דתנן וכל מעשה ב"ד יחזיר בשטרא חלטתא וכו' ולא כפשוטה במעשה ב"ד היינו פסק ב"ד ויחזיר דהא בלא"ה נאמן לומר פרעתי ואי דיגבה בו מלקוחות אף דיחזירו א"א לגבות כי אם דיברר דלא פרע ואם כן מהדין לגבות כיון דבאמת לא נפרע ודאי דמן התובע נאבד ואי לא יברר הא לא מצי לטרוף ועכצ"ל דבהודאתו לבד יטרוף מלקוחות וכיון דנפל איתרע וחיישינן לקנוני' ולכך לא יחזיר והוא ראי' מוכרעת למש"ל. ודלא כש"ך והא לא קשי' אם כן בס"ד דר' ירמיה דהקשה לר' אבוהו מהך דתנן כל מעשה ב"ד יחזיר דמשמע לי' כל מעשה ב"ד ור"א הוא דהשיב לי' לא כל מעשה ב"ד שוים וכו' דקארי לי' אם כל מעשה ב"ד אם כן אף פס"ד בכלל ואמאי יחזיר הא איכא פסידא דלקוחות כמ"ש דלפי ס"ד דסבירא ליה אפילו הנפק יחזיר ש"מ דסבירא ליה דלא חיישינן לפרעון דאי פרעו קרע לי' רק דילמא כתב ללות ולא לוה ולכך בהנפק יחזיר ואם כן מכ"ש פס"ד דלא חיישינן לפרעון ובתר דשני באמת לא כל מעשה ב"ד רק שטר אדרכתא אבל פס"ד לא יחזיר מטעם שכתבתי מיהו לפמ"ש דמודה הראבי"ה ביתמי דלא טענינן להו כנ"ל בלא"ה לק"מ דמ"מ אין מחזירין אולי יתבע בו ליתמי אלא דהרמ"א ויתר אחרונים לא סבירא להו מ"ש בזה. והנה ע"ש כתב דנוהגין כהך דיעות והש"ך כתב להיפך ונראה דאם הוא ע"י הזמנה פשיטא דאין נאמן לומר פרעתי דלדעת הרמב"ם ומחבר אפי' לא נכתב הוי כשטר ומכ"ש כשנכתב ולכך מנהג דאין נאמן לומר פרעתי כי רוב פסקים הנהוגי' הם באין ע"י הזמנה ושליח ב"ד מזמין אותם פעמים ושלש אבל אם הם שלא בהזמנה אם כן כיון דלדעת הרמב"ם ומחבר לא ניתן לכתוב כלל אם כן פשיטא דאין להם תורת פס"ד ויכול לטעון פרעתי וכיון דלדעת הרמב"ם וטור וראבי"ה נאמן לומר פרעתי מי יוציא מיד מוחזק נגד סברת הנך רבוותא גדולים חקרי לבב:

(כא) חוששין לענין טריפת לקוחות אבל מיניה דלוה גובה. כ"כ הגהת הרא"ש והק' הש"ך דאם לא אמר להם כתבו הא הוי מפי כתבם וכתב בשלמא הגהת הרא"ש סבירא ליה כר"ת אבל הש"ע קשה ולשיטתו אזיל דתלי הך דינא במחלוקת רש"י ור"ת אבל לפי מש"ל אף רש"י י"ל דכל שכתב בנוסח שטר לא הוי מפי כתבם לגבי לוה ועוד י"ל דהא ודאי ברור דאמת מסהדי רק גזרת המלך דלא לסמוך על כתבם וא"כ ה"מ בדידעינן ודאי דלא אמר להו כתבו והוי בבירור מפי כתבם אבל אנן לא ידעינן והלואה ודאי אמת דהא לא משקרי ומהכ"ת נימא דילמא לא ידעו להפסיד למלוה במקום שברור לנו כי הנכון אתו וכי נחפש טצדקאות להפסידו בממון מה שידענו שהנכון אתו משא"כ לגבי לקוחות אף שהאמת אתו שהודה והוא חייב והלוה לו באמת מכל מקום אין כאן מלוה בשטר לשעבד הנכסים של לקוחות אילו לא אמר כתבו ואם כן הרי דבר בספק וחוששין מבלי להוציא מספק כי לא נודע עם מי האמת משא"כ לגבי לוה ידענו בלא"ה הדין עם מלוה רק מגזירת המלך מבלי להאמין ודי שנימא בידעינן ודאי ולא לחוש מספק:

(כב) ויהיה בידכם וכו'. לפי דבעת כתיבה שקר הוא ומחזי כשקרא והקשה הב"י הא קי"ל למחזי כשקרא ל"ח ותי' דגבי חתימה חיישינן והש"ך האריך להקשות דהא אפי' נחתם השטר מ"מ לא חיישינן למחזי כשקרא כדדייקינן מהך דשטר שלוה וכו' בפ' הכותב דאיירי אפילו נחתם וכן אמרינן שם בתוס' וברא"ש דאם האשה אמרה כתבו שאני נשבעת ומסרו ביד שליש ליתן לי כשאהיה נשבעת דשפיר דמי למה דקי"ל דלמחזי כשקרא ל"ח ולכן תי' הטעם משום דחיישינן כאן לערמה דאולי יפול מידם או יהיה נגנב ועדיין אין תי' שם מספיק דאיך יכתבו פטורים על שבועה שלה קורם שנשבעת אולי יפול מידם או יהיה נגנב ומ"ש זה מזה הא בגמרא מדמי' להדדי אך לא ידעתי איך העלים עין ממ"ש התו' בכתובות דף כ"א ע"ב ד"ה האמר ר"פ תי' בשם ר"י דלכתחילה ודאי חיישינן אבל בדיעבד כי הך דלוה בו וכו' דכבר נכתב שטר וכן גבי האי איתתא דאתחייב שבועה דהוי דיעבד דהיה צריכה לחזור לב"ד לא חיישינן ואף זו אין לכתחילה גדול מזה לכתוב שטר בלי ידיעת הלוה כלל וכן משמע מתוס' בב"מ דף י"ב ע"ב דהקשו איך כותבין שטר ללוה בלי מלוה הא חיישינין לשקרא ותי' כיון שהוא כותב חובתו לא שייך למחזי כשקרא ע"כ הרי דאם המלוה אומר לכתוב טובתו יש למחזי כשקרא ודוחק לומר דקושי' התוס' הוא למ"ד דסבירא ליה חיישינן לשקרא הך משנה דכותבין שטר ללוה וכו' איך מתפרש לי' ואהא תי' שלהם קאי אבל באמת לפי דקי"ל ל"ח לשקרא בלא"ה לא מקשה מידי דהא י"ל הך מ"ד סבירא ליה דנשנה בשטרא אקנייתא דמשעבד בין ילוה ובין לא ילוה דהא אפילו לא מטו לידו כלל זוכה וכמש"ל ואם כן אין כאן שקרא דהא משועבד לו תיכף בהחלט ועכצ"ל דלאביי פריך וש"מ דלכ"ע חיישינן לשקרא דאל"כ דילמא אביי סבירא ליה כמסקנא וא"ש ועיין לעיל סעיף ב' שעשיתי לדברי המ"מ סמוכים מדברי הרמב"ם. אלא הא קשי' דמנ"ל הך דינא דהמ"מ דכל לימודו הוא מהך קושי' דקתני במשנה אין כותבין שטר למלוה עד שיהיה לוה עמו פשיטא ולזה מתרץ דקמ"ל אפילו אמר כתבו ויהיה בידכם מכל מקום