ב"ח/חושן משפט/עב

ב"ח ‏ חושן משפט עב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

ב

ואם הלוה לעני וכו'. משנה סוף האומנים אבא שאול אומר מותר לאדם להשכיר משכונו של עני להיות פוחת עליו והולך מפני שהוא כמשיב אבידה ובגמרא הלכה כאבא שאול ולא אמר אלא במרא ופסל וכו': ומ"ש רבינו ויראה דאפילו במרא וכו'. אפשר דרבינו דקדק בלשון להשכיר לאחרים דמשמע דוקא להשכיר לאחרים אבל לא לעצמו ויהיב טעמא משום חשדא ולפ"זההא דקאמר התם במלוה צריך למשכון להשתמש בו ולפסוק עליו להיות פוחת מן החוב והולך מיירי דוקא בהתנה כך מעיקרא עם הבעלים וכך פי' ב"י אבל לפעד"נ דכיון דתנן מותר להשכיר מפני שהוא כמשיב אבידה אין לחוש במשיב אבידה לחשדא דאבידה תניא בפרק אלו מציאות מכאן ואילך שם דמיהם ומניחן ומפרש ר"י והרא"ש שיכול לשומם בעצמו בלא ב"ד דכיון דמשיב אבידה הוא לא חשדינן ולא דמי לגבאי צדקה דאין פורטין לעצמן וכתבו רבינו לקמן בסי' רכ"ז סעיף כ"ב א"כ כאן נמי דינו כמשיב אבידה דלא חשדינן ליה והא דקאמר במלוה צריך למשכון וכולי מיירי אף בסתם הלואה דלא התנה מעיקרא עם הבעלים ואפ"ה שרי: 

