תומים/חושן משפט/כח

From אוצר הספרים היהודי השיתופי
Jump to navigation Jump to search

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף


תומים TriangleArrow-Left.svg חושן משפט TriangleArrow-Left.svg כח

< הקודם · הבא >
מעבר לתחתית הדף


טור ומפרשיו

ארבעה טורים
··
בית יוסף
ב"ח


שו"ע ומפרשיו

שולחן ערוך
··
נתיבות המשפט - ביאורים
נתיבות המשפט - חידושים
סמ"ע
קצות החושן
פתחי תשובה
ש"ך
אורים
תומים
באר הגולה
ביאור הגר"א
לבושי שרד


ערוך השולחן


לדף זה באתר "על התורה"


דפים מקושרים

(א) כל מי שיודע וכו'. עיי' אורים מ"ש הסמ"ע דאם קיבל עליו בסוד שלא לגלות אזי בע"ד ההוא יתיר לו ואם הוא רק באמירה בעלמא. ודאי לא נתכוון מהרי"ו רק למילתא יתירת' אבל ודאי אם אינו רוצה או שאינו כאן דלא איכפת לן בקבלתו והב"ד גוזרים עליו שיאמר דלאו כל כמיני' לכבוש עדותו אבל אם נשבע בפועל בדין שבועה שלא לגלות לשום אדם בזו יש חלוקים רבים אם נשבע שלא להעיד והוא ע"א אזי חל השבועה וצריך חרטה והתרה ואין כאן נשבע לבטל המצות דכיון דהוא ע"א אינו עובר על אם לא יגיד וכו' כמבואר בגמ' דב"ק דף נ"ו עיי' שם רק חייב מד"ש והרי זה גרע מחצי שיעור דאסור מהתורה ומ"מ כתב הר"ן ורבים מפוסקים דאינו בגדר נשבע לבטל המצוה ומכ"ש בזה דודאי חל אבל אם ישנו שני עדים אם נשבע שלא להעיד הל"נ לבטל המצוה ולא חל שבועתו אבל בנשבע שלא לומר לשום אדם ואף לב"ד להעיד א"כ הרי כאן כולל דמגו דחל לאמירה לשאר אדם חל נמי על אמירה לב"ד. ותלי' בהך שני תי' דכתבו התו' בשבועות דף כ"ד אלא הן כו' אי נשבע לבטל המצוה בשב ואל תעשה בכולל רק הזכיר להדיא ביטול המצוה אי חל בכולל או לא וע"ש ועיי' מש"ל בסי' ע"ג וע"ש:

(ב) ויש לחבירו תועלת בעדותו. כתב הסמ"ע ואם ישנו לעדים שתבעו מנה לי בידך ואמר הן מ"מ אינם מחויבים הם להעיד דהא מצי לטעון משטה אני. ואי דצריך לישבע אף בלי עדים צריך לשבוע אי דיטעון להד"ם אף ביש עדים וטוען להד"ם פטור משבועה וכמ"ש הטור ריש סימן ל"ב עכ"ל ודבריו אינם מובנים דאי תבעו עפ"י עדים הללו א"כ אף דנאמן להד"ם ולא הוחזק כפרן מ"מ חייב לישבע דאינו חייב לו כמ"ש הב"ח להדיא בסי' ל"ב ע"ש משא"כ באין לו עדים והוא אינו טוען עליו טענת ברי אין כאן שבועה כלל והרי יש תועלת גדול בעדותו לחייבו שבועה כמו עד אחד וזהו ברור ועיי' מש"ל בסי' פ"א באריכות. והנה יש להבין הך דראוי להעידו ל"ל ואי דלמעט קרוב או פסול כמ"ש הסמ"ע הא מהך דיש תועלת בעדותו נשני' דמה תועלת יש בעדות קרובי' או פסולי' ודוחק לומר להחמיץ הדין ולכן נראה דאם הכשיר קרוב או פסול לעדות וא"כ הרי כאן תועלת בעדותו כמו עד כשר מ"מ הואיל וד"ת אינו בכלל עדות אין עליו חיוב להעיד ואם רצה נמנע מלהעיד ואינו בכלל עונש כלל ודבר זה מבואר בירושלמי סנהדרין פ"ק הלכה יו"ד וכן בשבועות אמר לע"א הרי את מקובל עלינו כשנים יכול יהיה חייב להעיד ת"ל והוא ראה או ידע את שהוא כשר להעיד לעדות התורה כו' עכ"ל וכן הביא הר"ן בשם הרמב"ן דפי' כן על המשנה דקתני והם יודעים לו עדות עד מפי עד מפי קרוב או פסול פטורים והקשה הרמב"ן מפי קרוב או פסול פשיטא הא תנא ליה רישא ותי' דקמ"ל אפילו הכשירו לקרוב או פסול מ"מ אינו בכלל חיוב והביא ראיה מהך ירושלמי הנ"ל וא"ש ודברי ירושלמי וביחוד דברי הר"י ורמב"ן זה היה בהעלם דבר מן הרב בעל שבות יעקב בח"א סי' קמ"ו שנכנס בזה בפלפול של מה בכך והדבר מבואר בספרים קדמונים ועיי' תי"ט משנה הנ"ל:

(ג) בין שהוא לבדו. בטור כתב הטעם דכמו דשנים מחייבים ממון כן ע"א מחייב שבועה ואולי ישלם ולא ישבע ולפ"ז אפשר לומר בתבעו בק' והודה בחמשין ועד א' יודע שחייב לו ק' אינו מחויב להעיד דבלא"ה חייב שבועת מ"מ בחמשין שהודה ואין תועלת בעדותו וכ"כ הכה"ג בשם הרב ראב"ן חיים דכשחייב שבועה בלתי עדותו אינו חייב להעיד אלא דא"כ לדידן דפסקינן היסת א"כ אף בלי עד היה יכול להשביעו ואי ישבע לשקר אף נגד העד ישבע לשקר ודוחק לומר דשבועה בנק"ח חמיר ליה לאינש דמנלן הך סברא דמברייתא אין ראיה דשם בזמן הברייתא לא היה שבועת היסת ולכך ע"א חייב בדיני שמים דבכבישת עדותו לא היה מתחייב שבועה כלל אבל לדידן דאף דהעד כבש עדותו מ"מ נתחייב שבועה ואי לא נשבע פשיטא דפטור ואי נשבע הא חזינן דנשבע לשקר ומהכ"ת בסברא דקה וקלושה לחייבו וצ"ל דאיירי בתובעו עפ"י העד ולכך בכובש עדותו אין כאן טענת ברי ולא היה נזקק לשבועה כלל אבל בטוען ברי בזה"ז דפסקינן שבועת היסת אין כאן חיוב בידי שמים כלל על העד. אך מ"מ נ"ל דחוק דה"ל לפוסקים לבארו בפי' לכן נראה דאף דחייב שבועה בלא"ה מ"מ בוש הוא בפני העולם לישבע להכחיש העד דנראה כשקרן ובפרט לדעת האומרים לקמן סי' ל"ד דהנשבע להכחיש העד אח"כ הבע"ד והעד מצטרפי' לפוסלו לעדות ושבועה וא"כ פשיטא מחמת האי חששא ימנע לישבע להכחישו משא"כ בדליכא עד וא"כ דינו של ראב"ח ליתא דאף דחייב שבועה ואפילו ש"ד באופן שכתבתי לעיל מ"מ חיים העד להעיד ולזקוק שבועה להכחיש העד:

(ד) וחייב בד"ש. כתב הש"ך בשם מהרש"ל דאם שכנגדו תפס ממנו מוציאין מידו ולא דמי למ"ש רש"י גבי אתנן אסרה התורה אפילו בא על אמו דאם תפס א"מ מידו הואיל וחייב בד"ש שם הטעם דפטור משום דבתרי קטלה לא קטלינן ולכך בשוגג ולא התרה אי תפס א"מ משא"כ בעלמא אפילו תפס מפקינן מיני' עכ"ל והמרש"ל הביא ראיה מהא דאמרינן בריש הכונס דעושה טמון בשל חבירו דחייב בד"ש וקאמר הגמ' דס"ד דאפילו בד"ש נמי פטור דיאמר דכסהו לבל יבא בם אש קמ"ל והקשו תו' הא קמי שמי' גלי' כוונתו ותי' דאפילו היה באמת כוונתו כך מ"מ חייב בד"ש דה"ל לאסיק' אדעתי' כן ע"ש והקשה מהרש"ל דלמא קמ"ל אי תפס דא"מ ובזו לא שייך קמי' שמי' גלי א"ו דמוציאין ובאמת ראיה זו איני מבין דלהס"ד בתו' דכי עשוהו בשביל להצילם מן האש באמת פטור א"כ אף דנימא דלא מהימן ליה איך ס"ד אם תפס חבירו והוא צועק לא לרעה נתכוונתי דיהיה תפיסת חבירו מספק מהני במקום שהוא טוען ברי איני חייב לדיני שמים כלום וחבירו טוען שמא ע"כ ס"ל ברי ושמא לא עדיף הברי היינו במוחזק בחזקת מרא קמא אבל זה שמוחזק וטוען ברי ולדבריו פטור בד"ש איך יועיל תפיסה ובפרט שאין התופס יודע אם אמת ושקר וכי האומר איני יודע אם אתה חייב לי יכול לתפוס ולהחזיק ובפרט במקום שהשני אומר ברי שאיני חייב לך והלא כל עיקר שבועת היסת הוא שלא יחזיק בשל חבירו בשביל ספק מלוה ישינה כמבואר ריש ב"מ ואין זו צריך לפנים והבו דלא לוסיף עליה לומר דמהני ספיסה בחייב י"ש בברור אבל כשיש ספק אי חייב י"ש אף דלא מהימני' ליה מ"מ איך מועיל תפיסה בשביל י"ש מה דלא ברור לן אי חייב י"ש והוא צועק לא כי אין עלי חיוב בזו כיון דמדיני אדם פטור ודאי דלא מהני תפיסה אבל כשחייב י"ש בבירור גמור ואין לו שום אמתל' אפשר דמהני תפיסה. ולכן תי' התו' דאף דהאמת אתו חייב בד"ש ולפ"ז אפשר באמת מהני תפיסה ולכן לא הבנתי ראי' מהרש"ל ובתשובת שבות יעקב ח"א סי' קמ"ו החזיק בראיה מהתו' הנ"ל ומ"מ כתב להכריע דבמקום דחייב מדינא של תורה י"ש כגון שני עדים שכבשו עדותן דהם בעונש אליונ"ע אי תפס לא מפקינן ואין דבריו נראי' כי נהפך הוא כי ראי' מהרש"ל כבר כתבתי דאין כאן ראיה כלל אבל מ"מ לדינא נרא' כדבריו דהא כתב כן הריב"ש סי' שצ"ב בשם הרמב"ן דלא מהני תפיסה והסכים הריב"ש עמו וכן נראה לי ראי' מדברי רשב"א בחדושיו לב"ק דהוכיח דאם מודה בקנס פטור אפילו לצאת י"ש אינו חייב מהך עובדא דר"ג דהפיל שן טבי עבדו וא"ל ר"י דאין להוציא דכבר הודה בקנס ופטור ולמה לא הוציאו ר"ג לצאת י"ש וקשה מה איריא לצאת י"ש דנקט בלשונו אפילו בדיני אדם יוצא לחירות ועדיפא ה"ל להוכיח דהא עבד ה"ל כתפוס כמ"ש הראב"ד והביאו הרא"ש בפ"ק דב"ק ע"ש וכ"כ הרשב"א גופי' לעיל מזה בשם ראב"ד ועיי' לעיל סי' א' א"ו דתפיסה לא מהני ולכך כתב דה"ל לצאת י"ש ובעל שבות יעקב כתב דמלשון רש"י והא"ז שהעתיק מהרש"ל והיכי שתפס הניזק לא מפקינן מיני' מאחר שמחייב לצאת י"ש משמע דלא כחילק מהרש"ל אלא כל שמחוייב בד"ש אי תפס לא מפקינן ותמהני עליו וכי לא עיין ברש"י גופי' וכן בהגהת הרא"ש שמעתיק דברי הא"ז והלא הם כתבו סתם אי תפס לא מפקינן ולא נתנו כלל טעם לדבריהם וזהו הלשון הוא רק תוספת דברי' של מהרש"ל שנתן טעם לדבריהם אבל הם לא כתבו דבר וא"כ בנה כל יסודו על קו תוהו. וביותר צ"ע לי כי נראה לענ"ד כי התו' ורשב"א לא ס"ל אפילו בהך דקי' ליה בדרבה מיני' דמהני תפיסה דהא הקשו בב"ק וכן בסנהדרין דף ע"ב דלרבא איגנבו ליה דיכרי במחתרת ואהדרי ניהליה ולא קבלם דנפק מפומא דרב אפילו לא שיבר מ"מ קנאו הגנב הואיל ואין לו דמי' במחתרת ומתחייב בנפשו והא חייב לצאת י"ש ותי' דהם החזירו בטעות דסבורי' דהם חייבים להחזיר ואילו ידעו הדין דאין חייבים לא היו מחזירים עכ"ל וקשה לו דלא החזירו כלל מ"מ כיון שבא ליד רבא מי גרע מתקף משלהם ותפסן הלא זוכה בו מכ"ש שנתנו לו מדעתו ולו יהיה דהוא נתינה בטעות סוף כל סוף בא לידי ורשותו יתפסן ובפרט שהם דברים השייכים לו ובגוף החפץ שטען עליו ודאי דיש בו תפיסה מעולה ועיי' לעיל סי' ד' ובקונטרס התפיסות ואמת בלשון התו' בסנהדרין יש לדחוק ולומר כי הגנבי' טרם שהחזירו שאלו לרבא אם שורת הדין שחייבי' להחזירו אז יחזירו לו ורבא לא ביקש לומר להם שחייבים כדי שלא לזלזל בכבוד רב וכיון שלא אמר להם כן אף המה נמנעו לתת לו כלל ולא הגיע לכלל תפיסה אך מלבד דזה דוחק אף גם לשון התו' בב"ק דף ע"א בד"ה אלו וכן הרשב"א בחדושיו לא משמע כן רק דהחזירו והיה בטעות דחשבו דמחויבים להחזירו ואולי י"ל כי אמרינן דתפיסה מועיל היינו לפי דקי"ל להלכה דלא כרב במחתרת דוקא בנטל כלי' והיה משברן אבל בעומדים בעין חייב להחזיר דהם ברשות בעל הכלים וא"כ אף אנו מוסיפין דאף דשיבר מ"מ אם תפס ל"מ דהרי יש עליו חיוב לשלם אבל לרב דס"ל דאפילו הכלים בעין מ"מ אינו מחייב להחזיר הואיל ולא היה לו דמי' א"כ אף אם תפס מפקינן דהא חזינן דאפילו כלים בעין של נגזל אינו מחויב להחזיר וא"כ רבא דחשש לדברי רב הואיל ונפק מפה קדוש אף בזו חשש שלא יועיל תפיסה לשיטתו דהיא היא וצ"ע. וגם ראיתי לענ"ד גמגום בדברי מהרש"ל דכתב אף בקי' ליה בדרבה מיניה דמהני תפיסה היינו בדלא נקטל כגון בשוגג או בזה"ז ע"ש משמע אילו נקטל לא מהני תפיסה ולא הבנתי דהא רש"י כתב כן אהך דחוסם פי פרה דלוקה ומשלם והרי לוקה דחייבי מלקות שוגגי' קי"ל כר"י דחייבים בתשלומין ואיירי באמת לוקה דהתרו בו ומ"מ משלם ואוקמינ' לצאת י"ש וע"ז כתב רש"י אי תפס לא מפקינן וכן מבואר שם בהגהת הרא"ש בשם א"ז על הך דלוקה ומשלם ואיירי במזיד ומ"מ אמרינן דאי תפס ל"מ כמבואר בהגהת הרא"ש וצ"ע ולכן לדינא בקים ליה בדרבה מיניה לעולם מהני תפיסה אפילו במזיד ואקטל ובשארי דוכתי לא מהני תפיסה כמ"ש מהרש"ל וכן הסכים בתשובת חות יאיר סי' מ"ד ע"ש לדינא ובאמת מצאתי עוד ראיה לדברי מהרש"ל דיש לחלק בין לצאת י"ש גבי קים ליה בדרבה מיני' לשארי דוכתי דהא אמרינן אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו מ"מ הואיל וחייב לצאת י"ש לתת לה קרוי אתנן. וקשה א"כ הא דפרכינן בפרק השוכר בע"ז בא עלי' ואח"כ נתן לה הוי אתנן ופריך הגמ' הא מחוסר משיכה וכתבו התו' אפי' דד"ת מעות קונות הא רבנן הפקיעו הקנין וקשה לצאת י"ש הא הוי קנין דהא מילט לייטינן עליו מי שפרע מדור המבול וכו' ואין לך לצאת י"ש יותר מזה וא"כ הוי אתנן כמו בבא על אמו אלא ודאי דהתם שאני דשורת הדין דחייב רק משום תרי קטל' איפטר בדין אדם משא"כ במחוסר משיכה וסברת מהרש"ל מוכרח:

(ה) אדם רשאי להחרים כו'. נראה דהיינו שהוא עומד ומדבר בלשונו שהוא מחרים על כל מי שיודע לו עדות שיבא ויעיד וכן יכול להשביען אבל שיצוו ב"ד להחרים בשם ב"ד על כל מי שיודע עדות אפשר דלא כי מה טיבו של ב"ד בכך והרי נראי' כעורכי דייני' ואפשר בשביל יתומים הואיל והם אבוה דיתמי או שאר צורך שעה אבל בסתמא לא כי מה איכפת לב"ד אם יביאו ראיה יפסקו. ולכך להחרים בשם ב"ד לא נראה ולכך דייק אדם רשאי וכו' ובזה מיושב קושית הב"י בסי' זה דהקשה דמשמע מדברי תשובת רשב"א בדוכתי טובי שיוכל להחרים בבה"כ על כל מי שיודע עדות שיעיד לו ואילו בסי' תת"ק כתב הרשב"א אבל להחרים בב"ד לא שמענו ולפמ"ש ניחא דדייק להחרים בב"ד הרצון שב"ד יתנו חרם לא שמענו כי מה איכפת להם והרי זה נראה כעורכי דיינים וא"ש וברור:

(ו) ויש חולקים. וכן עיקר הסמ"ע בס"ק ו' תמה למה הכריע כיון דדעות מחולקים בפוסקים ואין כאן קושי' חדא דהרי הרשב"א והרא"ש בתשובה הסכימו לדעת זו הלא מהם תצא התורה ובאורם נראה אור אף גם לפי מ"ש לקמן בסי' ל"ו בראו מעשה וכוונו להעיד ובאו לב"ד והעידו אף דבאו מכח הכרזה דעת הש"ך לקמן דמ"מ מפסל עדות כשרים ועיי' מש"ל דעל כל פנים אם נתכוון שיבאו קרובים ויעידו לכ"ע נפסל עדות כשרי' דעשאן צירוף ועמש"ל שכתבתי ראיה ברורה ממשנה. וא"כ לדעת הרא"ש ותו' וסייעתם דאף דראו וכוונו להעיד כ"ז שלא באו לב"ד והעידו לא נפסלו עדות כשרים יאמר נא הסמ"ע איך נכריז ונכריח לקרובים שיבואו ויעירו ועי"כ נבטל כל עדות כשרים ואילו לא הכריזו לא היו הקרובים באים ולא היו נפסלים עדות כשרים אף שכוונו בראי' להעיד וע"י שאנו מכריח' אותם עפ"י החרם להעיד אנו מבטלים עדות הכשרים וגורמים הפסד לבע"ד שאף עדות הכשרים נתבטלה עי"כ וכן לא יעשה. ודעה ראשונה דס"ל דחל אקרובי' ס"ל כרמב"ם וסייעתו דבראי' לחוד אף דלא באו להעיד אם כוונו בעת ראיה להעיד עדותן בטלה וא"כ לא יועיל ולא יזיק ביאתן לב"ד דאם כוונו בעת ראיה להעיד בלא"ה עדות הכשרים להעיד בטלה. ואם לא כוונו אף דיבואו להעיד לא נפסל עדות כשרים אבל לפי דעת הרא"ש וסייעתו פשיטא דאין להכריז ולהזמין לקרובים להעיד דכל זמן שלא באים לב"ד להעיד אף דנתכוונו להעיד בעת ראיה לא נפסל ובבואם לב"ד יפסלו עדות הכשרים ופשיטא דהעיקר כדעה דקרובים אינם בכלל ובהא גם מה שהקשה סמ"ע בס"ק י"ט דלעיל סי' ט"ז פסק דאפילו הבע"ד צריך להעיד לק"מ אף דבלא"ה עיי' מש"ל בכוונת לשון הטור מ"מ גם לפמ"ש לק"מ דבע"ד אינו מגיע ע"י עדותו בטול לשארי עדים דיקום דבר במקיימי הדבר הכתוב מדבר ועיין לקמן סי' ל"ו משא"כ כאן דע"י גורמים ביטול לעדות הכשרים לא אמרינן שיתכוונו להם הב"ד וא"ש:

(ז) אבל אינו חייב לשלם כו'. עיי' באורים מ"ש הסמ"ע לומר דמ"מ מניחין אותו בנידוי ואין מתירין לו עד שישלם ומה שהקשה הסמ"ע דלמה נתחייב היסת ולא רצה לישבע מנדין אותו ולאחר ל' יום מתירין נידוי אפי' בלי שבועה ותשלומין י"ל דבשלמא התם אם הדין אתו דאינו חייב לחבירו מהכ"ת נכוף אותו להוציא ממנו על ספק משא"כ כאן כבר הקשו התו' אף שאמת העיד מ"מ הא הזיק בעדותו דקי"ל הפקעת הלואתו מותר ותי' התו' דבשביל כך אין מחייבי' אותו לשלם ממון אבל מ"מ לא טוב עשה בעמיו וכיון דנחנו מסופקי' אם אמת העיד או לא הואיל והוא עד והיינו מנדין אותו אין מתירין לו דאף לפי דבריו שלא כדין עשה עד שירצה חבירו בריצוי כסף כן י"ל לפי דברי הסמ"ע אך יותר נראה לחלק דכאן איירי שמעיד שראה שלוה לו וישראל כופר וא"כ אם האמת אתו לא הזיקו כלל. ולכך פטור מן תשלומין משא"כ במעיד שהודה בפניו באופן שבד"ת יכול לומר שלא להשביע הודיתי או משטה הייתי כדלקמן בסי' פ"א וכן אם טוען חבירו פרעתי ובד"י נאמן לומר פרעתי אף דהלואה היה בעדים. אבל בדא"ה לא שייך טענת השטאה והשבעה וכן טענת פרעתי הואיל והלוה בעדי'. הרי אף בעדותו שיאמר אמת העדתי מ"מ אם האמת כדברי ישראל השני הזיקו בממון ולכך ממון אין מוציאין ממנו דיטעון אולי לא פרעת באמת ולא הודית' מחמת השבעה והשטאה ואיך נוציא ממון בד"ג מספק מה דלא ברי הזיקו גלוי לכל. אבל מ"ע כשמנדין אין מתירין לו כלל נידוי עד שישלם ובזו איירי בי"ד דהעתיק לשון הרמב"ם ישראל המעיד כו' והוציאו ממנו ממון שלא כדין דייקא והיינו כמ"ש דאף דאמת בעדותו מ"מ הוא שלא כדין ולכך סתם ישראל המעיד ולא כתב ישראל אחד כמו כאן עד א' המעיד משום דשם בהך גווני דכתיבנא אפילו בשני עדים יתכן וא"ש. וגם הב"ח עמד בזה אלא דעתו בכה"ג מחייבים לשלם ממון גמור בלי נידוי מדיני דגרמי ולכך א"א לתרץ כן אבל זה אינו דלא ברור הזיקו כלל אולי הבע"ד משקר ובאמת חייב ואין להוציא בספק וכן מוכח מדברי הגהת מרדכי הביאו ד"מ סי' זה דכתב דאם יש לברר ששקר העיד או שיש עדים שכבר פרע לגוי חייב לשלם וכו' ויש להבין הך בבא שני' היכי איירי מה העיד האחד אם העיד שלא פרע היינו רישא ששקר העיד ואי העיד שלוה ולא ידע מפרעון א"כ לפי דברי הב"ח בלא זו חייב לשלם דבדינינו היה נאמן לומר פרעתי ואפילו דיאמר הע"א בשעת הלואה נתן לו נאמנות מ"מ נאמן במגו להכחיש העד ועיין לקמן סי' ע"א וגם מה דוחק' דמיירי בכה"ג דנתן לו נאמנות הל"ל רבותא טפי אלא ברור דמ"מ פטור בממון דיאמר אולי באמת לא פרעת עד שיברר שפרע ולדברי הב"ח ה"ל להגהת מרדכי לאשמעינן רבותא טפי באופן דאפילו בלי בירור חייב לשלם ופשיטא דבבירור חייב לשלם אלא ודאי כמ"ש דוקא בנתברר ע"י עדים שלא פרע אבל לא בסתם וזה ברור בדברי מרדכי להמדייק דבריו ולק"מ:

(ח) שיכול לומר אמת העדתי. יש לי קצת ספק אם ישראל יש לו על גוי שט"ח ועד אחד מעיד שפרוע הוא ובדיניהם שע"א נאמן הפסיד ישראל שטרו והעיד הוא בערכאות אם חייב נידוי דיטעון אמת העדתי בשלמא בגוי הרוצה להוציא ממון מישראל בזו אף דצועק האמת אתי חייב נידוי דבלא"ה הפקעת הלואתו מותר וא"כ איתרע חזקתו על כל פנים שלא היה לו להעיד ולכך כשישראל צועק שקר העיד מנדין אותו שהרי על כל פנים עשה שלא כהוגן ואיתרע חזקתו אבל בזה שבא ישראל להוציא מיד גוי ואם האמת כדברי העד הרי זה גזל גמור וקיי"ל גזל גוי אסור ויפה עשה שהעיד וא"כ איך נשמת אותו הוא צועק האמת אתי ועשיתי להציל חבירי מאיסור גזל ואיסור של תורה. ומה שהביאני לכלל ספק הזה הוא דקשי' לי במ"ש התו' בגמ' אבל תרי הא הפקעת הלואתו מותר וע"ש וקשה מה קושיא דלמא לא איירי בכה"ג דיש בו הפקעת הלואה ול"ל דקושי' התו' למה קאמר הגמרא אבל תרי לא הא אף בתרי יש במציאות לנדות אותן אם הגוי בא להוציא דהוי הפקעת הלואתו דא"כ עדיין לא נתיישב קושיא זו דאף דנימא כתי' התו' על הפקעת הלואתו עדיין יש אופני' טובי במקום דגם שנים אסורים להעיד וכמ"ש שיעידו שהודה ובד"י יכול לטעון טענת השטאה והשבעה או שראו הלואה ובד"י יכול לטעון פרעתי ומכ"ש לענין הפקעת הלואתו די"ל דגמ' קמ"ל אפילו במקום שיש גזל גוי מ"מ מנדין להע"א אם העיד אלא מזו נראה דס"ל לתו' דבכה"ג באמת אף לעד אחד שטוען אמת העדתי ולפרוש חברי מגזל נתכוונתי לא מנדין אותו וע"כ דמיירי בהפקעת הלוואתו ויפה הקשו התו' ז"ל וזו שהביאני לכלל ספק זה וצ"ע:

(ט) וכ"ש שב' עדים יכולים להעיד. הוא לשון הרא"ש דמשמע אף לכתחילה מותרים להעיד ולא כן משמע בתו' דכתבו אע"ג דהפקעת הלואתו מותר מ"מ לא משמתינן להו הרי דלכתחילה אסור רק דלא משמתין להו וכ"נ מדברי הרי"ף דהשמיט ולא אמרן אלא חד וכו' וצ"ל דסמיך אמ"ש מקודם דע"א משמתינן ליה דהם מוציאין ממון על פי ע"א ובמקום דאין מוציאין עפ"י ע"א לא משמתינן ואילו ס"ל דתרי מעידין לכתחילה זהו לא נלמוד מדיוקא הנ"ל די"ל בחד משמתינן משא"כ בתרי אבל לומר דיהיו מורשים להעיד לכתחילה לא נשמע מהך דיוקא וא"כ ה"ל להרי"ף להביאו א"ו דס"ל דבאמת בתרי אין מותר להעיד לכתחילה כדעת התו' ולכן יש להחמיר.