אין כותבין וכו' והרמב"ן בחידושיו תי' דקמ"ל אפילו קנו מיד הלוה מכל מקום כל שלא היה הקנין בפני המלוה לא אמרינן סתם קנין לכתיבה עומד ולכך אם בא מלוה נכתוב אין כותבין לו ואם כן קשה המחבר שסתם לעיל סעיף ד' כרמב"ן דקנין שלא בפניו לא אמרינן בי' לכתיבה עומד אם כן אין כחן ראי' לדינו של המ"מ ואיך כתב כאן בסתם כהמ"מ ואולי נראה דקשי' תרתי ל"ל אין כותבין שטר למלוה בלי לוה ואין כותבין שטר ללוקח בלי מוכר אלא ודאי בהך אין כותבין שטר ללוקח בלי מוכר לא שייך דינו של המ"מ דהא כשכותבין השטר מדעת לוקח יכולים לכתוב לכ"ע אפילו לא כתבו בתוך שטר שכבר נתקבל המעות דמי זבינא כדלקמן סי' רל"ח ואף שזהו חובתו של לוקח נמי שמחויב ליקח השדה שלו דהא מרצונו נכתב. ועי' לקמן סי' רל"ח בסמ"ע ס"ק ח' ע"ש. ולפ"ז שפיר מצי למימר כתבהו ויהי' בידכם עד שיבא המוכר וליכא כאן למחזי כשקרא דהא כתבו התו' בב"מ הנ"ל דחובתו לא שייך מחזי כשקרא ואף זהו חובתו שמוכרח ליקח השדה משא"כ בשטרי הלואה דאין חובתו של המלוה כלל שפיר י"ל כהמ"מ דאפילו בכה"ג אסור דמחזי כשקרא ולכך קתני תרתי במשנה חדא לדינו של המ"מ וחדא לדינו של הרמב"ן. ונראה דהרמב"ן דכתב שם בחדושיו לב"ב הך תי' גם על הך בבא דאין כותבין שטר למלוה וכו' אזיל לשיטתו דסבירא ליה דגם בהלואה אם נכתב מדעת המלוה צריך להלות מעות וא"י לחזור ואם כן גם זו חובתו כמו בשטר מכר אבל לפי דקי"ל כרשב"א כש"ל בסעיף י"ז ע"ש שפיר סבירא ליה כן. ובאמת אף דנפרש במשנה כדברי הרמב"ן יש לדינו של המ"מ הכרח מן תוספתא דקתני כותבין שובר לאשה אעפ"י שאין בעלה עמה ואין כותבין שובר לבעל בשאין אשתו עמו וכאן קושי' הנ"ל פשיטא במקומו ול"ל תי' הרמב"ן הנ"ל דחדא בשובר אצ"ל דמיירי בקנין דגבי שובר לא קשה ודילמא כתב בניסן וכו' דהא קי"ל כשמואל המוכר שט"ח וכו' כמבואר בגמ' דב"מ ועי' לקמן סי' ס"ה ועוד למה לא יכתבו לבעל אם אשה עשאה קנין דאף דלאו לכתיבה עומד הא מבואר לעיל סעיף ג' בהג"ה בכשמוחל דבר לחבירו אצ"ל כתבו ואם כן ודאי דיש לכתוב ועכצ"ל כפי' המ"מ ודינו מוכרח ואפשר דלכך פי' הרמב"ן פירושו ולא פי' כדברי המ"מ אף דסבירא ליה כי דינו של המ"מ אמת מכל מקום סבירא ליה המשנה ע"כ לא נתכווין לכך דא"כ ברישא דמשנה דקתני כותבין שובר לאשה אעפ"י שאין בעלה עמה ה"ל לומר אין כותבין שובר לבעל וכו' ולמה נטיר עד סיפא גבי הלואה ומקח א"ו ברור דלא נתכון המשנה לכך רק להודיע דקנין שלא בפני מלוה לא לכתיבה עומד וזהו לא שייך בשובר ובתוספתא נתכווין למ"ש המ"מ ולכך קתני לי' בשובר ודין שניהם מוכרח במשנה וברייתא. אך עם כל זה נראה יותר דסבירא ליה לרמב"ן דלא כמ"מ וסבירא ליה למחזי לשקרא לא חיישינן כסברת הש"ך הנ"ל דיש להבין ברמב"ן שתי' על הך דקתני אין כותבין שטר ללוקח ושטר למלוה משום דארישא קאי דבקנין כותבין וקמ"ל למלוה אין כותבין דלא אמרינן סתם קנין לכתיבה עומד כל שנעשה שלא בפני המלוה ע"ש וקשה תינח לרב אסי דמוקי לי' למתניתין בשטרי אקנייתא אבל אביי דסבירא ליה עבחז"ל ולא מוקי למשנה בשטרי אקנייתא אם כן לא איירי כלל בקנין סיפא דאין כותבין ללוקח ומלוה מה קמ"ל. ודוחק לומר דאף לאביי סבירא ליה דמשנה בכל גווני איירי הן בקנין והן שלא בקנין וקמ"ל בסיפא בהך גוונא ביש בו קנין דזהו דוחק גדול לכן נראה דודאי הא דלא סבירא ליה תי' המ"מ משום דסבירא ליה כמ"ש הש"ך דלמחזי כשקרא לא חיישינן ואם כן שורת הדין דאם אומר לעדים כתבו ויהיה בידכם שרי רק ה"מ לר"א אבל לאביי דסבירא ליה דלכך כותבין שטר ולא חיישינן דלמא כתב ללות משום דעדים בחתומי' זכין לו וכי אמרי' עדים בחתומים היינו אם בשעת חתימה אמר להם הלוה חתמו ואם כן הם זוכין בחתימה אבל כשחתמו רק לטופס בעלמא ובעת חתימה לא צוה לוה לחתום פשיטא דאין עדים הללו זוכין בחותמים כי בעת החתימה לא היה בציוי הלוה כלל ופשיטא דיש חשש מוקדם בשטר כזה דלא שייך בי' בחותמיו זכין לו ואם כן אתיא המשנה כך כותבין שטר ללוה כשאין מלוה עמו משום עבחז"ל ואין כותבין למלוה שיאמר כתבו ואם יבא הלוה להתרצה תנו לידי דאסו' כי אולי לא ימסרו ליד מלוה תיכף ביומו והוי מוקדם דעבחז"ל לא שייך כאן וא"ש ולכך לא הקשה אלא לר"א דסבירא ליה דלא אמרי' עב"ח זכין לו רק דאיירי בקנין ואם כן סבירא ליה דיכול המלוה לומר כתבו ואם יבא הלוה ויקנו תנו השטר לידי דמ"ש הרי כאן קנין ולמחזי כשקרא לא חיישינן ולזה תי' בקנין י"ל דלא אמרינן סתם קנין כו' רק בקנין בפניו. וא"ש ודוק ואם כן עכ"פ תרתי לא אמרינן דאם עשה קנין שלא בפני המלוה ואמר המלוה כתבו ויהיה בידכם עד שיצוה הלוה דודאי מותר דכולי האי לא חיישינן חדא דאין כאן מחזי כשקרא דגוף הדבר אמת דהלוה ונשתעבדו נכסים ומה בכך דלא עמד לכתיבה מכל מקום השעבוד חל דאל"כ איך כותבין ללוה הא ה"ל מוקדם ואם כן מה מחזי כשקרא