ג

כל הגאונים פסקו שהמלוה על המשכון שומר שכר הוא וכו'. פי' כל זמן שהמשכון אצלו הוא ש"ש דכיון דפטור בשעת הלואה מלתת פרוטה לעני כדרב יוסף דהעוסק במצוה פטור מן המצוה אם כן מחמת אותה פרוטה דמקבל בשעת הלואה הוי עליה כש"ש לעולם וכ"כ הרשב"א בתשובה ונמ"י פרק האומנים ומביאו ב"י ושלא בשעת הלואתו דקני לה מדרבי יצחק נמי הוי ש"ש אע"ג דליכא משום פרוטה דרב יוסף והיינו דכתב רבינו ל"ש משכנו בשעת הלואתו וכו' וקאי אדלעיל דש"ש הוא וקאמר דלעולם הוי ש"ש ל"ש משכנו בשעת הלואתו מטעם פרוטה דרב יוסף ל"ש שלא בשעת הלואתו מדרבי יצחק בין הלוהו פירות דכיון דדרך הפירות להרקיב א"כ כשמשלם לו פירות יפין פשיטא דמקבל שכר דאם לא הלוהו לזה היו הפירות אלו נרקבים ובין הלוהו מעות הוי נמי ש"ש מטעם פרוטה דרב יוסף ופסק כת"ק דרבי יהודא במשנה דהאומנין: ומ"ש ואין חילוק בהן בין אם פירש מלוה וכו'. בפרק הדיינין מוקים תלמודא הך דשמואל בדלא פירש כך היא גירסת רש"י ופי' דקבלו בסתם ולא פירש דאינו מקבלו אלא בכדי שוויין הילכך מסתמא קבלו בעד דמיו וכיון דליתא להא דשמואל א"כ אפילו אם קבלו סתם נמי משלם הלוה היתרון דאפילו בסתם נמי לא קבלו אלא בכדי שוויין ולכאורה משמע דלגאונים נמי אם פירש להדיא אם יפסיד המשכון יפסיד כל חובו דגם כן אין משלם לו היתרון וקשה דא"כ דאין חילוק בזה בפסק בין הגאונים לר"י והרא"ש למה כתב רבינו מחצית דין זה אצל סברת הגאונים ומחציתו האחר אצל סברת ר"י הו"ל לכתוב פסק דין זה בשוה הכא והכא כאשר כתב אצל אם היה המשכון שוה כנגד דמי החוב ולא יותר ועל כרחך נראה דס"ל לרבינו דלגאונים לא איירי תלמודא בהא ואפשר דסבירא ליה לתלמודא דאפילו אמר אם יפסיד המשכון יפסיד כל חובו משלם לו היתרון דהו"ל אסמכתא מדגזים כולי האי או אפשר דס"ל לתלמודא דאין משלם לו היתרון והוי ספק בדין משא"כ לר"י והרא"ש דאיירי תלמודא בהכי דמפסיד הכל ולא הוי אסמכתא כנ"ל ודלא כמ"ש הרב בהגהות ש"ע דלגאונים נמי י"א דאם פירש דמקבל המשכון בכל החוב הפסיד הכל דליתא ולא אשכחן מאן דאמר הכי ודו"ק: כתב ב"י וז"ל ויש כאן מקום עיון כיון דאמרינן בסוף האומנים ובסוף הדיינים דלא א"ר יצחק ב"ח קונה משכון אלא שלא בשעת הלואתו אבל בשעת הלואתו לא אמר מנ"ל לרבינו להשוות שעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו לכ"ע מיהו לשיטת הגאונים כבר כתב הר"ן בסוף הדיינים בשם הרמב"ן דכיאמרינן אימור דאר"י במשכנו שלא בשעת הלואתו וכו' דרך דחייה איתמר דלא שמעינן לרבי יצחק דאמר הכי אבל קושטא דמילתא היא דהא דר"י אפילו במשכנו בשעת הלואתו היא כדמשמע בפרק כל שעה ופרק השולח ולכן הרי"ף כתב לא שנא משכנו בשעת הלואתו או שלא בשעת הלואתו אבל אי אפשר לומר כן לדעת התוספות שנראה מדבריהם פ"ק דקידושין ופרק השולח ופ' כל שעה ופרק האומנים ופרק הדיינים דהא דר"י דוקא שלא בשעת הלאתו וצ"ע עכ"ל ולא נתבררו דברי ב"י אם הוא מפרש לדעת התוספות דשלא בשעת הלואתו הוי ש"ש ובשעת הלואתו לא הוי אלא ש"ח וראייתו בזה מפ"ק דקידושין דהא אמרינן התם המלוה על המשכון אינו משמט מדרבי יצחק וכו' וכה"ג בפ' כל שעה לענין חמץ הקשו התוספות והא לא קאמר רבי יצחק אלא שלא בשעת הלואתו ועל המשכון משמע בשעת הלואתו ותירצו דכיון דשלא בשעת הלואתו קני לגמרי מדרבי יצחק בשעת הלואתו נמי אלים שיעבודיה וכולי אלמא להדיא דסבירא להו לתוספות דהא דר"י אינו אלא שלא בשעת הלואתו דאל"כ לא היה מקום לקושיית התוספות ואם לזה נתכוין ב"י ז"ל אומר אני דאישתמיטתיה להרב הא דכתבו תוס' בפרק האומנים בדיבור אימור דאר"י וכו' דלשם מבואר דס"ל לתוספות לפי האמת דאפילו בשעת הלואתו הוי ש"ש מדשמואל ואפילו לא פירש כדפירש דמי כלומר כאילו פירש בהדיא שמקבלו בתורת פרעון וכמ"ש רבי' ע"ש ר"י ושלא בשעת הלואתו הוי נמי ש"ש בההיא הנאה דיכול לקדש בו אשה כמ"ש התוס' להדיא באותו דיבור ואין חילוק ביניהם למסקנא אלא לענין זה דשלא בשעת הלואתו קנוי לו לגמרי לענין קידושין ולענין איסור חמץ ולענין שביעית אבל בשעת הלואתו לא קני ליה לדינים הללו אלא מטעם שכתבו התוס' באותן פרקים דכיון דשלא בשעת הלואתו קנוי לו לגמרי בשעת הלואתו נמי אלים שעבודיה אבל לענין שיהא ש"ש וחייב בגניבה ואבידה בכל ענין הוי ש"ש וזה מבואר לכל מבין כשיעיין באותו דיבור ובדיבור דברי הכל אבדו המשכון אבדו מעותיו וכו' דמבואר לשם דמפרשים דר"א ור"ע פליגי במשכנו בשעת הלואתו ולר"ע דקיי"ל כוותיה הוי ש"ש ואפילו בדלא פירש כדפירש דמי כדשמואל ומשום הכי כתב רבינו לדעת ר"י בתוס' דאין חילוק ואם דעת ב"י לפרש דעת התוספות דמחלקים דשלא בשעת הלואתו הוי ש"ש אבל לא אבד מחובו אלא מה שכנגד המשכון ובשעת הלואתו אבד אפילו היה החוב יתר על המשכון וכ"כ בסמוך בב"י בפירוש וראייתו בזה ממ"ש התוס' בפרק הדיינים בדיבור מאי לאו בדלא שוי וז"ל ולא הוי השתא אבדו מעותיו דבסיפא כאבדו מעותיו דר"ע דההיא דר"ע אבדו מעותיו אפילו דמים היתרים על המשכון ובסיפא דוקא שכנגד המשכון דהא הוי טעמא משום דקנה המשכון כדרבי יצחק וכו' הא נמי ליתא דהמעיין לשם יראה מבואר דחילוק זה שכתבו התוס' לא כתבוהו אלא אליבא דר"א דלא ס"ל דשמואל דאפי' בדלא שוי ואליביה כתבו דבסיפא כ"ע מודו אפילו ר"א דאבדו מעותיו היינו דוקא שכנגד המשכון דאל"כ למה מודה ר"א הא לא ס"ל כדשמואל אלא כדר"י אבל לפי האמת דקיי"ל כר"ע דסובר כדשמואל אין חילוק ולעולם אבדו מעותיו אפילו יתר על המשכון דשמואל לא מפליג בין בשעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו וא"ת לפי זה דגם בשלא בשעת הלואתו הוי מחלוקתן דר"א ור"ע א"כ למה קתני בסיפא ד"ה אבדו מעותיו בסתמא ולא חילק בין שכנגד המשכון ליתר וי"ל דסיפא לא איירי אלא בדשוי שיעור זוזי ואין דוחק דכה"ג כתבו התוס' בהאומנים בדיבור נימא בדלא שוי שיעור זוזי קמיפלגי דאע"ג דמתני' דהלוהו על המשכון ש"ש ר"ע היא ואפילו בדלא שוי אבדו מעותיו יש לומר דמתני' איירי בדשוי דוקא ע"ש והשתא הוא הדין בסיפא איכא למימר דאיירי דוקא בדשוי ואף על גב דרישא במחלוקתן איירי בכל גווני מ"מ סיפא דמודה ר"א לא איירי אלא בדשוי ובאמת דאיכא לתמוה טובא על דברי ב"י היאך יעלה על הדעת לחלק בין שעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו אליבא דר"ע דכיון דהא דבשעת הלואתו אבד קתא אבד אלפא זוזי היינו דוקא בדפירש כגירסת ר"ח גם בשלא בשעת הלואתו ודאי אבדו מעותיו כיון דפירש ואע"ג דלא אבדו מדר' יצחק דקני משכון מ"מ אבדו מטעם דפירש דאף ר' יצחק מודה דכל תנאי שבממון קיים ותו דהא דר"א לא ס"ל לדשמואל אינו אלא משום דהוי אסמכתא א"כ לר"ע דלא חשיב ליה אסמכתא פשיטא דאין חילוק בין שעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו ואדרבה שלא בשעת הלואתו קני ליה יותר דלא הוי אסמכתא והילכך העיקר כדברי רבינו ושלא כדברי ב"י ולדעת התוס' נמי אין חילוק בין בשעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו גם הא דמחלקינן בין סתם דמשלם היתרון ובין פירש דאבד כל החוב לעולם הוא בין בשעת הלואתו בין שלא בשעת הלואתו: ומ"ש רבינו דהרא"ש הסכים לפסק ר"י הכי מפורש בפסקיו ס"פ הדיינים דכתב בסוף דבריו וז"ל ומכל אלו הראיות הברורות נראה דהלכה כרבה וכדשמואל בדפירש כדברי ר"ח כי כל דבריו דברי קבלה ומ"מ המלוה על המשכון ל"ש שמשכנו בשעת הלואתו ול"ש שלא בשעת הלואתו ל"ש הלוהו מעות ל"ש הלוהו פירות ש"ש הוי שאם אבד או נגנב והיה המשכון כנגד החוב אין ללוה על המלוה ולא למלוה על הלוה כלום אלא יצא משכונו בחובו ואם החוב יותר על המשכון הלוה נותן למלוה היתרון ואם דמי המשכונות יתרים על החוב אין המלוה נותן ללוה היתרון ואם אבד באונס נשבע המלוה כדין שבועת שומרים וגובה כל חובו עכ"ל הרי מבואר דפסק הרא"ש כדעת ר"י והבין מדברי התוספות כמו שכתבתי לדעת רבינו ומכאן עוד תשובה לדברי ב"י: כתב המרדכי ס"פ הדיינים שכתב ר"מ אע"פ דיש גאונים שפסקו כרב יוסף מספיקא לא מפקינן ממונא והכי נקטינן וכ"כ הרב בהגהת ש"ע ולפי זה אפילו פירש להדיא אם יפסיד המשכון יפסיד כל חובו לא מפקינן ממונא שהרי לדעת הגאונים לא איירי תלמודא בהכי והוי ספק בדין אם המלוה חייב אם לא וכן כל מ"ש רבינו לר"י והרא"ש בדין קתא אחת או שתי קתות או קתא ונסכא דהיינו כדפי' אם יפסיד המשכון יפסיד כל החוב לא מפקינן ממונא כנ"ל להלכה למעשה. וכתב עוד המרדכי סוף פרק הדיינים דרש"י השיב המלוה על המשכון לזמן ושאם לא יפדהו לזמן שקבע לו יהא נחלט לו אסמכתא היא ולא קניא אי לא אתפסיה וקנו מיניה בב"ד חשוב עכ"ל אבל בפרק א"נ האריך במרדכי בדין אסמכתא וסוף דבריו ור"מ פסק כך הלכה למעשה שאדם נאמן לישבע על המשכון שנחלט לו בידו ושא"ל לוה קני מעכשיו וזכה במשכון הואיל והמלוה עשה לו טובה ואסמכתא זו קניא במעכשיו בלא ב"ד חשוב עכ"ל. ובמרדכי הארוך הוסיף וז"ל וצ"ע לחלק בין פסק זה לתשובת רש"י עכ"ל ולפעד"נ ליישב דתשובת רש"י בלא מעכשיו הוא שוב ראיתי להרב ב"י שכתב כך בסימן ר"ז (דף צ"ג סוף ע"ד) וע"ש ועיין עוד בב"י בסימן זה לקמן במחודשים סעיף ל"ט. עוד העתיק ב"י מ"ש המרדכי בפרק האומנים דהמלוה על המשכון וחזר המלוה והפקידו ללוה ונגנב או נאבד חייב המלוה באחריותו שהמלוה על המשכון ש"ש הוא ומה לי אם הפקידו ביד אחר ומה לי אם הפקידו ללוה עצמו ברשותו של מלוה הוא לענין גניבה ואבידה ומזה הטעם דן ר"י על ראובן שלוה מעות משמעון על מלבושי אשתו וחזר והשאילן לו עד לאחר המועד ומת במועד ומחמת יראת המושל מסרה את אשר לה לשמעון וגם המלבושים שהיו ממושכנים בידו והחזיר לה שמעון הכל חוץ מן המלבושים ופסק ר"י דהדין עם שמעון דמסתמא ברשות האשה משכן בעלה המלבושים וכשחזר והשאילם עדיין הם ברשות שמעון ואין האשה יכולה לטעון תפסתים בעבור כתובתי ואני הייתי מוחזקת בהם כשמסרתי לך המלבושים למשכנם עכ"ל ובמרדכי הארוך הוסיף וז"ל דכיון שהחזירה לו לא היו יותר ברשותה ויש חולק על דין זה דיכולה האשה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי שמסרתי לו מלבושי למשכנם כך מצאתי ונ"ל דמספר א"ז הוא עכ"ל מרדכי הארוך וצ"ע להלכה למעשה כי לפע"ד דעת החולק נכונים כי האשה טיענת אני עשיתי נחת רוח לבעלי ומסרתי לו המלבושים שלי למשכנם ושיחזירם לי ולא נתתים לבעלי במתנה שיהיו שלו לחלוטין אלא כדי למשכנם ושיחזירם לידי וכן עשה בעלי והחזירם ונתנם לידי וכשמת במועד תפסתים בעבור כתובתי וכשמסרתי מלבושי לידך בתורת פקדון מיראת המושל מסרתים תחזיר לי פקדוני. ותו דבסוף הגהות שניות מרדכי דב"מ כתב דה"ר ברוך חולק על ר"י דסובר דלא הוי ש"ש על המשכון אלא בעודו ברשות המלוה אבל אם חזר והפקידו ביד הלוה או השאילו אין המלוה חייב באחריותו כלל אפי' השאיל לו לזמן קבוע שקבע לו ומת תוך הזמן אין המלוה ש"ש עליהם ולא יפסיד מעותיו דשלו הוא מחזיר לו והביאו ב"י א"כ לפ"ז תפיסת האשה בעד כתובתה הויא חפיסה וכשהפקידה ביד שמעון חייב שמעון להחזיר לה מה שהפקידה בידו כנ"ל ודלא כמו שפסק בש"ע כר"י:

ה

לפיכך המלוה וכו'. כלומר כיון דאפי' לר"י והרא"ש דפסק הלכה הוא דהמלוה על המשכון ש"ח אפ"ה כנגד דמי החוב הוי כאילו פירש שמקבלו בתורת פרעון השתא ניחא מה ששנינו דכשטוען הלוה סלע הלויתני עליו וסלע היה שוה פטור והיינו פטור בשבועת היסת וכיון דבהלוהו סתם ולא פי' שמקבלו בשביל כל החוב לר"י והרא"ש נמי אם החוב יתר על המשכון הלוה משלם דמי היתרון ניחא נמי מה ששנינו דבטוען סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה דאם הלוה טוען איני יודע דהלוה משלם לו שקל ואצ"ל היכא דאיכא עדים שלא היה שוה אלא שקל דפשיטא דמשלם הלוה שקל שהיה חייב יתר על המשכון: ומ"ש ישבע המלוה כעין דאורייתא שאינו ברשותו וכו'. פי' אם המלוה מחזיק בטענתו שישלם לו הלוה שקל או ישבע אז אין הלוה חייב לישבע עד שישבע המלוה תחלה כעין דאורייתא שאינו ברשותו דחיישינן שמא יוציא את המשכון אחר שבועת הלוה כדלקמן בסעיף י':

ו

ואם הלוה תובע וכולי ואבדתו בפשיעה ולדברי הגאונים אפי' נגנב או נאבד. גם פה למאי דאנן פסקינן דמספיקא לא מפקינן ממונא אין דין זה נוהג אא"כ דטוען ואבדתו בפשיעה: ואם המלוה מודה במקצת וכו' וישבע שבועת התורה שלא היה שוה יותר מה' דינרין וכולל בשבועתו שאינו ברשותו כו'. נראה שדעת רבינו דכיון דעל המלוה מוטלין שתי שבועות ישבע על החמורה במה שהוא מודה במקצת שהיא שבועת התורה וכולל בה שאינו ברשותו שהיא שבועת המשנה כעין דאורייתא שהיא קלה ממנה אבל הרמב"ם פרק י"ג ממלוה כתב איפכא ישבע המלוה שאינו ברשותו ויכלול שלא היה שוה יותר על ה' דינרין וישלם הדינר ואפשר ליישב דלא פליגי דרבינו מחלק בין אינו מאמינו שנאבד וגם אין לו עדים שנאבד ובין מאמינו וכו' דאם אינו מאמינו שנאבד וכו' אז נשבע החמורה במה שהוא מודה מקצת וכולל בה שאינו ברשותו אבל אם מאמינו שנאבד וכו' אז אינו נשבע אלא החמורה בלבד במה שהוא מ"מ והרמב"ם מודה בזה אלא דמדבר בשא"ל הילך הדינר שהוא שוה יותר ממה שהלויתיך ואינו מאמינו שנאבד הילכך ישבע שאינו ברשותו כעין דאורייתא ויכלול בה שלא היה שוה יותר על ה' דינרים ובזה מודה גם רבינו וכן עיקר ועי' במ"ש ב"י וע"ל בסימן ס"ד ולקמן בסימן ק"ז סעיף י"א ובמ"ש לשם בס"ד: ואם אמר הלוה סלע הלויתני וכו' והמלוה אומר איני יודע וכו' עד מה שלא היה לו ליטול. הם דברי הרמב"ם פי"ג ממלוה ועיין בב"י:

ז

ואם שניהם תובעים זה את זה וכו'. כ"כ סמ"ג: ואם היה הלוה מאמינו שנאבד וכו' גם הוא לא ישבע אלא היסת שלא היה שוה יותר מסלע. אין להקשות ממ"ש בסמוך סעיף י' דכשהלוה נשבע כמה היה שוה אז לא ינצל המלוה מלישבע שאינו ברשותו דחיישינן שמא יוציא המשכון וכו' דאפילו במאמינו חיישינן שמא יוציא המשכון וכמו שיתבאר בסמוך סעיף י' בין למ"ש הר"ן ובין למ"ש התוס' די"ל דהכא כיון שהמלוה נשבע שלא היה שוה יותר מסלע פשיטא דאין לחוש שמא יוציא המשכון דאם היה המשכון ברשותו היה מוציאו מתחלה לפטור משבועה ולפ"ז גם כאן נשבע המלוה תחלה היסת שלא היה שוה יותר מסלע ואח"כ נשבע הלוה היסת שלא היה שוה פחות מסלע דהא איכא למיחש הכא גם כן דשמא יוציא המשכון וכו' ופשוט הוא:

ח

היו שניהם מודים וכו' נשבע שאינו ברשותו ויצא זה בזה. לכאורה קשה הא פשיטא הוא וי"ל דהו"א כיון דאין כאן חששא דשמא יוציא המשכון וכו' שהרי אין על הלוה שום שבועה והלוה נמי אינו יודע אם אבד אם לאו והמלוה טוען ברי שאבדו א"כ אין על המלוה אלא חרם סתם קמ"ל דנשבע כעין דאורייתא שאינו ברשותו דכל שבועת שומרים שבתורה אין עליהם אלא טענת שמא וחייבים לישבע מן התורה ואף שבועה זו דאינו ברשותו על טענת שמא תקנוה כעין דאורייתא:

ט

ואם יש שם עדים שנגנב והיה שוה יותר על החוב. פי' שהעדים מעידים שהיה שוה יותר ולא אמרי' דיהא המלוה נאמן לומר דלא פשע במגו דאי הוי בעי הוה טעין דלא היה שוה יותר ולא היה נשבע אלא היסת משום דלכ"ע לא אמרינן מגו שלא להחמיר עליו בשבועה כמו שיתבאר בסמוך סעיף י"ט ובסוף סימן פ"ט הסכים רבינו בזה ע"ש ולקמן בסימן צ"ג סעיף ז':

י

וכל היכא שהמלוה צריך לישבע וכו' אבל בזמן שהלוה נשבע כמה היה שוה כדי ליטול או ליפטר וכו'. מה שקשה היכא אשכחן דהלוה נשבע ונוטל דאי בדטען מלוה יודע אני שהיה שוה יותר מדמי החוב ואיני יודע כמה הו"ל מחוייב שבועה וכו' והלוה נוטל בלא שבועה אלא אם רצה המלוה מחרים סתם כו' כדלעיל סוף סעיף ו' י"ל דמשכחת לה כגון שהלוה טוען סלע הלויתני עליו וב' היה שוה והמלוה אמר שלא היה שוה אלא סלע דדינא הוא דנשבע המלוה והפכה על הלוה דהשתא נשבע הלוה היסת ונוטל. וכתב הר"ן סוף הדיינים דהא דתנן סלע הלויתני עליו וב' היה שוה והלה אמר לא כי אלא סלע הלויתיך עליו וסלע היה שוה פטור אוקימנא לה בגמרא בפרק המפקיד במאמינו לוה למלוה שאינו ברשותו שאל"כ מתוך שצריך לישבע שאינו ברשותו נשבע נמי כמה היה שוה על ידי גלגול וא"ת אם במאמינו היכי תנן מי נשבע מי שהפקדון אצלו ופרשינן לה בגמרא דמלוה נשבע תחלה שאינו ברשותו וכיון דמוקמינן לה במאמינו למה נשבע מלוה י"ל אע"פ שמאמינו כיון שנתחייב לו זה שבועה משביעין נמי את המלוה שמא ישבע זה ויוציא הלה הפקדון ונמצא שם שמים מתחלל עכ"ל אכן מדברי התוס' בפרק המפקיד (דף ל"ה) בד"ה תהא במאמינו מבואר דאע"ג דהך רישא דסיפא דתנן סלע הלויתני עליו וב' היה שוה וכו' אוקימנא לה במאמינו התם אין כאן שבועה ואע"פ שמפסיד במה שמאמינו שבועה שהיה יכול לגלגל עליו אינו חושש אבל בסיפא דרישא דתנן סלע הלויתיך עליו שקל היה שוה והלה אמר לא כי אלא סלע הלויתני עליו ג' דינרין היה שוה דשבועה גבי לוה היא ואמר רב אשי זה נשבע שאינה ברשותו וזה נשבע כמה היה שוה וה"ק מי נשבע תחלה וכו' לא מוקמינן לה במאמינו משום דהתם הלוה ודאי לא ירצה להאמינו כיון שע"י כן לא יוכל לישבע עכ"ד התוספות אלמא להדיא דס"ל לתוס' דכשמאמינו שוב לא יוכל הלוה לישבע שג' דינרין היה שוה דכיון שהאמינו למלוה שאינו ברשותו אין בידינו להשביעו למלוה ונמשך מזה דגם הלוה לא יוכל לישבע אלא המלוה נשבע דשקל היה שוה וחייב הלוה לשלם דלא כהר"ן שכתב דבמאמינו נמי משביעין המלוה תחלה ואח"כ נשבע הלוה ומסתברא כדברי התוס' ודלא כהרב בהגהת ש"ע סעיף ט"ו שכתב כדברי הר"ן: ומ"ש דחיישינן שמא יוציא את המשכון אחר שבועת הלוה. פי' הרי"ף ס"פ הדיינים ונמצא שם שמים מתחלל כמ"ש בסמוך ורש"י פירש לשם דחיישי' שמא לא דקדק הלוה בשומא ויפסלנו לעדות ולשבועה ור"ת הקשה על פי' דכ"ש שישבע הלוה שהוא ידקדק יותר לישבע באמת כדי שלא יפסלנו המלוה וכי עבדינן תקנתא לרמאי וכו' ונראה לר"ת כפר"ח דנראה כמו שבועה לבטלה וגנאי הוא לישבע היכא שהדבר מתברר אח"כ שהמלוה יוציא את הפקדון וכו' גם הרב המגיד ספי"ד דמלוה הביא פר"ח בדין טענת פרעתיך וא"ל התובע השבע לי וא"ל הנתבע והלא שטר יש לך עלי וכו' וכמבואר בדברי רבינו סוף סימן ע"ה דבאותו דין צריך לפרש כפר"ח ולא כפי' רש"י ולא כפי' הרי"ף ע' במ"ש לשם בס"ד:

יא

ואם לא נאבד המשכון וכו'. הא דיכול לטעון עד כדי דמיו של משכון מבואר בסוף המקבל אליבא דרבא ודוקא היכא דאין עשויין להשאיל ולהשכיר דיכול לטעון לקוח הוא בידי ונאמן במגו אבל היכא דליכא מגו כיון דחייב להחזיר גוף המשכון לבעליו שהרי יש לו עדים דשלו הוא א"כ המלוה הוא בא להוציא והלוה נשבע שלא הלוה לו אלא שקל ונותן לו שקל ונוטל משכונו ויתבאר עוד בסמוך: וכתבו הגאונים וכו'. נראה דאף למ"ש הרא"ש דאמרינן מגו לאפטורי משבועה כדלקמן בסימן צ"ג ס"ז היינו דוקא כדי לפטרו לגמרי משבועה אבל אם עכ"פ חייב שבועה אף הרא"ש מודה דאין אומרים מגו שלא להחמיר עליו בשבועה וכך הוא הסכמת רבינו בסוף סימן פ"ט בדין אומן סעיף ט' והיינו כדעת הגאונים ודלא כהראב"ד ותו דתימה גדולה על מ"ש רבינו דהראב"ד נחלק על הגאונים דהלא הראב"ד בהשגות פי"ג דמלוה לא כתב אלא זה לשונו א"א יש כאן שיבושין ומדברי ה' המגיד לשם שכתב וז"ל ויש שיבוש בלשון הספרים וכ"כ בהשגות א"א יש כאן שיבושין עכ"ל מבואר שלא בא אלא להעיר שטעות נפל בספרי הרמב"ם שהלשון משובש אבל על הדין של הרמב"ם שהוא כדעת הגאונים לא נחלק הראב"ד וכך הוא העיקר והכי נקטינן כגאונים וכמו שהסכים רבינו בסוף סימן פ"ט וכ"כ נ"י סוף פ' המקבל וכ"כ הריב"ש סימן שצ"ג מיהו נראה דאף הגאונים לא אמרו אלא בחלוקים בעיקר ההלואה וכו' וכיוצא בזה וכדין נשבעין ונוטלין וכמ"ש הרמב"ם לשם ובפ"ח מטוען אבל אם אינן חלוקים בעיקר ההלואה אלא שנפחת המשכון וחלוקים בפחת התם כיון שגוף המשכון של לוה הוא והלוה הוא שתובע את המלוה בפחת נאמן מלוה בשבועת היסת במגו דלקוח ואין זה כדרך הנשבעים ונוטלין שהרי אין השבועה באה אלא לפטור כיון שהלוה מודה לו בעיקר ההלואה וע"ל בסימן זה סעיף כ':

יב

ואפי' לדברי הגאונים דוקא כשתפס חפץ זה וכו'. פי' התם הוא דאע"ג דנאמן במגו מ"מ עכשיו כיון שאין טענתו על גוף החפץ אלא שתופס אותו וטוען שחייב לו עד כדי דמיו דינו כדין הנשבעים ונוטלין שצריך לישבע בנקיטת חפץ שהרי צריך להחזיר החפץ וליטול מעותיו אבל אם תפס מעות לאו מיעבד דינא לנפשיה הוא אלא חושבנא בעלמא קא חשיב אית לך עלי כך אית לי עליך כך וכך ואם כופר הכל הוא נשבע היסת ונפטר וכן כתב בעל התרומות שער מ"ט סימן ד' על שם רבינו האי גאון ע"ש: ומ"ש לפיכך אם המשכון וכו'. אעיקרא דדינא קאי היכא שטוען סלע הלויתיך עליו והלוה אומר שלא הלוהו אלא שקל והמלוה אית ליה מגו דאי בעי הוה טעין לקוח הוא בידי וכו' דנאמן בשבועה אלא דתחלה כתב דלגאונים נשבע בנק"ח ולהראב"ד שבועת היסת ואם תפס מעות אף הגאונים מודים דנשבע היסת ועכשיו חוזר על עיקר הדין ואמר לפיכך אם המשכון שוה סלע ה"ז נשבע ונוטל לגאונים בנק"ח ולהראב"ד היסת אין המשכון שוה אלא דינר אין כאן שבועה על המלוה אלא נוטל דינר שמודה לו מדמי המשכון ופורע לו עוד דינר שמודה בו ונשבע על השנים שכפר בהם ש"ד כדין מודה מקצת:

יג

ואם כופר בכל וכו' הרי המלוה נפרע מדמי המשכון. ובשבועה לגאונים בנק"ח ולהראב"ד היסת כיון דאית ליה מגו דיכול לומר לקוח בידי וכו' ואם אינו שוה עד כדי חובו נוטל ממנו מה ששוה ובשבועה לגאונים בנק"ח ולהראב"ד היסת לדברי הכל שהרי הוא כופר הכל כל זה היכא דאית ליה מגו דלקוח הוא בידי עכשיו אמר חלוקה אחרת ואם הוא בענין שאינו יכול לטעון לקוח הוא בידו או להד"מ או החזרתיו לך כלומר שהוא בענין שאין יכול לטעון שום טענה מאלו הג' טענות כמו שמפרש והולך כיצד וכו': ומ"ש או שאין עשויין להשאיל ולהשכיר אלא שיש עדים שבאו לידו בתורת שאלה. כ"כ הרי"ף בסוף פ' המקבל וב"י מביא לשונו אבל הרמב"ם פ"ח מה' טוען כתב שכל שהוא בחזקת שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר אפילו באו עדים והעידו שהשאילו או השכירו זה אין מבטלין בהן חזקתן עכ"ל ומביאו ב"י דבריו תמוהים דהא פשיטא דלא אזלינן בתר חזקה במקום עדים ואפשר ליישב דה"ק אע"פ שהעידו שהשאילו או השכירו זה מסתמא ודאי החזיר הכלי לבעליו כיון שאינו עשוי להשאיל או להשכיר וא"כ יכול לטעון דאחר החזרה חזר ולקחו מבעליו שאין מבטלין בעדים אלו חזקתן אלא העדים העידו אמת וטענת זה שלקחו מבעליו נמי אמת ע"פ החזקה ומ"מ כל הפוסקים כתבו כהרי"ף ורבינו ומ"ש או להד"מ אם אין עדים בידו פי' החזרתיו לך מצי טעין אפילו יש עדים שמסרם לידו מ"מ כיון שאין עדים שראו עתה בידו יכול לומר החזרתיו לך אבל להד"ם לא מצי טעין אא"כ דליכא עדים כלל אפילו שמסרם לידו ואצ"ל דליכא עדים שראו עתה בידו דהשתא כיון דליכא עדים כלל לא שמסרם לידו ולא שראו אותם עתה בידו יכול לומר להד"ם ופשוט הוא: ומ"ש אבל דברים העשויין להשאיל ולהשכיר ויש עדים שראוהו עתה בידו אינו יכול לומר לקוח הוא בידי או החזרתיו לך מיהו דוקא דהלוה מביא עדים דמשכון זה שלו הוא דאל"כ נאמן המלוה במגו דאי בעי הוה טעין שלי היה מעולם וכן מבואר לקמן תחילת סימן קל"ג גם מבואר לשם הא דכתב רבינו דברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר ואין עדים לומר היאך באו לידו רצונו לומר אפילו ראו שבאו לידו מיד הלוה אלא שאינן יודעים היאך באו לידו אם בפקדון או במשכון או במכירה או במתנה וע"ש:

טו

שאלה להרא"ש התופס חפץ מחבירו וכו'. מתשובה זו מוכח להדיא דיכול לתפוס חפץ של חבירו על חוב שחייב לו ממקום אחר והכי נקטינן ודלא כיש חולקים בזה וע"ל סימן ע"ה לשם יתבאר באריכות בס"ד: ומ"ש נכון הוא לברר וכו'. ע"ל ריש סימן ע"ה וסימן קל"ג סעיף ג' ועיין עוד כיוצא בזה לעיל סימן ע' סעיף ג':