(י) וכן במקום וכו'. דברים אלו המה בגמרא אבל בי דוואר אינהו נמי אחד סהדא למומתא שדו ליה ויש להבין פשיטא דהא כל הנידוי הוא לסלק הזיקא ואם הם פסקו שישבע להכחיש העד מה היזק שיסלק לו ונראה דפי' כך דנימוס של בי דוואר שלא לפסוק עפ"י ע"א כי אם שבוע' אך בזו שהעיד קלקל הבי דוואר הדין ועוות משפט והוציא ממון עפ"י ע"א וה"א דחייב הע"א לסלק הזיקו דהא הבי דוואר הוציא הממון עפ"י עדותו אשר לא כדת ולכך קמ"ל דהוא פטור דכיון דנימוס הבי דוואר מבלי לפסוק כן לא ה"ל לאסיק אדעתי' שיקלקלו המשפט ולכן כדין העיד ואף שהבי דוואר קלקל המשפט אין לו בזה עון ופטור וטובא קמ"ל. ובהכי ניחא מה שהקשה הכה"ג על הרי"ף דהשמיט אבל בי תרי משום דנלמוד ממילא מדנתן טעם דע"א שמוציאין ממון עפ"י וכהנ"ל דמדיוקא נלמוד א"כ אף הך דבי מגיסת' ה"ל להשמיט דפשיטא דכיון דאין מוציאין ממון עפ"י ע"א דאין לחייבו דלפמ"ש טובא קמ"ל אפילו הבי דוואר קלקל המשפט מ"מ הואיל ונימוס הדת כן הוא פטור דהא סמך על דין שלהם:

(יא) יכול להעיד. ואדם חשוב כתב הסמ"ע דעת הרא"ש אדם חשוב דלא יכול להשמט מעיד. ודעת הש"ך כדעת יש"ש דטעות נפל בדפוס בספרי הרא"ש וצ"ל לא יעיד והיינו לכתחילה אין לו להעיד אבל כשהעיד לכ"ע פטור מנידוי ותשלומין דהא הוא איבעיא דלא איפשט' בש"ס ולא מפקינן ממון מספק. והקשה הרב בעל כה"ג על הרמ"א בתשובה סי' פ"ח דפסק אדם חשוב שהעיד חייב לשלם והא ע"א דעלמא דעתו דאם העיד פטור מלשלם ומכ"ש באדם חשוב שהיה ראוי שיהיה פטור ולרב שקידת עיונו לא עיין כל הצורך דודאי כי אמרינן בע"א שהעיד דפטור היינו דיכול לומר אמת העדתי ואם כדבריו פטור דלא הזיק לחבירו כלל אבל בדיני חבלות שאף שהאמת אתו שחבל מ"מ בד"י פטור ובדא"ה חייב וכן בדיני שומרי' שאף שהיה שומר לנכרי בד"י אין להם דין שומרים ובדא"ה חייב והוא שהעיד בדא"ה שנעשה לגוי' שומר נתחייב בדא"ה בתשלומין א"כ הרי זה בכלל מסור ומזיק דחייב מד"ג ואי דלא מצי לאשתמוטי הרי זה מציל עצמו בממון של חבירו וחייב בתשלומין ובאופן זה איירי הרמ"א בתשובה הנ"ל כנר' למעיין שם ויפה פסק ולק"מ. וכתב הב"ח מדאמרינן אדם חשוב לא מצי לאשתמוטי ש"מ דמיירי דגוי תבעו להעיד לו דאל"כ איך שייך לא מצי להשמט ומ"מ דוקא אדם חשוב ש"מ אדם דעלמא אף בתבעו אסור להעיד ונכון אלא שיש לדקדק בגי' בש"ס שלנו האי בר ישראל דידע סהדות' לגוי ולא תבעהו מיני' ואזיל ואסהיד וכו' ש"מ דאי תבעהו מיני' פטור מנידוי ואמת כי ברי"ף נשמט הך מילת ולא תבעהו מיני' אבל הרא"ש הביאו וצריך לומר דפירושו של ולא תבעהו מיני' לא קאי לבסוף להעיד בב"ד רק לכתחילה לא תבעהו שיהיה עד ויראה הדבר דאי תבעו מתחילה לזקק עצמו לראות ויהיה עד מותר להעיד כמ"ש הרא"ש והמחבר:

(יב) אבל אם יש בו צד אפרושי מאיסורא כו'. ולהיות כי הש"ע סתם ולא חילק בין דבר איסור ששוה בכל כמו כל איסורי' ובין להעיד על איסור שאינו שוה בכל כגון להעיד על מקום שיש שם חזקת טומאה וימנעו הכהני' לילך שם לבל יטמאו עצמן וכדומה וכן בין דבר שיש בו בזיון גדול לבזיון קטן ולענ"ד יש בזה לדינא חילוקים רבי' ונ"מ גלל כן אמרתי לברר הדבר במקצת בתכלית הקיצור כפי האפשר. והוא דתו' בשבועות על הך דאמרינן אבל מילתא דאסורא מחוייב להעיד דכל מקום שיש ח"ה אין חכמה וכו' והקשה התו' הא במס' ברכות פרכינן בגמ' מן ולאחותו דהרי שהיה הולך וכו' אבל מטמא למת מצוה ואמאי נימא אין חכמה כו' ומשני הגמ' שאני התם דכתיב ולאחותו ונגמר מיני' שב ואל תעשה אפילו במילתא דאסורא אמרינן גדול כבוד הבריות. וחלקו התו' כאן בשבועו' איירי בבזיון קטן לילך לפני ב"ד דזוטרא מיני' אפילו בשב ואל תעשה חייב לילך משום דבר איסור אבל התם במ"מ וכדומה דהוא בזיון גדול בשב ואל תעשה גדול כבוד הבריות. ובזה מיושב קושי' התו' דהקשו בפ"ב דסנהדרין מה פריך הגמרא על כה"ג שמעיד הא הוי זקן ואינו לפ"כ והקשו דילמא דבר איסור די"ל בכה"ג דקדושתו רב לילך לב"ד הוי בזיון גדול דאף לדבר איסור אינו מעיד והרב בעל משנה למלך בהלכות עדות תמה דלמה השמיט דכה"ג מעיד לדבר איסור ולפמ"ש לק"מ דהוי אצל כה"ג בזיון גדול ועיין מש"ל אי גם הרמב"ם סבירא ליה הך חילוקא וק"ל. ועוד תי' התו' הואיל וחבירו עושה איסור במניע' עדותו ה"ל קום עשה ע"ש ונראה מכמה דוכתי דהתו' חושבים לתי' הראשון לעיקר לחלק בין בזיון גדול לקטן. וכן נראה מש"ע א"ח הלכות ציצית בהי' לבוש טלית בחול ונראה דאינה מצוייצת כהלכתו חייב לפושטו אף דהוה שב ואל תעשה דכבר הוא לבוש כמ"ש התו' ביבמות דף צ' וכ"כ המ"א שם וצריך לומר כמ"ש המ"א דזהו לא הוי רק בזיון זוטרא ולכך אפי' בשב וא"ת אסור וכן מ"ש בת"ה והביאו הש"ע י"ד סי' שע"ב דאם הגידו לכהן שמת בבית דצריך לילך ערום אף דהוא שב ואל תעשה כמ"ש הש"ך ונתקשה בזה החות יאיר בתשובותיו ובאמת לק"מ דהא זהו רק בזיון קטן דידוע דהולך בשביל טומאה וכמ"ש החות יאיר בעצמו שם בתשובה דלא הוי רק בזיון קטן וא"כ בשב ואל תעשה לא אמרינן גדול כבוד הבריות ולכך חייב להיות יוצא ערום ולק"מ. ולא הבנתי מ"ש הרב בעל חות יאיר בקושי' כי הדברים פשוטים וא"כ מוכח מדברי כולם שתפשו לעיקר כתי' התו' הלזה. והן אמת שדברי התו' שבועות הנ"ל ד"ה אבל כו' יש קושי' במה שהקשו הא דפרכינן בברכות וניליף מה דכתיב גבי אבידה והתעלמת למעט זקן ואינו לפ"כ ומשני הגמ' ממון לאיסורא לא ילפינן והקשה התו' דהל"ל שב ואל תעשה שאני ותי' דבלא"ה שפיר משני וקשה הא התו' העלו דמצא שק או קופה הוי בזיון קטן ומ"מ בממון מותר ואם כן אילו לא הוי משני גמרא איסור מממון לא ילפינן רק בשב ואל תעשה הוי אמרינן אף באיסור בשב ואל תעשה ובזיון קטן יש למנוע וזה שקר דבבזיון קטן אף בשב ואל תעשה אמרינן אין חכמה וכו'. ולכן צריך הגמרא לומר איסור מממון לא ילפינן וקושי' גדולה היא והארכתי בזה בחדושי בתי' שונים ואיזה תי' לחדד התלמידים. וצריך לומר בדרך הפשוט וקצר דסבירא להו לתו' ע"כ הא דפריך הגמרא ונילף מיניה מן והתעלמת לאיסור דגדול כבוד הבריות. ע"כ לא על בזיון קטן פריך דמה קושי' הא חזינן דטומאת קרובים אינו דוחה כבוד הבריות והיינו משום דה"ל בזיון קטן כמ"ש התו' ד"ה הנ"ל להדיא ואם כן איך אפשר למילף מן והתעלמת להקל הא יש למילף מן טומאת קרובים להחמיר וחומרא וקולא לחומרא מקשינן ועכצ"ל דקושי' הגמרא ונילף מיני' עכ"פ לענין בזיון גדול דמותר לבטל מצוה משום כבוד הבריות דזהו לא שמענו גבי טומאת קרובים דהוי רק בזיון קטן. וע"ז משני הגמרא ממון לאיסור לא דמי ושפיר הקשה התו' דהל"ל שב ואל תעשה שאני דהא באמת בשב וא"ת ובזיון גדול גדול כבוד הבריות וכו' וא"ש ועל כל פנים נראה דסבירא להו הך תי' לודאי דיש לחלק בין בזיון קטן לבזיון גדול וכן מוכח ממ"ש באסיפת זקנים בפ"ב דב"מ דף למ"ד דהוכיח הגמרא דוהתעלמת קאי על זקן ואינה לפ"כ דל"ל על כהן והוא בבית הקברות פשיטא ל"ל קרא הא אין עשה דוחה וכו' והקשו התו' הא הוי עשה ול"ת דאינו שוה בכל והביא בס' הנ"ל בשם הרא"ש ותו' שאנץ תי' דגם אבידה אינו שוה בכל דאין חיוב על זקן ואינו לפ"כ ע"ש ולכאורה הדבר צריך עיון דהא על זה אנן דנין אי והתעלמת קאי על זקן ואינו לפ"כ או לכהן בבית הקברות ואי קאי על כהן בבית הקברות אם כן אמרינן דזקן ולפ"כ מכל מקום חייב והוי שוה בכל אמנם ניחא דודאי הך בזיון גדול אין צריך להתעלמת דניליף מן ולאחותו כו' דמטמא למת מצוה ואי דשם הוי שב ואל תעשה הא אף באבידה הוי שב ואל תעשה וכי איצטרך לקרא והתעלמת' היינו בזיון קטן וע"ז קאמר הגמרא שפיר דל"ל דאתי לכהן ובבה"ק דהא ה"ל עשה וכו' ול"ל דאינו שוה בכל דהא גם אבידה אינו שוה בכל בבזיון גדול דודאי אף בלי קרא והתעלמת אינו מחויב לטפל בה ואם האבידה מונח במקום צואה ובדברים שיש בזיון גדול ודאי דאין צריך לטפל בה וא"ש ולפ"ז היה נראה דכאן בעד המעיד אם הוא בזיון גדול אפילו לדבר איסור אין לו לילך דהוי שב וא"ת. איברא דיש כאן מקום לצדד וליישב קושי' התו' באופן אחר והנה לפי דעת הרמב"ם לקמן בסי' רס"ג דהא דאמרינן באבידה והתעלמת זקן ואינו לפ"כ היינו דחינו חיוב עליו להשיבו ויכול לסלק עצמו אם ירצה אבל מכל מקום יותר טוב שימחול על כבודו והוא לפנים משורת הדין ולפ"ז צריך לומר הא דאמרינן לא ליזול ולסהיד לב"ד דזוטרא מיני' וילפינן מן והתעלמת היינו דאינו מחויב לילך אבל ודאי לפנים מש"ה יש לו לילך וצ"ל הא דאמרינן כה"ג מעיד ופריך הגמרא והא כתיב והתעלמת ולא משני מעיד אם ירצה לאפוקי במלך שא"י להעיד כלל אפילו אם ירצה דמלך שמחל על כבודו אין כבודו מחול וזהו עדיף יותר מכל הני דחוקים שם מעיד לבן מלך ובפני מלך וצריך לומר דעיקר הקושי' סובב והונך על מה דאמרינן במשנה דהורי' דנשיא אינו בשמיעת קול דמלך לא מעיד ולא מעידין אותו הא כהן משוח ישנו בשמיעת קול דכה"ג מעיד ושפיר מוכח דחייב להעיד דאי אם ירצה ימנע מלהעיד אם כן אין חייב קרבן שבועת עדות דהא כתבו התו' ב"ק דף נ"ו ד"ה פשיטא דכל שאינו בכלל אם לא יגיד ונשא עונו אינו בכלל ושמעה קול אלה להביא קרבן שבועה ע"ש ואם כן מוכח דחייב להעיד וישנו בכלל אליו"ע ושפיר פריך. ולפ"ז י"ל בדבר איסור לא שייך גדול כבוד הבריות דכיון דרשות בידו למחול בדבר איסור חובה עליו שיהיה מוחל כי איך יקפיד על כבודו נגד כבוד המקום ואין זה דומה לממון כי יאמר מה איכפת ליה בשביל ממון חבירי אבזה כבודי ואהיה לקלון ולבוז אבל ברואה דבר איסור איך יקפיד על כבודו ברואו. כבוד שמים מחולל ודוד המלך אמר ונקלתי עוד מזה עמם אכבדה רק דא"כ למה במת מצוה בשביל כבוד הבריות נדחה איסורים של תורה. אך זה אינו דבשביל כבודו יכול למחול כבודו ולעשות לפנים מש"ה בשביל כבוד המקום כי לו יהיה רק לפנים משורת הדין בעלמא הא דעת המרדכי דכופין על לפנים מש"ה ועיין מש"ל סי' י"ב ואף החולקים כאן בכבודו נגד כבוד המקום פשיטא דיש לכוף אבל הנוגע לכבוד אחרים איך יכול למחול ועליו לחוס על כבוד אחרים וכבוד עצמו יכול למחול אבל לא כבוד אחרים וזו ג"כ אזהרת המקום לנהוג כבוד הבריות ומבלי לבזות צלם אלקים כדכתיב לא תלין וכו' כי קללת אלקים ומיני' ילפינן לבלי ילין כל המתים ולכך במ"מ דהמת לפנינו כאבן דומם חובה עלינו לחוס בכבודו כי אין בידינו למחול כבוד אחרים ולכך בשב ואל תעשה דוחה מצות עשה ולק"מ ולפ"ז אין כאן קושי' כמ"ש התו' מן מ"מ להא דאמרינן בדבר איסור ילך להעיד אפילו אינו לפ"כ והוא שב וא"ת דמה שהוא כבודו חוב עליו למחול משא"כ במת מצוה שהוא כבוד אחרים אין לו למחול כבוד אחרים כהנ"ל ולכך בשב וא"ת דוחה כבוד הבריות למצות עשה ולק"מ כלל. אמנם התו' ודאי הרגישו בזה רק דקשי' לי א"כ מה פריך שם בברכות על הא דאמרינן המוציא כלאים בבגדו פושטו אפי' בשוק דכל מקום שיש ח"ה אין חולקין וכו' מהך דולאחותו דמ"מ דוחה הא י"ל בין כבוד עצמו כאותו דכלאי' שהוא הולך ערום לכבוד אחרים כמו מ"מ ע"כ צ"ל דליתא להך חילוקא ושפיר הקשו אבל נראה כי הרמב"ם נזהר מזה ולכך הוסיף לקח באמרותיו הטהורים ובזה הכל מיושב דז"ל בסוף הלכות כלאים הרואה כלאים על של חבירו אפילו היה מהלך בשוק קופץ עליו וקורעו עליו מיד אפילו היה רבו שלמדו חכמה כו' וכתב הכ"מ דדבריו הן ממש דברי הגמ' הרואה כלאים בשוק וכו' ולא נתן טעם במ"ש שהוא קופץ על חבירו להפשיטו ואפי' על רבו ולא העתיק לישנא דגמרא כפשוטה פושטה כדרכו של רמב"ם בכל המקומות פושטו דמשמע דהוא פושט בגדיו מעליו והולך ערום ולא שאחרים קורעים ממנו אמנם לפי הנ"ל ניחא דקשי' ליה איך פריך הגמרא מן מ"מ לרואה כלאים וכי לא שנ' ליה לגמרא בין כבוד עצמו לכבוד אחרים ולכך פי' הרמב"ם כוונת הגמרא במאמרם פושטו אפילו בשוק דאחרים פושטי' וקורעים הבגדים ממנו אפי' תלמיד לרב וא"כ היינו הך דמ"מ מבלי שנות ושפיר פריך הגמרא אהדדי ולק"מ ולפ"ז אין כאן צורך לומר הבדל בין זילותא רב' לזילותא זוטרא רק בין כבודו לכבוד אחרים ויפה פסק המחבר בא"ח גבי ציצית ובהל' טומאה לכהן יצא לחוץ ערום כי בכבוד עצמו הוא דורש וראוי וחובה עליו למחול בכבודו וי"ל אפילו בבזיון גדול כי קושי' התו' בלא"ה מיושב. וזה אינו כדברי המ"א דסבירא ליה בבזיון גדול אין לו להפשיט טלית שאין ציצית כשרי' אך לדינא ולמעשה נראה דמ"מ הך סברא לחלק בין בזיון גדול לקטן יש לו עיקר ופנים בהלכה והיא סברת קדמאי ולכן אין לזוז מיני' כיון שגם התו' הסכימו על ידו והוא כשנבין מ"ש הרמב"ם בסוף הלכות כלאים הנ"ל הרואה כלאים קופץ וכו' כבוד הבריות דוחה לא תעשה בתורה ולמה נדחית בהשבת אבידה מפני שהיא של ממון ולמה נדחית בטומאת מת הואיל ופרט הכתוב לאחותו וכו' עכ"ל וקושי' שני' של גמרא דפריך ונילף מיני' ומשני שב וא"ת שאני השמיט ולא זכרו כלל והדבר תמוה. וכמעט נלאו כל אנשי חיל למצוא ידיהם ומה שנראה לי כי קשי' ליה להרמב"ם קושי' עצומה דלפי התי' שב ואל תעשה דשמעי' הא בקום ועשה אין מ"מ דוחה שום עשה ולא תעשה איך אמרינן בסנהדרין דף ל"ו ותהא מ"מ דוחה שבת מק"ו ומה עבודה דדוחה שבת מ"מ דוחה אותה מכ"ש דמ"מ ידחה שבת וקשה איך אפשר לומר כן הא בקום ועשה אין חכמה וכו' ואין שום מצוה דאורייתא נדחית מפני כבוד הבריות דהיינו מת מצוה. ואמת כי התו' שם הקשו כעין קושי' זו ממש דנימא דיו מה התם שב ואל תעשה אף כאן שב ואל תעשה אך תי' אין מספיק דתי' מה עבודה שהיא קלה דוחה שבת מ"מ שהיא חמורה לא כ"ש שתהא עכ"פ כעבודה עכ"ל ותי' זה מספיק לקושית' לענין דיו אבל בגוף הדבר אין כאן ישוב דהא באמת אין מ"מ דוחה שום מצוה בקום עשה ואיך נימא דתדחה שבת בקום עשה ובעבודה גופי' אם צריך לקצץ אבני מזבח לקבר מת מצוה דהוי קום ועשה ובגלל זה יתבטל העבודה וכל כיוצא בזה באמת אסור ואין דוחה וכללא הוא אין לך מצוה שדוחה אותה מ"מ בקום ועשה וגם תי' התו' בעצמו דחוק כנראה. ולכן נראה דהא התו' וכן הרמב"ן בתורת אדם הביאו גירסת קדמאי בגמרא דפריך מולאחותו וקאמר הגמרא דמנזיר שמטמא למ"מ ליכא למפרך דמה לנזיר שכן בשאלה ומהכהן ולמול את בנו ליכא למפרך שכן אינו שוה בכל. אלא כי פריך מפסח וע"ז משני הגמרא שב ואל תעשה שאני והנה יש להקשות א"כ דכל הקושי' מפסח הא יש לחלק דבעלמא אין כבוד בריות דוחה מצוה של תורה משום אין חכמה אבל פסח דהא אפשר לקיים כבוד הבריות לקבור מת מצוה ומכל מקום לעשות פסח דהיינו פסח שני שהוא תשלומין דראשון וכיון שיש בידו לקיים שניהם מקיימין שניהם וצריך לומר דא"כ במי שהוא טמא או בדרך רחוקה בפסח ראשון והוצרך לפסח שני והולך לעשות פסח שני מכל מקום אם פגע בו מת מצוה חייב לטמאות למ"מ וידחה פסחו והא אין לזו תשלומין כלל ושפיר פריך וניליף מיני' אך זהו אם אמרינן נשים בשני חובה כמו בראשון ואם כן הוי עשה ששוה בכל ושפיר קשה נילף מיני' אבל אם אמרינן דנשים בשני רשות ואם כן הוי פסח שני כמו מילה וטומאת כהן דאינו שוה בכל ולכך דחי' כבוד בריות ואי אפשר למילף מיניה ואם כן יש לומר הא דפריך הגמרא וניליף מיניה היינו למ"ד דנשים בשני חובה והוי שוה בכל אבל לפי דקי"ל נשים בשני רשות וא"כ אינו שוה בכל ול"ק וניליף מיני' וא"צ כלל לומר תי' הגמרא שב ואל תעשה שאני ולכך הרמב"ם דפסק בהלכות פסח דנשים בשני רשות א"צ כלל לתי' הגמרא לחילוק דשב ואל תעשה ולכך השמיטו וזה ברור ואם כן נפל הך חילוק דשב ואל תעשה בבירא ול"ק קושי' התו' דשם מיירי דהולך להעיד לדבר איסור דשוה בכל ואם כן אין כבוד הבריות דוחה אפילו בשב ואל תעשה ומלאחותו אין ראיה דהוה אין שוה בכל ואין להקשות עדיין איך יליף גמרא דמ"מ ידחה שבת הואיל ודוחה עבודה הא עבודה אין שוה בכל דכך הק"ו מה עבודה דאינו שוה בכל ומ"מ דוחה שבת דשוה בכל מכ"ש מ"מ דידחה שבת דחמיר מעבודה משא"כ בשב ואל תעשה אף עבודה גופי' אילו היה בקום ועשה אינו דוחה עבודה. אך מ"מ אם באנו לחזק גירסאו' הישיני' אף אנו צריכין ליישב מה שטען עליה הרמב"ן ומכח זה גזר למחוק דא"כ הא דפרכינן מדלגין היינו על גבי ארונות וכו' ומשני הגמרא בטומאת בית הפרס דרבנן ולא קמשני טומאת כהנים שאני דהוי לאו שאינו שוה בכל ונר' דסברת התו' אמת דבזיון קטן אפילו באינו שוה בכל אינו דוחה והראי' מטומאת קרובים כמ"ש התו' וכמש"ל דאינו דוחה פסח ומילה דאינו שוה בכל הואיל והוא בזיון קטן וזהו הכלל ידע לגמרא והך דמדלגין הוי בזיון קטן כמ"ש התו' וא"כ איך היה אפשר לגמרא ליישב דלכך היו מדלגין משום דאיסור טומאת כהן אינו שוה בכל דהא כי הך בזיון קטן אף איסור שאינו שוה בכל אסור ולכך קושט' קמתרץ דאיסור בית פרס דרבנן ורוב ארונו' פתוחי' טפח וכו' וא"ש. וגי' הישינה יש לו קיום באמת וע"ז נתכוון הרמב"ם. ולכן היוצא לדינא בבזיון קטן אף בלאו שאינו שוה בכל אסור ואין כבודו נדחה כלל אבל בבזיון גדול יש להחמיר בלאו השוה בכל אפילו בשב ואל תעשה כי לפי' הרמב"ם אין הבדל בין שב וא"ת לקום עשה ולו שומעין להחמיר בשל תורה אבל בלאו שאין שוה בכל ובבזיון גדול ושב וא"ת אם כן לכ"ע שרי בין לשיטת הרמב"ם ובין לשיטת התו'. ולכך בציצית שהוא שב וא"ת ואינו שוה בכל יפה מחלק המ"א בין בזיון גדול לבזיון קטן וכן בטומאת הכהנים הואיל והוא בזיון קטן אף דאינו שוה בכל אסור להשהות וצריך לצאת ערום אך זהו הכל לפי הפשוט אבל לפמ"ש לעיל בדיוק לשון הרמב"ם הוא הכל בכבוד אחרים אבל בכבודו חייב לבטל הכל מפני כבוד שמים א"כ ליתא לדינא של המ"א בלובש טלית שאין לו ציצית כשרים אף דהוא בזיון גדול בפושטו חייב להסירו כי כבודו חייב למחול ויש להחמיר ואם הוא איסור דרבנן ודאי דנדחה מפני כבוד הבריות בכל גווני כדאמרינן הנח לבית פרס דרבנן וכ"כ הרמב"ם בהל' כלאים להדיא ע"ש והארכתי בזה הואיל היותו דין הנוגע לכללים רבים חשבתי לבררו בכל אופן ובדינים אשר מקורן מתו' ורמב"ם:

(יג) צד אפרושא מאיסורא. הסמ"ע בס"ק כ"ח חולק אב"י שכתב להתיר אשה לבעלה אין צריך לילך ודעת הסמ"ע דמ"מ חיוב עליו לילך כי אם תקבל קדושין מאחרים לא יהיו נחשבים לכלום כ"כ דאינה בחזקת פנויה וסברא נכונה לכארה אלא דדעת רבינו ב"י אם באנו אנו לחוש לזה לומר דהכל הוי אפרושי מאיסורא א"כ אף בעדות ממון ילך דאם יחזיק זה בממון של חבירו ויקדש בו אשה הוי קדושין ואם הוא יעיד דאינו שלו כי שייך לחבירו לא הוי קדושין וכמו כן להיפוך וכך אמרו בסנהדרין דף פ"ז ע"ב דפלוגתא דר"א ושמואל אי שנים שדנו דיניהם דין הוי נ"מ לספק הרת ומיתת ב"ד בכה"ג דאם קידש בממון שדנו בו שנים ע"ש ואף זהו כמוהו אם יקדש בממון שנחלקו בו הבע"ד והוא יודע עדות מסתעף ממנו איסור כרת ומיתת ב"ד ואם כן אף בממון יעיד אלא דכל כמה דאין לפנינו אפרושי מאיסורא אין לו לבזות כבודו על ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי וא"כ אף כל היתר אשה כן דאין כאן אפרושי מאיסורא לפנינו ולחוש לדברים המתיילדים לא חוששין מיהו אם רגלים לדבר שמסתעף ממנו דבר איסור כמ"ש בקדושין דחשש איסור לפניך י"ל לכ"ע מחויב לילך וכן מוכח מתו' ריש פרק כה"ג בסנהדרין דפריך הגמרא כה"ג מעיד הא כתיב והתעלמת וכו' והקשו התו' דלמא מעיד לדבר איסור ותי' דלא הוי דומי' דמלך דאינו מעיד. ויש להקשות בתו' דבלא"ה צ"ל לפמ"ש לדעת הרמב"ם עיקר קושי' סובב על משנה דהוריות דכה"ג חייב קרבן בשמיעת קול עמש"ל בס"ק הקודם. ואם כן דכוונת הגמרא למשנה הנ"ל איך ישני כה"ג מעיד לדבר איסור דהא זה אינו בקרבן שבועת עדות דאינו חייב רק בעדות הנוגע לממון כנודע אבל בכובש עדותו בדבר איסור אין חייב קרבן ועוד י"ל בתו' דלמה ליה בתי' דומיא הלא פשוט דבדבר איסור אף המלך מעיד ואם כן לפלוג ולתני בדידי' ובחד בבא מלך וכה"ג במילתא דממון שניהם לא יעידו ובמילתא דאיסורא שניהם יעידו ומה הבדל יש ביניהם אמנם לפי הנ"ל ניחא דודאי גוף עדות בממון רק מסתעף מממון מילתא דאיסורא ולכך מעיד וקרבן שבועה יש בו כיון דגופו של עדות ממון וזהו בכה"ג אבל מלך מכל מקום לא יעיד דהוי עדותו עדות שאי אתה יכול להזימו דאם יזום ויתחייב לשלם הא מלך לא דנין אותו ושפיר הקשו ולכך תי' דומי' וא"ש ובזה יש ליישב דברי הרמב"ם דבמשנה אמרינן דבמלך לא שייך קרבן בשמיעת קול דמלך לא מעיד ואולם הרמב"ם פסק בהל' שגגות דישנו בשמיעת קול והכ"מ טרח לישב מאין לו לחלוק אר"ע אבל גוף הקושי' לא תי' איך שייך שמיעת קול הא מלך אינו מעיד ולפי הנ"ל ניחא דודאי יש למצוא דמעיד בדבר ממון ומסתעף מיני' דבר איסור רק דהוי עדות שאילה"ז אך קי"ל בממון א"צ עדות שאילה"ז וא"כ עדיין מעיד אך הגמ' פריך אמשנה אחד ד"מ דקתני ד"מ בעי דו"ח אהא דתנן שטר שזמנו בשבת כשר ותי' הגמרא מהתורה בעי דו"ח רק חז"ל תקנו מפני נעילת דלת דא"צ דו"ח ומשנה נשנית קודם תקנה ובברייתא לאחר תקנה ולפ"ז א"ש משנה בהוריות הכל קודם תקנה ואם כן אין למלך להעיד דהוי עדות שאילה"ז ולכך אינו בשמיעת קול אבל הרמב"ם נגרר אחר ברייתא לאחר תקנה ולאחר תקנה א"צ בממון עדות שאילה"ז וא"כ שפיר מעיד במילתא דממון המסתעף ממנו דבר איסור כהנ"ל ושפיר ישנו בשמיעת קול ודוק:

(יד) אלא אם כן הלך למד"ה וכו'. ובמרדכי כתב דראב"ן חולק והקשו הא לא מצינו בזה לראב"ן דבר ונראה הואיל וכתב ראב"ן בקבלת עדות שהיה כתוב בי' דאחד העיד בפי' והב' אמר אף אני כמוהו דפסול ואילו ישנו במציאות להכשיר לא הוי ראב"ן פוסל קבלת עדות דחזקה על ב"ד שעשו כהוגן והיה נחפז ללכת אלא ודאי דאף בכה"ג פסול לדעתו וא"ש ולפ"ז לדידן דמכשירין אם בא לפנינו קבלת עדות כנ"ל יש להכשירו דאמרינן חזקה שנעשה כהוגן ופשוט:

(טו) ודלא כיש מכשירין. כתב הסמ"ע דהתו' והרא"ש ומרדכי וטור כתבו כר"ת דכל שראוי להעיד שולח עדותו לבית דין דכל הראוי לבילה כו' ולכך ראה מורי הוראה שלא רצו לטרוח לתלמיד חכם לבא לבית דין ושלחו לו שיכתוב בכתב יד וישלחו לבית דין וכו' כי סמכו על רבינו תם ע"ש ואני תמה א"כ לשיטת ר"ת איך אמרו האי צורב' מדרבנן וכו' לא ליזול מה בכך יכתבו כ"י וישלחו לב"ד ומכ"ש לדעת האומרים דאפילו בדבר איסורא סבירא ליה לר"ת דינו אם כן איך אמרו בדבר איסורא אין חכמה ותבונה לכתוב בכ"י. בשלמא על הא דאמרינן דכה"ג אינו מעיד משום דהוא זקן ואינו לפ"כ לא קשי' דישלח כתבו לב"ד די"ל דכיון דאינו במציאות דיכול להעיד בפיו דהוי זקן ואינו לפ"כ מעולם אם כן אינו ראוי לבילה ואף כ"י אינו מועיל אבל בתלמוד חכם דהרי ראוי לעדות אצל בית דין הגדול ממנו אם כן ראוי לביל' מיקרי וישלח כ"י אלא נראה דבלא"ה קשה כיון דקי"ל אין מקבלין עדות אלא בפני בע"ד מה יועיל כתבו ששלח לב"ד לו יהיה דהוי הגדה הא שלא בפני בע"ד הוא ודוחק לומר הואיל וקוראין הכתב בפני בע"ד הוי כמעיד לפניו דזה דוחק ואינו דומה ראית פנים דאינו מעיז לכתיבה שלא בפניו מעיז ומעיז. דאל"כ למה בשעדים רדופי' לילך למד"ה מקבלין שלא בפני בע"ד יכתבו העדים עדותן וילכו ואחר כך יקראו הב"ד באזני בע"ד כתיבתם ויהיה כמעידין בפניהם. אלא ברור דר"ת מיירי באופן דא"צ לקבל עדות בפני בע"ד כמבואר סעיף ט"ז ושם אופנים טובא ובזו מכשיר ר"ת להעיד עפ"י כתב אבל במקום דצריך להעיד בפני בע"ד לא יועיל כ"י עדים כלל. ובגמרא דאמרינן האי צורבא דרבנן לא ליזול איירי בכה"ג דצריך להעיד בפני בע"ד ולא מועיל כתב ולק"מ. ואם כן דברי הסמ"ע קצרים במקום שיש בו לבאר דכי נהגו לקבל עדות בכתב מת"ח היינו באופן שא"צ להעיד בפני בע"ד אבל במקום שצריך לא. ואם כן הוא הא דהביא בכה"ג דעת מחברים דנחלקו אי אף בדיני נפשות ודבר איסור הדומה לד"נ כמ"ש הרמ"א בתשובה אמרו ר"ת או לא לפמ"ש ליתא ממש במציאות בד"נ דהא ודאי צריך להעיד בפני בע"ד ואם כן מה יועיל כתבו. ואני הבאתי ראי' דלא שייך מילתא דר"ת בד"נ דהא אמרינן דף ס"ה בסנהדרין יצאו עדים זוממין דאין בהם מעשה דדיבור לא חשיב מעשה וקשה הא אף בהו מצינו מעשה דכתבו עדותן וישלחו לב"ד ודנו עפ"י כתבם ואין לך מעשה גדול מזה הכתיבה ועכצ"ל דשם מיירי בד"נ במקום שחייב על זדונו מיתה ולא מהני כתבם רק בע"פ ובזה ישבתי מה שדקדק מהרש"א שבועות דף כ"א ד"ה חוץ מנשבע וכו' דהביאו התו' ראי' דעדים זוממי' לית בהו מעשה מהא דיליף ר' יהודא מיני' לכל לאו שאין בו מעשה דלוקי' בריש מכות ודקדק המהרש"א למה לא מביא ראי' מהך בריית' דסנהדרין דמבואר בי' להדיא דלית מעשה בע"ז ע"ש דלפמ"ש ניחא די"ל בחייבי מלקות שוה לד"מ דמהני מפי כתבם וא"כ אין ראי' מסנהדרין דאיירי בד"נ לחייב חטאת אבל ר"י איירי בחייבי מלקות דבד"נ ליכא מלקות ולכך מביא ראי' מהך ריש מכות דנ"כ איירי בחייבי מלקות וש"מ דלד"נ שוי' דלא כשר מפי כתבם:

(טז) חותכין כו'. דברי' אלו הם מרמב"ם שכתב בפ"ג מהלכות עדות וז"ל ד"ת שאין מקבלין עדות לא בד"מ ולא בד"נ אלא מפי עדים שנאמר ע"פ שני עדים מפיהם ולא מפי כתבם. אבל מד"ס שחותכין ד"מ בעדות בשטר אע"פ שאין העדים קיימים כדי שלא תנעול דלת בפני לווין וכו' עכ"ל והאריך הש"ך בס"ק י"ד להחזיק כדברי רמב"ן שטען עליו בס' מנין המצות כי לדברי הרמב"ם שטר קנין וגיטין וקדושין ד"ת לא מהני חתימתן ובגמרא אמרינן שטרי קנין דאורייתא דכתיב שדות בכסף יקנו וכתוב בספר וחתום וכן בגיטין אמרינן עדים חותמין על גט מפני ת"ה ופריך הגמרא דאורייתא וכתב וכו' ומשני לא צריכ' אלא לר"א וכו' וזהו הכל מורה שהוא דאורייתא וע"ש שהאריך וכל טענות הרמב"ן באמת צריך ישוב ורבינו ב"י בכ"מ כתב דיליף לי' הרמב"ם מהא דסוף פ' ג' אחין דאמרו דלכך לא תקנו זמן בשטר קדושין דאם יהיה מונח אצל עדים זימנין דחזו בכתבא ומסהדי וה"ל מפי כתבם והקשו התו' הא בשטר לא שייך זה כדאמרינן גבי נשרף שטרו ולפי הרמב"ם לק"מ דבקדושין דהוא ד"נ לא מהני תקנת חכמים וחזר הדבר לשל תורה ולא מהני מפי כתבם משא"כ בנשרף שהוא ד"מ והוא תקנת חכמים דיועיל וכו' עכ"ל והדבר אינו מובן לכאורה דאם אנו באים לידי ד"ת כל שטר קדושין בטל לפי שיטתו דהוי מפי כתבם יהיה בו זמן או לא ומה טיבו של שטר קדושין פה ול"נ דרמב"ם ס"ל כדעת רמב"ן במלחמותיו פ' המגרש דאף ר"א דס"ל ע"מ כרתי מ"מ וכתב לה יש לו שני מובנים או בע"ח או בע"מ ורק יכתוב תורף הגט והא דמכשיר ר"א חתימת עדים שלא לשמה היינו כשמוסר לה בע"מ אבל אם באמת מוסר לה בינו לבין עצמה בע"ח אף ר"א פוסל שלא לשמה ע"ש וא"כ ס"ל לרמב"ם הא דמהתורה אף ע"ח כרתי והצריכה התורה עדים לחתימה לא מטעם בירור הדברים רק כך הוא הכשרו של גט שצריכים העדים לחתמו אם אין כאן ע"מ וזולת זה אין הגט כשר כי בזה נגמר הכתיבה כמו דלא יועיל אם אמר לה בע"פ בפני אלף עדים וב"ד הרי את מותרת לכל אדם אינה מגורשת עד שיכתוב אותו על גט ויתן לה כי כך הכשרו של גט ואף זו כמוהו דצריך חתימ' עדים על גט להכשרו של גט אם אין ע"מ. וכך רצון התורה שהכשרו של גט שאם עדים חתומים הרי הוא מספיק לגרשה וזולתו לא אבל אין זה ענין לעדות המועיל לברר הדבר וכן הדין בשטר קדושין דילפינן מן ויצאה והיתה ואילו אמר בפה באלף עדים הרי את מקודשת לי לא אמר כלום עד שיכתוב וימסור וכך הכשרו של שטר קדושין ושטר מכירת קרקעות דאילו אמר בע"פ שדי מכורה לך לא אמר כלום עד שיכתוב וכך הכשרו דכתיבה וחתימת עדים בעינן ובזו יוכשר השטר לכל חפץ לקדש אשה ולמסיר קרקע וכך רצון הבורא בחפצו דוקא שטר לקנינים הללו ונגמר הכשרו של שטר בחתימת עדים. וזהו הכל לגוף הגט וקדושין בהגיע גט לידה והיא נבעלה לאחר אין לה עונש משמים כי קמי' שמיא גליא דהיא פנוי' ומגורשת וכן להיפוך בארוסה בשטר אסורה לכל אדם ויש לה חטא מות בזינתה עם אחר כי לה' הכל גלוי כי היא ארוסה וכן בקרקע אבל אם גט כריתות וקדושין ושטר מכירה לפני ב"ד ואין עמם עדים המעידים על גוף הדבר שראו שהגיע השטר ליד אשה או לוקח רק הם מבררים ע"י גט ושטרות שבידם חתום בעדים בזו אמרי' אם באנו לידי מדה זו שיסמכו ב"ד על זה כי הם כנחקרו עדותן בב"ד בזה אנן אמרינן מפיהם ולא מפי כתבם ואף שאמת אתם להכשרו של השטרות כנ"ל מ"מ הב"ד אין רשאי לסמוך בעדותם כי התורה צותה על ב"ד דאל יסמכו על עדים אם לא בשמעם מפיהם. והרי היא לנו ב"ד בחזקת א"א וכן בשטר קדושין בחזקת פנוי' וקרקע בחזקת מוכר עד שיעידו עדים ע"פ שהגיעו שטרות הנ"ל לידם ואז הכל כשר כי נעשו בהכשרו של שטרות אפילו לר"מ דס"ל ע"ח כרתי וזהו ד"ת לדעת הרמב"ם אבל מפני תיקון עולם תקנו חז"ל שיסמכו ב"ד על חתימת עדים בשטרות הנ"ל וא"צ עוד ראיה והשטרות ההם הם הראי' כנודע וזהו מתקנה ועיין הגהת מרדכי לקדושין בתשובת רבינו אביגדור הכהן כתב נמי לחלק בשטר קדושין שמקודשת בו מהני שטר בעדי' ד"ת אבל שטר ראיה שנתקדשה בכסף לא מהני עדים דהוי מפי כתבם ע"ש. ומעתה לא קשה מה דכתיב שדות בכסף יקנו וכתוב בספר וחתום שהוא לגוף קנין השטר והכשרו בחתימת עדים ובזו קונה השדה ואין ביד המוכר שוב לחזור אפילו נותנו בינו לבין עצמו אם מודה שנתנו לו כי השטר מוכשר כדינו משא"כ בלי חתימה אף שמודה יכול לחזור בו כי אין בו הכשר שטר וכן בגט דקאמרי עדים חותמים על הגט מפני ת"ה ופריך הגמרא דאורייתא הוא דלהכשרו של גט בעינן ע"ח לס"ד דר"מ היא ואין זה ענין לבירור הדבר ועדות לב"ד ולכך משני הגמ' דר"א היא דאמר ע"מ כרתי ואם כן א"צ ד"ת חתימה כלל אמנם חכמים תקנו השתא דתקנו דסומכים על עדות הגט ולא הוה מפי כתבם שיחתמו כי אולי ימותו ע"מ ובחתימה האשה מותרת כי כבר תקנו חז"ל לחתוך עפ"י עדות החתימה ולהאמין בב"ד כאלו העידו בע"פ והיה תקנת ר"ג לאחר שכבר תקנו דיסמכו על עדותן וקושי' הגמרא דאורייתא ידוקדק. וגם דברי הכ"מ נכונים דגוף שטר קדושין חתום בעדים כשר בהכשרו של קדושין והרי היא מקודשת בו אבל בבוא הדבר לפני ב"ד להחזיק אותה לא"א ולהורגה לא מפי חתימת עדים בשטר קדושין הב"ד חיי' רק צריכין לומר בע"פ בו ביום נמסר כדין עדות וא"כ זימנין דחזו בכתב' כי אין שטר קדושין עדות כלל לב"ד רק הוא להכשרו דבו היא מקודשת וא"ש דבריו דבזהו בקדושין למקטל העמידו על ד"ת ואין כאן שיור מקום קושיא על הרמב"ם חוץ ממה שאמרו רבנן דאצרוך קיום כי עדים חותמים על שטר כמי שנחקרו עדותן בב"ד ולכאורה קשה הא ד"ת אינו במציאות כמ"ש דלא יסמכו הב"ד על שטר אם לא בבירור הראיה והיינו קיומו שעדי' אומרים כן בבירור שכך היה המעשה. אך אין זה כ"כ קושיא חדא דלא נזכר בגמרא להדיא ד"ת רק חכמים אצרוכו קיום וי"ל שני תקנות היו דור קדמון ואפשר בימי נביאים כנראה מפסוקי יחזקאל וכמ"ש מפורשי' להכשיר שטר ולא יהיה בגדר מפיהם ולא מפי כתבם ואז לא היו צריכין קיום כלל כי אם היה נסמכין על החזקה דלא יזייף ואח"כ כאשר רבו הפורצים תקנו ג"כ להיות צריך קיום ולכך לא נאמר במילתא דר"ל ד"ת רק סתם עדי' שחתמו וכו' אף גם י"ל דג"כ ישנו במציאות ד"ת והוא במסר לו שטר בעדים חתומים ועדים אחרים מעידים שלוה על שטר ומנה לו המעות והשטר הוא לסימן דכל זמן שאינו קרוע לא פרעו והלוה טוען פרעתיך והחזרת לי שטרי רק זה השטר מזויף וד"ת א"צ קיום. וא"ש אבל אין אנו צריכין לזה כמ"ש ובפרט אי נימא דגם כ"י של הלוה ד"ת א"צ קיום ועיין לקמן סי' מ"ו בלא"ה לק"מ דד"ת היה על כתב ידו של לוה דא"י לטעין מזויף וא"כ ה"ה לדידן דישנו לשטרות דלא מצי למימר מזויף מכ"ש דכ"י רק רבנן הצריכו דרך כלל קיום הן לשטר בעדים והן לכ"י ולק"מ זהו מה שנ"ל כפי הבנת רוב מחברים וכן רבינו הב"י דהשמיט הך מ"ש הרמב"ם אעפ"י שאין עדים קיימין דלרמב"ם אין עדות בשטר ד"ת מהני. ומה שפוסקין עפ"י שטר הוא הכל דרבנן אבל באמת אני אומר לבבי לא ידמה רק הרמב"ם ס"ל כמבואר לקמן סי' מ"ו כשאין כת"י יוצא ממקום אחר צריכין העדים לזכור כל ענין השטר וכתב דלמה כשכ"י יוצא ממקום אחר אפי' אומרים אין אנו זוכרים מכשירין השטר ונתן הטעם דאינם נאמנים דשמא חזרו ואמרו דאינם זוכרים בכוונה לבטל השטר ע"ש הרי דס"ל דאילו היה נאמנים אפילו אם כת"י יוצא ממקום אחר צריכין לזכור אלא שאין נאמני' וקשה תינח בעוד' חיים אבל במיתתן מה איכא למימר הא אין זוכרין בבירור וא"כ אתה פוסל כל שטרות שהעדי' מתו וכ"י יוצא ממקום אחר ועכצ"ל דמכח התקנ' הם כשירי' ועדיין קשה היכן התקנה הלזו נזכרת ברמב"ם א"ו דהן הן הדברים הנ"ל דס"ל לרמב"ם אף דבעלמא מפיהם ולא מפי כתבם מ"מ שטר מגזירת הכתוב דמועיל כמ"ש כל המחברים וס"ל לרמב"ם דמ"מ בעינן בשעה שהשטר בא לב"ד צריך שיהיה ראוי לבילה דהעדים יהיו זוכרים אז אבל אם אין זוכרים אז לא מכשיר השטר דהבו דלא לוסיף דרמב"ם לא ס"ל כר"ת כמ"ש הטור וס"ל אפילו ראוי לבילה פוסלי' להעיד מתוך כתב' רק בשטר חק התורה שיכשיר והיינו כשראוי להעיד בב"ד כשהשטר נראה פעם ראשון בב"ד וא"כ הכשירה התורה הואיל וראוי לבילה. וזהו דנשתנה שטר מעדות בע"פ ולכן אף דקיי"ל בשטר לא שייך מפי כתבם מ"מ חרש פסול לכ"ע והיינו הטעם דעל כל פנים ראוי לבילה בעינן וס"ל להרמב"ם דבשעת ביאת השטר לב"ד ראוי לבילה בעינן ולכך בעינן זוכרים ומש"ה בשכת"י אינו יוצא ממקום אחר נאמנים אבל ביוצא אינם נאמנים ואוקמינן אחזקת דזוכרין אך זהו בעודנו חיים במתו מא"ל וצריך לומר באמת דבר תורה פסול רק מדרבנן שלא תנעול דלת כי מי יודע מה יולד יום וזהו לשון הרמב"ם חותכין דיני ממון בעדות שבשטר אעפ"י שאין העדים קיימים והא מד"ס שלא תנעול דלת דודאי כשהעדים קיימין לגבי שטר איקרי מפיהם דכך שורת הדין דגבי שטר יהיה נקרא מפיהם הראוי לבילה. ואם אמרו אין אנו זוכרין אינם נאמנים כהנ"ל ואם יש להם מגו ואומרים אין אנו זוכרים הא באמת השטר פסול אבל במות העדים ודאי ד"ת השטר פסול רק מתקנת חכמים. וזהו שכתב דבדיני קנסות וכו' אין דנין עפ"י השטר רק מפיהם היינו במות העדים דבחייהם מפיהם קרינן ביה דבשטר כ"ע מודו לשיטת ר"ת. וע"כ מוכרחים אנו לומר כן בדברי הרמב"ם דנתן טעם בכת"י יוצא ממקום אחר ואמרו אין אנו זוכרין דלא נפסל שטר משום דלא מהימני הא אילו שטר בידם ואי בעי שורפו מהימני וקשה למה הא ד"ת כל שטרות פסולים ומדרבנן הוא דכשירי ורבנן הא הכשירו אפילו מתו עדים ואינם זוכרים ולמה שינו חכמים תקנתם לומר בחיים צריך לזכור ולא במותו ואם עשו תקנה למה שינו בו אלא ברור דד"ת הוא להכשיר השטר כשזוכרים ולפסול שטר באינם זוכרים וחכמים ז"ל לא עקרו לדין תורה דמהכ"ת ישנו בו בלי טעם רק במות העדים דאיכא נעילת דלת תקנו להכשיר אבל בחיי עדים הניחו הדבר לד"ת וזה ברור ונכון בדברי הרמב"ם דלכך מצריך הזכרה דזהו ד"ת ובמות עדים עשו חז"ל תקנה וא"ש וזה הפי' נכון בלי פקפוק ברמב"ם. ומה שיש לדקדק בגוף הדין. של זכירת עדים מסוגי' דש"ס כתובות ויבמות הנ"ל עיי' מש"ל בסי' מ"ו:

(יז) ואם העד ת"ח כו'. והרמב"ם כתב ואם הבע"ד ת"ח שפיר דמי כיון שהוא ת"ח יודע שלא יהיה העד מעיד אם לא שזוכרו ע"כ ומדבריו למדנו שסובר שלכך לא יעיד בהזכרת הבע"ד משום חשדא שיחשוד אותו בעל דין שאין מעיד מעצמו רק סומך אדיבורו אמנם בת"ח ליכא חשדא דיודע הוא שנזכר מעצמו והקשה הב"ח לפירש"י בהא דאמרינן ואי צורבא מדרבנן אפילו עצמו כי הא דר"א הוי ידע סהדותא לרב כהנא א"ל מי דכיר מר האי סהדותא א"ל לא ולאו הכי והכי הוה א"ל לא ידענא לבסוף אזכיר ר"א אסהיד ליה חזי' דהוי מגמגם א"ל מי סברית דעליך קסמכינא אנא הוא דרמאי אנפשאי ע"כ וקשה לפירש"י למה היה רב כהנא מגמגם הלא הדין דאם העד ת"ח הרי זה מעיד בשלמא לפי' הרמב"ם ל"ק דזה הטעם בבע"ד ת"ח שאם יש לו ספק שואל ודורש וחוקר להעד אם סומך על דבריו או לא וכשהוא אומר דאינו סומך רק מעצמו זוכר הרי הדבר מבורר כמו שהיה שם מעשה דדרש ר"כ לר"א עד שנתברר הדבר דמעצמו זוכר אבל לרש"י קשה ע"ש ותמהני על הב"ח א"כ למה השיג על דינו של ב"י דכתב אפילו באינו ת"ח אם העד כאן והב"ד דרשו וחקרו והוא אומר שמעצמו זוכר הרי זה מעיד והב"ח השיג עליו הא לדעתו דכל טעמו של הבע"ד ת"ח דיחקור וידרוש ואם הב"ד עושי' כן ודרשו וחקרו וכי לא יהיה דרישה וחקירה מב"ד טוב כמו בע"ד עצמו. א"ו האמת דדין של ב"י הואיל ולא נמצא בשום מחבר וכן הוא הב"י גופי' השמיטו בש"ע ליתא דעיקר הטעם משום חשד ובכל דו"ח אינו זז החשד מקרב לב בע"ד א"כ גם לפי' הרמב"ם קשה אך י"ל כיון דר"א אמר מתחילה דאינו זוכר אף שהזכירו ר"כ וא"כ עלה מורך בלבבו אולי סומך עליו דהא אמר לא ידענא והרי לא נזכר מתוך דבריו ואמר לו ר"א דאח"כ רמי' אנפשי' אבל מ"מ מוכח דצורב' מדרבנן מעיד בזכרו הבע"ד למר כד"ל ולמר כדאית ליה דהא הוא ר"כ אמר מתחילה לר"א לאו הכי הוה מעשה ואילו אסור להזכיר מתחילה מה קסבר א"ו דצורב' מדרבנן מותר וא"ש ולק"מ ונראה דוקא הבע"ד בעצמו אסור להזכירו אבל אם הבע"ד מסר דבריו לב"ד לומר כך וכך שאלו כך וכך תזכירו כי כך וכך היה המעשה מותר דהא אחר מותר להזכירו והיינו אחר ומה לי אם דברי אחר נובעים מבטן הבע"ד או מאיש אחר ובהכי ניחא מה שכתב הטור בסי' זה דאם הבע"ד חולה ומבקש שיקבלו עדות בחייו כי הוא יזכיר לעדים לכוון הדברים והעדות ע"ש ולכאורה קשה הא אין הבע"ד רשאי להזכיר לעדים ודוחק לומר דמיירי בת"ח כמ"ש בכה"ג דהא הטור סתמא קתני אבל לפמ"ש ניחא דאם יקובל העדות בחייו וישמע שיש בדבריהם מהשכחה ימסור הדברים לב"ד או השליח ב"ד כך וכך שאל כך היה וכך היה ומתוך כך יהיו נזכרים ומעידים ובלא"ה הך הוא רק חומרא דרבנן וכמ"ש משום חשדא ולזות שפתים דהא באמת העדים נאמנים שהם זוכרים מעצמן רק משום לזות שפתים א"כ אין להחמיר בהו כלל ולדינא נראה ברור כמ"ש:

(יח) אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד וכו'. כתב כה"ג דאם העדים אינם מכירים להבע"ד הוי כמעידים שלא בפני בע"ד וראיה שלו מהא דאמרינן בסנהדרין דף ע"ט רוצח שנתערב באחרים הואיל ואין גומרין דינו אלא בפניו הך שלא בפניו מיקרי דאין מכירין מי הוא הרוצח ש"מ דהך מילתא שלא בפניו מיקרי והרב בעל שבות יעקב בסי' קמ"ח בח"א השיג עליו מהך דהקשה על רש"י בב"ק דכתב דמהא דכתיב עד עמדו לפני העדה למשפט ילפינן דאין גומרין דינו אלא בפניו והא ר"ע מפיק ליה להאי קרא לדרשא אחרינא בבית דין שראו אחד הרג נפש אין בית דין דנין איתו כי אם בית דין אחר אלא וודאי טעם דבעינן לגמור הדין בפניו כדי שירחמו בית דין עליו ביותר והיינו הצלת העדה וא"כ היינו הך מילתא דרש"י ומילתא דר"ע חדא מילתא ומזה ס"ל לחלק בין גמר דין בפניו לעדות בפניו ותמהני מגאון שכמותו שבדה טעם מלבו וליתן טעם למשפטי תורה וכן לא יעשה. ולדבריו יאמר נא אם ב"ד רואי' רוצח אחד מרחמין ואם רואי' שנים לא ירחמו אדרבה יותר ירחמו מבלי לשפוך דם הרבה כי אם ימצאו זכות לאחד עי"כ יפטרו כולם כי מי יפטור ומי יתחייב ועוד וכי מרחמין בדין ואי לאפושי בזכות בלא"ה ב"ד מצווין ועוד מה צורך הגמ' לחלק בין שור לאדם דאדם בר טענות ושור לאו בר טענות הא באדם ירחמוהו ובשור אין כאן יותר רחמנות אם יראוהו כללו של דבר נשתקע ולא נאמר. ובגוף הקושי' לק"מ דעיקר קרא אתא לדר"ע רק דהל"ל עד עמד למשפט וכתיב עמדו להורות דבע"ד בעצמו צריך לעמוד וזה פשוט ושכיח בדרשת חז"ל. ולכן יש מקום לדין כה"ג ואין לדחותו בגילת' דחיט' מיהו צ"ל דמיירי לבסוף יכירו אותו ולכן יש להמתין אבל אם א"א להכירו הא הוי כמו עדיו חולי' דמקבלין שלא יפסיד עדותן והרי זה במכ"ש ופשוט:

(יט) אעפ"י שהגידו בראשונה עפ"י החרם כו'. וכתב הסמ"ע ס"ק מ"ח ה"ה שהגידו בראשונה עפ"י השבועה דכל שלא בפניו אין מדקדקין כ"כ בעדות דברי' אלו צ"ע כי תשובת מהר"ם ארוך בנה יסודו מהך משנה השביע עליהם חמשה פעמים חוץ לב"ד וכפרו חייבי' על כל אחת ואחת מפני שיכולי' לחזור ולהודות ולענ"ד יש לחלק דהא יש להבין איך יכולים לחזור ולהעיד הא נשבעו לשקר ודל מהכא שבועת עדות לא יהיה אלא שבועת ביטוי או שבועת שקר ג"כ פסולים לעדות ואיך יעידו שנית והר"ן נתן טעם בהשביע עליהם בב"ד חמשה פעמים דאינם חייבים אלא אחת מפני שאינם יכולי' לחזור ולהוד' אין טעם משום כיון שהגיד וכו' רק הטעם משום דנשבעו לשקר ופסולים להעיד וא"כ אף זה כמוהו אלא דצ"ל לא מבעיא אי הפי' במשנה השביע עליהם חמשה פעמים היינו דמושבע מפי אחרים שאמר משביע אני עליכם אם יודעים לי עדות שתבואו ותעידו והם אינם אומרים דבר לא אמן ולא שבועה שאין אנו יודעים לך עדות רק כפירה סתם אין אנו יודעים לך עדות וא"כ זהו בכל השבועות אינו כלום כי לא הוציא שום אלה ושבועה מפיו ומה נפ"מ ליה בדבור של אחרים רק בשבועת עדות חדשה התורה שבועה זו דחייב קרבן שבועה בשמיעת קול אלה והוא כופר רק כי מהני כפירה בב"ד אבל חוץ לב"ד לא מהני כפירה והרי זה כמו שארי שבועת ואין כאן נדנוד שבועה כלל ולא נפסלו כלל בשבועה אלא אפילו נימא דהך השביע עליהם חמשה פעמים איירי בנשבע מפי עצמו מ"מ נראה דלא מיירי בזה אופן דאמרו שבועה שאין יודעים לך עדות דא"כ איך נימא דיחזרו ויודו הא עברו שבועה כמ"ש הר"ן ואם כי חוץ לב"ד ליכא שבועת עדות שבועת ביטוי או שקר הוה ונפסלים אלא לא מיירי מזה רק דאמר שבועה עליכם שאתם יודעים לי עדות שתעידו לי ואמרו אמן ואח"כ אמרו אין אנו יודעים ואם אמרו כך חוץ לב"ד אין כאן מעילה בשבועה כלל כי לא אמרו רק אמן להעיד בב"ד והם באמת לא מנעו להעיד בב"ד רק חוץ לב"ד צחקו בו ואמרו אין אנו יודעים ופטומי מילי בעלמא ולכך אם יבואו לב"ד ויעידו לא עברו שבועה כלל אבל בכופרי' בב"ד מקום שראוי להעיד הרי עברו שבועה והיה אפשר לומר דאיירי דהשביע בחוץ לב"ד שלא בפני עדים רק בינו לבין עצמן וא"כ קרבן שבועה הם נאמנים על עצמן משא"כ לפסול עצמן לעדות אינם נאמנים וא"כ יכולים לחזור ולבא לב"ד ולומר אך לשקר נשבענו והרי אנו מעידין ועדותן כשרה דלענין עדות לא מהימני לשוי' נפשי' רשיעי ואין נעשים חשודי' עפ"י עצמן אלא דמדברי הר"ן דפי' בב"ד משום שפסולים להעיד והיינו דשם יש עדים וקשה א"כ בחוץ לב"ד ה"ל לפלוגי אם ישנו עדים או ליכא גבי שבועה ולמה מחלק בין ב"ד לאינו ב"ד ולכן צ"ל כמ"ש. ועל כל פנים יהיה איך שיהיה צ"ל באופן דלא עברו שבועה אבל כאן דנשבעו להעיד אמת והעידו לדבריהם שקר הא עברו על שבועת שוא על כל פנים ואיך יוכשרו להעיד. וחפשתי ומצאתי בכה"ג שהביא בס' משפטי צדק כתב לתרץ קושי' זו דדעת מהר"ם הארוך ס"ל דאינו נפסל בשבועה דלהבא ושם איירי דנשבעו להעיד אמת ולא שנשבעו שהעידו אמת ולכך אינם נפסלים אך לפי דבריו לא היה לו להר"ם ארוך להביא ראי' מן משנה הנ"ל דשם אי נשבעו שאין יודעים עדות ה"ל שבועה שעבר וגם זה לא יצדק לישוב הרמ"א דפסק לקמן אפילו בשבועה להבא נפסל א"כ לא ה"ל להביא דעת מהר"ם וכמו כן מ"ש הסמ"ע דלא דייקי בשבועה הואיל והעידו שלא בפני בע"ד צ"ע דמנ"ל למהר"ם כן הך סברא קלושה ואם יעידו מהיפוך להיפוך איך שייך דלא דייקי ואדרבה שם במשנה אף דנימא דיש ראיה התם אמרו לא ידענו י"ל דלא זכרו אז ואח"כ נזכרו כמ"ש הר"ן דלית ביה משום כיון שהגיד וכו' ע"ש אבל שיעידו בשקר זו לא שמענו ובפרט כפמ"ש אין כאן ראיה מהמשנה כלל שוב מצאתי להגאון מהר"ג בתשובת עבודת גרשוני סי' ג' דהרגיש ג"כ בקושי' זו במשנה דה"ל פסולים לעדות מחמת שבועה ותי' דשבועת עדות חידוש הוא ומלבד דדבריו דחוקי' כנראה אף גם דהא הר"ן כתב דלכך בכפר בב"ד א"י לחזור ולהודות משום דהם נפסלים מחמת שבועת עדות ע"ש וש"מ דלא אמרינן שבועת עדות חידוש הוא אבל הדבר נכון כמש"ל דמשנה איירי דלא נפסלו לעדות מחמת שבועה ולק"מ וא"צ לכל דחוקו אבל מ"מ גם הא כתב שדברי מהר"ם הארוך צ"ע. ולכן נראה מהר"ם ארוך איירי שנשבעו שיעידו באמת וא"כ הם שהעידו שלא בפני בע"ד יכולים לומר שקר העדנו ומ"מ לא עברנו ידי שבועה כי נשבענו להעיד אמת היינו במקום דחל עדות והוא לתועלת דהיינו בפני בע"ד אבל שלא בפני בע"ד כיון דאינו עדות אין זה בגדר עדות ולא הוה כאילו העדנו כלל והוא רק כאילו דברנו פטומי מילי וא"כ אינו בכלל שבועה שנשבענו להעיד אמת דהכוונה במקום שהעדות כשר ומועיל וזה נכון דכל מה דנוכל לתרץ דבריהם שלא עברו שבועה אנו מתרצים אבל אם נשבעו שהעידו אמת או שיאמרו האמת אף דהוי שלא בפני בע"ד אינם יכולים לשנות דבריהם דה"ל עוברי שבועות הן עדות או שוא ופשוט: וכן משמע מתשובת ריב"ש סי' ק"ח דאם העידו עפ"י חרם אעפ"י שהיה שלא בפני בעל דין אינם יכולין לחזור ולהעיד דכבר העידו עפ"י חרם ע"ש ומשמע שם דאם ישנו מילתם הם כעוברי חרם ע"ש וכן הנכון כמ"ש:

(כ) או שהיו העדים חולים כו'. עיי' אורים שכתבתי בשם הסמ"ע דכתב דמה דכתב הרמ"א ואם היה הדבר נחוץ הוא ללא צורך דכבר נכלל בדברי המחבר ונראה דבלא"ה יש להבין במה שסיים הרמ"א וכן נראה ממה שפסק לקמן סי' ק"מ ס"י והיינו דשם מבואר דמקבלין עדות השוכרים שדרו בבית טרם בוא המערער לערער על המחזיק כדי שלא יפסידו עדותן אח"כ כשישלמו שכירות ע"ש ולכאורה לדבריו קשי' דברי הטור אהדדי דכאן דעת הטור כנראה במ"ש וא"א הראש הסכים לסברא ראשונה והיינו אפילו דבר נחוץ בעינן שלחו וכמ"ש הרא"ש דכיון דליכא פשיעה מבע"ד לא משגיחין בדבר נחוץ ואילו לקמן בסי' ק' מפסק הטור הך דינא דמקבלים עדות השוכרים ודברי הטור נראי' לכאורה כסותרים וצ"ל דשם יש פשיעת המערער למה הניח לחבירו לישב בתוך שלו ולא בא לב"ד ודין הוא שיפסיד שיקבלו עדות שלא בפניו וא"כ חזר הדבר מה מביא הרמ"א ראיה משם ומה נסתייע בזה ולכן נראה דהא בגמרא אמרינן קיבל' מיניה כגון שהיה הוא או עדים חולים או שהיו עדים מבקשים לילך למד"ה ושלחו לו ולא בא אר"י אמר שמואל מקבלין עדות שלא בפני בע"ד קיבלה מיניה כגון דפתחו ליה בדינא ושלחו ליה ולא בא אבל לא פתחו ליה מצי אמר אנא לב"ד הגדול קאזילנא. והרי"ף השמיט הך מילתא דשמואל ס"ל דפליג אמימרא קמייתא וס"ל להלכה כמילתא דר"י וכן המחבר נמשך אחריו ולא הביא הך דינא ויש להבין מנ"ל להרי"ף לדחות דברי שמואל ולומר דפליגי הלא יותר טוב דנמעט במחלוקת ונימא מילתא דר"י איירי בלא פתחו ליה בדינא ולכך צריך עדים חולים או רדופים לילך למד"ה משא"כ שמואל איירי בפתחו לו ולכך סגי בשלחו לחוד וצ"ל דס"ל להרי"ף דהא כל הטעם מן פתחו לי' הוא דזולת זה מצי אמר לב"ד אחריני איזול וא"כ ודאי אף במילתא קמייתא ע"כ איירי בכה"ג דצריך לדון בפניהם דאל"כ מה יהני חולים הבע"ד יטעון מי שמכם לשופטים עלי ואילו שלחתם אולי הייתי בוחר בדיינים אחרים וכל כמה דאין מחויב לדון בפניהם אינו מועיל כל חשש איבוד עדות דלא אדוני' הם בדבר הזה ועכצ"ל דמיירי באופן דצריך נדון בפניהם ואם כן לא חידש שמואל רק דסגי בשלחו ליה וזהו חולק אמימרא קמייתא ופסק הרי"ף כמימרא קמא וכן נראה מדברי תו' ד"ה ושלחו דסלקא דעתך בקושי' לשמואל בשלחו לחוד סגי והקשה בס' פרח מ"א בשם מהריב"ל דאיך העלימו עין דהא במילתא דשמואל מבואר להדיא ופתחו לי' גם כן ודקארי ליה מה קארי ליה ולפמ"ש ניחא דהתו' סבירא להו דגם במימרא היו עדים חולים וכו' גם כן צריך להיות באופן שצריך לקבלם לדיינים כהנ"ל וא"כ לא חידש שמואל רק שלחו לו ויפה הקשו ובתו' כתבו שאני התם דפתחו ליה בדינא ודין גדול הוא זה ר"ל דאף דנתרצה לדון בפניהם פתחו ליה יותר עדיף כמ"ש ודין גדול הוא זה או בתו' חזרו מהך סברא וס"ל דלמימרא קמייתא מקבלין אפילו אין צריך לילך ולדון בפניהם כמו שאכתוב וזה פשוט וא"כ לפ"ז למחבר דנמשך אחרי הרי"ף אף אם היה דבר נחוץ דלא בעינן ושלחו לו צ"ל באופן דצריך לדון בפניהם אבל לדעת האומרים דשמואל לא פליג א"כ בע"כ צ"ל דמימרא קמייתא איירי בלא פתחו וצ"ל דהואיל והדבר נחוץ להציל העשוק הם מורשים מחז"ל לקבל עדות אף שיטעון הבע"ד לא אדון בפניכם וכמ"ש בתי' התו' הנ"ל וא"כ א"ש דמחב' דהביא דעת הריף צ"ל דמיירי באופן שהוא צריך לדון לפניהם ולכך הרמ"א מביא תחילה הך דיע' דכל ששלחו וכו' ופתחו בדינא כו' דמקבלין והיינו דשמואל לא פליג כלל אמימרא קמייתא וא"כ צ"ל בחול' בכ"מ מקבלין ע"ז כתב הרמ"א וכן אם היה הדבר נחוץ וכו' דמקבלין בלי שלחו ולא פתחו דבזה איירי אף דמצי לטעון אילו שלחתם לא הייתי מקבל אתכם לדיינים וע"ז נתכוון הרמ"א ולכך מביא ראיה מן סי' ק"ס דשם אף דנימא המערע' פשע מ"מ יטעון לאו ב"ד דידי ומי קבע אתכם לדיינים לקבל עלי עדות אלא ש"מ להציל העושק מקבלין ולא מצי לטעון ואף כאן הדין כן ולא נסתייע רמ"א רק מזה הדין דלא מצי למימר לאו ב"ד שלי הם וא"ש:

(כא) ואם היה הנתבע חולה כו'. הרמ"א הביא דין זה כאילו הוא מוסכם לכל הדיעות מבלי חולק ולדידי לא נראה כן כי נראה להדיא מדברי הרא"ש כי הא בהא תליה דאם אמרי' דאפילו בתובע חולה וכו' והדבר נחוץ מ"מ בעינן שלחו לו דאל"כ כל כמה דלא פשע אף דאפשר דימותו עדים ויפסיד מ"מ מזלו גורם אם הוא לא פשע א"כ אף הדין בנתבע חולה אף דיהיה לו הזיק גדול דיצטרך להמתין זמן רב עד שיגדלו יתומים ומי יודע אם לא בין כך יהיו הנכסים נפסדים והולכים ומה בכך הא לא פשע ומזלו גרם. אבל לשיטת האומרים דאפילו לא פשע כלל דלא שלחו אחריו מ"מ הואיל ויש חשש להפסיד עדות מקבלין ולא אמרינן מזלו גורם למה לא נימא כן בנתבע חולה והיתומים קטנים ובין כך יקרה פסידות רבות וכי אין זה חשש יותר מעדים הולכים למד"ה שישובו תוך זמן שנה או שנתיים והשתא בשמת הנתבע שאמרו חז"ל אין מקבלין בפני יתומים קטנים תמה הרשב"א בחדושיו לב"ק דכי גרע זה מעדים רדופים למד"ה ותי' דאין יתומים יכולין לחפש אחרי זכותם והנ"י תי' בעדים רדופים למד"ה ישנו לבע"ד בעולם משא"כ ביתומים קטנים כמאן דליתא דמי ע"ש ואין תי' אלו מספיקים בשהנתבע חי בעולם ויש פסידה גדולה לבע"ד למה לא יקבלו וכן נראה להדיא בדברי הרא"ש דתלי' זה בזה וכן הביא ראיה דאי לא פשע דאין מקבלין ממה שכתבו דאין מקבלין כשהנתבע חולה ע"ש. הרי דס"ל דתלי' זה בזה וכן כתב הבדק הבית דלהרמב"ם משמע אפילו הנתבע חולה ויפה כתב דהוא ס"ל דלא בעינן פשיעת בע"ד ולא אמרינן מזלו גורם ולכן נראה ברור דהך דינא דנתבע לאו ד"ה הוא רק במחלוקת שנוי' ולכך המחבר דס"ל בחולה ועדים חולים אין צריך לשלח דלא בעינן פשיעה השמיט הך דינא דנתבע דס"ל לעולם מקבלין וצ"ע על רמ"א:

(כב) אם פתחו ליה בדינא כו'. פי' הסמ"ע והן דברי הטור דהתחיל לטעון ותו לא מ"ל לא אדון לפניכם אלא לפני ב"ד אחר שבעיר הזאת ויפה כתב דכבר כתב לעיל הרב הרמ"א סי' י"ד סעיף א' בהגה דמכח מנהג אין לומר לב"ד הגדול ניזול וכמבואר שם באריכות אבל על הטור קשה דפסק לעיל סי' י"ד דמצי אמר לב"ד הגדול ניזול ולא הזכיר כלל תקנת רמ"א א"כ קשה איך כתב בסי' זה סתם בפתחו לי' בדינא הא בגמ' אמרינן כי פתחו לי' בדינא נמי מצי אמר לב"ד הגדול קאזלינא ותי' רבינא כגון דנקט דיסקא מב"ד הגדול הרי דלולי דיסקא אפילו בפתחו ליה מצי אמר לב"ד הגדול ניזול וא"כ קשה למה השמיט הטור הך דנקט דיסקא. וכבר עמד בזה הרב בעל כה"ג בהגהת ב"י סי' י"ד הנ"ל אלא שהוא הקשה כן אף לריב"ש סי' שנ"ד והמעיין בריב"ש סי' הנ"ל דכתב וז"ל כדאמרינן בב"ק פ' הגוזל בתרא דהיכי דלא פתחו ליה בדינא מצי נתבע למימר לב"ד הגדול ניזול אע"ג דהאי ב"ד נקיט רשותא למידן מב"ד הגדול והיכי דפתחו ליה בדינא לא מ"ל לב"ד הגדול אזלינא אלא צריך שיגמור הדין עפ"י הדיינים שהתחילו לדון בו כו' עכ"ל מזה נראה ברור דמיירי בדנקט דיסקא כדכתב אע"ג דהאי ב"ד נקוט רשותא למידן מב"ד הגדול וכו' ובזה איירי הריב"ש דסיים עלי' דבפתחו לא מצי למימר דניזול לפני ב"ד הגדול ולק"מ אבל בכור קשה וכ"כ הב"י דהרא"ש ז"ל השמיט הך תי' דרבינא בדנקיט דיסקא. וצ"ע כי דוחק לומר שהם מפרשים כך בגמ' דהקושי' כי פתחו ליה בדינא נמי מצי אמר לב"ד הגדול ניזול פי' דהגמ' ידע הך דין ומקובל היה שמוע' זו בפיהם דאפילו פתחו נמי ס"ל לב"ד הגדול ניזיל דאל"כ מניין להקשות כן אלא דכך היה הדבר מסור בידם ומשני הגמ' כי אמרינן דמצי לומר לב"ד הגדול ניזיל אפילו בפתחו היינו בדנקט התובע דיסקא מב"ד הגדול ולכך אפילו בפתחו ליה מצי הוא הנתבע לומר הואיל וכבר התחלת בב"ד הגדול לשם נילך אבל בדלא נקט דיסקא אין רשות לנתבע לומר נילך לב"ד הגדול כשכבר פתחו בדינא ומילתא דשמואל איירי בדלא נקט דיסקא ולכך מהני פתחו ליה לחוד. אך זהו דוחק מניין לבדות פי' אחר מה דלא פי' בו רש"י ויתר מחברים ואין זה דרכו של הרא"ש והטור. ויותר נראה דקשי' ליה לטור הא בנאמנים עלי שלשה רועי בקר וס"ל לר"מ יוכל לחזור בו וחכמים אומרים א"י לחזור בו מוקי ליה ר"ל בקודם ג"ד מחלוקת ור"י דאמר לאחר ג"ד מחלוקת איבעיא לן בגמ' אי אף בג"ד וגם בתחילת הדין מחלוקת או רק בג"ד מחלוקת. וקשה איך ס"ד דבתחילת הדין מחלוקת ולרבנן א"י לחזור השתא בב"ד דגמירי אמרינן אפילו טענו ופתחו בדין דהיינו תחילת דין יכול לומר לב"ד הגדול איזל מכ"ש ברועי בקר דיכול לומר לב"ד מומחים יודעי דת ודין ניזול ופשיטא דב"ד דגמירי הם בערך שלשה רועי בקר ב"ד גדול כמו ב"ד הגדול לגבי סתם ב"ד ויותר הם דאלו יודעים ואלו רועי בקר כל תושי' מהם נעדרו ואי אמרינן דבאמת לר"ל ולס"ד דגמ' באמת אי פתחו לי' בדינא לא מצי למימר לב"ד הגדול ניזל א"כ מה פריך הגמ' בפתחו ליה בדינא נמי דלמא לא ס"ל דמצי למימר כך כדחזינן דר"ל וס"ד דגמר' לא ס"ל (ודוחק לומר דהתם איירי בעשו שטר בירורין על הנך ג' רועי בקר ולכך בב"ד דעלמא לא מצי למימ' לב"ד הגדול ניזול כמ"ש לעיל בסי' י"ג י"ד דבעשו שטר בירורין לכ"ע לא מצי אמר לב"ד הגדול ניזול דהא סתמא נאמר במשנה נאמני' עלי ג' רועי בקר ולא נזכר דעשו שטר בירורין וכן מוכח דרמב"ן בתורה ושאר פוסקים למדו וכתבו מהך משנה נאמנים עלי ג' רועי בקר ילפינן דבכשרים אפילו קודם ג"ד א"י לחזור ואי אמרינן דאיירי בכתבו שטר בירורין אין כאן ראיה כלל ועכצ"ל הואיל וסתמא קתני לא איירי בשטר בירורין ועיין מ"ש במקומו) ולכן ס"ל לרא"ש והטור דודאי מנ"ל לגמ' להקשות אי הכי פתחו ליה נמי דמנלן כן כמו שכתב הכה"ג אלא משום דשמואל ס"ל בהך משנה נאמנים עלי ג' רועי בקר וכו' במחול לך פליגי אבל באתן לך כ"ע יכול לחזור בו והיינו משום דס"ל בשלמא מחול לך מחילה בדברים לבד נקני' כדקי"ל בעלמא מחילה א"צ קנין אבל אתן לך אין נקני' בדברים וצריך קנין גמור להתחייב ליתן לחבירו ולכך לכולי עלמא יכול לחזור בו ואם כן הוא הדין בבית דין של ג' הכשרים לשמואל בשלמא במחול לך יש לומר כי פתחו וטענו לפניהם קבלו אותם ואינו יכול לחזור אבל באתן לך קבלה מה הוי הא אין כאן קנין פשיטא דיכול לחזור ולומר לא אדון לפניכם ואף שקבלם הלא אתן לך לא מהני קבלה וצריך קנין וזה ברור בסברא ואם כן א"ש דשם בב"ק שמואל דקאמר הכי בפתחו ליה בדינא מקבלים עדות לתובע שלא בפני נתבע ופריך הגמרא שפיר דאפי' פתחו מצי הנתבע לומר לב"ד הגדול איזול ואי דכבר קיבל וטען לפניהם הא לשמואל באתן לך לא מהני קבלה וכאן דהנתבע חוזר הוי כאתן לך וא"כ ודאי דיכול לחזור בו דכמו ברועי בקר אפילו לאחר ג"ד יכול לחזור באתן לך וה"ה בסתם ב"ד בקודם ג"ד דבדברים לא נקנה ומשני הגמ' דנקט דיסקא וכו' וא"ש וזהו הכל לשמואל אבל לדידן דקי"ל אפילו באתן לך בג"ד אינו יכול לחזור וס"ל אע"ג דבעלמא בעי קנין בקיבל ב"ד ר"צ קנין א"כ מיני' בב"ד כשרי' גמירי שמעת' אפילו קודם ג"ד רק טען לפניהם א"י לחזור בו כלל דקבלי' עלי' דהא לדידן אין חילוק בין אתן למחול מעולם ובב"ד מהני קבלה ולכך השמיט הרא"ש והטור דיסקא ולדידן דקי"ל כשמואל ליתא ודוק:

(כג) אבל המביא עדים לפטור כו'. דין זה הביא הב"י בשם הר"ן וכתב עליו הד"מ וכ"כ הרשב"א בתשובה סי' אלף כ"א דהמחזיק בקרקע ומביא עדים על חזקתו מקבלין אותו אעפ"י שאין המערער לפנינו עכ"ל ולפ"ז צ"ל דאף דיש לו למערער חזקת אבות מ"מ הואיל והוא המחזיק ג"ש הוי המערער התובע והוא המחזיק הנתבע ולפ"ז לא הבנתי מ"ש רמ"א סעיף ט"ז בהגה ראיה מהא דלקמן סי' ק"ס דמקבלין עדות כשיש לחוש שיפסיד העדות דהא התם הוא מוחזק דאכל ג"ש ע"י שוכרי' ומהדין גובין שלא בפני המערער וצ"ל דהרמ"א בהגה חזר בו ממ"ש בד"מ וטעמו של רשב"א הוא משום דהוי כעדי' רדופי' לילך למד"ה כמ"ש הרשב"א להדיא בתשובה אבל לעולם כיון שיש למערער חזקת אבות הוא הנתבע ואין מקבלין עדות וכן הנכון:

(כד) ואם היו נסמכים על העמוד וכו'. עיי' מש"ל בסי' טוב דאין לב"ח ראי' לסתור דברי הסמ"ע דהיכי דעדים ובע"ד נסמכים דבממ"נ חד לא יוכשר וכעת עיינתי ומצאתי ראיה לדברי הב"ח מדברי ר"נ דדייק מהא דאמרינן בשבועות דף למ"ד גבי אשת ר"ה דאמר ר"נ אפרח עלי בר אווזא כדי לקיים מצות קימה בפני אשת ת"ח ופריך בגמ' הא דייני בישיבה ומשני דיתיב כמאן דשרי מסאני ודייק מיניה הר"נ דא"צ לעמידת בע"ד רק בגמר דין דאי בכולו דין היכי עביד ר"נ הא בע"ד בעמידה וב"ד בישיבה וכאן א"א כדאמרינן בגמ' ול"ל כדסיי' מסאני דזה יתכן בגמר דין דהוא רגע קטנה אבל כל הדין א"א לעשות כך ע"ש וקשה לפ"ז הא דאמרי' בסנהדרין פרק כ"ג דאמר שמעון ב"ש לינאי עמוד על רגליך ויעידו בך והיה בתחילת דין כמ"ש התו' שבועות דף הנ"ל ד"ה שאם רצו כו' וכן בפרק כ"ג ע"ש וקשה איך עשה שב"ש אי לא קם הא צריכין לעמוד בפני מלך מכ"ש דאשת חבר ובפרט שהיה ינאי כה"ג ג"כ כנודע ופשיטא דצריכין לעמוד בפני מלך וכה"ג והוא מצוה דאורייתא לנהוג בכבוד מלך וכה"ג כמ"ש הרמב"ם ואי קם הא לכ"ע דיינים בישיבה ול"ל כדסיים מסאני כמו ר"נ באשת ר"ה דהא שם היה תחילת הדין וכל קבלת עדות וזמן כזה א"א לעמוד כמ"ש הר"נ ועכצ"ל דצווהו לסמוך ועמוד על רגליך לאו דוקא רק שלא ישב וכדי לקיים מצות קימה אף הוא לא ישב רק סמוך וא"כ קיים מצוה קימה והידור כיון דהוא לא ישב רק סמוך כמו המלך ומ"מ לענין ישיבת הדיינים הוי סמיכה כישיבה וקיים שתיהן והא דלא עשה ר"נ כן באשת ר"ה דהתם אי צוה שתסמוך היה סתימת טענת לבע"ד שכנגדו כמ"ש התו' בד"ה והאמר מר וכו' אבל בינאי מלכא דהיה ד"נ וגם הכל יודעים דחייב כבוד המלך ליכא סתימת טענת כדאמרינן גבי ת"ח והיה מצוה לו לסמוך ואף הוא היה סומך וא"ש וקשה דל מהכא מצות קימה והידור מ"מ היו שניהם הבע"ד והב"ד על מתכונת א' שניהם בסמיכה והתורה אמרה ועמדו ב' אנשים לפני ה' אלו דיינים הורה לנו שלא יהיו שניהם על מתכונת אחד כמש"ל סימן טוב ועכצ"ל דליתא להך סברא דלגבי בע"ד קרוי עמידה ולדיינים ישיבה וא"כ ה"ה עדים ודיינים דמהך קרא דילפינן עדים ילפינן בע"ד ודברי הב"ח מוכרחים ודוק:


< הקודם · הבא >
מעבר לתחילת הדף


אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain).

אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.