ועוד הא הך גופא יש בו מחלוקת אי מחזי כשקרא ודינא דרמב"ן כבר חלקו הרשב"א והרא"ה אם כן מהכ"ת לומר שניהם ולא מצינו זו בשום מחבר דהחמיר כולי האי חוץ הסמ"ע. ולפמ"ש אי דינא דרמב"ן אמת ליתא לדינא דהמ"מ ואם כן איך אפשר שניהם וזה ברור ולכן ל"נ דבריו. מיהו בגוף הדין אני נבוך קצת ל"ל הטעם משום דמחזי כשקרא תיפוק ליה כל שטר שנחתם ונכתב שלא ברצון הלוה ה"ל מפי כתבם כמש"ל באריכות רק בצוה הלוה ה"ל בשליחות הלוה או גזירת הכתוב כמש"ל ואם כן אם השטר נכתב שלא בידיעת הלוה הא ה"ל מפי כתבם והרי הוא כחרס בעלמא ומה יועיל שיאמר הלוה אחר כך כתבו ומה יועיל זה להכשיר למפרע הכתב ולעשותו כשר ומ"ש שעה אחר כך ומ"ש זמן רב אחר כך ואם כן לעולם יוכל להכשיר שטר שאין בו ממש והוא כחספא. ולכן מזה סיוע להנ"ל דאצ"ל כתבו להכשיר גוף עדות כל שנכתב בנוסח שטר רק צ"ל כתבו מבלי לעשות נגד רצון הלוה שאין רצונו במלוה בשטר וכמש"ל ואם כן אף אחר כך כל שהוא ביומו והוא נתרצה בשעבודו כשר וזה אפשר הרמב"ן דלא סבירא ליה כן כמש"ל כדמשמע בכמה דוכתי בספרו לא פי' כדברי המ"מ דזהו א"צ להודיענו כלל וזה נ"ל ברור. ואם כן הש"ך לשיטתו דלא סבירא ליה דכשר בלי כתבו לענ"ד בחנם השיג על המ"מ ועכ"פ הש"ך החליף שיטתו דכאן דעתו שלא כהמ"מ לולי חשש ערמה ואילו לקמן בסי' מ"ח ריש סימן דעתו כרש"י אפילו תורף בלי חתימה אין לסופר לכתוב ומכ"ש לחתום בלי צווי הלוה ועיי' מ"ש שם:

(כג) או שכתב בשטר בהדיא שהנכסים יהיו משועבדים מעכשיו כו'. הש"ך בס"ק מ' הניח דין זה בצ"ע כי אף שכתבו הר"ן בפ"ב דכתובות מכל מקום גם דינו של הר"ן צל"ע כי הר"ן כתב על מ"ש רש"י בפ"ב דכתובות דף י"ט ע"ב ד"ה עדים כו' ואמרו אמנה היה דברינו לא הלוהו כלום אלא כתבנו לו לכשיצטרך ילוה לו וזה שעבד לו נכסים מעכשיו אפילו ילוה לאחר זמן דלא מוקדם הוא לטרוף שלא כדין עכ"ל ומזה למד הר"ן אם שעבד לו מעכשיו כשילוה כותבין אפילו בשטרי דלאו אקנייתא אפילו אין מלוה עמו ומכאן למדנו דין זה עכ"ל ותמה הש"ך בשלמא רש"י מיירי דמסר לו שטרו מיד ולכך כשמשעבד לו נכסים מעכשיו כשילוה מהני דליכא חשש מוקדם אבל יש בו משום איסור משום אל תשכן וכו' אבל בשאין מלוה עמו ואין מוסר לו שטר כלל מי שמעת ליה. ואפשר לומר דכוונת הר"ן שאין מלוה עמו י"ל שלא מסר לו מעות רק מכל מקום השטר נמסר ביד מלוה עכ"ל ומ"ש בר"ן א"א לומר דמה ביקש הר"ן בזה הא לא סבירא ליה כרש"י דאף דניתן השטר ליד המלוה אם לא ראו המעות דלא מהני רק סבירא ליה ככל הפוסקים דסגי אם נמסר ליד המלוה ואין אנו אחראין לדעת נתינת המעות וכמ"ש הנ"י בשמו דאפילו אמר לעדים להדיא זכו בשביל המלוה מהני ומכ"ש ליד המלוה ממש. אמנם בגוף קושיתו נראה דיש להבין במ"ש הרא"ש פ"ק דב"מ בהשיגו על הרי"ף דפי' שטר אקנייתא היינו שטר שיש בו קנין דמה חילוק יש בין קנין לאינו קנין כיון שכתב בשטר פ' לוה מפ' מנה נשתעבדו נכסיו של לוה למלוה דש"ד אף בלי קנין ואי משום קלא עדי שטר מפקין לקלא ולא הקנין אלא היינו טעמא דר"א וכו' משום דלא נפק קלא עד שימסור שטר ביד מלוה וכו' הלכך נראה כפירש"י דפי' דמקנה לו נכסים בין ילוה ובין לא ילוה יגבה מאותו היום ודבר תימא הוא זה שאדם ישעבד נכסיו קודם הלואה ומחמת זה יוציא הקול משעת כתיבה עכ"ל. ויש להבין דבריו דמה דכתב דמה נ"מ בקנין כיון שכתב בשטר וכו' נשתעבדו נכסיו דש"ד דתינח אם הלוה לו מעות אבל כל החרדה שחרדנו משום שמא כתב ללות ולא לוה ואם כן כיון שלא קיבל הלה מיד מלוה מעות וגם לא הגיע השטר עדיין ליד המלוה במה ישעבדו נכסיו הא אין כאן שעבוד כלל ובדבר זה עמד ראש משפחתי הגאון המפורסם מהר"ם שיף בחדושים על ב"מ והניח דברי הרא"ש בצ"ע. ואין לומר דקושי' הרא"ש דמה פריך בגמרא בכותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו וניחוש כו' דילמא מיירי דלוה אמר לעדים כתבו שאני חייב לפ' המלוה מנה ואם כן באמירת פיו מתחייב והרי כאן שעבודא דאורייתא אף באמת לא לוה כלל ומזה הוכיח הרא"ש דמ"מ אין כאן קול לגבות מלקוחות דחדא דא"כ איך כתב הרא"ש דלכך אין גובה משעבדי דאע"פ שצוה הלוה לכתוב השטר אין דעתו שיחול השעבוד עד שיבא המעות לידו הא איירי לפי קושיתו דמודה דכבר חייב ומכ"ש שאין לומר דקושי' הרא"ש דה"ל לאוקמי משנה דעדים ידעו דכבר הלוה לו מעות דמלבד דלא משמע כן לשון הרא"ש וגם דוחק לאוקמי בכה"ג דכל קושי' דלמא כתב ללות ולא לוה דסתמא של שטר ללות ולא שכבר לוה אף גם דלא שייך מ"ש דאין רצונו עד שיקבל מעות דהא לפי קושיתו מקובל ועומד. ועוד הא הרא"ש ס"ל כשיטת ר"ת לקמן סי' מ' ולא כרמב"ם דאמר חייב אני לך מנה בשטר אילו מועיל עד שימסור שטר לידו אבל באמירה דחייב לו והוא באמת אין חייב לו אינו משתעבד אף דהזכיר לשון שטר ועיי' מש"ל סי' מ' ובב"י ואם כן כאן הא כל החרדה שהחריד הגמרא