נתיבות המשפט - ביאורים/חושן משפט/עב
נתיבות המשפט - ביאורים 
חושן משפט עב
|
< הקודם · הבא >
טור ומפרשיו שו"ע ומפרשיו שולחן ערוך
|
דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף
(א) כמו ריבית. עסמ"ע ס"ק א' שכתב דריבית ממש ליתא אלא בדבר שגוף ההלואה נתרבה שהלוה לו דינר ומחזיר לו דינר ופרוטה והקשה התומים דהא הלויני ודר בחצירי הוי רק כמבואר בי"ד סי' קס"ו ונראה שכוונתו דדוק' שנתרבה חוב על הלוה כגון שקצץ עמו ליתן לו דינר ופרוטה שאילולי איסור ריבית נתרבה על הלוה חוב פרוטה דנתחייב לו בפרוטה יותר וכן כשאמר לו הלויני ודר בחצירי שנתרב' על הלו' חוב להניחו לידור בחצירו משא"כ הכא שלא קצץ עמו דלא נתרב' שום חוב על הלו' ומעצמו השתמש במשכונו והלו' יכול למחות בו לא הוי ריבית דאוריית' א"נ כוונתו בדבר דלא קיימ' לאגר' הוי כלא נתרבה על הלו' שום דבר כיון שאין ללוה הפסד אפילו ש"פ עוד כתב בסמ"ע דאם עבר ונשתמש דפטור מלשלם כמו בקרקע וכו'. ובתומים תמה דבמטלטלין כיון דנפחתין בתשמיש דמי להא דמבואר בסי' שס"ג סעיף ז' דאם נפחת אפי' דבר מועט דחייב לשלם כל הנאתו וכי'ון דחייב לשלם אפי' בלא הלואה מכ"ש בהלואה כמבואר ביו"ד. ואשתמיטתיה הא דמבואר בסי' שס"ג סעיף ה' דאדרב' במטלטלין כיון שנגזלין אם נטל' ע"ד שאלה שלא מדעת אם אין עשוין לשכר א"צ לשלם רק הפחת ודוקא בקרקע שאינה נגזלת שייך הדין המבואר בסי' שס"ג סעיף ז' ולא במטלטלין ע"ש. ומ"ש עוד הסמ"ע דבהלו' עליו כיון שאחריות ההלוא' עליו דשרי טפי. וכתב דבחילוק זה צריכין לחלק בין מ"ש הטור בשם הרא"ש בסי' קס"ו למ"ש בסי' קע"ב בשמו. וכוונתו דבסי' קס"ו כ' בשמו בהלווהו ודר בחצירו דמנכין לו השכירות מחובו ובסי' קע"ב כתב דלא מסלקינן לי' בלא זוזי וע"כ צריך לחלק דבהלו' עליו שאחריות הלואתו עליו שאני. והדברים תמוהין דהמשכנות דבית אין אחריות ההלוא' עריו כלל דאם ישרוף או יפול יגבה משאר נכסים כמבואר בח"מ. והעיקר הטעם דבמשכונ' כיון שהוא ברשות המלו' כשמנכינן לי' הוי כמוציאין ממנו בדיינים. ואולי כוונתו דגם במ"ש הטור בשם הרא"ש צריך לחלק בין כשהלו' עליו או לא ולא מטעם הראשון רק מטעם שכתבתי ולא הביא זה רק לדמיון בעלמ':
(ב) משום חשדא עסמ"ע ס"ק ג' דיחשדו אותו שמשמש בהם בלא נכיית' וכו' לכאור' קשה דהא הטור למד דין זה מהא דגבאים אין פורטין לעצמן ושם החשד שיחשדו אותו שפורט בזול לעצמו. ונראה דש"ה שהוא ממון שאין לו תובעין ויחשדו אותו שלקח לעצמו בזול משא"כ הכא שיש לו תובעין א"א לחשדו בכך דאם יודע למלוה שהשתמש בו יתבע אותו דמי שוויו לזה כתב דיחשדוהו שמשתמש בו בלא נכייתא ולא יודיע למלוה כלל:
(ג) אם הותנ'. עש"ך ס"קד עד דא"כ הוי שוכר והוי ש"ש לכ"ע וכו' איכא מאן דידע שהוא ממושכן ולא ידע שהותנ' עמו עכ"ד. והוא תמוה דודאי בהתנ' אפי' במטלטלין בנכייתא מותר לכ"ע כמו במשכון שדה בנכיית' כמבואר בי"ד וכן תמה בתומים. והטעם נ"ל דלא חיישינן לחשד דכשיחקרו ידעו האמת שהותנ' כמ"ש הט"ז והמ"א בא"ח סי' רמ"ג וסי' רמ"ד רק במשכונו של עני שעוש' כן מעצמו דכשיחקרו ידעו שלא היה בידיע' הלוה יחשדוהו ועיקר מה שצריך ללמוד מרש"י פ' האומנין היינו כשהתנ' עם העני שרשות לו להשכיר המשכון הן לעצמו הן לאחרים ולקבל שכירות ולנכות מחובו דאז אפשר למחשדי' שלא יודיע ללוה מהשימוש שמשתמש בו משא"כ בהתנה בנכיית' ליתן לשנה כך וכך דאף אם לא ישתמש בו חייב לנכות מחובו שיעור הנכיית' שהתנ' וליכא למיחשדי' שלא יודיע להלו' משא"כ בתנאי הנ"ל איכא למיחשדי' שאינו מודיע להלו' מהשימוש ואפ"ה מותר ולומד דין זה מפ' האומנין במלו' צריך למשכון דמיירי ע"כ בהתנה כה"ג דלא הוי שוכר קודם שנשתמש בו דאי בהתנ' בנכיית' שוכר גמור הוא והוי ש"ש לכ"ע כמ"ש הש"ך ועקצה"ח ס"ק א' דהוכיח מדברי תוס' דאפי' התנ' שלא בש"ה מותר להשתמש דבש"ס מוקי לפלוגת' דר"א ור"ע במלו' שצריך למשכון ובסיפ' קתני אבל הלוה בשטר ופי' תוס' דהיינו שלא בש"ה אלמא בהתנ' מותר להשתמש אפי' שלא בש"ה ולפ"ד דאין כוונתו רק אם התנ' שלא בשעת הנחת המשכון דאז איכא חשד הרוא' דלא התנה בשעת הנחת המשכון ועכשיו משתמש ואיכ' חשד משא"כ כשהתנ' בשעת נתינת המשכון אף שלא היה בש"ה נמי מותר דליכ' חשד דרא' וידע שהוא משכון ג"כ ידע שהתנ':
(ד) שולח יד. עסמ"ע ס"ק ה' עד דמיירי כשהתנ' עמו. ועש"ך ס"ק ו' שתמה ע"ז דהא התנה גרע ע"ש. ונראה דכוונ' דברי הסמ"ע דהקושיא שלו לא הי' רק אמאי לא הביא כאן דברי הי"א שהבי' שם דאפי' לכתחיל' מותר ולא הביא כאן רק דיעה של ראב"י. לזה תי' דבהתנ' דהאיסור אינו רק משום ריבית דמשכנת' בלא נכייתא הוא רק איסור דרבנן מותר להי"א דבמקום מצוה מותר ריבית דרבנן כמו במעות יתומים אבל כאן מיירי בלא התנה דאיכ' משום איסור גזל אפי' במקום מצוה אסור (ובש"ך סק"ז יש טעות סופר וכצ"ל אבל עכשיו תמהני ע"כ עכ"ל כו'):
(ה) בין שמשכנו שלא בשע' הלוא'. עש"ך סק"ט שהאריך לתרץ קושי' התוס' שהקשו אהא דאמר בש"ס פ' האומנין אימר דאמר ר"י שלא בש"ה וכו' מהא דגיטין בשמיט'. וכן בפסחים בחמץ ובקידושין דמוכח מכל הני דשייך הא דר"י אפי' בשעת הלוא'. וגם האריך להוכיח כרש"י דחייב אפי' באונסין והדוחק בכל מ"ש מבואר למעיין. וגם הוא היפך כל פסקי הש"ע בא"ח הל' חמץ ובאה"ע גבי קידושין וגם הוא נגד כל הראשונים והאחרונים. והדרך ששיירתי לעצמי להשוות המחלוק' הפוסקים כי מה שמשמע מדברי הש"ך דבמשכנו שלא בש"ה יש לו קנין בגוף החפץ והוא שלו לגמרי אינ' נלפענ"ד כלל כי לענין מה הוא שלו כיון שא"י למוכרו כמבואר בסי' צ"ו סעיף ך"ב וגם א"י להשתמש בו כמ"ש הש"ך בתי' השני וא"כ לאיזה דבר הוא שלו ולא מצינו דבר שא"י למכרו ולא להשתמש בו שיהי' נקרא שלו ואין השכל הולמתו. לכן נרא' דעיקר הקנין שיש לו במשכון הוא לענין שני דברים דהנ' רש"י בפסחים ל"א כ' במשנ' דנכרי שהלוה ישראל וז"ל לקמן בש"ס מוקי לה כשהרהינו אצלו דכיון דמטא זמני' ולא פרעי' ומחוסר גוביינ' נמי לא הוי שהרי אצלו נתנן אגלאי מילתא למפרע דבשע' שהרהינו אצלו הוי דידי' עכ"ל. ובש"ס התם אמרינן דקני ליה לגמרי מדר"י אלמא דעיקר קנין משכון מדר"י היינו דקני ליה להיות למפרע גובה וממילא אי אקדיש מלו' וזבין מלוה וגבאו לבסוף הוא מוקדש ומכור כדאמר התם לאביי וזה הוי קנין גמור שהשכל הולמתו ומזה נצמח גם כן קנין הב' שיש לו במשכון שבמשיכת משכון יכול למכור גוף החוב לאחרים אף דשאר מכירת חובות הוא רק מדרבנן כמבואר בסי' ס"ו. והטעם לזה דהא התוס' בב"ב ע"ז הקשו דליקני' שיעבוד הקרקע בכסף ובשטר ובחזק' כמו שמקנ' גוף הקרקע. ותירצו כיון דמכאן ולהבא הוא גובה הוי כדבר שאינו ברשותו. ולפ"ז במשכון דלמפרע גובה ממילא יכול למכור השיעבוד במשיכת המשכון כמו שיכול למכור גוף החפץ במשיכ'. ואפי' אם נאמ' דשיעבוד הקרקע אינו יכול למכור בכסף אפי' לאביי דאמר למפרע הוא גובה כשאינו גובה לבסוף היינו מטעם שאין השדה המשועבד ידוע ואפשר יסלקו בדברים אחרים משא"כ במשכון גילה רחמנא שקונה אותו לשיעבודו עד שיכול למכור השיעבוד במשיכת המשכון וממילא הוא ג"כ למפרע גובה במשכון כיון דבמשכון שיעבוד' דאוריית' ואלים שיעבודי'. ועיין פ"י פסחים שם דבהא תליא הא דלמפרע גובה ואלו השני קניינים תלויין זה בזה. ובזה י"ל קושית התוס' דודאי כיון דגלי לן רחמנא דקונ' משכון מה"ת לחלק בין שעת הלוא' לשלא בשעת הלוא' כמ"ש הש"ך וא"ש בהאי דחמץ בפסחים ל"א כיון דבמשכון למפרע הוא גובה הוי כמו לאביי דניח' התם מתניתין אליבי' וכן בקידושין כיון דיש לו קנין במשכון שיכול למכור החוב במשיכ' המשכון ממילא כשמוסר המשכון להאש' ודאי דנתקדש' בו כיון שקנת' החוב דהא אפי' בשט"ח דאחרים כשמקנ' לה בכומ"ס מקודש' כיון דקנת' החוב ואם כן ה"נ כיון שנקנ' לה החוב במשיכ' המשכון מקודש' ומאן דס"ל באה"ע דאינ' מקודש' במשכון בשעת הלוא' אף דיכול להקנות החוב לכ"ע צ"ל או דמיירי במקדש' בגוף החפץ. אי נמי והוא העיקר דס"ל כמ"ש בסי' ס"ד דא"י למכור המשכון שיהי' קונה יכול לגבו' בו אפי' מהמשכון דהא אף במשכון אין לו רק שיעבוד נכסים וצריך לתבוע גופו של לוה תחל' ושיעבוד הגוף א"י למכור אף במשיכ' המשכון ויכול למחול שעבוד הגוף וא"י למכור במשיכ' המשכון רק שיהי' הלוקח יכול לתפוס בהמשכון עד שיחזיר לו ההלוא' דלענין זה יש לו קנין גמור במשכון כמו שהארכתי בזה בסי' ס"ו. ולא חשיב זה נתינ' להאש' כיון שא"י לתבוע ולא לגבות לעולם ממון שלה כנ"ל בדעת הי"א דס"ל דאינה מקודשת. והנך דס"ל מקודש' משום דמ"מ קנתה המשכון לעניין זה הוי שוה כסף וכן בשמיט' כיון דיש לו קנין שיעבוד בהמשכון מיקרי של אחיך בידך ולא אמר בפ' האומנין דלא אמר ר"י רק שלא בש"ה רק לענין אחריות וכמ"ש הפ"י שם ולענין אחריות שפיר קאמר דל"ש הא דר"י רק שלא בשע' הלוא' דלענין אחריות מן הסבר' לא שייך כלל הא דר"י דאטו משום שקנו לו השיעבוד נכסיו במשכון מתחייב באחריות המשכון הא שיעבוד נכסים אינו רק כערב ויכול לתבוע גופו של לוה תחלה לשלם לו מעות אף אם יש בידו משכון וא"כ כשנאנס המשכון לרש"י במה פקע שיעבוד גופו אבל שלא בש"ה שפיר מהני הקנין לענין אחריות דהא מבואר בסי' צ' דא"י למכרו לעולם אפי' ע"י ב"ד רק כשמחזיר המשכון מקודם לגמרי וקודם לכן א"י לגבות לעולם ולא לתבוע לעולם כדמוכח בבעה"ת שער מ"ט ועיין בבעה"ת שם דבמקום שא"י למכרו לעולם דהוי כאפותיקי מפורש ואי שטפה נהר אינו גובה משאר נכסים וכן מסתבר דהא אין לו שיעבוד הגוף כלל כשאין מחזיר המשכון והוא מטעם שקונ' המשכון ומחוייב לעשות צדקה בו משא"כ בשעת הלוא' דיכול לתבוע חובו ולמכור המשכון אפי' כשהמשכון בידו לא הוי רק כאפותיקי סתם כמבואר בסי' קי"ז ל"מ בקנין לענין אחריות ושפיר קאמר התם אימר דאמר ר"י שלא בשעת הלוא' והנ' הבעה"ת שם הוכיח דהא דקיי"ל דאינו מוכר לעולם במשכון שלא בשעת הלוא' היינו דוקא בכר ומחריש' דצריך להחזיר אבל לא בשאר המשכונות דאלת"ה א"כ קשה הא דקיי"ל דלא הוי רק שומר שכר במשכון הא כיון דאינו יכול למוכרו לעולם הוי כאפותיקי מפורש ואפי' באונסין חייב ע"ש. ולפ"ז בטלה המחלוק' דרש"י מיירי בדברים שחייב להחזיר' משום צדקה כגון בכר ומחריש' ושפיר כתב דאף לענין אונסין הוא באחריות שלו. והפוסקים מיירי בוודאי משאר דברים ושפיר כתבו דלא הוי רק שומר שכר דבדברים הצריכים להחזיר הא כתב בבעה"ת בפשיטות שחייב באונסין. ובשעת הלוא' או בדברים שאין צריך להחזיר לא הוי רק כש"ש לכ"ע מטעם שכתבו התוס' בהאי הנא' שיכול לקדש האשה ועוד