טז

והיכא שמוחזק במשכון שלא בעדים וכו' עד והכי מסתברא וכו'. הב"י השיג ואמר כיון דלפי דבריו דהשתא אינו יכול ליטלו בע"כ של בעל החפץ היאך נזכה אותו ביותר ממה שהוא טוען במגו דאי בעי אמר לקוח עכ"ל וכיוצא בזה כתבו התוס' בפ' חזקת (בדף ל"ב) בדיבור אמאי קא סמכת וכו' דלא אמרינן מגו בכה"ג וכ"כ הרא"ש לשם בפסקיו מיהו כאן אין השגת ב"י השגה דלא אמר רבינו דניטלו בע"כ השתא כי היכי דנוטלו בע"כ אי הוה טעין לקוח דהא ודאי ליתא אלא ר"ל השתא נוטלו בע"כ אם אין הלוה רוצה לתת לו כמו שטען עליו כך וכך אבל אם נתן לו כפי טענתו שוב אינו יכול ליטלו בע"כ משא"כ בטוען לקוח דנוטלו בע"כ אפילו נותן לו אלף אלפים גם במרדכי סוף פרק המקבל כתב דכל הגדולים חולקים על ראבי"ה וס"ל דהדין עם המחזיק וכדברי רבינו והכי נקטינן דאפי' היה הדבר שקול המע"ה כ"ש דרוב הגדולים תופסים כך:

יז

ואין חזקת המחזיק מועלת וכו' עד ה"ז נאמן וישבע היסת שלקחה ממנו או שמסרו כו בחובו. נראה דרבינו תפס בדבריו ההווה והרגיל שכשהחזיק בו ג' שנים מסתמא לקחו במעותיו או מסרו לו בחובו ולכן נשבע היסת אבל אם טען משכון הוא בידו כל ג' שנים הללו פשיטא דחייב לישבע בנק"ח לגאונים ולהסכמת רבינו לקמן בסי' פ"ט סעיף ט' כדפי' לעיל וע"ל בסימן קל"ה בב"י ובש"ע דפסק כהרמב"ם ובעל העיטור דמחלקים בין עבד לבהמה ולחיה:

יט

כתב בעל העיטור אם המלוה כופר במשכון וכו'. נראה דאתא לאשמועינן דאף שהיה המשכון שוה פחות מהחוב אין זה מודה מקצת לחייבו ש"ד והטעם דמה שיש ביד המלוה משכון לפי טענת הלוה חשוב כהילך ואין זה כפירה ומה שהחוב יתר על המשכון הוא מודה בכולו ולכן אין כאן שבועה דאורייתא כלל:

כ

משכון שנפחת דמיו ביד המלו' וטוען הלוה ברי לי וכו'. נראה דמיירי דהמשכון היה שוה מתחלה יותר מדמי החוב ואף עכשיו לאחר שנפחת שוה כדי החוב וא"כ אין כאן תביעה ממלוה על הלוה אלא הלוה הוא תובע למלוה שישלם לו הפחת שנפחת מחמת שנרקב וכו' דודאי פושע הוא שלא שמרו במקום המשתמר מעכברים וכו' ומשום הכי צריך שיטעון ברי לי וכו' דאם היה לו ספק הוה ליה כטוען את חבירו איני יודע אם אתה חייב לי דאפילו השיבו ג"כ איני יודע אין על הנתבע אפילו היסת כדלקמן סימן ע"ה סעיף כ"ב וסימן פ"ב סעיף ו' אבל כיון שטוען ברי לי שנפחת מחמת שנרקב וכו' ואם היית משמרו כראוי בודאי לא היה נרקב אם טוען המלוה ששמרו במקום המשתמר מעכברים וריקבון וניערו כראוי אז לפי דבריו אנוס הוא ופטור אלא שצריך לישבע היסת שהוא כדבריו אבל אין לפרש דהמשכון לא היה שוה מתחלה אלא כדי החוב דא"כ אפילו לפי טענת הלוה דפשע המלוה שלא שמרו כראוי אינו חייב בכלום אלא יצא זה בזה אלא ודאי דהיה שוה מתחלה יותר מדמי החוב כדפי' ואם לא היה שוה המשכון עכשיו כדי החוב א"כ היה גם המלוה טוען על הלוה שישלם לו חובו כיון שנפחת באונס והיה הלוה ג"כ חייב לישבע דברי לו שנפחת בפשיעתו אלא ודאי דמיירי דאין כאן תביעה ממלוה על הלוה אלא מלוה על המלוה ולכן המלוה בלבד הוא שנשבע היסת ששמרו כראוי במקום המשתמר. אבל יש לתמוה למה לא ישבע המלוה שבועת שומרים שנפחת באונס דבין לגאונים דש"ש הוא ובין לר"י והרא"ש דש"ח הוא חייב לישבע ש"ד כדין שומר שנפתת באונס וכדכתב רבינו לעיל בתחלת סימן זה וי"ל דדוקא כשנאבד המשכון ואיננו בעולם חייב לישבע שבועת שומרים שנאבד בודאי באונס אבל כאן שהמשכון הוא לפנינו אלא שנפחת ואפשר שנפחת מצד עצמו ע"י איזה סיבה אלא שעל מה שטוען הלוה ברי לי שנפחת מחמת שנרקב או אכלוהו עכברים או עש ואתה פשעת בי שלא שמרתו כראוי משיב המלוה ששמרו במקום שמשתמר מעכברים וריקבון וניערו כראוי ואם אף על כל זה נרקב או אכלוהו עש ועכברים הו"ל אונס אבל ודאי יכול להיות שנפחת מצד עצמו בלא עכברים וריקבון ועש ולפיכך אין כאן דין שבועת שומרין אלא נשבע היסת בלבד ועדיין צ"ע: ומ"ש ואם יש מחלוקת ביניהם וכו'. פי' הא דלעיל לא מיירי אלא בלוה תובע למלוה כגון שהיה המשכון שוה מתחלה יותר מדמי החוב וכו' וכדפי' וכאן אמר דהיכא דיש מחלוקת ביניהם זה אומר נפחת כך וכו' אז יש לחלק דאם המלוה תובע את הלוה ואומר שמתחלה לא היה שוה אלא ט"ו ושואל ממנו ה' והלוה אומר שהיה שוה כ' ואינו חייב כלום נשבע הלוה היסת ונפטר ואע"ג שהלוה מודה מקצת שהרי הוא טוען עשרה נפרעת במה שנפחת המשכון על ידך ועשרה אני חייב לך אפ"ה אינו חייב ש"ד דהמשכון שביד המלוה הילך הוא ואפילו להר"י מיגא"ש לקמן בתחילת סימן פ"י דאפילו אם יתן לו משכון על מה שמודה לו לא חשוב הילך כיון שאין המקצת שהוא מודה מוכן בידו בפני ב"ד מ"מ במלוה על המשכון דחשוב כאילו פירש שמקבלו בפרעון על החוב כדלעיל ודאי חשוב הילך אפילו להר"י מיגא"ש: אבל מלוה אינו נשבע וכו'. הא פשיטא הוא דמלוה אינו נשבע שהרי אין הלוה תובעו אלא המלוה תובע ללוה אלא לפי שכתב אח"כ ואם מתחלה היה שוה יותר מכדי החוב וכו' דאז נשבע המלוה ולא הלוה לפיכך כתב ברישא דנשבע הלוה ולא המלוה. ומ"ש תחלה ושואל ממנו ה' וכאן נמי אמר ושואל ממנו י' וכו' ואין לו ליתן אלא ה' וכו' זהו לפי דכיון דהמשכון נפחת ע"י המלוה שלא שמרו כראוי א"כ אין הלוה חפץ במשכון כלל אלא אומר למלוה אתה קלקלתו תחזיקהו לך ולפיכך ברישא טוען המלוה ללוה כיון שלוקח לרשותו המשכון בעד חובו ולא היה שוה מתחלה אלא ט"ו א"כ אותן ה' זהובים שנפחת המשכון לפי דבריו הוא מנכה לו מן החוב אלא שאומר לו תן לי ה' זהובים שלא היה שוה המשכון בתחלה ולדעת ר"י והרא"ש לעיל צריך לומר דמיירי שלא פירש בתחלה שקיבל המשכון כנגד החוב אע"פ שאינו שוה כנגד החוב דאי קיבלו כנגד החוב הו"ל לנכות מאותן ה' זהו' שנפחת לפי טענת המלוה ז' זהו' פחות שליש מדין אבד קתא דמגלא וכו' ונמצא שלא היה לו לתובעו אלא בג' זהובים ושליש וכאן נמי בסיפא טוען הלוה אתה קלקלת את המשכון תקחנו לרשותך ושואל ממנו י' והמלוה משיב לו כי אפילו לוקח הוא המשכון לרשותו כדבריו אין לו ליתן אלא ה' כי לא היה שוה אלא כ"ה מתחלה וא"כ לפי זה הלוה הוא שתובע למלוה עשרה זהובים והמלוה מודה לו בה' וכופר לו בה' והוה אמינא דמודה מקצת הוא וחייב ש"ד וקמ"ל דאינו מ"מ ונשבע שלא נפחת אלא עשרה דזהו עיקר הטענה דהלוה טוען אתה פחתתו ט"ו והמלוה משיב דלא נפחת על ידו אלא עשרה וכופר הכל הוא שהרי אומר לו המשכון שלך לפניך הוא שוה ט"ו תקח לך מן המשכון ה' בעד מה שהיה שוה המשכון יתר על כ' שהלויתי לך וזהו שאמר ומנכה לו ה' מחובו ובש"ע כתוב מתוכו והשאר דהיינו עשרה זהובים גובה מהמשכון שהוא נאמן בשבועה עד כדי דמיו והיינו כגון דהוה מצי לטעון לקוח הוא בידי וכו' כדלעיל והאריך בזה להודיע שהוא נשבע בנק"ח כעין דאורייתא כדין כל הנשבעין ונוטלין שהרי גם הוא נשבע ונוטל חובו מן המשכון ועל זה אמר וכ"ש אם אפילו אחר שנפחת שוה כדי החוב וכו' שאז אין צריך חשבון ושום טענה על גוף המשכון גם אינו נשבע ונוטל דמיו מן המשכון כיון שהוא שוה כדי החוב אחר שנפחת ואין עליו טענה ואינו נשבע אלא היסת על הטענה שמבחוץ ונפטר וכך מבואר בבעל התרומות שער מ"ט סוף סימן ב' למעיין בו היטב:

כא

כתב בעל העיטור מלוה אומר סלע הלויתיך וכו' שניהם נשבעים שבועת היסת וכו'. כן כתב בעל התרומות לשם ומסיק ואף ע"פ שאחד מהם בא לידי שבועת שוא הלכה כת"ק דבן ננס דאמר שניהם נשבעין ונוטלין עכ"ל ומ"מ ודאי דמלוה אינו נשבע כמו שטען דמשכונא הוא אצלו וחייב לו דינר שהרי לא יהיב ליה דינר וכן הלוה אינו נשבע שמכורה היא לו וח"ל ג' דינרין שהרי לא יהיב ליה ג' דינרין אלא כל אחד נשבע לפטור את עצמו זה נשבע במשכונא היא בידו וזה נשבע שמכרה לו וכדאמרינן רפ"ק דמציעא אהא דתנן זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ונימא שבועה שכולה שלי ומשני ומי יהבינן ליה כולה: ומ"ש ואם רצו להפך שבועתן זע"ז הופכים. פי' אם המלוה אומר ללוה השבעה מוטלת עלי כדי שאהיה פטור מתביעתך אני מהפך השבועה עליך שאתה תשבע שמכרתה לי בעד ג' דינרין ולא נתתי לך המעות וטול או הלוה מהפך השבועה ואמר עלי מוטל לישבע ליפטר מתביעתך השבע אתה שמשכונא היא אנלך וחייב אני לך דינר וטול יכול כ"א להפך השבועה על חבירו ואם הם חלוקים על ההיפוך דכ"ע אומר לחבירו אני איני רוצה לישבע השבע אתה וטול עומד הדבר עד שיתרצה אחד מהם וכ':

כג

וכתב הר"י ברצילוני מלוה שטוען שנאבד המשכון באונס והלוה טוען ברי וכו'. פי' דאם לא היה טוען ברי הוה ליה כאומר איני יודע אם פרעתיך: ומ"ש נשבע הלוה היסת ונפטר במגו וכו'. נראה דצריך הכא מגו משום דטענת ברי לי שאתה מכרתו וכו' טענה גרועה היא דהיאך יודע בבירור שמכרו ומי הוא הלוקח יבוא ויעיד ולפיכך אינו נאמן בשבועה אלא מכח מגו:

כד

ראובן שמשכן משכון ביד שמעון וכו' עוד צריך לישבע שבועת השומרין שאינו ברשותו ושלח פשע בו ליפטר מהדינר. פירוש אכילו היה נשבע שלא היה שוה אלא ג' דינרין עדיין אינו פטור מן הדינר הרביעי עד שישבע שאינו ברשותו דשמא נתן עיניו בה וגם כן צריך לישבע שלא פשע בה דאי פשע בה ה"ה חייב לשלם לו ג"כ הדינר הרביעי כיון דלדידיה היה חביב ושוה בעיניו ארבעה דינרין והוא פשע בה וכן כתב רבינו בסוף דין זה שמעון חייב לשלם לראובן דינר אחר שישבע וכו' וישאר לו חוב דינר על הפושע אלמא דאע"ג דשמעון נשבע שלא היה שוה אלא ג' דינרין אפ"ה חייב הפושע לשלם הדינר הרביעי והיינו מטעמא דפיר' אלא דקשה לאיזה צורך כתב בדין זה שהוא מודה מקצת אפילו אינו מודה מקצת אלא כופר הכל דב' דינרים הלוה לו ולא היה שוה אלא ב' דינרים אי נמי מודה הכל שהיה שוה סלע וב' דינרים הלוה עליו אלא שרוצה לפטור עצמו בשבועת לוי שנאבד באונס אינו יכול וחויב לשלם דכיון דמצי א"ל אתה מהימנת לי בשבועה וכו' ושמעון אינו יכול לישבע ומתוך שאינו יכול לישבע משלם דאין לפרש דס"ל לגבי שבועת שומרים בעינן הודאה במקצת דהלכה רווחת בישראל כר' חייא בר יוסף דשבועת שומרים לא בעינן הודאה במקצת ודלא כרמי בר חמא ס"פ הגוזל קמא וכדלקמן סוף סימן רצ"ה ויש לומר דרבותא אשמועינן שלא תימא כיון דמודה מקצת הוא ורוצה לישבע ש"ד דלא היה שוה אלא ג' דינרין א"כ פטור הוא מדינר הרביעי אפילו את"ל דפשע בה כיון דמשלם לו שוויה על פי ש"ד ושבועת שאינו ברשותו נמי אינה אלא תקנתא וכל היכא דאפשר לו שישבע אותה שבועה נשבע והכא אי אפשר ופטור הוא קמ"ל דליתא אלא כיון דאינו יכול לישבע אותן שתי שבועות מתוך שאינו יכול לישבע משלם גם הדינר הרביעי: ואם יש שם עדים ששמרו כראוי וכו' עד ושלא פשע בו ויפטר שמעון. פי' פטור מלשלם כלומר דאף הדינר הג' שהוא מודה מקצת פטור ממנו וה"ה דפטור אפילו היה מודה הכל. ואיכא לתמוה למה לא כתב שישלם ראובן לשמעון את חובו שהרי הוא נאנס וכדלעיל בסעיף ט' וי"ל כיון שגם שמעון אינו יודע האמת שנאנס המשכון אלא על פי שבועת לוי או עדים שמעידים שנאנם מיד לוי אינו יכול להוציא חובו מראובן דהו"ל כאומר הלויתיך ואיני יודע אם פרעתני דשבועת לוי או עדים אינם עושים יותר אלא לפטרו לשמעון מתביעת ראובן בעד המשכון אבל לא לחייב את ראובן כיון שהוא עצמו אינו יודע ואינו טוען בברי שנאנס אלא ע"י שבועת לוי או עדות העדים ודו"ק: ומ"ש ואם פשע לוי וכו'. פירוש אין לפטור את שמעון לגמרי ולומר דלוי הוא דחייב לראובן כיון דראובן רגיל להפקיד אצלו דליתא אלא שמעון הוא דחייב לשלם הדינר השלישי לאחר שישבע ש"ד שהרי שמעון הוא בעל דבר של ראובן וישאר לו שוב דינר על הפושע: ומ"ש כאן דאע"פ שראובן רגיל להפקיד אצל לוי שמעון חייב לשלם וכו' זהו כדעת ר"ת והרא"ש דלא כהרמב"ם וכמו שיתבאר לקמן בסימן רצ"ה סעיף כ"ג וכ"כ בסמוך סעיף כ"ה בתשובת הרא"ש ומ"מ אם פשעו בו אשתו ובניו חייב הנפקד לשלם וכו':