דיש לעדים לחוש דלמא לא לוה ולכך יכבוש השטר תחת ידו עד שילוה לו המלוה וא"כ במה ישתעבד בהודאתו הא אילו מודה ואין תחת ידו מעות אינו מתחייב בשטר וגם התי' של הרא"ש דכתב דמתחייב עצמו בין ילוה ובין לא ילוה ביותר צ"ע ברא"ש וברש"י דבמה יתחייב וכי באמירה יתחייב לשלם במה שלא לוה ועכ"פ בעינן שטר דמטי ליד מלוה ובאמירה בעלמא אף דהזכיר לשון שטר לא יתחייב כלל כמ"ש ודוחק לומר דבמסקנא סבירא ליה לרא"ש תרתי דמשעבד עצמו בין ילוה ובין לא ילוה ומ"מ בקנין דכיון דמשעבד בקנין ודאי חל שעבודא דזה דוחק דלשון הרא"ש לא משמע כן רק אקנייתא דמשעבד עצמו בין ילוה ובין לא ילוה ולא הזכירו כלל הן רש"י והן הרא"ש דמיירי בקנין (ועיין לקמן סי' מ' דכתבתי דמדברי הנ"י משמע דסבירא ליה ברש"י כן) ולכן נראה ברור דסבירא ליה לרא"ש דודאי אף ר"א דחולק על אביי מכל מקום מודה בגוף הקנין ושעבוד מה דאינו נוגע לקול כ"ע סבירא ליה עבחז"ל דהן הן עדים המשוי' הקנין ושעבוד וראי' של הרא"ש מהד דכתובות דף צ"ד ע"ב דאמרינן לר"מ כתב לזה ומסר אחר כך לזה למי שכתב ראשון קנה והקשה המהרש"א לר' אסי דסבירא ליה דלא אמרינן עבחז"ל אם כן אף דכתב לזה כל זמן שלא הגיע לידו לא קנה ואם כן אף לר"מ יקנה השני דהא הגיע ליד השני טרם שהגיע ליד הראשון ע"ש דהניחו בצ"ע וצ"ל דקושייתו הוא דילמא הא דקתני מסר לזה היינו שמסר לראשון ביום שלאחריו דמוכח מתוכו לר"מ ולמי שכתב תחלה לא מסר וקמ"ל דל"א עבחז"ל ואי קשה בלא"ה לזה שכתב ומסר יומיי' אחר כך ה"ל מוקדם לפסול ז"א דהיא גופי' קמ"ל דלא אמרינן עבחז"ל ולמי שמסר תחילה קונה ואם כן ה"ל מוקדם לפסול. ולכך סבירא ליה להרא"ש דודאי לר"מ דסבירא להו עדי חתימה כרתי לכ"ע עבחז"ל דכך הוא שורת הדין וכ"כ המהרש"א ב"מ דף כ' ד"ה שובר כו' דמה שכתבו התוס' שם דהוא רק תקנת חכמים שיהיה עבחז"ל היינו לר"א דסבירא ליה ע"מ כרתי אבל לר"מ שורת הדין כך ואם כן בשורת הדין לא יחלקו ר"א ואביי (וכצ"ל במהרש"א ב"מ דאילו אף לר"מ סבירא ליה לר"א דלא אמרינן עבחז"ל אם כן מנ"ל דסבירא ליה לאביי דעבחז"ל לר"מ משורת הדין הא חזינן דרב אסי לית ליה ואם כן דילמא אף אביי לית ליה מהדין רק סבירא ליה מהתקנה כמו דסבירא ליה לר' אלעזר ומנ"ל לומר דאביי סבירא ליה לר"מ מהדין תורה עבחז"ל ולהרבו' במחלוקת אלא צ"ל מכח הנ"ל מוכח דגם לר' אסי לר"מ דסבירא ליה ע"ח כרתי ודאי עבחז"ל ואם כן מכ"ש לאביי ומהרש"א חזר בב"מ ממ"ש בכתובות ודוק) . ואף ר"א סבירא ליה עבחז"ל ולכך סבירא ליה לר"מ כתב לא' ומסרו לא' לזה שכתב ראשון קנה דעבחז"ל לר"מ לכ"ע ואם כן קשה ליה לרא"ש ר"א דסבירא ליה לר"מ דוקא בשטרי אקנייתא אבל בלי שטרי אקנייתא אין כותבין למה הא לר"מ ודאי עבחז"ל בגוף השעבוד ואם כן כיון שכתב פ' לוה מפ' מנה נשתעבדו נכסים דה"ל חייב מנה בשטר ואי דלא מטי עדיין ליד המלוה השטר הא ה"ל עבחז"ל בגוף השעבוד ועכצ"ל דסבירא ליה לר"א אמת דעבחז"ל בגוף השעבוד רק מכל מקום הואיל ולא הגיע השטר ליד מלוה ולא קיבל מעות לא מפקי לקלא ובזו נחלק עם אביי אם אי' לי' קלא ואם כן אף קנין נמי ולכך תי' דמשעבד נכסיו בין ילוה ובין לא ילוה והשעבוד חל כיון דיש שטר ובגוף שעבוד עבחז"ל והיותו דבר תימא מפרסמין הקול ולכך אי' לי' קלא וא"ש. וכן יש לומר מה שהקשו קושי' עצומה לרש"י דבעי דוקא נתינת מעות איך אפשר וכי לא יהיה בהגיע שטר ליד המלוה כ"כ טוב כמו לאביי עבחז"ל דמהני בעדי שטר לבד ואיך לא יועיל לר"א בהגיע השטר ליד מלוה ועיין באסיפת זקנים שגדולים חקרי לבב עמדו בקושי' זו ולפי הנ"ל ניחא דסבירא ליה לרש"י במה נחלקו ר"א ואביי דהא מוכח מהך דכתובות לכ"ע דעבחז"ל רק אביי ס"ל משעת מסירת שטר עדים מוציאין קול והיינו מסירת שטר דהא עבחז"ל ור' אסי סבירא ליה כל כמה דלא מקבל הלוה המעות אין מוציאין קול ולכך סבירא ליה לר"א דלא מהני עבחז"ל ומיני' אף בהגיע שטר ליד מלוה כ"כ דלא נתן מעות לא מהני דמ"ש אם לא שכתב בין ילוה בין לא ילוה דמשתעבד דהוא דבר תימה כמ"ש הרא"ש ולכך מוציאין קול ואף אם הוא משעבד נכסיו מעכשיו ג"כ הוא דבר תימה ומוציאין קול אפילו לא קיבל עדיין מעות כמ"ש רש"י בכתובות וא"ש. והרב בעל משנה למלך פח"י מהלכות גזילה הקשה למה צורך לרש"י לומר דמשעבד נכסיו מעכשיו דלא יהיה בגדר מוקדם הא בלא"ה נמסר השטר ליד מלוה וא"צ לראות נתינת המעות ומכח זה ביקש לומר אמנה שאני לכ"ע אפילו למ"ד עבחז"ל ונעלם ממנו דרש"י סבירא ליה בכל דוכתי דלא סגי במסירת שטר רק צריך בנתינת מעות ג"כ וכן מוכח ממה דפי' רש"י ריש ר"ה למלכים לשטרות דראו הלואה בתמוז וחתמו שטר בכסליו ולא ידעו איזהו מוקדם דקשה בממ"נ אי מסרו ביום כתיבה השטר למלוה מה נ"מ דלא הגיעו לידו תיכף המעות ואי לא מסרו מה בכך דכבר נתן המעות מקדם ותמוז קודם הא כל שלא נמסר השטר ביום כתיבה אף