אפשר ליתן טעם דהוי ש"ש כיון דלמפרע הוא גובה ואי אקדיש מלו' וזבין מלו' מוקדש ומכור ואפשר שיהי' שלו לגמרי מעכשיו דמי להא דמבואר בסי' קפ"ו דהוי ש"ש. אך הא קשה דאמר אימר דאמר ר"י שלא בשע' הלוא' אף לענין ש"ש כיון דפסק באה"ע דיכול לקדש בו את האשה אפי' במשכנו ב"ח א"כ אין שום סברא לחלק בין ב"ה לשלא ב"ה. ואפשר דב"ה לא הוי הנא' כיון דכמו כן הי' יכול לקדש במעותיו כמ"ש התוס'. ותי' השני שכתבו התוס' דמהני המשכון שיכול לעשות בו קנין חליפין לא ס"ל דאטו גברא ערטילאי הוא דלי' לי' סודר ולרש"י אתי' שפיר בפשיטות דס"ל דכל שמקבל לגוביינא הוי ש"ש רק דר"א ס"ל דלזכרון נקטי' ולפ"ז אתי שפיר דשם אמר דכ"ע לית ליה דשמואל. והיינו דכ"ע סוברין דלזכרון נקטי' רק דפליגי בדר"י וע"ז מקשה שפיר בשעת הלואה מי אמר כיון דלזכרון נקטי' ודאי דלא שייך קניית משכון אבל לשמואל דלגוביינא נקטיה אין לחלק בין שעת הלוא' לשלא בש"ה ועוד אפשר לומר דסברת הש"ס לחלק בין ש"ה לשלא בשע"ה הוא מטעם דהנ"י בפ"ק דב"מ כתב וז"ל דמשכנו שלא בשע"ה קני ליה לגוביינ' דב"ד ובמשכנו בשע"ה קני ליה בכסף מעות דמי הלואתו. ולפ"ז שפיר יש לחלק דשלא בשע"ה דקני לי' בגוביינ' דב"ד ונהנ' במה שנמסר המשכון לידו דא"א להב"ד להקנות כי אם כשמוסרין לידו והנא' זו שקונ' אותו בשעה שבא לידו שיכול לקדש בו את האשה נחשב כפרוטה בתחיל' שמיר' משא"כ בשעת הלואה דאינו קונה במשיכ' רק במעות ואפי' אם המשכון תח"י הלוה יכול להקנות המשכון לאחר בחליפין ואין לו הנאה במה שבא המשכון לידו לא נעשה ש"ש:
(ו) אחר שהלוהו. עש"ך ס"ק ט' בד"ה מיהו נראה לפענ"ד וז"ל דכ"ז במשכנו שלא בשעת הלואה ברשות עפ"י ב"ד או מדעת הלוה וכו' וכן מבואר בסי' צ"ו דאחד הממשכן חבירו או שמשכנו בזרוע או מדעת הלוה אם איש עני הוא וכו'. ובמשנה למלך בפ"י מהל' שכירות כתב דדוקא במשכנו ע"פ ב"ד הוי משכנו שלא בש"ה. לכן נראה לפענ"ד דדוקא במקום שהיה יכול למשכנו עפ"י ב"ד דהיינו באופן המבואר בסי' צ"ו שאין לו מה לשלם או שהגיע הזמ"פ והלו' דוחה אותו דאז יש רשות להב"ד למשכנו מש"ה אפי' משכנו המלו' בזרוע הוי כאילו עביד דינא לנפשי' וכן כשמשכנו הלוה מדעתו הוי כאילו הגביהו לו ב"ד מדעתו בחובו כמ"ש הש"ך שם בד"ה וגם בהך דפ' השולח אבל בזמן שאין רשות לב"ד למשכנו כגון שהוא קודם זמן והוא בטוח ומשכנו הלוה מדעתו ודאי דשוה דינו למשכנו בש"ה ולא ע"ז קאי ולך תהיה צדקה. תדע דהא בסי' צ' מבואר ג"כ דאפי' משכנו המלוה בזרוע ע"ש. דבמשכנו בזמן שאין רשות לב"ד למשכנו בוודאי דלא קאי עליו הקרא ולך תהיה צדקה ולא קנה המשכון דהא יכול להוציא ממנו המשכון אפי' בדיינים כיון שהלוה לו על סמך שלא ליתן לו משכון וסמך על הימנותי' בלא משכון ובאיז' צד יכוף אותו ליתן משכון ובודאי דא"י לתפוס ממנו בזרוע וע"כ דמיירי המחבר שם דוקא בזמן שיש רשות להב"ד למשכנו דאז אפי' תפסו בזרוע קנה המשכון דהוי כעביד דינא לנפשי' וא"כ גם מ"ש שם דאפי' משכנו הלוה מדעתו מיירי ג"כ בהכי בזמן שיש רשות להב"ד למשכנו. ובזה נסתלק מה שהקשה בסקצה"ח גם מה שהקשה שם דאמאי הוי ש"ש בההיא הנאה שיכול לקדש בו את האישה כיון דקני לי' ובשלו הוא מקדש הוי כלוקח לשלשים יום. לק"מ דלא קני המשכון רק לשיעבוד' וגופו של החפץ הוא שלו רק שגילה רחמנא שבמשיכת החפץ אף שגופו הוא של הלוה מ"מ נקנה החוב כמ"ש הפ"י בגיטין דף ל"ז בתו' ד"ה שאני משכון וע' בריטב"א בקידושין דף ח' בד"ה א"י א"ר דאין לו במשכון רק קנין שיעבוד הוי נהנה מגופו של החפץ שהוא של הלוה במה שיכול להמשיכו להקנו' בזה החוב שלו לאחר וכיון שנהנה הוא בגופו של החפץ שהוא של הלוה נעשה ש"ש עליו. גם מ"ש שם להוכיח מדברי הה"מ דתופס שלא ברשות לאו משום גזלן הוא. לא ראה סוף דברי הה"מ שהוכיח מהא דמכות דעובר בזה משום לאו דגזילה גם מה שחילק לענין אונסין בנטל שלא ברשות בין נגד חובו ליותר לא מיסתבר:
(ז) הרי זה ש"ש. עש"ך סק"י עד וכן מוכח בט"ו לקמן סעיף מ"ג וכו' והנה בסעיף מ"ג חילק בין תוך הזמן שקבע לו לבוא ליטול המשכון ובין אחר הזמן שקבע. וכ' הסמ"ע ובש"ך שם הטעם כיון דהטעם הוא משום שיטוח וניעור לכן תוך הזמן חייב בניעור והוי ש"ש משום פרוט' דר"י משא"כ אחר הזמן שקבע הוי כשאר פקדון שאין הנפקד חייב לנערו כיון שברשות המפקיד לבוא ליקח ולנערו וה"נ דכוותי' והנה הש"ך משוה טעם הדשב"א שכ' בפרוט' דר"י הוא משום דנפטר מהפרוט' בשעת הלוא' והטעם שכ' הרא"ש דפרוטי דר"י הוא בשעת שיטוח וניעו' מוכח מדבריו דגם לטעם הרשב"א יש חילוק בין קודם הזמן שקבע לאחר הזמן והטעם לזה נרא' דאח' הזמן הוי כש"ש שכלה זמן שכירתו שאינו אלא ש"ח דכשיקבל המשכון לא הי' דעתו לשמרו רק עד כלות ההלוא' וכשקבע לו זמן הוי כאומר איני שומר עוד יותר בשכר זה ובתומים דעתו לחלק בין טעם הרשב"א לטעם שכ' הרא"ש ולפענ"ד נראה כמ"ש: עוד כ' בתומים נפקות' בין טעם הרשב"א לטעם הרא"ש והוא דאם נתן ללוה רשות שכל אימת שירצ' לשטחו ולנערו יבא ויקחנו לביתו דלהרא"ש ליכא פריט' דר"י ולהרשב"א איתא ולפענ"ד נראה דאין שום חילוק כלל בדין בין הרשב"א להרא"ש דהא לכאור' קשה לדעת הרא"ש דפרוט' דר"י הוא בשעת שיטוח וניעור ומחלק בפקדון כיון דיכול בעצמו ליקח ולנערו משא"כ במשכון א"כ קשה במלו' צריך למשכון דלא הוי רק ש"ח לר"א משום דלאו מצוה קעביד בהלוא' מ"מ לא יהא אלא פקדון בעלמא הא כיון שאין המלו' מניחו ליטול לביתו לשטחו הוי שומר שכר משום שיטוח וניעור. וכן קשה מאומן שאומר גמרתיו דהוי ש"ח כיון דתפיס לי' אאגרא ואינו מניח להבעה"ב ליטול לשטחו ולנערו וכן בפקדון כשהמפקיד אינו במדינ' דחייב בשיטוח וניעור כמבואר בהלכות פקדון ולא הוי רק ש"ח. לכן נראה בכוונת דברי הרא"ש דדוקא במלו' על המשכון שעשה מצוה בהלו' על המשכון והכניס עצמו בחנם בחיוב שיטוח וניעו' ע"פ הכרח מצות רחמנא מש"ה פטור מפרוט' דר"י בשעת שיטוח וניעור. משא"כ בפקדון שהמפקיד בעצמו יכול לשטחו ולנערו ומה שהנפקד חייב את עצמו בשיטוח וניעור לאו משום מצות רחמנא הוא דרחמנא למפקדי' בכך לקבל פקדונות שיחייב בשיטוח וניעור כשלא יהי' המפקיד במדינ' וכן באומן משום הנא' עצמו חייב עצמו בשיטוח וניעור וכיון שהשיטוח והניעור שעושה לא נצמח ע"פ הכרח מצות רחמנא לא מיפטר מפרוט' דר"י ומש"ה במלוה על המשכון אף שיתן לו רשות ליקח לביתו לשטח' הוי ש"ש כיון דאפשר שיפטר מפרוט' דר"י כשלא יהיה הלוה במדינ' אי נמי בשעה שעוסק בשמיר' המשכון וכן במומר בשעת הלוא' וחזר כיון שלא הכניס עצמו בחיוב שיטוח וניעור ע"פ מצוה דרחמנא לא הוי ש"ש אם לא שהרחיב לו הזמן אחר שחזר וזהו כוונת הרא"ש שכ' דבפקדון המפקיד בעצמו יכול לעשותו פי' וא"כ הנפסד הכניס עצמו בחיוב זה שלא בגזרת רחמנא משא"כ במשכון שהלוה הוכרח לתת משכון לביתו של המלוה וממילא המלו' נתחייב בשיטוח וניעור עפ"י גזירת רחמנא. אח"כ מצאתי בריטב"א הביאו התומים שכ' ג"כ דכל שאין תחילתו מצוה לא שייך ג"כ מצוה בשיטוח וניעור רק שכ' טעם אחר דהוי כאילו הותנ' ועיין בתומים מה שהקשה על טעם שלו ולפענ"ד נראה דהטעם שכתבתי הוא מיסתבר וכן עיקר. עוד הביא הש"ך בשם מהרשד"ם שהקש' על הא דרשב"א מהא דאומן שאמר טול שלך וכו' ולכאור' תמוה דהא במשכון ג"כ הדין כך כשאומר טול שלך ולא קבע זמן הוי ש"ח כמבואר בסעיף מ"ג ונראה דהרשד"ם לישנא קטיעה נקט ועיקר קושייתו מאומן שאמר גמרתי דהוי ש"ח אף דתפס ליה אאגרא ואינו רוצה ליתן לו וא"כ מכ"ש כשכבר פרע ואינו נותן לו מחמת שאין לו פנאי וגם הסברא נותנת כך דכיון שכלה הזמן ונעשה ש"ח מה"ת ליהוי ש"ש מחמת שאינו רוצה ליתן לו והוי רק גורם. וע"ז תי' הש"ך דבאומן כיון דלא הוי ש"ש רק משום דתפיס ליה אזוזי וכו'. ולכאורה תמוה דהא אומן הוי ש"ש מטעם הנאה שיש לו בשכר מלאכתו כמבואר בסי' ש"ו. נראה כוונת הש"ך דאומן אחר שנגמר מלאכתו אף שאמר הבא מעות וטול שלך לא הוי ש"ש רק משום שגילה בדעתו שתפיס ליה אזוזי כמבואר בב"מ ובסי' ש"ו אלמא דאחר שגמרו הוי ככל' זמנו רק משום שגילה בדעתו שתפיס אזוזי הוי ש"ש ומש"ה כשלא גילה דעתו הוי ש"ח כדין שומר שכר שכל' זמנו משא"כ במשכון משום פרוטה דר"י הוי כשומר שכר כ"ז היותו אצלו הוי כש"ש שלא כלה זמנו כנ"ל בכוונת הש"ך. ובספר קצה"ח לא הבין כן ולכן הקשה ע"ש:
(ח) שומר שכר. עש"ך ס"ק י"א דאפי' מלוה צריך למשכון מצוה קעביד והוי ש"ש וכו' ונראה דדוקא בלא התנה דאז משלם כל שכרו הוי מצוה אבל אם התנה בנכייתא שאינו נותן רק דבר מיעוט בשכרו ויש למלוה הנאה בשכר הלואתו ליכא ביה משום מצוה רק שהוא חייב מטעם שוכר ונ"מ דאם התנ' עמו בנכייתא על זמן וכלה הזמן דמשום שוכר פטור כשכלה זמנו של שכירתו משא"כ בלא התנה דהוי ש"ש משום פרוטה דר"י כל ימי היותו אצלו אפי' אחר שפרע כמ"ש הש"ך בס"ק י'. ואם מכר בהקפה וקיבל משכון כ' הט"ז בס"ס זה דהוי ש"ש לכ"ע בזבינא מציעא. והוכיח זה מק"ו מנודר הנאה דהא במודר הנאה מותר להלות ולא חיישינן לפרוט' דר"י ובשומר מחשבינן לי' לש"ש משום פרוט' ומכ"ש בזבינא מציעא דהוי הנאה במודר הנאה מכ'ש דהוי שכר לענין ש"ש עיין שם. ולפענ"ד נראה דאין הוכח' מזה דהא חזינן ג"כ להיפך דבמודר הנאה אפי' הנאה שאין ש"פ אסור דאפי' ויתור אסור במודר ובש"ש בעינן דוקא ש"פ ובפחות משוה פרוטה או משום ויתור לא הוי ש"ש וגם באמת הוא תמו' מאוד הא דהוי ש"ש משום פרוטה דר"י ובמודר הנאה יהי' מותר כיון דהנאה זו מהעסק זה ש"פ דהא הוי ש"ש משום זה מה"ת יהיה מותר במודר הנאה. ולפענ"ד נלאה דהא דמותר במודר הנאה הוא מטעם אחר דהתוס' הקשה בנדרים שם דהא פרוטה דר"י הוי הברחת ארי בעלמא דמותר במודר הנאה. ותירצו כיון דהמחזיר בעצמו מבריח מעל עצמו הארי ע"י שמתעסק בעצמו באבידת חבירו הוי כנוטל מכיסי של בעל האבידה ונותנו לעני וה"נ אם הבע"ח נוטל מעות מזה ופורע חובו כמו כן יהי' אסור עכ"ל. ולפ"ז אתי שפיר מה שמותר להלוות אף דמרויח פרוטה דר"י מטעם שכתבו התוס' כיון דאינו אלא הצלת היזק שפוטר עצמו מחיוב העני וכאן לא שייך תי' התו' דהא המלוה בממון של עצמו מציל עצמו ועיין בב"ק נ"ח דמבריח ארי אינו חייב רק בדאיכא תרתי מדעתו ואית לי' פסידא ע"ש ובמודר הנאה אינו אסור רק הנאה מחודשת ולא הצלת היזק משא"כ זבינא מציעא אינו ש"פ רק כמו ויתור דאסור במודר הנאה ומ"מ לענין ש"ש לא הוי ש"ש כיון דלא הוי ש"פ. אבל במשכון דהוי ש"ש משום פרוטה דר"י אף דלא הוי רק הצלת היזק מ"מ חשיב שכר לגבי ש"ש כיון שהצלת ההיזק שוה אצלו ש"פ דהא שמור לי ואשמור לך למחר או שותפין הוי ש"ש אף שאין בו רק הנאה של הצלת היזק. ומקומו הוא מוכרע דהא חשבינן למלוה ש"ש משום דניצול מפרוט' דר"י אף דלא הוי רק מבריח ארי כמ"ש התו' שם בנדרים ותי' התוס' לא שייך כאן דהא במעותיו של עצמו הוא עוסק דהא המצוה היא במה שמלוה מעות שלו. אמנם בעיקר הדין נראה בזבינא מציעא כיון שיש הנאה למוכר במכירה הוי ש"ש על המשכון מטעם בההיא הנאה דתפיס לי' אזוזי דהא במשכנו בשעת הלוא' כתבו התוס' בב"מ דף פ' דלא הוי ש"ש מטעם דתפיס לי' אזוזי משום דאינו מרויח במה שהלוה על המשכון יותר ממה שלא הלוה א"כ הכא במכירה שיש לו הנאה מהמכירה וכן בכ"מ שיש למלו' הנאה בהלואתו שוב דמי לאומן דהוי ש"ש מטעם דתפיס ליה אזוזי ובזבינא חריפא שאין להמוכר הנא' ומקיף לטובת הלוקח נראה דלמאן דס"ל פרוטה דר"י הוי ש"ש דמה לי שהלו' מעות או סחור' בתרוייהו מצוה קעביד ותלוי לפי ראות עיני הדיין:
(ט) ואין חילוק. עסמ"ע סעיף קטן י' עד אם אמר בשעת וכו'. גם הגאונים סבירא להו דאבד מעותיו וכו'. ואף דעיקר הוכחת הגאונים דלית הלכתא כשמואל מהא דקאמר בב"מ דכ"ע לית לי' דשמואל ושם בשוה שיעור זוזי איירי אלמא דאפי' שוה שיעור זוזי אין מפסיד חובו מ"מ דעת הסמ"ע בפירוש עדיף טפי דהוי כאילו פירש שמקבלו לגוביינא משא"כ בלא פירש י"ל שמקבלו רק לזכרון דברים בעלמא:
(י) ואם נאנס עש"ך ס"ק י"ד ובס"ק קכ"ו שהכריע דאם אין לו מיגו כגון במלוה בשטר או בתוך זמנו או שאמר לו אל תפרעני אלא בעדים דאף אם הלו' טוען ברי דהמלו' נשבע ונוטל: ובתומים תמה מאוד כיון שידוע שהי' לו משכון והוא טוען קבלת המשכון בחובך מה"ת לא יהי' נאמן דהא מהאי טעמא פסק הט"ו סעיף ל"ד ביורש שהוציא שטר ונזכר בחובו המשכון דנשבע הנתבע ונפטר ועוד תמה דהא אם המשכון נאבד וחלוקין שהמלו' אומר שקל הי' שוה והלו' אומר סלע דנאמן הלו' אפי' ליכא מיגו א"כ ה"נ אם מלוה אומר באונס הוי כאומר אינו שוה כלום והלוה אומר בפשיע' דהוי כפרעון מה"ת לא יהי' הלוה נאמן אף בלא מיגו. ולפענ"ד הדבר ברור כהש"ך דהא ודאי אם טוען יש לי פקדון בידך נגד מלוה תוך זמן אף דלא שייך אין אדם פורע תוך זמנו דהא טוען אתה בעצמך לקחת ממה שתחת ידך אפ"ה אינו נאמן והטעם כתבו הפוסקים דטענת יש לי בידך טענה גרועה הוא וא"נ בלא מיגו דדוקא טענת פרעון טענה מעליא הוא דכל מלו' לפרעון עומד אבל יש לי בידך טענ' גרועה היא ואפי' טוען יש לי חוב של ממון ממקום אחר טענ' גרועה הוא דהוי נגד חזקה דהא מטעם זה פטור בא"י אם נתחייבתי לך וכן בוודאי אפי' אם ידוע שהי' לו פקדון ביד המלוה וטוען מכרת או פשעת בו הוי ממש כטוען יש לי בידך כנגדו דהוי טענ' גרועה דאחזוקי אינשי בגנבי או בפושע לא מחזקי' דהא מה"ט ס"ל להמחבר בסי' רצ"ד דא"צ השומר לישבע כשיש עדים שנגנב שלא פשע עיין בסמ"ע שם. ולפ"ז נראה דה"ה במשכון כשטוען מכרת דהוי כגזלן או פשעת דהוי טענה גרוע' וא"נ בלא מיגו דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן דמה לי אם ידוע שהי' פקדון בידו או שהי' במשכון בידי מ"מ טענה זו טענה גרוע' הוא אבל אם טוען המשכון בידך והמלוה טוען החזרתי לך המשכון נרא' דהלו' נאמן דבזה אדרבא טענת המלוה טענ' גרועה דלמה הי' להחזיר המשכון אחר שלקחו ואדרבא רגלים לדבר שהיא ברשותו כמ"ש הסמ"ע בסי' רצ"ד ס"ק ב' אבל אם ידוע שפשע ומחולקין בשויו של משכון טענות הלו' טענה מעליא הוא ונאמן בלא מיגו ואף שבשטר לא נזכר רק סתם משכון ולא נזכר שוויו מ"מ הוי ככתוב בשובר סתם דינרין דמבטל כל השטר דהמשכון הכתוב בשטר הוי כמו שובר בסעיף ל"ד גבי יורש הטעם דאף למאן דס"ל דטענינן ליתמי נאנסו היינו דוקא להחזיק משא"כ כאן דהוי להוציא כ"ע מודו דלא טענינן להו נאנסו. ועש"ך ס"ק קמ"ג דלא טענינן להו אפי' במשכון שחייב לו כך וכך דהוי להוציא. ובס' קצה"ח כ' דתלוי בהא דבמקום שזה גובה וזה גובה א"נ על טענות יש לי בידך ולזה כתב דלמאן דס"ל דהלכה כר"י דהוי ש"ש דינו שזה גובה וזה גובה דדינו דבע"ח בזוזי ודינו דש"ש בקרקע אינו נאמן בלא מגו משא"כ להפוסקים שפסקו כרבא וכשמואל דהוי כאילו פי' אם יאבד המשכון יאבד החוב לא שייך זה גובה וזה גובה נאמן בלא מיגו וכו' ע"ש. והא ודאי ליתא חדא דהא הטור פסק כרבא וכשמואל ואפ"ה כתב דבעי מיגו. ועוד דקשה קושיית התומים דאם מחולקין בשויו של משכון דנאמן בלא מיגו אף דהוי זה גובה וזה גובה ועוד דמוכח מדסתמו הפוסקים וכתבו דכל טענות יש לי בידך הוי טענה גרוע משמע דאפי' במקום דלא שייך זה גובה וזה גובה וגם אבאר לקמן סעיף כ"ז ע"ש דלא שייך כלל במשכון זה גוב' וזה גובה והעיקר כמ"ש:
(יא) לא הוי אלא ש"ח. עש"ך ס"ק י"ז דבמשכנו שלא בשעת הלואתו הוי ש"ש אפי' נגד היתרון כטעם דר"י בההיא הנא' שיכול לקדש בו את האשה וכו'. אמנם תמהנא על הש"ך דבהדיא כתבו התוס' בב"מ דף כ"ט בד"ה והוי שואל וז"ל כטעם דר"י אין לחייב את המלוה יותר מכדי חובו ע"ש. וכיון שהתוס' כתבו זה לדבר פשוט וכן מטעם דתפיס לי' אחובי' כתב הריטב"א בהדיא דלא הוי ש"ש רק כנגד חובו דאין לו הנאה בהיתרון ול"ד לאומן שיש לו הנאה מכל החפץ דלפי ענין החפץ הוא ענין שכרו. ומה שהביא ראי' מב"ק מהא דתפיס לי' השור אנזקי' דהוה ש"ש אפי' על חלק הבעלים כבר סתר זה הרא"ש בקידושין ע"ש כיון שאין לו לגבות רק מזה השור הוי ש"ש וכיון שהתוס' והרא"ש והריטב"א כתבו בפשיטות דלא הוי ש"ש על היתרון אף במשכנו שלא בשעת הלואתו האיך נוקי אנן מסברא דנפשי' לומר דהוי ש"ש להוציא אמנם נלמד מדבריו דבמשכון שהוא אפותיקי מפורש הוי ש"ש אף נגד היתרון כמו בתם בהא דתפס לי' השור אנזקי' דהוי ש"ש. ועוד יש לסתור הראי' שהביא הש"ך מהא דב"ק שם דשם לענין חיוב נזקי השור מיירי והתו' בב"ק דף נ"ו בד"ה פשיטא כתבו דלענין נזקין מי שבידו לשומרו נקרא בעלים ע"ש:
(יב) אלא שומר חנם. עש"ך ס"ק י"ח שמביא תשובת רש"י עד אם טוען יהודא שאין המשכון בידו ישבע שאינו ברשותו וכו'. ולכאור' תימא דהא יהודא לא קיבל שמיר' כלל דהא במתנה נתנו לו וצ"ל דמיירי שיהודא הי' יודע מזה שנתן לו רק באסמכתא והוי כידע שאין במתנ' זו ממש דהי' לו ללמוד דיני אסמכתא כמו שמעתיק הש"ך. ובנידון מה שתמה הש"ך יפה תירץ התומים דרש"י כתב זה לענין אם אינו יכול לישבע דלא הוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם דכיון דלא קים לי' ולא הו"ל למידע לזה כתב רש"י דבכאן הו"ל למידע אבל באמת קיי"ל דגם בידע שהוא משכון הו"ל מחשואיל"מ כמבואר בסי' זה:
(יג) אבד מעותיו. התוס' בשבועות בסוגיא דקתא דמגלא כתבו דלשמואל דהוי כאילו פי' שאם יאבד המשכון יאבד מעותיו ע"ש דאפי' בנוי שאינו בגדר שומרים אמרינן דהוי כאילו פי' שאם יאבד המשכון יאבד מעותיו ע"ש ולפ"ז נרא' דאם משכן לו קרקע או שטרות דאין בהם דין שומרים מ"מ הפסיד מעותיו מטעם דהוי כאילו פי' משא"כ להמחבר דהוי ש"ש משום פרוטה דר"י בקרקע ובשטרות לא שייך דין שומרים. ואף שהסמ"ע בסי' ס"ו כתב דבשטרות דאין בהם דין שומרים ל"מ בלא קנין מ"מ הא תוס' כתבו שם אפי' בגוי דהפסיד מעותיו מטעם דהוי כאילו פי' ואף דבגוי ג"כ אין דין שומרים וע"כ כיון דבשעת הלוא' הוי כאילו פי' הוי כאילו הלו' לו המעות על תנאי כך שיופסד המעות כשיאבד דמהני אפי' בלא קנין ובמשכנו בית ונשרף הבית בפשיע' או באונס שהוא כעין גניב' ונשאר הקרקע אז אם לא כתוב בשטר רק שהשכין לו הבית אבד מעותיו אבל כשהשכין לו מתהום ארעא דאז הוי כהשכין לו גם הקרקע והוי כנשאר לו חלק מהמשכון דלא אבד מעותיו. ואם נכתב בשטר משכונתא בלשון מכר רק שנכתב אחר שעה חזר ומכר לו מ"מ כיון שידוע שהמנהג הוא כך כשמחזיר לו מעותיו מחזיר לו המשכון אין דינו רק כמשכון כמבואר בי"ד הל' ריבית וכן בכ"מ שאין דין שומרים כגון מקבל עיסקא ונתן לו משכון אף דהוי שמיר' בבעלים דהא המקבל מחוייב לעסוק ולשמור חלק הפקדון אפ"ה הפסיד מעותיו מטעם כאילו פי'. ואף דבתומים רוצה לדחות דברי התוס' כל דחיותיו יש לדחות בקל כמבואר למעיין וידוע דבכ"מ הלכ' כתוס' וגם אין ספיקו של התומים מוציא מידי ודאי של התוס' אמנם ביתרון דמי המשכון על החוב פטור אפי' לדעת המחבר מטעם דהוי שמירה בבעלים ולא מהני תפיסה. ועיקר דין שמיר' בבעלים יתבאר לקמן אי"ה בה' שאלה. ומ"ש בסקצה"ח דמטעמא דשמואל אינו חייב בגניב' באונס אינו נראה כיון דקתני ה"ז ש"ש משמע דכל דין שמירה ש"ש עליו. ומ"ש הש"ך בס"ק כ"א דאין לו דין ש"ש במקבל עיסקא כיון דהריוח הוא ספק ע"ש. יפה השיגו בתומים דלא גרע מהלוהו פירות דהוי ש"ש. ועוד השיגו שם הרבה והדין עמו. ועוד כיון שההלוא' הוא לצרכו הוי ש"ש בההיא הנאה דתפיס לי' אזוזי דהא לא שייך תי' של התוס' שתירצו בב"מ פ' האומנין דאין לו הנאה במה שהלו' יותר ממה שלא הלוה ע"ש. וכן הא דההלוא' הוא לטובתו והוא מלוה לצרכו ודאי דדמי לאומן והוי שומר שכר וכן עיקר:
(יד) ומספיקא לא מפקינן ממונא עש"ך ס"ק כ"ג דאי תפס יכול לומר קים לי כהפוסקים בזה וכו'. והוא תמוה מאוד כמו שתמה בתומים דהא הא בהא תליא דאם אין הלכה כשמואל ע"כ הלכ' כר"י דבהדיא קתני במתני' המלו' על המשכון ש"ש וכן אם אין הלכה כר"י ע"כ הלכ' כשמואל ואף שיש ליישב שנמצא בפוסקים דס"ל דאין הלכ' כתרווייהו ולא כמתניתין מ"מ כל רוב הפוסקים ס"ל דהמלו' על המשכון ש"ש או מטעמא דשמואל או מטעמא דר"י. לכן העיקר בזה דלא מהני תפיסה (ובש"ך שם יש ט"ס וכצ"ל דהרי"ף וסייעתו לא ס"ל הך סברא וכו' ותיבת דרב יוסף ט"ס וצ"ל דהרי"ף):
(טו) וחזר והפקידו בספר קצה"ח נסתפק אי מותר להמלו' לקבל שכר מהלו' בעד מה שמשאיל המשכון להלוה ופשיט מהא שכתבו התוס' בקדושין דף ח' דאפי' מה שמברך הלוה למלו' הוי רבית דברים כיון דאינו קונה המשכון וא"כ כשנתן לו ממון הוי רבית ממון. ולמד מדברי התוס' דמשכנו שלא בשעת הלואתו שקונ' משכון מותר ליטול שכר החזרת המשכון. ולפעד"נ דאפי' במשכנו שלא בש"ה אסור דמבואר בי"ד סימן קס"ד דאפי' במשכנתא בנכייתא אסור לחזור ולהשכירו ללוה והוא ש"ס מפורש ומכ"ש כשמשכן בחנם שאסור לחזור ולהשכירו ול"ד להא שכתבו התוס' דהא לכאור' דברי התוס' תמוהין דאף אם נאמר דאם קצץ בשעת הלוא' על ריבית דברים אסור מדאורייתא מ"מ בלא קציצה ודאי דמותר מדאורייתא א"כ האיך מביאין ראי' מן התור' ועכצ"ל בכוונתם דכיון שכבר מגיע זמן פרעון והתיר לו רחמנא לברכו ומשמע אפי' אמר לי' בפי' בשע' שמחזירו שיברכו מותר כדכתיב ושכב בשלמתו וברכך וכיון שהי' יכול לגבות ממנו ואינו גוב' רק נוטלו למשכון כדי להחזירו שיברכו והוי כמתנ' עמו בשעה שמרויח לו זמן והוי ריבית דאורייתא ומזה מוכיח הש"ס דקני לי' שלא בש"ה. ומבואר בסי' צ"ז סעיף כ"ב דא"י למוכרו לעולם ועיין בבעה"ת שער מ"ט שא"י לתובעו כלל ומש"ה מותר להתנות מדאורייתא כדי לברכו ושוב ל"ד לקצץ בשע' שמרויח לו זמן דהא א"י לתובעו כלל משא"כ הכא שמקבל שכר כדי להשתמש דהוי מדרבנן כאילו לא קני לי' לענין שאסור להשכירו ללוה ודאי דאסור מדרבנן ואין להביא ראי' ממה שמותר מדאורייתא להתיר גם מדרבנן:
(טז) נעש' עליו שומר כאילו הלוהו. עש"ך ס"ק כ"ז. ודבריו הם משוללי הבנ' כמבואר למעיין ונ"ל בכוונת דבריו כי המהר"ם פאדווה ס"ל דלא שייך פרוטה דר"י רק כשמלו' מעות ולא כשמשאיל חפץ כמבואר בתשובתו שם וכת' הר"ן רק בשואל ספר קעביד מצוה לכן כתב דאם לא הי' ראובן נותן ריוח היינו אומרים מסתמא כיון שנתן משכון שלו ואין העכו"ם מכיר רק לשמעון נעשה שמעון לוה של עכו"ם ומלו' לראובן מעותיו ובפרט דמיירי שלא רצה להלות על משכונו של ראובן ודאי דהוי כאלו הלוה לעצמו מעכו"ם והלו' לראובן וממילא שייך גבי' פרוטה דר"י אבל כשנותן ראובן ריוח עכצ"ל דנעשה שלוחו של ראובן ללותן מהעכו"ם דא"א לומר שלוה המעות מהעכו"ם לעצמו והלו' לראובן דהא אסור ליקח ריחים באופן זה דאחזוקי אינשי בגנבי וברשיעי לא מחזקינן כמ"ש המהר"ם פדוואה וע"כ דנעשה שלוחו של ראובן וזיכה לו ע"י אחר חלק בהמשכון שלו שנתן להעכו"ם באופן שמותר ליקח רבית ובזה לא שייך פרוטה דר"י ובפרט שבעובדא דמהר"ם פאדוה מיירי ששמעון רצה ללות ג"כ לעצמו על המשכון שלו ולא שייך פרוטה דר"י. וע"ז כתב הש"ך דמיירי שהעכו"ם לא רצה להלות אף המעות שהי' צריך לראובן על משכון של ראובן רק מ"מ לא שייך פרוטה דר"י משום דלא הוי כמלו' מעות רק כמשאיל או מקנה חפץ ומכ"ש בזה דעשה הדבר ג"כ לטובת עצמו אבל כשהעכו"ם רצה להלות גם על משכון של ראובן אפי' אינו פורע ריוח אף דאמרינן שלוה המעות לעצמו והלוה מעותיו לראובן מ"מ לא עשה שום מצוה כיון שראובן לא היה צריך לזה ומ"ש בסוף דבריו דאם א"ל שמעון שנתן משכון אחר וכו' נראה הכוונה דבשלמא אם לא הודיעו חזינן דגם עכשיו לא קפיד אשטוח וניעור משא"כ כשהודיעו סובר הלוה דהישראל משטחו ומ"מ לא הוי ש"ש כיון דמתחלה לא קפיד (ובש"ך ס"ק כ"ח יש ט"ס וכצ"ל ולפ"ז אשי' אם א"ל שמעון שנתן משכון אחר לעכו"ם ומשכונו הוא אצלו אין צריך לשטח' וכו'):
(יז) כאילו הלוהו. עסמ"ע ס"ק כ"א שהביא תשובת הר"ן דשואל ספר ונתן ספר אחר למשכון דאין השואל חייב באונסין מטעם דהמשאיל ספר מצו' קעביד ונהנה בפרוטה דר"י. ובתומים תמה דמשמע בסי' שמ"ב דאפי' שואל ספר חייב רק בנתקרע מחמת מלאכה וכן לא אשתמיט שום פוסק לכתוב שואל ספר פטור. וגם בספר קצה"ח תמה על זה מהא דקידושין פ' האיש מקדש דאמר התם אפי' למאן דס"ל מלוה ברשות בעלים לחזרה מ"מ לענין אונסין מודה דחייב דלא גרע משאלה אף דמלוה מצוה קעביד בהלואה ויפה תמה לכאורה. לכן נראה דודאי שואל ספר חייב באונסין דכשנעשה שואל היינו במשיכת חפץ לידו כבד נעשה המצוה ונתחייב שוב המשאיל בפרוטה דר"י. ועוד דהא אין השואל נותן לו שכר רק הוא נותן לו שכר לעצמו שעושה מצוה בשלו. רק כוונת הר"ן היא דוקא בנתן לו משכון כיון דע"י השאלה נתן לו משכון ומחמת השיטוח וניעור של המשכון פטור מפרוטה דר"י והוה כנותן לו שכר במה שנותן משכון שלו לידו והוי כמקבל שכר מהשואל משא"כ בשאר שואל חפץ על משכון לא שייך פרוטה דר"י בשעת שיטוח וניעור כיון דשאלת חפץ לאו מצוה רק שאלת ספר כמ"ש הר"ן שם. וכבר כתבתי דפרוטה דר"י לא שייך רק כשהתחלת החיוב שנתחייב בשיטוח וניעור היה ע"י מצות רחמנא כנ"ל בכוונת הר"ן. ומ"מ נראה במי ששאל חפץ לצורך הצלת דליקה דהוי כהצלת נפשות דהא מחללין עליה שבת וכן בשאר שואל כלי לצורך הצלת נפשות שפטור כמבואר בסנהדרין פרק זה בורר דרודף שרדף אחר רודף ושובר כלים דפטור): ובספר קצה"ח ס"ק ל"ד כתב לפטור שואל ספר מטעם דמצות לאו ליהנות ניתנו והוי כשאלה לראות בה דמבואר בסי' שמ"ו דפטור דממונא דאית לי' הנאה מיני' בעינן ע"ש ואשתימטתיה מ"ש הט"ז בי"ד סימן רכ"א ס"ק מ"ג דתלמוד תורה ליהנות ניתן ע"ש. ועוד דהא יכול ללמוד מתוכו לאחר בשכר דהא ודאי מודה היא בשואל ספר שאינו של תורה דמיקרי ממונא דא"ל הנאה מיניה דהוי כמשתמש בגוף החפץ רק בלימוד תורה סובר דלאו ליהנות ניתנה ולימוד בשכר ודאי ליהנות הוא משא"כ לראות לא נחשב הנאה בגוף החפץ ולכך אפי' השואל משכירו לא חשיב שואל ונתחייב באונסין. ועוד דהא יכיל להשכירו לאחר בתוך ימי שאלה במקום דלא שייך גביה אין השואל רשאי להשאיל כגון שילמוד בביתו דלא שייך שיבריחם או לאחד מבני ביתו כמבואר שם:
(יח) שאפי' בנתינת רשות. עש"ך ס"ק ל"א. ודבריו הם קצת מחוסרי הבנה וכוונתו במ"ש בריש דבריו דק"ק על הרב דלמ"ד דלא הוי רק שומר חנם אינו נעשה שואל וכו'. אף שכ' הסמ"ע בסי' רס"ד דמעלינן חד דרגא אם כן במשכון נגד דמי חובו לכ"ע הוי ש"ש ואם כן ברשות שימוש מעלינן חד דרגא באונסין עכ"פ נגד מעותיו. אכן הש"ך לשיטתו שכתב שם דזה אין סברא רק דלמ"ד דהוי ש"ח ממילא אין הוכחה ממתני' שיהי' שואל ואינו חייב בגניבה ואבידה. ומה שכתב עוד ואפשר דלשון אפשר שברשב"א וכו'. פי' דהי' קשה לו כיון דהרשב"א הוא מהסוברים בשומר אבידה ש"ש א"כ ע"כ סבירא ליה דרשות שימוש מחייב באונסין ומה היא הספק שכתב לשון אפשר. לזה כתב דכך נראה כוונת המחבר שכתב לשון אפשר דלתי' ראשון קשה על המחבר כיון דהוא ס"ל לקמן בדמי אבידה דחייב באונסין. אך מ"מ תמוהין דבריו כיון שההלואה כבר נעשה מה"ת לא ליהוי כשואל אטו אם ראובן השאיל חפצו לשמעון על זמן ובתוך הזמן השאיל שמעון חפצו לראובן במקום שאין בו משום שמירה בבעלים או שנתן לו מתנה קודם דלא יהי' כשואל משום ההנאה שהיה לו ממנו קודם השאלה דמה לי שהשאיל לו מעיקרא או שהלוה לו מעיקרא. לכן נראה דעיקר הספק כיון שזה נתן לו רשות והלה שתק אי שתיקה זו חשיבא כקבלה שיהי' לו דין שואל או לא. ולפ"ז ה"ה בש"ח או בש"ש שנתן לו רשות ושתק שייך ג"כ ספק זה. וגם בתומים כתב דבש"ח ובש"ש שייך ג"כ ספק זה וכן עיקר. ואם מיחה בשעת נתינת רשות ודאי לא הוי שואל ואין כאן ספק. ועוד נראה דמיירי דאמר לו בפי' השתמש בחנם אבל סתם י"ל דבשכר קאמר אף שפסק בסי' שס"ג דדור בחצירי סתם כוונתו בחנם. מ"מ הא כתב הב"י בי"ד סי' קס"ו דלוה שאמר דור בחצירי כוונתו בשכר דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן וה"נ דכוותי'. ועוד דהא כתב הסמ"ע בסימן רמ"ו דדווקא בחצר דזה נהנה וזה לא חסר אמרינן דדור בחנם קאמרי ליה א"כ במטלטלין שנפחתו בתשמיש דזה חסר דמי לאכול עמי דחייב:
(יט) אין לקהל ולא לנאמן. ונראה דאם נאבד אצלם המעות שגבו ממקצת אנשים דרק אותן האנשים מפסידין וצריכין לשלם מחדש ואין לאחרים הפסד בדבר במקום שאין להם רשות להשתמש במעות כגון שלא נתנו הקהל רשות להנאמן להשתמש בהמעות דהיינו שהתנו עם הנאמן שלא ישתמש במעות. גם נראה דאם נותנין שכר להגובין המס דהוי ש"ש ובגבאי צדקה שנטלו משכון נראה דלא מיבעיא למאן דס"ל דהוי ש"ש מטעמא דשמואל ודאי דלא שייך בגבאי צדקה כאילו פי' שיפטרו מנדרן או מהחיוב המוטל עליהם מבני עירן אלא אפי' למאן דס"ל משום פרוטה דר"י נראה דבגבאי צדקה לא שייך זה דלא שייך פרוטה דר"י רק במקום שעוסק במצוה שהוא מצות עשה ומוטל עליו בחיוב ואסור לקבל עליו שכר כגון בהלואה או בהשבת אבידה אבל צדקה החיוב מוטל על כל אדם ליתן צדקה אבל אין חיוב ומ"ע מוטל על שום אדם להיות גבאי צדקה דאם היה מ"ע להיות גבאי היו כל ישראל מחוייבים להיות גבאים רק החיוב על הב"ד לכוף את ישראל על הצדקה ולמצותן של מקום ולהעמיד ממונים על זה והממונים רשאים לקבל שכר על זה לא שייך בזה פרוטה דר"י (") וראיה לזה מב"מ דף ל"ח מהא דהשוכר את הפועל לשמור את הפרה והזרעים דאם אין נותנין שכר שבת ל"ה אלא ש"ח ולא הוי ש"ש משום פרוטה דר"י. וע"כ הוא מטעם שכתבתי דאין עליו מ"ע להיות שומר לפרה ויכול ליטול שכר ע"ז כמבואר שם. והא דכ' הרשב"א הביאו הש"ך באפוטרופוס דהוי ש"ש משום פרוטה דר"י. נראה דביתומים שאין יכולים לפקח בעסקיהם ונכסיהם יורדין לטמיון כשלא ימצא מי שיפקח כל אדם מחוייב להציל נכסיהם מהיזק משום השבת אבידה וחשוב משיב אבידה ממש. ואפוטרופוס דיכול ליקח שכר היינו כשהוא עוסק להרויח להם ואפי' באפוטרופוס חולק המחבר בסי' ר"צ ע"ש:
(כ) ולא לנאמן. עש"ך ס"ק ל"ד. ולפי מ"ש לעיל דכל שלא נתחייב בשיטוח וניעור משום מצות וגזירת רחמנא לא שייך פרוטה דר"י ליתא לכל דבריו ומכ"ש בשליש שהחליט בפשיטות דהוי ש"ש. ולפענ"ד דודאי לא הוי ש"ש דלא עדיף מאומן שאמר גמרתיו בב"מ דלא הוי ש"ש אף שתפסו אאגריה וא"ר ליתנו. וכן במלוה צריך למשכון דלאו מצוה קעביד ולמ"ד דלא הוי ש"ש. אלא ודאי כדכתיבנא ודוקא בנאמן שאינו מקבל שכר אבל כשמקבל שכר הוי ש"ש לכ"ע:
(כא) אלא א"כ יש מנהג בעיר. עש"ך ובתומים כתב דקאי אנאמן כיון דהמנהג כך והוא קיבל על עצמו להיות נאמן הרי הכניס עצמו בחיוב זה ולא ידעתי למה לא נימא גם בקהל כן כיון שהמנהג כן ונעשו קהל הכניסו עצמן בחיוב זה וכו'. ועוד דלא גרע מתקנות הקהל כיון שהמנהג כן הוי כיש תקנה בעיר על זה:
(כב) בנו נעשה ש"ש. עש"ך ס"ק ל"ו. ותמוהין מאוד דבריו כמו שתמה בתומים דהא ברא כרעא דאבוה וכמו שהוא אינו נעשה ש"ש במה שמונח אצלו ימים רבים אחר ההלואה כמו כן בנו אין נעשה עליו ש"ש מה"ט והעיקר דלא הוי ש"ש רק משום פרוטה דר"י ומאן דל"ל פרוטה דר"י הפסיד כנגד מעותיו מטעמא דשמואל כמ"ש הסמ"ע ובסקצה"ח כתב לפוטרו כיון דהאב נאנס שמת ובנו הא לא פירש ליתא דהא הסברא דהוי כאילו פירש הוא משום דאמרינן דודאי המלוה מתרצה ע"ז בההיא הנאה דלא צריך למיעל ולמיפק אזוזי כמ"ש הש"ך ס"ק כ"ה א"כ בבנו שייך ג"כ זה והא שכתב בהגהות אשר"י דשלא בשעת הלואה לא שייך הא דשמואל מבואר בתומים ס"ק י"א דזה דדקא במה שהחוב יתר על המשכון יש טעם אסמכתא אבל כנגד המשכון ודאי שייך הא דשמואל ע"ש. ואם מכר או נתן המשכון לאחר נראה דבאותו אחר לא שייך רק טעמא דשמואל ולא טעמא דפרוטה דר"י כיון שמה שנכנס בחיוב שיטוח וניעור לא הוי מחמת מצות רחמנא כמש"ל:
(כג) ופטור אפילו מפשיעה. בתומים הקשה דהא מהר"מ למד דין זה מהא דאמר בסוף מנחות ק"ט באומר הרי עלי עולה ע"מ שאקריבנה בבית חוניו דיצא ופריך מיקטל קטילי. ומשני דהוי כאומר ע"מ שלא אתחייב באחריות א"כ מוכח משם דאפי' מזיק בידים פטור מטעם זה. ותירץ דהוי כאילו התנה שאם יהרגנה אין כאן נדר והוליד מזה מדין מחודש דאם אמר הריני נותן במתנה ע"מ שלא אתחייב באחריות דאפי' היזק בידים פטור. והא ודאי ליתא דהא שם ג"כ נדר הוא דהא חייב עליו משום שחוטי חוץ וא"כ ה"נ מתנה הוא וכיון דמתנה היא וברשות המקבל מה"ת נפטר כשהזיקו ומה בכך שפטר א"ע מהחיוב שיש עליו מכח מה שהיא בביתו בשלמא התם דין היא שנפטור אפי' קטלא דהא אם אמר הרי זה והפרישה אפילו הרגה פטור דלמאן לשלם הא היא בעצמו הבעלים רק כשאמר הרי עלי יש עליי חיוב אחריות וכיון שפטר עצמו מכח התנאי דע"מ שלא אתחייב באחריות הוי כלא אמר הרי עלי רק כאומר הרי זו דפטור אפי' קטלה. וכ"כ בס' קצה"ח כן:
(כד) דסתם סייף דעלמא. נראה דזה דוקא כשלא הודיע שהוא של עכו"ם אבל בהודיעו שהוא של עכו"ם חייב אפילו אם העליל העכו"ם דהא מבואר בסימן קל"א סעיף ז' דבכל ערב לעכו"ם בשביל ישראל אפי' העליל העכו"ם על הערב חייב הלוה א"כ אפי' אם ראובן שאל הסייף מהעכו"ם ושמעון הי' ערב היה חייב ראובן בהעלילות שהעליל העכו"ם מכ"ש כאן ששאל ממנו בשאלה והעכו"ם אינו מכיר רק לשמעון הרי שמעון נעשה ערב בעד ראובן להעכו"ם (") דאין לך ערב גדול מזה וממילא חייב אף בהעלילות אך שצריך עדות ברורה שהעלילות הוא רק מזה כמו התם בסימן קל"א. אח"כ מצאתי באורים שכ' בקיצור בשם הגרשוני דבהודיע חייב בעלילות. ונהנתי רק שלא כתב טעם לראיה לזה. ולפענ"ד ברור דדמי ממש להתם ובעיקר דין השומרים שכ' הש"ך לענין סייף יקר יבואר אי"ה בהל' פקדון:
(כה) שהרי הודה במקצתו. בספר קצה"ח כתב דאם המלוה חשוד וא"י לישבע תחילה שאינו ברשותו דדינו כשניהם חשודין דיחלוקו. ולפענ"ד דליתא דבשניהם חשודין הטעם כמ"ש הר"ן דבא מחמת פשיעת הנתבע אבל הכא דאין הנתבע חייב בדבר אפי' למאן דס"ל דעקרוהו רבנן לשבועה מהלוה ונתנו להמלוה אם המלו' חשוד ודאי דא"י ליטול כלום כשהוא חשוד כיון דאין הנתבע חייב כלום במה שא"י לישבע רק שחז"ל לא רצו ליתן לו השבועה מטעם חששת שבועת לבטלה ודאי פטור דאפי' בג' ידענא וג' לא ידענא פטור בלא ה"ל למידע מכ"ש כאן ול"מ לדעת התוס' בב"מ דף ה' בד"ה שכנגדו. דאפי' בחשוד לא אמרינן מתוך כיון שרוצה לישבע מכ"ש הכא אלא אפי' לתי' הב' שכתבו שם מ"מ נראה דמחמת אונס א"י לישבע כגון שהודה במקצתו ונשחטה וראי' לזה דהא הש"ך בס"ק נ"א כ' הטעם הא דביתומים לא אמרינן מתוך משום דילמ' אלו הוי אבוהון קיים הוי טוען ברי ע"ש ואי נאנס חייב הא כיון שמת הוי כנאנס ולא נשבע ואמאי לא נתחייבו היורשין א"ו דבנאנס ל"א מתוך:
(כו) שא"י שהיה שוה יותר. עש"ך ס"ק מ"ח וס"ק נ'. והואיל ועיקר דינים אלו הן בסי' פ"ח יתברר שם בס"ד:
(כז) היה עדים שנגנב ושהיה שוה יותר עיין ש"ך ס"ק נ"ג דאם אין עדים שהי' שוה יותר דפטור משבועה שלא פשע במיגו דלא הי' שוה יותר דזה לא הוי מיגו דהעזה כמש"ל סי' ע"ה וסי' צ"ג וכו'. ועוד דנאמן במיגו שהיה אומר שא"י עכ"ל. והדברים מרפסן איגרא והם תמוהים לכל מעיין כמו שתמה בתומים דהא מיגו דהעזה לאפטורי משבועה לכ"ע לא אמרינן דהא בכל שבועת שומרין איכא מיגו ואפ"ה חייב שבועה מה"ט. גם מ"ש במיגו דא"י קשה דא"כ בזה אומר שתים היה שוה וזה אומר ה' דסעיף י"ב דנשבע שבועה דאורייתא דמ"מ להימן נמי במיגו דא"י דהא גם שם יש לו מיגו דכפר הכל והלוה יחשוב דמשום שא"י אומר כן. וכדי שלא נחשוב למאורן של ישראל לטועה ח"ו. נלפע"ד דהנה נראה בשומרין דאם יש עדים שנגנב. והשומר טוען לא נעשיתי שומר שלא אמרתי רק הנח לפניך והמפקיד טוען שנעשה שומר וחייב אתה לישבע לי שבועת השומרים שלא פשעת בה נראה דפטור אף משבועת היסת דהא הוי שבועה על שבועה דהא התובע והב"ד ג"כ חיישינן לשמא נאנס תדע דהא בשומרים טענינן ליתמי נאנסו רק כשהשומר חי וא"י אם נאנסו חייב דה"ל מחיוב שבועה ואינו יכול לישבע משלם וא"כ מכאן הוי כפירת שבועה כמו בטוען לא נעשיתי שותפך בסי' צ"ו והא דמבואר בסי' רצ"ו דאם טען השומר לא נעשיתי שומר דנשבע היסת נראה דשם מיירי דליכא עדים שנגנב וטוען הפקדתי אצלך ואתה חייב להחזיר לי וכיון שטוען לא נעשיתי שומר הוי כטוען להד"ם על פקדון ואף שטוען עוד טענה שנגנב הוי כטוען שתי טענות לפטור עצמו ואם מודה שברשותו הי' חייב והוי ככפיר' ממון דרגלים לדבר שברשותו הוא כמ"ש הסמ"ע בסי' רצ"ד ע"ש. אבל כשיש עדים שנגנב נראה דעת הש"ך דהוי שבועה על שבועה וא"כ ה"נ אם מודה במקצת כגון שמודה בפרה אחת שנעשה עליה שומר מתה בפשיעה ועל השני' שיש עדים שמתה טוען שלא נעשה שומר ושלא פשע שאין כאן שבועה דאורייתא כלל לא שבועת מודה במקצת כיון דאפי' אם יודה בכולו שפשע אין עליו רק חיוב שבועה במה שאומר וכפר ורחמנא לא חייב שבועה רק במקום שאם יודה במה שצריך לישבע עליו יתחייב בממון ברור. והשתא אתי שפיר דכוונת הש"ך בתי' ראשון שיש לו מיגו שהיה טוען שלא הי' שוה יותר מצורף לטענתו שטוען שלא פשע ובאופן זה אמרינן אף מיגו דהעזה לפטור משבועה כיון דאין מעיז פנים נגדו לכפור ממון דהא בלא"ה פטור מממון בטענה שלא פשעתי ואין כופר רק בשבועת כמ"ש הש"ך בסי' צ"ג ס"ק ד' ע"ש. ובתי' השני כוונתו דבוודאי אדם מדקדק בשעת הלואה לידע ששוה יותר מחובו להיות בטוח במעותיו וא"כ בסעיף י"ב אין לו מיגו דאם יאמר שא"י אם היה שוה כלל יותר הוה העזה ואם אמר יודע אני שהיה שוה יותר וא"י כמה דזה לא הוי העזה כמ"ש הש"ך מ"מ הא הו"ל מחוייב שבועה וא"י לישבע משלם. משא"כ הכא שטוען שלא פשע ודאי דיש לו מיגו דהיה טוען שהיה שוה יותר וא"י כמה מצורף לטענותו שלא פשע לא הוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם דהא אינו חייב שבועה דאורייתא כלל כמש"ל כנ"ל בכוונת דבריו. אמנם העיקר נ"ל כדעת הסמ"ע דאפי' בכה"ג חייב שבועה דאורייתא ושוב אין כאן מיגו (ובש"ך ס"ק נ"ח נרשם על סעיף י"ג בהג"ה ונרשם בטעות וצ"ל נרשם בסעיף י"ג במחבר על מ"ש המחבר נשבע שאינו ברשותו וע"ז ציין עצמו הש"ך בס"ק נ"ה שישבע כשאר שומר חנם):
(כח) נשבע הלוה נגד העד. עש"ך ס"ק נ"ט דהיינו שבועת המשנה ובתומים תמה דהא אין לו על המשכון רק שיעבוד וא"כ תובע המלוה להלוה ע"פ העד וחייב שבועה דאורייתא ולפעד"נ כהש"ך כיון שהמלוה א"י לגבות מהמשכון והלוה תובע להמלוה להחזיר לו משכונו הוי כנשבע ונוטל דהמשכון הוא כקנוי להמלוה לענין זה שא"צ להחזיר לו עד שיופרע כמש"ל סי' ס"ו ולקמן סי' זה והרי הלוה נשבע כדי להוציא השיעבוד מת"י חבירו והוי כנשבע ונוטל. תדע דהא במקום שהשבועה הוא על הלוה אין בו רק ש"ה כמ"ש הש"ך בס"ס ע"א ולא הוי כנשבע ונוטל רק כנשבע ונפטר מטעם שכתבתי לעיל א"כ כשהשבועה על הלוה להוציא המשכון הוי הלוה נשבע ונוטל:
(כט) המלוה את חבירו על הטבעת. ובסקצה"ח כתב דבעי' שיהיה הטבעת שביד השולחני לפני הב"ד וכשאינו לפני הב"ד הוי כדבר שאינו במשקל ומנין ע"ש והא ודאי ליתא כמו שיתבאר בסי' פ"ח אי"ה:
(ל) שהיה יכול המלוה להחזיק במשכון ולטעון לקוח משמע מדברי הסמ"ע והש"ך דמטעם מגו מהימן. והנה בס' הזכות להרמב"ן הקשה אהראב"ד דבלא מיגו דלקוח כגון בשטר יהיה נאמן לטעון משכון כמו שנאמן לטעון לקוח ע"ש וקושיא גדולה היא דהא היכא שידוע שבא לידו בתורת משכון וחולקין בסך ההלואה נאמן בלא מיגו. וע"ש שמתרץ דלא דמי משכון למקח דכיון דקא מודי ליה בגופי' דידיה הוא בחזקתו כדקא מודי ליה וכי אמר משכון בידי צריך לאתויי ראיה ואי איכא מיגו מהמנינן ידיה ואי לא לא דהא אפי' בבקרי דיתמי דתפסי תורא מיניה אמר הואיל ויכול לומר לקוח בידי הא לאו הכי לא מהימן במשכון עכ"ל וע"ל בסי' ס"ד במה שכתבתי בזה. ובקצה"ח כ' כיון שכ' הרמב"ן דבשטר שאין תפיסתו קנין לא הוי מוחזק ואינו נאמן לטעון לקוח אפי' באג"ק מש"ה א"נ ג"כ לטעון טענת למשכון במטלטלין דהא קיי"ל בסי' ר"ז דמי שנתן לחבירו מנה והניח לו משכון דלא קנה דמנה אין כאן משכון א"כ וא"כ צריך לטעון שנתחייב לו גוף המלוה במעות שהלוה לו וכיון דתפיסתו אינו קונה אלא ע"י מה שטוען טענה אחרת חוץ לתפיסה הרי הוא כטוען על השטר אג"ק דכיון שאין התפיסה עצמו קנין א"נ אבל אם ידוע החוב ע"פ עדים הרי כבר עשתה התפיסה קנין ונאמן בלא מגו עכ"ל נראה שהמחבר הבין בדברי הרמב"ן שכל שצריך לטעון שעשה קנין אחר חוץ למשיכה זו לא נקרא מוחזק ודוקא במקום שא"צ לטעון קנין אחר רק שבתפיסה זו שהוא תופס הוא עצמו הקנין אז נקרא מוחזק וזה א"א לומר כלל דא"כ תקשה לר' יוחנן דס"ל מעות קונה ואין שום קנין אחר מועיל לר"י במטלטלין במכירה בלא מעות והרי צריך הוא לטעון קנין אחר דהיינו שנתן מעות ולא משכחת לר"י שיהי' נאמן מדאורייתא לטעון לקוח במטלטלין רק מדרבנן. ועוד בעכו"ם דלא קנו משיכה כלל להרבה פוסקים א"נ לטעון לקוח כלל בלא מיגו ואם ראו עדים בידם קודם והודה בפניהם שאיננו מתנה שוב א"נ לטעון לקוח אלא ודאי דכך הוא כוונת הרמב"ן דבשטר כיון שהמשיכה והתפיסה שבידו לא חשיב קנין בשטר בשום אופן שבעולם לא חשיב ג"כ להיות מוחזק מחמת המשיכה והתפיסה שבידו אבל במטלטלין כיון שהמשיכה חשיב לעשות קנין לפעמים כגון במתנה ובמקום דליכא חסרון ממון כגון שמכר בעד חוב קדום חשוב ג"כ המשיכה והתפיסה להיות מוחזק על ידם אף שצריך לטעון שעשה קנין אחר כמ"ש התוס' בב"מ דף ח' דאי רכובה לבד קונה הוי מוחזק אפי' במקום מנהיג אף שרכוב במקום מנהיג לא קנה וצריך לטעון שעשה קנין אחר ודוקא כשהרכיבה אינו קנין כלל אז לא מיקרי התפיסה ברכיבה מוחזק ולכך לר"י דסבירא ליה מעות קונה וצריך לטעון שעשה קנין מעות מ"מ כיון דבמקום דליכא חסרון מעות המשיכה והתפיסה בידו הוא קנין חשיב מוחזק לטענתו וה"נ כיון דאחר הלואה קני ליה המשכון במשיכה לשיעבודו חשיבא המשיכה והתפיסה שבידו מוחזק לטענתו שכבר הלוה ולכך הוצרכו הפוסקים לטעמים אחרים ועוד דהא מבואר בסי' ל"ט סעיף י"ז דאם הוחזק במשכון להלות לו נתחייב להלות לו ומוציא ממנו ההלואה בדיינים ולפ"ז דמי ממש לטוען מכרת לי החפץ וקניתי אותו במשיכ' ונתחייבתי לך הדמים ופרעתי לך ה"נ יכול לומר נתתי המשכון להלות לך וקניתי אותו ונתחייבתי להלוות לך והלויתי לך כיון דבמשיכת המשכון לבד קנה להמשכון ובמשיכת זו נתחייב להלותו עכצ"ל דכשנותן המשכון כדי להלות הוי כאומד לו קני גוף המשכון ששיעבד שלך ול"ד למי שאמר הריני נותן לך מנה במתנה ונותן משכון דכשלא נתן על ההלואה אין שם משכון עליו רק שהוא הולך לשיטתו מה שכ' בסי' ל"ט שמדמה נותן משכון לצורך הלואה לנותן משכון למעות שרוצה ליתן במתנה ול"ד זה לזה כי עוכלא לדנא וכל בית דין שבישראל פוסקין הב' הדינין דקנו בנתן לו משכון כדי ללות והא בסימן ר"ז דלא קנו בנתן לו מנה במתנה:
(לא) בשבועה. עש"ך ס"ק ס"ז דאפי' הלוה טוען שמא וכו'. ואף דהלוה מודה בפרוטה וטוען על המותר שמא מ"מ לא הוי מח"ש ואינו יכול לישבע משלם אף דמכריע הש"ך בס"ק קי"ח דמשכון לא הוי הילך מ"מ הא הש"ך בס"ק ג' כ' בשבועת ע"א דלא הוי רק שבועת המשנה כיון שבא ליטול משכונו א"כ ה"נ לענין שבועה מודה במקצת דלא הוי רק שבועת המשנה דהא בא ליטול משכונו ובשבועה דרבנן לא אמרינן בי' מחשואיל"מ משא"כ התם בס"ק קי"ח דמיירי שתבעו בחוב היותר על המשכון הוי שבועה דאורייתא ממש דנשבע ואינו נוטל ומ"ש בספר קצה"ח לתרץ קושית הרמב"ן מהא דאומן וכן בשאר דיני נאמנות דמשכון יבואר אי"ה בסי' פ"ט ובהל' חזקת מטלטלין:
(לב) תפס מעות. בתומי' כ' דדוקא במותרין שמותר להשתמש בהן מהני תפיסה אבל בצרורין שאסור להשתמש הוי כתפס חפץ ע"ש. וליתא דהא כשתפס בע"כ ודאי דאסור להשתמש והוי כמעות צרורין ואפ"ה מהני תפיסה (ועש"ך ס"ק ע"ד ויש שם ט"ס וצ"ל אם אין הלוה מודה ועש"ך ס"ק פ"ז ויש שם ג"כ ט"ס וכצ"ל אבל דברים העשויין להשאיל ולהשכיר אע"ג שלא מסרו לו בעדים וכו'):
(לג) שאינן ראויין להחזיר וא"י לומר לא ידעתי שלא אהיה נאמן בב"ד ונתפשרתי עמך והחזרתי לך. דכיון שהיה לו טענה אמרינן חזקה שלא החזיר בלא תביעה בפני ב"ד דמי יימר דמחייבים ליה רבנן כדאמרינן בב"ב. ודוקא שהיה טוען לקוח אבל אם טוען ממושכן יכול לומר פרעת לי והחזרתי לך המשכון לא נתקלקל המנו שלו ואין להקשות מסי' ע"ט ס"ח דאם טען בפני עדים חוץ לב"ד לא לויתי דאם לא אמר אתם עידי אפילו באו עדים ומכחישו ואמרו שלוה שיכול לטעון אפילו פרעתי קודם ואם אמר אתם עידי אינו יכול לטעון פרעתי קודם אבל מכל מקום יכול לטעון פרעתי אחר כך ומשמע לכאורה דאם תבע בניסן בפני עדים ואמר אתם עידי ואמר לא לויתי ואחר כך תובעו בתשרי דיכול לטעון פרעתי אחר כך בין ניסן לתשרי אם כן ק' דמאי בכך שטוען מעיקרא לקוח מ"מ מה"ת לא יהיה יכול לטעון שהחזיר אח"כ כמו באם טען מקודם להד"מ שיכול לטעון שהחזיר אח"כ כמו בסי' ע"ט ובטור שם מבואר דהדין כן גבי פקדון אבל באמת ל"ק מידי דאין הכוונה שם בסי' ע"ט בהא דיכול לטעון שפרע אח"כ היינו בין ניסן לתשרי קודם שתבעו בב"ד דבזה ודאי דא"נ דכיון שכפר בפני עדים וחזינן דדעתו היה לכפור ודאי לא פרע אח"כ רק הכוונה במה שכ' שיכול לטעון שפרע אח"כ היינו שכפר חוץ לב"ד ואח"כ הביא הלוה עדים בב"ד שלוה ובב"ד שתק ולא כפר כיון שראה שבאו עדים וחייבוהו ב"ד לשלם ויצא ואמר פרעתי נאמן ובזה חלוק דינו מהוחזק כפרן בב"ד דבהוחזק כפרן בב"ד אפי' לטעון פרעתי אחר שיצא הפס"ד א"נ שוב בממון זה לעולם לטעון פרעתי משא"כ כשהוחזק כפרן רק לפני עדים יכול לטעון פרעתי אחר הפסק דין וכן מבואר בבעה"ת שער מ"ב דין י' בהדיא וז"ל אבל אם אמר אחר שנתעצמו בדין פרעתי נאמן וכו' הרי מבואר כדברי אבל לטעון פרעתי אחר שכפר קודם שחייבוהו הב"ד ודאי דאינו נאמן לכ"ע כמו בכאן ואפי' לא אמר אתם עידי אינו נאמן לטעון שפרע אחר שכפר דכיון שהיה דעתו לכפור ודאי לא פרע אחר שכפר והא דבעינן אתם עידי בסי' ע"ט היינו לענין לטעון פרעתי קודם ומה שאמרתי לא לויתי לא בדיוק אמרתי לענין זה בעינן דוקא אתם עידי מטעם דהא לא נוכל לחייבו רק מטעם דכשאומר לא לויתי הוי כהודאה שלא פרע וכיון דבהודאה גופיה בעינן אתם עידי דבלא"ה יכול לומר להשטות כוונתי כמו שהשטית בי לתבוע דבר שאיני חייב לך כך השטיתי בך ואמרתי לא לויתי אף שהאמת הוא שלויתי ופרעתי השטיתי בך לו' לא לויתי אבל לענין לטעון שפרע אחר שכפר בודאי דא"י לטעון אפי' לא אמר אתם עידי דכיון שאומר שפרע אחר כך הרי הודה שהיה חייב לו בשעת תביעה ולמה היה לו להשטות בו דהא לא שייך לומר כמו שהשטי' בי דהא מודה שתבעו באמת וע"כ דעתו היה לכפור בממון דחבריה מש"ה אינו נאמן לומר פרעתי דכיון דרצה לכפול שוב לא ישלם בלא בית דין דכאן אין שייך לחלק בין אמר אתם עידי או לא כיון דלא דלא שייך טענות משטה ובודאי לכפור נתכוין אין חילוק כלל וזה פשוט: ובעיקר דינים אילו אימת נאמן לטעון משכון והא דלא נאמן במיגו דנאנסו יתבאר לקמן בהל' חזקת מטלטלין אי"ה:
(לד) ואפילו אמר בשעה שראו העדים שחייב ומיירי שראו עדים סמוך לתביעות או שהתרה בו אל תחזירני כמבואר בסימן קל"ג דאל"כ יש לו מיגו לומר שפרע לי והחזרתי לו משכונו. ועש"ך ס"ק צ"א דאם היה טוען מעיקרא לקוח ונם עכשיו בפני ב"ד טוען לקוח דמהימן רק כשטוען ממושכן וחזר וטען בפני ב"ד ג"כ ממושכן לא מהימן דבממושכן הכל תלוי בשבועה שיפסקו לו הב"ד עכ"ד. והנה צ"ל בכוונת הש"ך דאף דלהראב"ד שהביאו הש"ך בס"ק ע' ל"צ שבועה מ"מ יש לחלק דבמשכון א"י לזכו' בו רק ע"פ גביית ב"ד משא"כ בלקוח שלפי דבריו ממילא הוא שלו אך לכאורה מ"מ תמוהין דכיון דאם טען לפני עדים לקוח וחזר וטען ממושכן שא"נ כיון שכ' הש"ך באם חזר וטען לקוח דמהימן להימן כשטוען ממושכן במיגו דהיה טוען לקוח וכן תמה בתומים. ונראה ליישב דבריו דהא ע"כ הא דמבואר בסימן פ' דיכול לשנות מפטור לפטור ע"ש ע"כ לאו מטעם מיגו הוא. והא שכתבו הפוסקים הטעם משום מיגו דאי בעי היה עומד בטענתו הראשונה הוא לאו דוקא כמ"ש בקצה"ח בסי' פ' ע"ש דהא מבואר בכנה"ג בסימן פ"ב בכללי מיגו באות קל"ג דכל שבא לסתור דבריו הראשונים לא מהימן אפילו במיגו והוא מדברי הריב"ש בסי' קצ"ג שמביא ראיה מב"ב באמר עבדי וחזר ואמר בני דא"נ אף שיש לו מיגו דאי בעי יהיב ליה כמתנה אלמא דאפילו יש לו מיגו א"נ כשחוזר מדבריו הראשונים. ועיין בתומים דהא לשנות מפטור לפטור הוא מטעם דטעם הראשונה לאו בדיוק אמר' ויכול לחזור מדבריו ע"ש בתומים בכללי מיגו סי' קל"ג. וראיה לדבריו דהא מבואר בסי' פ' דכשנכתבו הטענות שוב א"י לשנות אפי' מפטור לפטור משום דכשנכתבו ודאי בדיוק אמרה ע"ש וקשה דמה בכך שבדיוק אמרו מ"מ עכשיו מודה ששקר אמר תחלה ועכשיו טען טענת אמת ויש לו מגו דאי בעי עמד בטענה הראשונה וכי משום ששקר בתחלה לא מהני מיגו אלא ודאי כמ"ש הריב"ש הובא בכנה"ג הנ"ל דכשבא לסתור דבריו הראשונים לא מהני מגו מכח ההוכחו' שמביא הריב"ש ע"ש רק דכל שבא לשנות מפטור לפטור חשבינן לטענה הראשונה כאלו לא אמרה כיון דלאו בדיוק אמרה או כאלו טען טענה זו שטען עכשיו מקודם ולכן נראה דסובר הש"ך דהא דיכול לשנות מפטור לפטור הוא רק במקום דאילו לא אמר כלל בראשונה היה ג"כ יכול לטעון טענה זו שטוען עכשיו אז יכול לשנו' אף שטען בראשונ' ולשנות מסטו' לפטו' כיון דטענה הראשונה לאו בדיוק אמרה והוי כאילו לא אמרו ומש"ה בדברים שאינן עשוין להשאיל דאף אם לא טען כלל בראשונה כשראו בידו מהימן לטעון לקוח מש"ה אף אם טוען מקודם לקוח ואח"כ טען ממושכן נאמן דיכול לשנות טענותיו מפטור לפטור כיון דטענה הראשונה לאו בדיוק אמרה חשבינן אותו כאילו לא אמרה כלל משא"כ בדברים העשוים להשאיל וטען מקודם לקוח אינו יכול לשנות מפטור לפטור ולטעון ממושכן מטעם דאף דנאמר דטענה הראשונה לאו בדיוק אמרה וכאילו לא טען כלל בראשונה דמי מ"מ הו"ל ראה בדברים העשויין להשאיר ומוציאין מידו דהא אפילו אם טוען ממושכן תיכף לפני עדים הו"ל ראה מטעם כיון שאינו יכול לגבות בהאי טענה כיון שצריך שבועה הו"ל ראה. מכ"ש כשטוען לקוח בשקר מקודם שהוא הודה עכשיו כשטוען ממושכן שבשקר טען לקוח מקודם דה"ל כראה בלא טענה כיון שטענת לקוח לאו טענה הוא דהא בשקר הוא ולפ"ז אפשר דאף בב"ד כה"ג אינו יכול לשנות מפטור לפטור כה"ג דהיינו מטענת לקוח לטענת ממושכן כשראו מקודם ומ"ש הש"ך דאם טען בראשונה לקוח נאמן במיגו דלא היה מראהו נראה לפענ"ד דהיינו דוקא כשהראהו לפני העדים בכוון לומר לפניהם לקוח דאז מיגו דלא היה מראהו מגו מעליא הוא אבל אם הוא הלביש לצרכו וראוהו עדים ואמר לפניהם לקוח א"נ דאין לו מיגו דהא העדים מעצמן ראו ומכ"ש אם לאחר כ"ד לראייתן אמר לקוח דלא הוי מגו דלא עדיפא עדים מב"ד דבב"ד ג"כ לא הוי מגו כה"ג רק תכ"ד דמגו למפרע לא אמרינן וכ"ה בש"ך סימן קל"ג ס"ק א' דאם ראו העדים קודם שאמר לקוח אינו נאמן ע"ש והכל לפי ראות עיני הדיינים אם יש לו מיגו דלא היה מראהו. והשתא ל"ק הא שהקשה בתומים מהא דראה טליתו ביד האומן בב"ב מ"ה שא"נ לטעון אתה מכרת לי אפילו שאמר כן בשעת ראיה ולפמ"ש א"ש דשם מיירי שהאומן לא הראה להעדים בכדי לומר לפניהם רק שהעדים מעצמן ראוהו מש"ה א"נ. ומ"ש הש"ך דאל"כ אין לך אדם שקנה חפץ מחבירו דחבירו משוי ליה ראה וכו' ודאי אי משוי ליה ראה יטעון מיד לקוח וכו' כוונתו דאי נימא דלא מהני טענת לקוח חוץ לב"ד אפילו יש לו מיגו א"כ לא יקנה שום אדם מחבירו כשלא יהי' עדים בשעת קנין ולפמ"ש א"א למצוא עדים בשעת קנין משא"כ להש"ך דס"ל דמהני מגו אפילו חוץ לב"ד כשטוען לקוח א"כ כשמראה פעם אחת החפץ בעדים ואומר לקוח דיש לו מיגו שוב אפילו רואים אותו כמה פעמים עדים אח"כ במקום דלית ליה מיגו נאמן הוא מכח טענה הראשונה שהיה לו מיגו ומוכח זה מהמ"מ דגם לדבריו צ"ל דהחשש הוא דילמא משוי ליה ראה ומה שסיים הש"ך דכשיטעון זה האמת שלקחו מחבירו יתחייב להחזירו וכו' אף שהש"ך סובר דכשטוען תיכף לקוח דנאמן היינו דוקא כשהלוקח ראשון טוען לקוח מהמערער נאמן במיגו דלא היה מראהו משא"כ לוקה שני שטוען שלקח מלוקח ראשון וא"י אם הלוקח ראשון לקחו מהמערער או לא לא מהני המיגו שיש לו דלוקח שני נגד הלוקח ראשון וכשמשוי ליה המערער ראה מחוייב הלוקח שני להחזיר אף שטוען האמת שלקחו מראשון דעיקר דינים אלו יתבארו אי"ה בהלכות חזקת מטלטלין עיין שם:
(לה) ואם יש עד אחד. עש"ך ס"ק צ"ד ובתומים הקש' מאומן דסימן פ"ט ויתבאר שם אי"ה: ומ"ש בסקצה"ח הטעם דמהימן ביש עדים כיון שנולד הספק ע"פ עדים הוי כדררא דממונא דמהני תפיס' ליתא כמ"ש בכללי דיני תפיס' דלא מהני תפיס' רק בטוען על גוף החפץ שהוא שלו ולא כטוען שיש לו שיעבוד על החפץ ע"ש. והנה אם ידוע סך הלוא' על פי עדים רק שטוען הלוה פרעתי מבואר בבעה"ת שער מ"ט ח"ב דין א' שדינו שוה כשטוען פרעתי נגד השטר דהמלו' נשבע ונוטל. ומשמע אפי' ליכא מיגו כמו בטוען פרעתי נגד השטר ע"ש (ועסמ"ע ס"ק ס"ב יש שם ט"ס וכצ"ל אף אם נחשוב הספרים לדברים העשויין וכו' מחמת שהן עכשיו בידו א"י להוציא וכו' ועש"ך ס"ק ק"ג ויש שם ט"ס וכצ"ל אלא אפילו להרא"ש דטעמא דטוען על המשכון צריך לישבע וכו'):