כה

שאלה להרא"ש כו' אף על גב דאמרינן כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד מ"מ דוקא פקדון לפי שאין דרך וכו'. נראה מדבריו שאין חילוק בין פקדון לממשכן או שואל ולא נקט פקדון אלא משום דתלמודא קאמר גבי פקדון כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד ואין חילוק אלא בין קבלה לחזרה ומטעם דקא מפרש בדבריו דכשמקבל הפקדון אין דרך בני אדם לשמור ולסגור כל חפציהם בתיבות אלא נותן אותם ליד אשתו ובניו לשמרם ואדעתא דהכי הפקיד גם המפקיד לפי שידוע ומפורסם שנותן אדם ליד אשתו ובניו אבל חזרה דעת הבעלים דוקא בעינן דמה המונע שלא יהא נותנו לבעלים עצמן והילכך אם החזיר ליד אשתו ובניו לא הוי חזרה וכן פסק גם הרשב"א ז"ל בתשובה הביאה ב"י סוף סימן ש"ם מחודשים סעיף ב' וכן פסק לשם בהגהת ש"ע ואין חילוק בין פקדון לממשכן ושואל כל עיקר דחזרה פשיטא דצריכה דעת בעלים וכדתנן השואל את הפרה וכו' אלא דקשה ממ"ש המרדכי על שם מהר"ם בפרק המפקיד על מי שתבע את חבירו תן לי את אשר לי בידך ושמעון משיב נתתי לאשתך דפטור וי"ל דלשם מיירי באשה הנושאת ונותנת בתוך הבית דכל אשר לו נתן בידה וחשיב שפיר דעת בעלים כשהחזיר לידה וכך מבואר לשם שכתב וז"ל אם אשת ראובן בת דעת וראובן מניחה לישא וליתן ישבע שמסר לידה ופטור וכו' עד דהא לאשתו מהימן טפי וכל אשר לו נתן בידה וכו' עד דאפילו לרבי יוחנן פטור משום דכל יומא הוו מפקדי גבה ואע"פ שכתב בסוף דבריו ועוד יש לדמותו לכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד לא עשה זה אלא סניף לעיקר דבריו דאין ספק דעיקר יסוד תשובה זו דפוטרו הוא מטעם דהאשה היתה בת דעת ונושאת ונותנת בתוך הבית וכל אשר יש לו מסר בידה ולפי זה מ"ש הרב בהגהת ש"ע בסימן רצ"א סעיף כ"א וכן אם הנפקד החזיר הפקדון לאשת המפקיד פטור עכ"ל כתב בקצרה דהיה לו לבאר דוקא באשה הנושאת והנותנת בתוך הבית ובסוף סימן ק"כ נזהר מזה וכתב אם פרע לאשת המלוה אם היא בת דעת נפטר הלוה בכך כאילו נתנו למלוה עצמו עכ"ל וכתב כך ע"פ תשובת הרשב"א שהביא ב"י סוף סימן פ"ג ורצונו לומר בבת דעת שהיא נושאת ונותנת בתוך הבית כמפורש באותה תשובה ואפשר דהרב בהגהתו נסמך על זה שכתב בקצרה בסימן רצ"א דס"ל דילמד הסתום מן המפורש בסימן ק"כ ובאם לא תפרש כך אלא תפרש דהרב הבין מסוף דברי מהר"ם דבכל אשה קאמר ושאין חילוק בין קבלת הפקדון להחזרתו אנן ודאי לא קיי"ל הכי אלא כהרא"ש והרשב"א דמחלקים בין קבלה לחזר' וכדפי' ואין חילוק בין פקדון לשואל וממשכן גם מ"ש ב"י בסימן קכ"א מס"א בד"ה מ"כ מיירי באשה הנושאת ונותנת בתוך הבית כמבואר בדבריו שם והנלפע"ד כתבתי:

כח

יורש שהוציא שטר שיש למורישו כך וכך וכולי נשבע הנתבע היסת ונפטר וכו'. תימה כיון שהנתבע אינו יודע כיצד נאבד הוה ליה כאומר הלויתני ואיני יודע אם החזרתיו לך והדין הוא שנשבע היורש שנאבד באונס ויגבה החוב מהלוה כמו אילו המלוה קיים וטוען שנאנס כדלעיל בסעיף ט' דאין לחלק בין כשהמלוה בעצמו טוען שנאנס ובין כשהיורשים טוענין שנאנס וצריך לומר דאין ר"ל שהיורש טוען ודאי שנאנס אלא טוען אפשר שנאבד באונס והלשון משמע הכי דקאמר וטוען היורש שנאבד מיד מורישו באונס ואם היה טוען ודאי מה צריך שיטעון כך היה לו לומר וטוען היורש שנאבד באונס אלא ודאי דטוען מספק ורוצה לזכות בדין דכיון שאם היה המוריש קיים וטוען שנאנס מידו היה נשבע ונוטל אם כן יורש נמי אם הוא נשבע שלא פקדנו שנאבד בפשיעה אנן טענינן ליה דנאבד מיד מורישו באונס ולא שייך אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא במת לוה בחיי מלוה ואחר כך מת מלוה כדלקמן בסימן ק"ח הא לאו הכי נאמן היורש בשבועת היורשים אף על גב דגם המוריש היה צריך שבועה וכדין שטר שאין בו נאמנות דנשבעים שלא פקדנו ונוטלין אף על גב שאינן יודעים אם השטר פרוע אם לאו וכדלקמן בסימן ק"ח ועל זה כתב רבינו דבמשכון אין הדין כך דשטר הוא בחזקת ודאי והפרעון ספק ונשבעים יורשים ונוטלין אף על גב דהם אין יודעין האמת אם השטר נפרע אם לאו אבל במשכון הוי השטר בטל אע"פ שהנתבע אינו יודע כיצד נאבד והו"ל כהלויתני ואיני ידע אם החזרתיו לך אפ"ה גם היורשים אינם יודעים וטענת שניהם ספק דאין על הנתבע אפילו היסת כדלקמן סימן ע"ה סעיף כ"ד אלא דמ"מ הכא צריך הנתבע לישבע היסת שמא המוריש החזיר לו המשכון וכו' שהרי היורש אינו יודע כיצד נאבד והנתבע יודע אם החזיר לו אם לאו טענינן ליורש כל מאי דהוה מצי אבוהון לטעון וכן לענין שהיה שוה כנגד חובו ויפטר ובזה התיישב גם כן מה שקשה שכתב בדין זה וישבע היסת שלא החזיר המשכון וכו' דמה צורך שישבע הא היורש מודה שנאבד באונס אלא ודאי דלא איירי הכא דטוען ודאי שנאנס ביד מורישו אלא טוען אפשר שנאנס מיד מורישו וכדפרישית אבל כשטוען ודאי שנאבד באונס מיד מורישו או מידו אין ספק שהיורש נשבע שנאבד באונס והנתבע צריך לשלם לו מעותיו:

כט

ראובן הניח משכון והניח בנים קטנים וכו' וטוענין היתומים כי אביהן צוה שהוא ממושכן בק' וכו'. נראה דבקטנים בני צוואה קאמר ועיין בסימן ק"ח סעיף י': ומ"ש אבל אם הוא מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אינו משלם אלא הנ' ואפילו אם המשכון שוה יותר שהוא נאמן במיגו שהוא שאול בידו. פירוש וראובן נשבע היסת שאינו ממושכן אלא בנ' דהא אי הוה טעין שהוא שאול בידו היה ג"כ נשבע היסת וכתב מהרש"ל ומיירי שראו עדים המשכון בידו דלא היה אביהם יכול לטעון החזרתי לך או להד"ם כדלעיל בסעיף י"ג. וא"ת היאך נאמין לראובן עכשיו שטוען שהוא ממושכן בחמשים במיגו שהיה טוען כבר שאול הוא בידו דטענת שאול אינו אלא בחיי שמעון שאומר אליו שאול הוא בידך וכל מיגו אינו אלא דנאמן בטענה זו במיגו דאי הוה בעי הוה טוען עכשיו טענה אחרת דמיגו למפרע לא אמרינן וע"ל סימן קמ"ו סכ"ב וסימן קמ"ז ס"ה ויש לומר דה"ק דכיון דאביהם לא היה נאמן לומר לקוח הוא בידי השתא ודאי אפילו היה חי לא היה נאמן לטעון עליו עד כדי דמיו והיאך יהיו היורשים נאמנים יותר מאביהם ע' ס"פ המקבל: וכתב נימוקי יוסף סוף בבא מציעא מי שיש בידו משכון מחבירו ודוחקהו לפדותו וא"ל יהא המשכון שלך לא קני דדחויי מדחי ליה ופסק כך בש"ע סעיף כ"ה מיהו בתשובות הרא"ש כלל צ' סימן ה' כתב דאם א"ל צא ומכרו והלך ומכרו שוב אינו יכול לתבוע משכונו ולומר לו לא כיונתי אלא לדחותך עכ"ל ופסק כך בש"ע סימן ע"ג סעיף י"ז וע"ש:

ל

משכונו של ישראל ביד הגר וכו' שכיון שמת הגר פקע שיעבודו וכו'. מימרא דרבא פ' הפרה (דף מ"ט) וכתבו התוס' לשם דאפילו משכנו שלא בשעת הלואתו דקני משכון מדרבי יצחק בעל כרחך אין לו אלא שיעבוד עליו כיון שהיה הישראל יכול לפדותו ולסלקו בדמים עכ"ל וכ"כ ה' המגיד בפ' ב' מה' זכייה והשתא ניחא דכתב רבינו וכן הדין נמי אם יש לו שטר משכונא על קרקע וכו' דלא זו אף זו קאמר דל"מ במשכון של מטלטלין דיכול לסלקו בדמים כל אימת שירצה דפקע שיעבודיה אלא אכילו משכנתא לזמן ובאתרא דלא מסלקי. והשטר ביד הגר ומת הגר תוך הזמן ואפ"ה המחזיק בה לא עשה ולא כלום דכיון דיכול לסלקו בסוף הזמן אין לגר על קרקע זו אלא שיעבוד בעלמא וכשמת פקע שיעבודו כמו במטלטלי:

לא

וכתב הר"ם מרוטנבורג וכו'. כ"כ הרא"ש בשמו פרק הפרה ומשמע דלא פקע שיעבודיה דעכו"ם אלא לאחר שמצאו ישראל דכיון דאין להחזיר אבידה לעכו"ם אם כן פקע שיעבודיה דעכו"ם ומש"ה היה צריך לפרש ואם בא לומר לשום קידוש השם אחזירנו לעכו"ם וכו' אבל ממ"ש הר"א ממי"ץ במרדכי פ' חזקת משמע דמיד שנפל מיד העכו"ם פקע שיעבודיה דעכו"ם וקני ליה האי למשכונו כל היכא דאיתיה לפי זה כשמצאו ישראל הו"ל כאילו מצא אבידה של ישראל דצריך להחזירו לידו ואם החזירה לאחר בין לאותו עכו"ם בין לאחר בין לישראל אחר חייב לשל' מדין מזיק משא"כ להר"ם מרוטנבורג דאם החזירו לאותו עכו"ם עבר על החזרת אבדה לעכו"ם אבל אינו חייב לשלם נ"ל ודוק: כתב ב"י ע"ש ה"ר ירוחם נ"ו ח"ב דה"ה למעות שהלוה ישראל לעכו"ם על משכון ונפלו המעות מהעכו"ם ומצאן ישראל חייב להחזירן לישראל המלוה עכ"ל והרב בהגהת ש"ע השיג ואמר דלא דמי למשכון דסופו לשוב לבעליו וגם הוא ברשות בעליו לענין אונסין אף למ"ד המלוה על המשכון ש"ש מיהו באונסין אינו חייב ואין למלוה עליו אלא שיעבוד בעלמא אבל הגוף הוא של בעליו משא"כ במעות ההלואה דלגמרי הן ברשות הלוה לענין אונסין והוצאה המוצא זכה בהן ואינו חייב להחזירן עכ"ל ודבריו נכונים וראיה ברורה מפ"ב דקידושין דמלוה להוצאה ניתנה ואפילו הן בעין חשוב הוא כאילו אינו בעין: עוד כתב ב"י בשם מהר"ם דכשהמשכון של ישראל ביד העכו"ם ועלה עליו קרן ורבית יותר מדמי המשכון כבר זכה בו העכו"ם לגמרי כיון דהוחלט המשכון לעכו"ם ואם נפל מיד העכו"ם ומצאו ישראל זכה בו מן העכו"ם:

לב

משכונו של גר ביד ישראל וכו'. מימרא דרבא וסוגיא דגמרא עלה בפ' הפרה וע"פ פי' התוס' והר"ש דלא כפי' רש"י וכ"כ ה' המגיד לשם כפי' התוס' וכתב עוד שם ע"ש הרשב"א דאפילו בלא משכון נמי אם הגר חייב לישראל בעדים ומת הגר תוך זמנו או בשטר אפילו מת הגר לאחר זמנו אם בא ישראל אחר והחזיק בנכסיו של גר אינו יכול להחזיק כשיעור החוב אפילו אין לו אלא מטלטלין והא דקאמר משכונו של גר ביד ישראל משום דקא בעי למימר ובא ישראל אחר והחזיק בו זה קנה כנגד מעותיו וזה קנה השאר דאין זה אלא במשכון:

לג

שאלה לא"א הרא"ש וכו' נ"ל שאין לוי יכול לישבע וכו' אין כאן מגו כי שמא חבירו לא היה לשקר ולומר להד"ם או החזרתיו לך עכ"ל. אבל מהרא"י בת"ה סימן של"ה כתב דוקא לגבי עדים המעידים לאחרים ואין הדבר נוגע לעצמן התם הוא דלא אמרי' דנאמן במגו משום דאין אדם יודע מה בלבו של חבירו אבל בשותפים שנפטרו שניהם מממון בטוחים זה בזה שלא יכחישו אהדדי ואמרינן בהו שפיר מגו ע"ש וכן משמע בתשובת הרשב"א שהביא ב"י לעיל בסימן ס"א מחודשים סעיף כ' והיא סברת התוספות בשם הר"י מקינון בפרק האיש מקדש וכן משמע לי עוד מפרק הכותב בעובדא דאבימי בריה דרבי אבהו דהוו מסקי ביה זוזי בי חוזאי וכו' דמסיק מגו דיכולין לומר להד"ם יכולין נמי למימר סטראי נינהו דאלמא דבשותפים שנפטרו שניהם מממון אמרינן שפיר דנאמנים במגו וכן עיקר ודלא כתשובת הרא"ש שהביא רבינו כאן ודלא כש"ע דכתב דברי הרא"ש כאן לפסק הלכה: כתב המרדכי פרק חזקת מעשה בעכו"ם שמשכן ערבונו לראובן וא"ל ראובן לעכו"ם תן לי מעותי והעכו"ם א"ל תמשכן אותו לישראל אחר הלך ראובן ומשכן אותו לשמעון ושמעון נותן לו המעות שהעכו"ם היה חייב לו ואח"כ מת העכו"ם והמשכון היה שוה כפלים מן החוב ופסק ראב"ן שמן הדין כל המשכון לשמעון מהכא דקאמר זה קנה כנגד מעותיו וזה קנה השאר ה"נ כיון שנתן לו כבר מעותיו כל המשכון שלו מיהא בהא מספקא לי אם משכונו של עכו"ם ביד ראובן והלך ראובן למקום אחר והפקידו לשמעון ומת העכו"ם אם זכה בו שמעון ויתן לראובן מעותיו שחייב לו העכו"ם או נימא כיון שמכח ראובן תופס אותו לא קנה שמעון עכ"ל נראה דכיון דלא נסתפק אלא היכא דהפקידו לשמעון דשמא כיון שמכח ראובן תופס אותו לא קנה שמעון מכלל דכשהיה ראובן מעצמו ממשכן ערבונו של עכו"ם אצל שמעון ולוקח ממנו המעות שחייב לו העכו"ם דהשתח שמעון תופס את המשכון מכח העכו"ם שהרי אסור לשמעון ליקח רבית מראובן אם לא מטעם שראובן מוכר לו כל זכות שיש לו במשכון מן העכו"ם ואע"ג דיכול לחזור לפדותו ולחזור ולקנות ממנו אותו זכות כמבואר בי"ד סימן קס"ט ואפילו מן הסתם שלא התנה עמו כך דינו כאילו התנה מ"מ שמעון תופס את המשכון ליקח ממנו רבית מכח העכו"ם הילכך אין שם ספק דאם מת העכו"ם דזכה שמעון בכל המשכון וכדמוכח מהראיה שמביא ראב"ן דקאמר זה קנה כנגד מעותיו וזה קנה השאר ואין חילוק בין א"ל העכו"ם לראובן תמשכן אותו אצל ישראל אחר או לא א"ל העכו"ם כלום אלא הישראל מעצמו השכינו אצל ישראל אחר והא דכתב פסק דראב"ן אהיכא דא"ל העכו"ם לראובן תמשכן אותו אצל ישראל אחר מעשה שהיה כך היה אבל מתוך פסק דראב"ן מוכח דאין חילוק כלל ודלא כמהרו"ך שכתב בזה דינים שונים לא שערום הראשונים: כתב מהרי"ל בתשובה סימן קפ"ח דראובן שיש לו משכון מעכו"ם והעכו"ם חייב לשמעון יכול שמעון לפדות המשכון מראובן ונותן לו הקרן והרבית שעלה עליו וגובה המותר בחובו רק שיהא בענין שלא יבוא בעל המשכון לידי הפסד אם יחזור עליו העכו"ם ע"כ והאריך בראיות ומביאו ב"י וכתב עליו ולי נראה שזכה זה במשכון שבידו לכל רבית שיעלה עליו עוד עכ"ל והרב בעל הגהות ש"ע השיג על דבריו ופסק כמהרי"ל לקמן בתחלת סימן פ"ו דכיון שאין לו לעכו"ם לפרוע לישראל זה אלא במותר של משכון זה אם כן כל זכותו של עכו"ם יש לו לישראל זה מדרבי נתן מדכתיב ונתן לאשר אשם לו ולכן יכול הישראל לפדותו כמו העכו"ם עצמו והכי משמע בפרק א"נ (דף ע"ג) בעובדא דרב מרי בר רחל דהו"ל משכון מעכו"ם וזבניה רבא וכו' דקאמרינן התם דכל זכות שהיה לעכו"ם זה במשכון יש לו ג"כ לישראל שני ע"ש והא דכתב לקמן ב"י בסוף סימן ק"ד תשובת הרשב"א במחודשים סעיף ח' דהראשון קודם לגבות הרבית לפי שמשעת זמן השטר חייב עצמו בכל הרבית שיעשו מעותיו וכו' אין זה אלא לענין הרבית שכבר עלה עליו ע"ש והכי נקטינן ודלא כב"י אלא כדפסק מהרי"ל: כתב רש"י ס"פ הדיינין וז"ל אבד קתא דמגלא אבד אלפא זוזי דסבר וקיבל אבל כל זמן שהם קיימים על כרחו גובה חובו אם מלוה סתם היא סתם מלוה ל' יום ואם פירש לו זמן כשיגיע זמן יפרע עד כאן לשונו ומביאו בית יוסף בתחלת סימן זה וכך הוא דעת הפוסקים:

מעבר לתחילת הדף< הקודם · הבא >

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.