דנתן המעות מכל מקום פסול כמ"ש בש"ע ועכצ"ל דסבירא ליה לרש"י דאף דנמסר השטר ביום הכתיבה למלוה לא מהני אם לא נתן המעות ויש עדיין חשש מוקדם ולכן נראה לכאורה דגם התוס' סבירא להו כן דהרבו להקשות שם בזה על רש"י ולא הקשו קושי' זו בממ"נ כמ"ש ויש לדחות כמ"ש בחדושי באריכות. וא"כ דס"ל לרש"י כן יפה למד הר"נ דה"ה בלא הגיע השטר עדיין ליד מלוה מהני שעבוד מעכשיו דהא בגוף השעבוד לכ"ע עבחז"ל כמש"ל והרי נכסיו משועבדים מעכשיו כמו בהגיע ליד מלוה ובזו אין חילוק וכמו דיש לו קול בהגיעו ליד מלוה מחמת מילתא דתמי' כמ"ש כן מוציאין קול בהיותו ביד עדים דמ"ש דעבחז"ל לכ"ע ועיין לקמן סי' ס"ה אי"ה כי נברר הדבר זה עוד בכל סוגי' דשם בב"מ דלא יקשה על סוגי' זו כלל ע"ש. אך אף שטרחנו להעמיד דברי הר"נ בדברי רש"י על בורי' מ"מ לא ה"ל לרמ"א להעתיקו להלכה פסוקה כי מש"ל בדברי רא"ש ורש"י דאף ר"א ס"ל עבחז"ל לאו דברי הכל היא דלא משמע כן בשארי פוסקים וביחוד הרמב"ן כפי מ"ש בע"ת וכן בס"פ המגרש בישוב הקושי' להרי"ף דפסק ע"ח כרתי ופסק כשמואל דשני שטרות ביום א' שודא דדיינא ותי' דכיון דקי"ל כר"א דלא אמרינן עבחז"ל אף לר"מ אמרינן שודא דמה בכך דנכתב כא' מכל מקום הא לא זכה עד דמטי שטרא לידו ותלי' במי דנמסר לו תחילה הרי מבואר דאף לר"מ לא אמרינן כלל עבחז"ל אפילו לגוף הקנין והשעבוד ולכן יפה טען הש"ך והך דינא הוא תלוי במחלוקת הפוסקים וספיקא דדינא ובפרט כי נראה כי אמרי' דאף ר' אסי סבירא ליה בגוף השעבוד עבחז"ל היינו לר"מ דע"ח כרתי ואם כן דין הוא שיהיה עבחז"ל כמש"ל בשם מהרש"א ולכך שם גבי אמנה הוא דקאי על מילתא דרב דר"א ואינך כולהו לתרוצי מילתא דרב אתי' דאמר שם האומר אמנה הוא א"נ ומוקמינן לי' בעדים ורב ס"ל דהלכה כר"מ בשטרות. אבל לפי דעת ר"א דע"מ כרתי אם כן אף לאביי אינו משורת הדין רק מכח תקנה כמ"ש התוס' זהו ודאי דלא אמרינן לרב אסי כלל דמהכ"ת נימא לגביה תקנה דהא סבירא ליה דבעינן מסירה לידו ובהכי ניחא מה דקשי' לשיטת הר"נ ברש"י למה מוקי ר"א הך דכותבין שטר ללוה בשטרי אקנייתא דהוא דחוק ורחוק במציאות לפירש"י דיתחייב עצמו לשלם אף דלא ילוה וכמ"ש הרא"ש דהוא דבר תימא וכו' ולא פירש דמיירי דמשעבד מעכשיו אף דילוה לאח"ז כמ"ש שם בכתובות דודאי לומר דכן באמת הפי' בגמרא שטרי אקנייתא בין לא ילוה תיכף רק לאחר זמן מ"מ ישתעבדו נכסיו למפרע דא"כ במצא שטר הקנאה בשוק למה יחזיר דלמא לא לוה כלל (וא"ש וב"ש טעו בזה) ול"ל דכותבין שטר למוכר קשי' לי' אולי לא יתנו ללוקח עד תשרי ובין כך ימכרנו לאחר ואתי הך לוקח ומפיק שלא כדין ומה בכך דשעבדו מניסן מ"מ גוף השדה לא קנה וכבר קנאו אחר ולכך צ"ל באקנייתא דיהיה השדה מוחלט לו בין יתן עבורו מעות או לא ובדין טריף מניסן דהא לפי שכתבנו בגוף הקנין אף לר"א עבחז"ל וכדין נוטל שלו ואי דלא ידעו להזהר הא במשעבד מעכשיו ה"ל קלא כמ"ש. אבל לפמ"ש ניחא דמוקי למתניתין כותבין לכ"ע אפילו לר"א ואליבי' לא שייך עבחז"ל כלל לשיטת רב אסי. ועיי' לקמן סי' נ"א דרבים פוסקים הלכה כר"א ע"מ כרתי וע"ש מה שיש לדקדק אליבי' איך כותבין שטר ללוה הא צריכין להיות ע"מ ע"ש מ"ש בזה:

(כד) וכתבו לו. מכאן דייקי הב"ח וסמ"ע והש"ך דהטור בעי ג"כ קנין בפניו דאל"כ לאו לכתיבה עומד וק"ק לפי מ"ש הטור כהרא"ש דהך שטרי אקנייתא אינו שטר של קנין וכמש"ל רק שכתב לו בין ילוה ובין לא ילוה ועיין מש"ל דלא קשה להרא"ש במה יקנ' דסבירא ליה לענין קנין לכ"ע עבחז"ל אם כן אין לדין זה ראי' מהמשנה כלל דכל ראי' של הרמב"ן מהא דאמרינן אין כותבין שטר למלוה בלי לוה דקשי' פשיטא וכמש"ל ומוקי לה דקאי ארישא דמיירי בקנין ולשיטת הרא"ש הא לא איירי בקנין כלל רק דאמר דמשתעבד בין ילוה או לא ילוה וא"כ פשיטא דבעי כתבו ואף דנימא מסיפא אין כותבין שטר ללוקח וכו' דשם במכירה ומתנה מודה הרא"ש דבקנין לחוד כותבין דהא תיכף ניקנה השדה ולא מצי לחזור בו כלל אפילו נתנו השטר בידו של המקנה כמ"ש הרא"ש להדיא בתשובה הנ"ל כלל ס"ו ע"ש. וכ"כ הטור לקמן ס"ס ר"נ במתנה בקנין תיכף ניקנה ועיין פרישה דכתב ג"כ בזה דבמכירה מודה הרא"ש מ"מ דוחק דמשנה כותבין שטר לעלוה ושטר למוכר יהיה בב' גווני וגם לכאורה מוכח מהרא"ש בפ' הספינה גבי זכו בשדה לפלוני וכתבו לו השטר חוזר בשטר וכו' דהקשה הרא"ש הא אמרינן לעיל סתם קנין לכתיבה עומד ותי' דמכל מקום מצי לחזור בו וקשה מה קושי' הא לשון זכו בשדה לפלוני וכתבו לו משמע דאין הפלוני לנוכח דאם לא כן הל"ל זכו בשדה לזה כנודע משפט הלשון ואם כן לאו לכתיבה עומד וכן בפ' חזקת דייק מהא דאמרינן בפ' אע"פ כתבו וחתמו והבו לי' קנו מיני' צריך לאמלוכי ודייק לאיזה צורך נאמר וכתבו הא סתם קנין לכתיבה עומד וקשה דלמא איירי שלא בפניו ומזה לכאורה משמע דהרא"ש לא סבירא ליה כרמב"ן וזהו דעת הב"י והע"ש בטור אף דכתבו לקמן סי' רל"ח בשם רמב"ן מכל מקום סבירא ליה להטור גופי' כדעת אביו אך י"ל דברי הע"ש ממה שכתב לעיל דלא בריר' ליה ודוק:

(כה) ולא יזכה המלוה עד שמ"י הלוה. דין זה צל"ע כי רמ"א העתיק מדברי הטור שכתבו סי' זה ולא לחנם השמיטו רבינו המחבר כי צ"ע אם כן דאם אמר קנו ותנו אותו בידי אין למלוה זכי' בו וזהו ששנו כותבין שטר ללוה אעפ"י שאין מלוה עמו כי יאמר קנו ותנו אותו בידי וכ"כ הרא"ש להדיא בתשובה כלל ס"ו דין ג' בסוף התשובה על מ"ש הרמב"ם לוה שהשליש שטרו ולא פי' ומת דלא יתן אותו השליש ללוה דבהלואה כיון דתנן כותבין שטר ללוה אעפ"י שאין מלוה עמו חיישינן שמא לא לוה והרמב"ם מיירי בקנין דבלי קנין אין כותבין שטר בלי מלוה כנודע וא"כ הדרא קושי' המחברים על הרי"ף לדוכתי' דהא דעת הרי"ף בשטר קנין בעי מטי לידי' וראייתו מהך דמצא דייתקי קשורה על ירכו דלא יתן וטענו עליו דור שאחריו מהא דמצא שטר הקנאה בשוק יחזור דהא שעבד נפשי' ואמאי הא לא מטו לידיה ולכך פירשו דהך דייתיקי איירי במתנת ש"מ כמ"ש המחברים ועיין ריב"ש סי' קס"א שהאריך בזה ואם כן עדיין הקו' במ"ע דאיך נחזיר שטר הקנאה בלי ידיעת ורצון הלוה דילמא אמר כתבו ותנו בידי ואם כן אין למלוה זכי' בו כלל ומאתו נפל ול"ל דלא שכיח דהא אדרבא כך סדרן של לוים כותבין שטר ללוה בשאין מלוה עמו והיינו בשטרי קנין והא חששו בנפילה לדברים רבים בלתי שכיחי' הואיל ואיתרע בנפילה ומכ"ש בזה דכך שנינו כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו וכך הסדר כמ"ש התו' והרא"ש בכמה דוכתי ועיין בתוס' בשמעתא דשודא דדייני בכתובות וב"ב גבי ע"א בכתב דחששו להדיא דכותבין שטר ללוה וכו' וכן אמרו בשני יב"ש דאין מוציאין זה על זה משום דכותבין שטר ללוה וכו' ע"ש סוף ב"ב ומכ"ש בזה דנפל ועוד דאם אמרינן כן נסתר קושי' שלהם על הרי"ף ולמה קמו האחרונים ובטלו דברי הראשונים והיא היא. ובאמת מדברי הטור והרא"ש אין ראי' ול"ק להו מידי דהם פי' שטרי הקנאה שכתב לו בין ילוה ובין לא ילוה ולא פי' בשטר קנין כמש"ל ואם כן שפיר אמרינן דאם אמר קנו ותנו אותו בידי אין למלוה זכי' בו עד דמטי לידי' כדעת הרי"ף וסייעתו ולא קשה כלל מהך דמצא שטר הקנאה דשם פי' אחר דהקנה בין ילוה ובין לא ילוה והא דפסק הרא"ש בהך דהיה דייתיקי קשורה דבמתנת ברי זכה המקבל לא מהך ראי' דמצא שטר הקנאה וכו' רק סברא בעלמא דקנין להקנות איך יוכל לחזור לאחר שעסוק באותו ענין ואמרו חוזר בשטר ואין חוזר בשדה כמ"ש הרא"ש בתשובה הנ"ל ולא הביא כלל ראי' מהך דמצא שטר הקנאה רק מהך דחוזר בשדה וכו' וא"ש אבל לדידן דקיי"ל כרוב מחברים דפי' שטר הקנאה היינו שטר קנין אם כן איך אפשר לומר כהנ"ל דאיך אמרינן מצא שטר הקנאה יחזיר והיא קושי' תלמידי הרי"ף ז"ל ועיין בבעה"ת שער נ"ב בסופו ותראה כדברים האלה להדיא דהך דינא תליא במחלוקת הרי"ף ודור שלאחריו דקשי' לי' מהך דמצא שטר קנין וכו' ע"ש והדבר ברור כמ"ש וכ"כ הנ"י להדיא דמ"ש רש"י בין ילוה או לא ילוה היינו קנין סתם רק סבירא ליה דקנין סתם היינו בין ילוה או לא ילוה וכ"כ יותר מפורשים עיין בא"ז ואם כן דה"ל בין ילוה או לא ילוה ולכך מותר לכתוב ללוה ש"מ דמלוה זוכה בו אף דלא ילוה לו וזה פשוט. ואמת כי גם בתשובת הרא"ש הנ"ל יש לפקפק איך פי' כרמב"ם דסבירא ליה דלכך שטר שנמצא ביד שליש לא יחזיר משום כתב ללות וכו'. הא הרמב"ם סבירא ליה בפי' שטרי אקנייתא כרי"ף ואם כן קשי' לי' מהך דמצא שטר הקנאה וכו' אך אין זה כ"כ תימא אם הרמב"ם סבירא ליה כדעת רבו הרי"ף דבעינן מטי לידו ומתרץ הך קושי' דמצא שטר אקנייתא בדחוקים רבים כמ"ש מחברים עיין אסיפת זקנים מ"ש שם. אבל לפי שהעלו האחרונים מכח הך ראי' דלא כרי"ף נסתר הנ"ל ואולי יש לומר דמה דכתב הרמ"א ולא יזכה המלוה וכו' פי' בשטר דודאי מחויב לשלם ונשתעבדו נכסים מכח קנין אבל מכל מקום השטר אין מחויב לתת לו והרי זה כמ"ש חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה ולכך בנמצא יחזיר כיון דגוף הלואה מחויב לשלם לא חששו בנפל. אך דוחק דלא ה"ל לרמ"א לסתום כ"כ והרב בב"י בב"ה כתב על זה והכא אעפ"י שקנו מידו כיון שאמר תנו אותו בידי אינם רשאים ליתנו למלוה שלא גמר להשתעבד לו עד שילוהו ואם נתנהו למלוה מקודם שויה ליה עולה עכ"ל וכן באמת מורה לשון הטור ורמ"א ולכן צ"ע כי יפה עשה הרב מחבר שהשמיטו ועיין מ"ש עוד מזה לקמן בסי' נ"ה אי"ה. ואפשר דמ"מ מחויבים ליתן ללוה אף דנתחייב בין ילוה ובין לא ילוה מ"מ דילמא היה תנאי אתו שלא יתחייב רק שעבודו יחול תיכף ואם יהיה בידו יש לו מגו דקלתי' או פרעי' משא"כ אם אינו בידו ולכך המוצא יחזיר דל"ל מיגו:

(כו) זכה בחלקו כו'. הרב הש"ך השיג על דין זה דבלא"ה הך דינא במחלוקת שנוי' בבעה"ת שער נ"ב ואפילו הר' נתן ב"ם דס"ל הך דינא שם היינו בלא אומר לעדים שימסרו דוקא לידו אבל בהתנה שיתנו דוקא לידו נראה שם דמודה הר"נ ב"ם ג"כ דלא מהני רק לזה שנתן זוכה ולא השני אם לא שאמר לו שגם בעד חבירו יזכה דהיינו זיכה לו ע"י אחר שפי' הר"נ ב"ם הנ"ל עכ"ל. והנה באמת על המחבר אין לו תלונה כלל דכל דינו של הר"נ ב"ם הוא הכל על דרך ושיטת הרי"ף בקנין בעינן מטו לידו וכמ"ש שם להדיא ולכך אם אמר תנו בידי במה יזכה השני הא לא מטי לידו וכמ"ש שם באריכות. אבל לפי דקיי"ל כשיטת האחרונים החולקים על הרי"ף וסבירא להו דלא בעינן מטי לידו כלל אפילו בקנין הלואה וכמש"ל דכן מוכח מגמ' א"כ פשיטא דלא בעינן מטי לידו כלל והא דכתב דנתן לאחד מהם ולא קאמר אפילו תחת ידו ממש דהא לא בעינן מטי לידו היינו דהוא המתחייב חי ואם כן כ"ז ששטר בידו יש לו מגו דאי בעי' קלתי' לומר לא נתחייבתי לו כלל וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל ס"ו הנ"ל אבל כשהוא ביד אחר לא שייך מגו ולק"מ למחבר אבל על הטור דסבירא ליה כמ"ש מקודם דבקנין בהלואה בעי מטו לידו וכמש"ל אם כן יש מקום לקושי' הש"ך כי מטו ליד אחר מה מהני לגבי שני. ובלא"ה אין כאן קושי' על הש"ע אפילו נימא דבעי בקנין מטו לידי' מכל מקום לא גרע ממתנת ש"מ ודייתקי דבעי' זכי' ואם קשור על יריכו לא יתן וכמ"ש הר"נ ב"מ ראי' מזו והמחבר פסק לקמן סי' ר"נ סעיף כ"ה דבנתן לבני אדם הרבה מתנה דאם זיכה לאחד דנתקיים מתנתו נגד כל היורשים דגילה דעתו שרוצה בקיום מתנה ע"ש סמ"ע ס"ק ע"א והר' נתן ב"מ יליף זה מזיכה לו ע"י אחר ואם כן כמו שהדין שם כך הדין כאן ודברי מחבר ברורים מכל צד ולא ה"ל הש"ך להעמיד דבריו על רבינו מחבר אמנם הטור דהשמיט לקמן בסי' ר"נ פירש הר"נ ב"ם על הך דזיכה לו ע"י אחר וכתב שם פי' רשב"ם וראב"ד ולא שת לבו לפי' הרמב"ם כמ"ש הסמ"ע קשה ולכן נראה ברור דמ"ש חייב עצמו לשנים בקנין היינו בחיוב גמור בין ילוה ובין לא ילוה וכן מורה לשון חייב עצמו היינו בהחלט בתורת מתנה ולא בתורת הלואה וכן מורה לשון זכה בו היינו במתנה גמורה דנתחייב להם בהחלט בין ילוה ובין לא ילוה וכן הוא בבע"ת שטר נ"ב שממנו מקורו דהכל במתנה ואם כן בהך שטר אקנייתא מבואר דלא יכול לחזור בו אפילו לא מטי לידי' כהנ"ל ואם כן פשיטא דזכה בו רק כ"ז שהוא תחת ידו אי' לי' מגו משא"כ ביוצא מתחת ידו לית ליה מגו כלל וזה שדייק הטור וכיון שיצא השטר מתחת יד החייב זכו בו שניהם ולא כתב כיון שזכה האחד זוכה ג"כ השני דהא לדעת הב"ח והש"ך הטעם דאחד זוכה בשביל חבירו ולמה כתב כיון שיצא השטר מתחת יד של המתחייב א"ו דעיקר הטעם לא לא מחמת זכי' דהא ממילא זכה רק כל זמן שהוא תחת ידו יש לו מגו אבל כיון שיצא מתחת ידו יהיה באיזה אופן עכ"פ ל"ל מגו וזוכה בו ולכך תלה הטעם דיצא מתחת ידו וזה ברור ומדוקדק בדברי הטור ולדעת הב"ח וש"ך עיקר חסר בדברי טור:

(כז) לוה שבא לב"ד כו'. הקשה הש"ך דכאן סתם המחבר כרשב"א ואילו לקמן בסי' רל"ח הביא דעת הרמב"ן דא"י לחזור ולק"מ כי כתבו הרבה טעמים לחלק בין מכר להלואה ועוד כמ"ש דבשלמא במכר הא המוכר אין יכול לחזור אף הלוקח א"י וכמ"ש הרמב"ן כיון שקנה זה נתחייב זה בחליפין אבל בהלואה דהא הלוה יכול לחזור ולשלמו כל שעה ואם כן אף המלוה יכול לחזור בו דאל"כ לקתה מדת הדין וגם לא קרוי חלופיו דהא יכול לחזור בו הלוה ופשוט. וכן הוא דעת בעה"ת בשער מ"ח ע"ש והנה הרשב"א הביא ראי' לדבריו ממס' קדושין דף מ"ז דנחלקו אי מלוה לחזרה ניתנה ולולי שאמרו דמלוה משעה שניתנה להוצאה ניתנה היו אומרים שניתנה לחזרה אלמא לכ"ע מיהא קודם שנתן המעות יכול לחזור בו וכו' עכ"ל והב"ח השיג דאין זה הטעם משום מלוה להוצאה דלכ"ע מלוה להוצאה נתנה רק נחלקו אם המעות בעין אם הוא עדיין ברשות מלוה או ברשות לוה ויפה תי' הש"ך דמכל מקום הך דסבירא ליה שלא להחזרה ניתנה הטעם משום להוצאה ניתנה וקמה ברשות לוה ואם כן די דנימא דחולק אהך מאן דאמר אם כבר הגיע ליד לוה אבל מקודם לכן מודה אך מכל מקום צריך לומר דמה שכתב הרשב"א בלשון להוצאה ניתנה אינו כל כך מדוקדק וכוונתו לתשמישו ניתנה דהא בשואל קורדם גם כן א"י לחזור בו והתם הדרין בעינ' ומה לשון להוצאה ניתנה אלא כוונתו לתשמישו והנאת הלוה והשואל ניתנה וזכה בו ואידך חולק וסובר מה בכך דניתן להנאתו הואיל והוא בעין חוזר ואם כן פלוגתא רחוקה לא אמרינן כ"כ ואם לא הגיע כלל ליד לוה ודאי דמצי לחזור. והנה הש"ך כתב דא"צ להביא ראי' מהך דמלוה ברשות בעליו וכו' רק מהך דשאל קורדם דא"כ למ"ד דלא בקע בו יכול המשאיל לחזור בו אף דנתחייב תיכף באונסין ונשתעבדו נכסיו מ"מ יכול לחזור ואפילו מאן דפליג הטעם דתקנו משיכה גבי' אבל לולי כן היה חוזר ומכ"ש בהלואה. ותמה על הרשב"א דהביא ראיה מהך דמלוה ולא מהך דקורדם עיין שם. ואגב רהיטא כתב כן דסבירא ליה נשתעבד נכסים משעת