(לו) מעצמה הולכת ורועה. עש"ך ס"ק ק"ה דבדליכא עדי ראה נאמן במיגו. ובתומים השיג על הש"ך מהא דכתובות פ"ה דאמר התם אי אית לך סהדי דלאחר מיתה תפסוהו וכו'. והקשה שם הר"ן הא כשיבואו עדים דתפסוהו שוב א"נ לטעון ללוה. ותירץ אי אית ליה עידי ראה ה"נ הכא מיירי דלית ליה עידי ראה ואי ליכא עדים דתפסה לאחר מיתה הו"ל מגו דהחזרתי. וקשה א"כ מאי פריך בגמ' שם והאר"ל הגודרות אין לו חזקה הא כי ליכא עדי ראה מודה ר"ל ומזה הוכיח דבגודרו' אפי' ליכא עידי ראה א"נ דגודרת בחזקת מרא קמא קיימי והו"ל מיגו להוציא עכ"ל. ולפענ"ד הא ליתא ומהר"ן אין ראיה כלל דהר"ן הכי תירץ דמש"ה הי' מצריך להביא ראי' דוקא דתפסוהו לאחר מיתה דאי לא מייתי ראיה רק שתפסוהו סתם הוי ג"כ צריך להביא עדי ראה. ובגמ' שם הכי מקש' אהא דאמר התם ואי לא מתוך שי"ל לקוח נאמן לומר מחיים תפסתי וע"כ א"א לומר דמיירי ג"כ בליכא עדי ראה ואיכא עדי תפיס' התם דא"כ קשה הא לקוח ג"כ לא מהימן לומר רק במיגו דהחזרתי וא"כ הי' לו לומר בפשיטות מתוך שי"ל החזרתי אלא ע"כ דאמר מגו דלקוח לפי שלא שאל אם הי' עדי ראה. לזה אמר לו אי אית לך עדים שתפס לאחר מיתה לא מהני אפי' ליכא עידי ראה ואי לא פי' דלית לך כלל עידי תפיס' אפי' יש לך עדי ראה מ"מ נאמן במיגו דלקוח דנאמן אפי' ליכא מגו. וע"ז מקשה הש"ס שפיר הא הגודרת אין לו חזקה וא"נ לטעון לקוח במקום דלית ליה מיגו דהחזרתי. גם הא דמוכיח מהא דהקשה הש"ס בב"ב גבי עיזי דאכלו חושלא דנאמן במיגו דלקוח הא הגודרת אין להם חזקה ולא משני דמיירי בדליכא עידי ראה ג"כ לא קשה דהש"ס מוכיח מדקאמר מגו דלקוח ולא קאמר מגו דהחזרתי ע"כ מיירי במקום דליכא מגו דהחזרתי דאפ"ה נאמן במגו דלקוח ומקשה שפיר:
(לז) שנפחתו דמיו. עש"ך סי' קט"ו מה שכתב לתרץ דבברי ליכא ש"ש. ולכאור' קשה דהא מ"מ גובה חובו מהמשכון ועכ"פ היה לו לישבע שבועת המשנה כדין נשבע על המשכון. וצ"ל דמיירי שכבר פרע לו וכמ"ש בס"ק קכ"א ובזה א"ש ג"כ מ"ש לתרץ קושית הסמ"ע שהרשה בס"ק פ' ע"ש. והש"ך סותר דברי עצמו מה שכ' בסי' צ"ב ס"ק י"ב דלא משכחת שיהי' השומר פטור משבועת שומרים רק באופנים שכ' שם וא"ל דהכא ג"כ מיירי באופנים שכ' שם דזה דוחק גדול דלא הי' להו לפוסקים לסתום. אמנם העיקר כמ"ש התומים כמבואר בהרב' פוסקים דאף כשטוען ברי שייך ש"ש רק דכשהתובע טוען ברי שנעשה בפשיע' וליכא עדים שנעשה שומר נאמן במגו דלהד"ם דהוי מיגו ממעיז למעיז להך דיעה דס"ל דאמרינן מגו לאפטורי משבועה במקום דלא הוי מיגו דהעזה ולפענ"ד יש לתרץ קושייתו דהא מוכח לקמן סי' מ"ה סעיף כ"א דדוקא כשכ"א תובע לחבירו הוי כשני תובעין אבל כשאחד אינו תובע רק שמשיב יש לי בידך כנגדו מיחשב כטענת פרעון ולית ביה משום דין מודה במקצת אף שהראשון תבע להשני מנה והשני תבע לראשון כור חטים שהיא תביע' אחרת והודה לו במקצת החטין מ"מ כיון שטען תיכף יש לי בידך כנגדו ועשה אותם בפרעון אין עליו דין שבועת מודה במקצת. ולפ"ז נראה דהיה בראובן שתובע לשמעון בשטר מאה זהובים ושמעון טוען יש לי בידך כנגדו בור חטים ויש לשמעון עד אחד דאין ראובן חייב לישבע ש"ד כיון דשמעון עשה תביעה זו לפירעון דהא תיכף השיבו אין לך בידי שהרי יש לי בידך כנגדו דמי ממש לפרעון וראובן המלוה נשבע שבועת המשנה ונוטל כנ"ל ברור: ולפ"ז נראה דהיה בנ"ד שהמלוה יש לו שטר או משכון על הלוה והלוה טוען ברי משעת במשכון ונתפרעת ומגיע לי להחזיר השטר או מה שנשאר מהמשכון בחנם והמלוה טוען נאנסו ולא נתפרעתי עדיין והרי שבועה זו שישבע המלו' הוא כדי ליטול ולהכחיש טענת פרעון של הלוה אין בזה שבוע' דאורייתא כי כל השלש' שבועות שהן מדאורייתא דין אחד להם וכשם ששבועת מודה במקצת ושבועת ע"א אינן מדאוריית' אם כדי ליטול כמבואר בכתובות פ"ז ובפוסקי' ה"נ לשבוע' השומרים כשהלו' אינו תובע רק שטוען ברי משעת ועושה אותו לפירעון והמלו' צריך לישבע כדי ליטול (") אין בזה שבוע' דאוריי' ובסעיף י"ד דנשבע המלוה שבוע' דאוריית' שם מיירי שתובע הלוה למלו' ביתרון דמי המשכון על החוב ובזה ודאי נשבע שבוע' דאוריית' על היתרון וממילא נשבע גם על חובו לגבותו מצד גילגול וכן אם אין הלו' עושה אותו לפירעון רק שטוען שרוצה לפרוע ותובע גוף המשכון וטוען אולי ברשותו הוא ודאי דנשבע המלו' שבוע' שא"כ מדאוריית' ושלא פשע מצד גילגול בשאר שומרין. אבל כשטוען ברי פשעת ועושה אותו לפירעון והמלו' צריך לישבע כדי ליטול נרא' דאין בזה משום שבועת השומרים דאורייתא ואי תיקש' דמ"מ צריך לישבע שבועת המשנ' כדין נשבע על המשכון זה קשה לכל הפירושים. ונרא' דהעיקר כדברי הסמ"ע כמ"ש בס"ק פ"ז דדוקא כשמחולקין בגוף ההלוא' חייב לישבע שבועת הגאונים משא"כ כשמחולקין בפחת ונראה ליתן קצת טעם לדברי הסמ"ע דמבואר בבעה"ת שער מ"ט חלק ב' דאם מחולקין בפרעון במשכון דדינו כמו בשטר ומבואר בסי' ע"ה דאין נאמן בטענת יש לי בידך כנגדו רק מחמת שיש לו מיגו דפרעתי וא"כ ה"נ במשכון כשטוען עליו מחמת פחת שנפחת המשכון בפשיע' הוי כטענת יש לי בידך כנגדו וכמ"ש בסמ"ע ס"ק י"ד ע"ש דאינו משביעו רק מטעם מיגו וכיון דכאן במשכון יש להמלו' ג"כ מיגו דלהד"ם או החזרתי לא אלים מיגו של הלו' ממנו של המלו' דע"כ לא אמרי' דמגו לאפטורי משבוע' לא אמרי' רק היכא שהשבוע' הוא עליו מדינא אבל אם השבוע' לא בא עליו רק מכח מגו אמרי' במלו' ג"כ מגו לפטור דכמו שיש סברא לי' מכח המגו של הלו' שאומר אמת כדי לחייבו שבועה ה"נ יש סברא לו' מכח המגו שיש להמלוה שאו' אמת כדי לפוטרו משבועה וכיון שהמלוה מחזיק אלים מגו דידיה ממגו של הלוה. ובספר קצה"ח כ' כיון דבמשכון שנפחת מדמיו הדין דזה גובה וזה גובה דהיינו המלו' גובה במעות כדין בע"ח והלוה גובה דמי פחת המשכון בקרקע כדין מזיק. ולפ"ז אם טוען יש לי בידו כנגדו מחמת שנאבד המשכון כנגד כל החוב והמלוה או' פחות דהוי כאילו הוא תביעה אחרת על המלוה. וליתא לפענ"ד כמש"ל דזה לא הוי רק כטענת פרעון מהלו' כיון שעושה אותו לפירעון כמ"ש לעיל ס"ק פ"ח. וגם דינו אינו נרא' שיהי' במשכון דין זה גובה וזה גובה. דגדולה מזו כ' הסמ"ע בס"ק פ"ה דאפי' רק נפחת המשכון צריך לקבל מה שנשאר מהמשכון בחובו. ואך הש"ך דחולק מודה בהא דהא לגוביינא שקלי' וכשפשע בו ואין מחזירו א"צ לסלק לו דמי חובו כנ"ל ברור. גם מה שהביא ראיה מהש"ג פ' הפרה נראה דלא קיי"ל כן דזה כדיעה אחת במרדכי פ"ק דמציעא אבל הביא שם במרדכי דעת החולקין וכן מבואר בסי' ע"ה גבי מלוה בע"פ דאם טוען י"ל בידך כנגדו דהוי כטענ' פרעון ולא חילק כלל בין טוען שיש לו חפץ או מעות:
(לח) המשכון הילך הוא. עש"ך ס"ק קי"ח שהקש' מהרמב"ם. ונראה לפמש"ל דבמשכון מטלטלין לכ"ע למפרע הוא גובה א"כ א"ש דהרמב"ם מיירי כשאינו גובה מהמשכון רק שנותן לו מעות מביתו ודאי לאו הילך הוא אבל הכא מיירי שאין לו לשלם ממקום אחר וגובה מהמשכון וכיון דלמפרע הוא גובה ואי אקדים וזבין מלוה מוקדש ומכור וכן אם קידש בו אשה מקודשת למפרע ודאי דהוי הילך דהא לא שייך סברת הש"ך וגם התומים כתב דכשנתרצה להחליט לו המשכון דהוי הילך אך לא כתב טעם לזה ולפי עניות דעתי נראה ברור כמו שכתבתי ובש"ך שם יש ט"ס דלא אמר רבי יהודה אלא שלא בשעת הלואה וכו' והניח לה משכון עליה אינה מקודשת דאם נותן לו משכון לא מיקרי הילך דמנה וכו' ועש"ך ס"ק קי"ט ויש שם ט"ס וכן צריך להיות ישלם לו במזומנים עשרה עש"ך ס"ק קכ"א ויש ט"ס וכן צריך להיות שאינן מחולקים בסך ההלואה רק בשיעור הפחת וכו' ושם בס"ק זה בד"ה והנה נראה שהסמ"ע והב"ח וכו' יש ג"כ ט"ס וכצ"ל דבריש דבריו מיירי שהמשכון אחר שנפחת אינו שוה כדי שיעו' חובו וכו'):
(לט) א"י כמה נפחת. עש"ד ס"ק קכ"ב. עד מניחו בב"ד וכו'. וכוונתו נראה דוקא כשהסכימו שניהם להחליט המשכון בעד חובו ועכשיו תובע הלוה להמלוה דמי הפחת וכיון שהמלוה מודה במקצת הפחת וא"י כמה הוי משואיל"מ. אבל בסתם ודאי אין על המלוה ש"ד רק כשנשבע ונוטל מהמשכון דטענת הלוה על הפחת הוי כטענת יש לי בידך כנגדו ובטענת יש לי בידך כנגדו אף שהמלוה מסופק והלוה טוען ברי ישבע שא"י וגובה חובו כמש"ל בסי' כ"ט בחידושים ס"ק א' ע"ש וכיון שזה הפרוטה שהמלוה מודה ומגביהו מהמשכון הוי כפקדון אצל המלוה והילך וכמ"ש הש"ך ס"ק קכ"א ע"ש:
(מ) ואם לא נתרצו שניהם נשבעים. תמוה לי דהא בסי' קל"ח סעיף א' גבי שנים אוחזין בטלית דשניהם נשבעים מבואר דאם אחד אמר לחבירו השבע וטול כולו שומעין לו. ואם גם השני א"ר לישבע חולקין בלא שבועה. ומ"ש הכא שכ' דאם לא נתרצו שניהם נשבעים. ועוד ק' לי כיון דדינו דשבועת היסת דיכול להפכה וכשחבירו מהפך עליו א"ר לישבע פטור זה בלא שבועה וא"כ כיון שכ"א מהפך שבועתו על חבירו ואין חבירו רוצה לישבע ההיפוך שבועה נפטר השני ממילא נפטרין שניהם משבוע'. ועוד דא"כ בסוף כשבאו לגורל ויפלו הגורל על אחד שישבע ראשון ונשבע ובא לכוף חבירו לשבוע' ודאי דיכול חבירו להפך עליו השבוע' שלו כיון ששוב אין ביד חבירו להפך עליו שבוע' שלו שכבר נשבע. לכן נראה כיון שראובן היפך שבועה שלו על שמעון ונפטר ראובן משבוע' שלו מ"מ כשחזר שמעון ומהפך שבוע' שלו על ראובן שישבע ויטול ממילא נתחייב ג"כ בשבועה ראשונה שהי' עליו מצד גילגול אף שכבר נפטר ממנו דהא מגלגלין אף בדבר שאין בו חיוב שבועה מן הדין ואף בשבוע' הבא לו ע"י היפך וכמ"ש הש"ך בסי' צ"ד ס"ק ב'. וכן הדין בשמעון כשנתחייב בשבוע' שהיפך עליו ראובן נתחייב ג"כ בהשבוע' ראשונ' ותמיד יש להגילגול כל דין עיקר שבוע' שמחמתו נתגלגל השבועה השנית דהא קצת פוסקים סוברים דאם הוא על העיקר שבוע' משואול"מ שמחוייב לשלם גם הגילגול שבועה אף שטוען ברי על הגילגול עסמ"ע ס"ק צ"א ומש"ה כיון שעיקר שבועה שלו הוא בא מחמת היפוך חבירו שהיפך עליו ושוב א"י להפכו אף הגילגול א"י להפך שוב אף שבשאר גילגולים יכול לומר שמהפך הגילגול כמבואר בסי' צ"ד בכאן שא"י להפך העיקר אף הגילגול א"י להפך ומש"ה אף שכבר נשבע האחד אין חבירו יכול לומר אח"כ שמהפך כיון שזו השבוע' נתגלגל עליו מחמת שבועה שבא עליו מחמת ההיפוך שא"י להפכה שוב ולפ"ז א"ש גם שאר הקושיו' דהנה אף דעל ממון זה שחייב שמעון לישבע ליפטר נתחייב ג"כ ראובן עליו שבועה מחמת גילגול ליטול מ"מ הא מבואר בסי' פ"ז סעיף ט' דהנשבע ונפטר אם א"ר לישבע מנדין אותו משא"כ הנשבע ונוטל כשא"ר לישבע לא הי' עליו תקנה זו כלל לכפותו לישבע ע"ש בסמ"ע ס"ק כ"ב מש"ה יכול חבירו לכפותו להנשבע ונפטר בנידוי לישבע אף שעליו ג"כ הי' חיוב שבוע' על ממון זה מ"מ לא הי' עליו שום כפי' מצד הדין משא"כ על הנשבע ונפטר איכא תקנת כפיה מש"ה יכול כ"א לכפות לחבירו בנידוי על מה שהוא חייב לישבע כדי לפטור משא"כ הא דסי' קל"ח דשם על שניהם הדין דנשבע שבועת המשנ' ונוטל ועל שניהם לא היה' תקנת כפיה בנידוי על שבועתם מש"ה התם כשגילגלו כ"א על חבירו שבוע' ויש לכ"א משניהם שבוע' על כל חלק מהטלית ומש"ה כשאחד א"ר לישבע גם לחבירו אינו יכול לכפות לישבע דהא הוא ג"כ חייב שבוע' להיות נשבע ונוטל על חלק זה כמו שחייב חבירו על חלק זה ושבועת שניהם שוות להיו' נשבעים ונוטלין ולא אלים שבועה האחד משבועת חבירו מש"ה כששניהם א"ר לישבע ואין אחד יכול לכפו' לחבירו הדין דחולקין בלא שבועה. ולפמ"ש נראה דגם שם בסי' קל"ח אחר שחלקו בלא שבועה אם בא אחד להטיל על חבירו שבועת היסת דיכול לכפות זה את זה כמו בכאן כנ"ל ברור:
(מא) ברי לי שאתה מכרתו עמש"ל ס"ק ל"ז בזה ועסמ"ע ס"ק צ' יש ט"ס וצ"ל נפטר בשבוע':
(מב) הו"ל שמעון מחשואיל"מ. עסמ"ע וש"ך והעיקר כהש"ך והט"ז דאינו משלם רק הדינר הג'. ומ"ש בתומים הטעם דא"י לישבע שבוע' שא"ב ליתא דודאי הא דנתנו ליד אחר לא גרע מהטילו לים דאינו משלם רק מה ששוה וכ"כ בסקצה"ח:
(מג) ונפטר שמעון. עש"ך ס"ק קל"ג דאם יש עדים שנאנס דחייב ראובן לשלם חובו וע"י שבועת לוי סיים בצ"ע. וכ' ביאורים דאין כאן ספק כיון דשמעון נפטר משמירת המשכון חייב ראובן לשלם חובו ע"ש ולפענ"ד נראה לפמש"ל בסי' ס"ו ס"ק י"ב במשכון בשעת הלואה א"י למכו' רק להחזיק המשכון עד שיפרע חובו אבל לא לתבוע גופו של לוה א"כ הכא כיון שנאבד המשכון אבד זכותו. וזהו דוקא בנתן משכון במתנה אבל במשכון ללוי דאז חייב שמעון לשל' ללוי ושמעון תובע החוב מראובן באמת אין כאן ספק. ובקצה"ח כ' דבמשכון אינו גובה החוב רק המשכון ולא ידעתי כוונתו ואולי כוון למ"ש. ומה שהקש' בספר קצה"ח דאפי' ברישא כשהוא ביד מי שאינו רגיל להפקיד שמ"מ יתחייב להחזיר ללוי חובו כיון שקנה החוב לק"מ דמה מכר ראשון לשני כל זכו' שתבוא לידו וכיון ששמעון כשא"י לישבע א"י לגבות מהמשכון ממילא גם לוי אינו יכול לגבו' בו:
(מד) ואם פשע לוי. עסמ"ע וש"ך ויתבאר אי"ה בסי' רצ"א:
(מה) אפי' אם הי' גדול. עסמ"ע וש"ך ויתבאר ג"כ אי"ה סי' רצ"א:
(מו) ואם הוא מסופק בקצה"ח הקש' דלהמחבר דס"ל במשכון הוי ש"ש משום פרוט' דר"י והוי בדין זה גובה וזה גובה הוי המלוה כא"י אם נתחייבתי לך כו'. וליתא דבמשכון ל"ש זה גובה וזה גובה כמש"ל. ועוד דאפי' בדבר אחר כשהלו' עושה זה לפרעון (") הוי כספק פרעון קודם לספק הלואה דמבואר בש"ך סי' ע"ה ס"ק ך"ז דאם המלוה ג"כ מסופק פטור ע"ש ועדיף מטענ' יש לי בידך דא"נ רק במגו וממילא בטענות ספק ל"מ דלא שייך מגו דטענת יש לי בידך טענ' גרוע משא"כ במשכון דלאו טענה גרוע דידוע שהי' שלו בידו וכמש"ל ומ"ש משום דהוי דררא דממונא ומהני תפיס' ג"כ ליתא דלא מהני תפיס' בדררא דממונא כ"א בטוען על גוף הדבר שהוא שלו כמש"ל בכללי תפיסה ע"ש:
(מז) הוא הרשני ללמוד. עש"ך ס"ק ק"מ דאם טוען הוא אמר לי שראובן נתן רשות למי שילוה עליהם ללמוד בהן פטור וכו'. נראה דמיירי אפי' במקום שאין לשמעון מגו כגון שיש עדים שהי' של ראובן ואיכא עידי ראה שמעון נאמן לומר טענות שאולה ושכורה וטענות הרשא' דבדברים העשויים להשאיל אם טוען השאלתי לזמן רב והמשאיל מכחיש ואומר שלא השאיל רק על זמן קטן השואל נאמן דמטלטלין הוי מוחזק ול"ד לקרקע כמ"ש התוס' בב"מ ק"נ ד"ה פרדיסי ובמ"ל פ' ט"ו מטוען ע"ש (וע' סמ"ע ס"ק ק"א עד דבשליחות של לוי וכו' והוא ט"ס וצ"ל של שמעון):
(מח) חייב לשלם לראובן. עש"ך ס"ק ק"מ שכ' דאם ראובן הרשה לשמעון ושמעון ללוי אף דאין השואל דשאי להשאיל מ"מ בדיעבד לא מיקרי פשיע' ופטור ע"ש ואף דשמעון ודאי חייב לשלם הפחת דהא א"י לישבע שנפחת מחמת מלאכה כמבואר בסעיף ל' נפטר ראובן מדמי חובו נגד שמעון והוי כאלו פטר לשמעון והי' אפשר לו' לכאורה דחייב לוי להחזיר לראובן המשכנות דדוקא כשמכר שמעון המשכון ללוי לא מהני מחילת שמעון ולא הפרעון שפרע לשמעון דלוי קנה גוף החוב במשיכת משכון כמבואר בסי' ס"ו אבל הכא שלא מכר גוף החוב רק שהלו' לעצמו מעות מלוי על משכונו של ראובן ושיעבוד הגוף של ראובן נשאר ביד שמעון ונפקע ע"י מחילה או פרעון ממילא נפקע גם השיעבוד נכסים שעל המשכון. אבל באמת זה אינו דכיון שהשכין אותו המשכון לאחר ויש לו קנין בהמשכון נקנה המשכון להאחר ולא מהני מחילתו ולא פירעון המלו' הראשון:
(מט) וטוען היורש שהמשכון נאנס. עש"ך ס"ק קמ"ב עד ואם טוען היורש שודאי החזיר חייב הנתבע היסת ובתומים הקשה דאם היורש טוען ודאי שהחזיר יהי' נאמן במגו דנאנסו. ולק"מ דהא אפי' אם הי' היורש טוען נאנס והלו' הי' טוען ודאי קבלת דמיו דעת הסמ"ע בס"ק י"ג דאפי' לית לי' ללוה מגו כגון במלו' בשטר נפטר הלו' עש"ך ס"ק קכ"ו ואפילו להש"ך דס"ל שם דכל שאין להלו' מגו דהמלו' נשבע ונוטל כבר כתבתי הטעם לעיל דהוא משום דזה הוי כטענת יש לי בידך כנגדו דכשטוען מכרת או פשעת דאחזוקי אינשי בגנבי או בפושעים לא מחזקינן וטענה גרועה ולא מהימן בלא מגו וע' בסי' רצ"ד בס"א ס"ק ג' אבל בטוען ברשותך הוא ולא החזרת לי ודאי דנאמן הלו' דאדרב' טענת המלו' שהחזיר המשכון בלא דמים טענה גרוע' ולא שכיחא הוא דאפי' נגד טענת נאנס חשבינן החשש דשמא ברשותו הוא רגלים לדבר כמ"ש הסמ"ע שם ועוד דכיון שכתוב המשכון בשטר לא הי' לו להחזיר עד שיכתוב שובר דכיון שאי אפשר לו לתבוע הלוה עד שיראה השטר לפני ב"ד ושם כתוב ג"כ המשכון והוי כאלו השטר שנכתב המשכון תח"י המלוה והחזרתי נגד דבר המבואר בשטר טענה גרועה ולא מהימן בלא מגו וכאן הוי מגו להוציא. ומ"ש בתומים הא בשטר אמרי' מגו להוציא לק"מ דהא עיקר הטעם דאמרי' בשטר מגו להוציא הוא משום דחזקה דשטרא בידיה מסייע להמגו וכאן ליכא חזקה דשטר' בידי' מאי בעי דהא המשכון בידו הי' מקודם והוא ברור ופשוט:
(נ) וטוענין היתומים שאביהם צוה. עש"ך ס"ק קכ"ג דאם אין טוענין ודאי דהדין עם הלוה וכו' וצ"ע. ובתומים תמה דא"כ מי שהניח משכנו' א"צ הלוין לשלם רק פ"א. ולפעד"נ דלפמש"ל סק"ל דלענין זה שלא יהיה צריך להחזיר המשכון עד שיפרע לו קנה ליה קנין גמור ומש"ה בהכחשה אינו נשבע רק היסת כמ"ש הש"ך ס"ק ע"א נראה דה"נ כן הוא דאם היתומים רוצים לגבות מהמשכון דאז צריכין לתבוע גופו של לוה תחלה זה הוי ודאי כלהוציא ואין טוענין עבורם אבל כשרוצים רק להחזיק המשכון דלענין זה הוי כלהחזיק וטוענין עבורם כנ"ל ברור וראיה ברורה לזה דאלת"ה הש"ך סותר דברי עצמו שכ' בסי' ס"ה ס"ק י"ג וז"ל דאם הן כתובין בענין שיכול לנכותן אפי' ידעינן שאינן של אביהם טענינן להו שלקחן למשכון ע"ש ומשמע אפי' עד כדי דמיהן אלא ודאי הדבר ברור כמ"ש ולפ"ז א"ש דבסי' ס"ה דמיירי המחבר בשטר דאינו תופסן לגבותן כמבואר בסי' ס"ד כ' הש"ך שפיר שאם הי' זה בשטר שנכתב לכל מי שמוציאו והי' תופס רק למשכון באופן שהי' הלוה תובע למלוה אנן טענינן ליתמי כיון שהוא להחזיק משא"כ כאן בסימן ע"ב מיירי שתובע המלוה ללוה ורוצה לגבו' מהמשכון כ' הש"ך שפיר דלא טענינן ליתמי כיון שהוא להוציא:
(נא) שלא פקדנו אבא. עש"ך ס"ק קמ"ו עד ושבועה זו א"צ לישבע אא"כ טוען אישתבע לי וכו'. והיינו ע"כ כשטוען הלוה פרעתי אבל כשטוען שלא לוה יותר כל האומ' לא לויתי כאו' לא פרעתי דמי וא"צ לישבע כלל. ובזה אתי שפיר גם כן קושית התומים דהא במשכון צריך לישבע אפי' לא אמר אישתבע לי ע"ש. ולפמש"ל לא ק' דהא דצריך לישבע על המשכון הוא דוקא כשמכחישין עצמן בגוף הלואה אבל כשטוען פרעתי מבואר בבעה"ת שער מ"ט דהוי ממש כטוען נגד שטר ע"ש. וע"כ הטעם דמצי אמר משכונך בידי מאי בעי והוי ממש דינו כשטר כנ"ל. ועש"ך סעיף קטן קמ"ז ויש שם ט"ס וצ"ל לא משבעינן ליה ותיבת משגחינן ט"ס:
(נב) יש להסתפק. עש"ך ס"ק קס"ג שתמה ע"ז ובתומים כ' דהספק הוא כיון דהפקעת הלואתו מותר ואפי' בפקדון דעת הרבה פוסקים דמותר ולפ"ז תיכף כשהלוה עליו נעשה הפקר וזכה בו ישראל המלוה מטעם הפקעת הלואתו ע"ש. ולפענד"נ דכ"ז שהישראל לא גילה דעתו שגזלו לא נעשה שלו ואפי' כבר גילה דעתו שגזלו לא נקרא שלו כמ"ש המ"א בא"ח דאף דגזל העכו"ם מותר לא נקרא שלכם ע"ש. וכשלא גזלו עדיין בודאי הי' של עכו"ם ולא מיקרי שלו. וראיה לזה מפסחים ל"א בישראל שהלו' לנכרי על חמצו דלרבא דאמר מכאן ולהבא הוא גובה אינו עובר ואמאי כיון דהפקעת הלואה מותר אפי' בפקדון הא זכה בו הישראל תיכף א"ו כ"ז שלא גילה דעתו שגזלו הוי של נכרי ולפענ"ד טעם הספק דהא מיירי בהלוא' בריבית כמ"ש הסמ"ע ס"ק קי"ד ודינו דהכא ודין דסעיף מ' כתובים במרדכי גבי הדדי ע"ש ומבואר בתשובת הרשב"א הביאו הש"ך ס"ק קס"ב דאפי' חייב העכו"ם לישראל אחר דמחויב ליתן לו הריבית שיעלה עליו עד הזמן שקבע לפרעון דכבר זכה בו הישראל הראשון ע"ש אף שהרשות ביד עכו"ם לפדות אפי' תוך זמן ולהחולקים שם משמע דאפי' בסתם אין אחר יכול לפדות בע"כ הטעם כיון שהעכו"ם קצב עמו רבית עד זמן שיפדהו ודאי דאין יכול שום אדם לזכות בו כי יכול ישראל הראשון לומר זכיתי בכל המשכון נגד הקרן והרבית שיעלה עד זמן שלא יפדהו העכו"ם בעצמו דהוי כאילו זכוהו בהמשכון על תנאי עד שיבוא לפדותו וכ"ז שלא יפדהו יזכה בכל יום ויום חלק יותר בהמשכון עד שיוחלט לו דמי הקרן והרבית . והכא כ"ע מודים דדוקא אם מי שחייב לו העכו"ם בא לפדות המשכון י"ח וס"ל דיש לו כח העכו"ם כיון דמשועבד לו מדר"ג והוי כב"כ של העכו"ם משא"כ אחר א"י לפדות ולזכות בו וא"ש מ"ש הסמ"ע בס"ק קי"ד ול"ק עליו קושית הש"ך ע"ש:
(נג) ונשרף המשכון. ובתומים כ' כיון דכותי צריך לישבע והוא חשוד ומחויב לשלם משועבד לו הישראל השני מדר"נ. ובס' קצה"ח משיגו דהא הישראל השני נפטר מטעם דהוי כאילו פי' אם יאבד מעותיו וכו'. ולא דבר נכונה דהא מ"מ יש לחוש שמא ברשותו הוא ולא נפטר כלל מחובו ושמעון חייב לעכו"ם אפי' אם ראובן מוחל משכונו לעכו"ם ותנאי של שמעון לא הי' רק אם לא יחזיר משכונו לראובן ועוד דאם באמת פשע חייב לשלם בדינינו וכנגד חובו פסול העכו"ם וא"כ לולי החוב שלו הי' העכו"ם נתחייב לשלם לו בדינינו ומחמת המעות שהלו' לשני נפטר העכו"ם בדינינו הרי פורע חובו בשל אחרים שהרי פוטר עצמו מהעכו"ם מחמת שהעכו"ם גוזל משכונו של ראובן. גם מ"ש דלא שייך קרא דראה ויתר רק גבי ניזקין ודאי ליתא דבכ"מ שישראל חייב נגד ישראל גם העכו"ם חייב מקרא דראה ויתר ובישראל ועכו"ם אומרים כך דינינו ועוד דהא י"ל שעדיין ברשותו של עכו"ם ורוצה לגוזלו וכמ"ש לעיל:
< הקודם ·
 |
אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם. |