אונסין פי' משעה דחייב באונסין והיינו תיכף בשעת שאלה ולא כן הוא דלא נשתעבדו רק משעת דקרה אונס באמת אבל מקדם לא נשתעבדו נכסים ולכך תי' על א"י אם שאולה מתה או שכורה מתה דה"ל א"י אם אני חייב לך ולא א"י אם פרעתי דכל כמה דלא נודע הפשיעה והאונס לא נתחייבו הנכסים ולא נשתעבדו כלל ועיין נ"י ב"ק בר"פ הגוזל בתרא השואל חמור וכו' ובב"מ בשמעתי' דשאלה ושכורה ועיין במ"מ פ"א מהלכות שאלה דכתב להדיא כן בשם רשב"א דקי"ל דנשתעבדו נכסים רק משעת אונסין ועיי' לקמן ש"ך סי' רצ"א ס"ק מ"ד ע"ש ולחד לישנא בכתובות בפ' אלו נערות דרבא פליג וסבירא ליה משעת משיכה נתחייבו נכסים י"ל דסבירא ליה באמת דבלאו תקנה רק מתורה א"י לחזור וכדעת ר"א דסבירא ליה מעל וכמ"ש התוס' במרובה דף ע"ט ד"ה תיקנו כו' דג' מחלוקת יש ע"ש אלא דמהא אדרבא ישראי' ואין מקום לדחיות הב"ח במה שכתב דהא באמת קיי"ל דלאו לחזרה ניתנה דקשה דהא דאמרינן שם במלוה לחזרה קמפלגי ופריך הגמרא אלא הא דאר"ה השואל קורדם בקע בו קנאו לא בקע בו לא קנאו נימא כתנאי אמרה לשמעתי' וקשה מה קושי' דילמא הא דסבירא ליה במלוה דלא ניתן לחזרה משום דנשתעבדו נכסים ולכך קנה וזכה בחליפיו משא"כ בקורדם דלא נשתעבדו נכסים ואין כאן חילופיו ולכך מצי הדר בי' ואין מקום לקושי' הגמרא אלא ברור דליתא לסברת הרמב"ן והיא ראיה גדולה ואצ"ל דמהך דסבירא ליה ניתן לחזרה ש"מ לאידך מ"ד בדלא נתן עדיין המעות דמודה די"ל באמת כדחי' הב"ח דהך מ"ד דסבירא ליה לא ניתן לחזרה אף קודם שלוה ומסרו לידו א"י לחזור אבל לפמ"ש היא ראי' ברורה דאל"כ אין מקום לקושי' הגמרא. איברא למ"ש הגי"ת ניחא דיש לחלק דבשלמא בשטר דנשתעבדו נכסים הוא דסבירא ליה לרמב"ן דנתחייב זה בחליפיו כמ"ש הרמב"ן להדיא אבל התם לא ומ"ש הרשב"א והביאו הש"ך דגם בהך דקידושין ה"ל שעבודא דאורייתא ואפי' בע"פ יש לומר דהא כל אוקומתא שם דאמרינן במלוה ברשות בעלי' לחזרה פליגי ולא אמרו סתם מלוה להוצאה ניתנה קמפלגי הוא דא"כ רב אתיא כתנאי כמ"ש הרשב"א להדיא בחדושיו ואם כן כל אוקומתא דפליגי ברשות בעליו לחזרה הכל לרב ורב הא סבירא ליה שעבודא ל"ד דמלוה ע"פ אינו גובה מיורשים ואם כן שפיר מ"ל לחזרה קמפלגי ולמסקנא הא אמרי' בדבר אחר ואוקימתא אחרינא פליגי ולכן יפה כתבו דלדינא יש לישב אי לא נימא כרמב"ן ואמת שאני מצאתי ראי' לדברי רשב"א דודאי לשיטת הרמב"ן הדין ברור דאם מכר לו מטלטלין צמר וכדומה במנה והוא עשה לו שט"ח במנה ההוא דכיון שנתן שטר קנה הוא הצמר לדעת הרמב"ן וכ"כ הש"ך רק כתב מכל מקום אותו צמר אינו מחויב ליתן רק איזה צמר שירצה ואם לא סיים לו הצמר פשיטא דברירה בידו לתת לו מאיזה צמר ברשותו אבל אם סיים לו הצמר או שאין לו צמר אחר ברשותו לא הבנתי מ"ש הש"ך דיכול לתת לו צמר אחר לשיטת הרמב"ן דהא כל טעמו של הרמב"ן דכיון שזכה בשעבוד הקרקע שנשתעבדו לו נכסים הוי כאילו מכר לו קרקע או מטלטלי דכיון שזכה בו נתחייב בדמיו ואף זו נתחייב בדמיו השתא דאתינא דשעבוד קרקע הוי כמו הקנה לו קרקע עצמו אם כן אם שיעבד לו קרקע בעד מטלטלין ידועים ה"ל ג"כ קנין כאילו החליף לו קרקע בעד מטלטלין דקי"ל דקונה ואף זו כיוצא בו דהא לרמב"ן שעבוד קרקע וקרקע עצמו כחדא נינהו וכל ראי' הש"ך דלא אמרינן כן הוא משום דגבי שואל קורדם משמע דמצי למהדר אבל כבר כתבנו דאין משם ראי' דהא שם ליכא שעבודא כלל וכמש"ל אם כן הדין אמת דגוף החפץ ניקנה בחליפין לשיטת הרמב"ן וכ"כ המבי"ט סי' רי"ז להדיא בח"א ע"ש ולפ"ז בהא דאמרינן ב"מ דף ע"ז ע"ב רשב"ג אומר מלמדין אותו שלא יחזור בו כיצד כותב לו אני פלוני מכרתי שדה פלוני בעד אלף זוז לפלוני ונתן לי מהם ר' זוז והריני נושה בו ח' מאות זוז ופירש"י כיון שעשאם מלוה ה"ל כאילו נטלם והלוום וקרקע ניקנית בכסף ע"ש תקשה ל"ל הא דכיון דזקף ח' מאות במלוה נשתעבדו לו נכסים דש"ד כמש"ל הש"ך אפילו במלוה ע"פ ואם כן הוי כאילו נתן לו קרקע ואף הוא בחליפיו נתחייב וקנה מדין החליף קרקע בקרקע וכן בס' אסיפת זקינים הביא תשובה ארוכה בשם הרי"ף דהא דבעינן שמוכר יכתוב כך ללוקח משום דבמה יקנה דהא ליכא כאן כסף ולכך המוכר כותב וקרקע ניקנה בשטר וקשה הא ניקנה בזקיפת מלוה של לוקח ה"ל שעבוד קרקע וכקרקע דמי וניקנית קרקע לנגדו. וכן הריטב"א בב"מ תמה במה הא אין כאן כסף ולא דעתו לקנות בשטרו של מוכר ולא תי' בפשוט דבזה דזקף החוב ונשתעבדו לו נכסיו מול זה ניקנה לו הקרקע. וכתב הש"ך דאם נשתנה הענין כגון שבין כך מת הלוה וכדומה דיכול לחזור לכ"ע דאנן סהדי דאדעתא דהכי לא הלוהו ומכ"ש באם נודע שאינו בטוח דבלא"ה יכול לעקל המעות תוך הזמן ומכ"ש כשהוא בידו. וכן אם לי' לי' קרקע כלל לא שייך נשתעבדו נכסיו דהא לית ליה ומטלטלין לא חל עלייהו שעבודא לכ"ע א"י לכופו:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.