מראי מקומות/בבא מציעא/י/א
בגמ' ה"נ מסתברא וכו' כ' השו"ע סימן נ"ח סעי' ה' נתן הלוה למלוה למלוה מנה ליתנם לבע"ח אחר רשאי לעכבם לעצמו, וכ' הגר"א ב"מ ט' ב' היה רוכב כו' ושם יו"ד א' הוי תופס לבע"ח כו' עי"ש עכ"ד, ועי' היטב סו"ס רס"ט דאינו נאמן לומר שלא עשה שליחותו, ועקצוה"ח סימן פ"ג ס"ק ב'.
בגמ' ר"נ ור"ח דאמרי תרוייהו המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו מ"ט הוי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים וכו' ובסמוך ארחב"א אריו"ח המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו, ויש לפרש פלוגתתם בג' אנפי, א. דפליגי בדין תופס לבע"ח ב. דפליגי האם מציאה חשיב חב לאחרים, כיון שאינו חוב אלא מניעת ריוח ג. מאחר דיכול לזכות לעצמו ע"כ יכול לתפוס לחבירו, ועמשנ"ת בתוד"ה א"ר יוחנן.
בגמ' התופס לבע"ח וכו' עי' רא"ש (סימן כ"ז) בטעמא דמ"ד קנה, ולא מצי אמר לאו בע"ד דידי את, ובריטב"א בגיטין יא: כ' דמיירי בעשאו שליח דאל"כ יאמר לו לאו בע"ד דידי את.
הנודע ביהודה האריך בכמה תשובות (אהע"ז מהדו"ק סימן ב' ותניינא סימן ק"י וקנ"ט) בדין שולח שליח לגרש אשתו בעל כרחו דהו"ל חב לאחרים, וכ' דשלחו לו חבילות של תשובות ואת כולם יישב על נכון, והקצוה"ח סו"ס קפ"ב והרע"א מהדו"ת סו"ס ס"ה כתבו דמהני, וביאר הקצוה"ח עפ"ד השו"ע דהלוה יכול לשלוח שליח לגבות את חובו, והרע"א לא פי' סברתו, ועי"ש עוד שנחלק עם הרב השואל דקידושין חשיב חב לאחריני [וכפה"נ הוא ע"פ הגמ' בקידושין סה:] ונחלק עליו הרע"א דרק במציאה וכדומה דהוא הפקר לכל ויוכל כל א' לזכות בלא דעת אחרת אבל בקידושין דבעינן דעתה והיא מתרצית להתקדש לזה אינו בכלל תופס לבע"ח ופשוט.
תופס לבע"ח כשעשאו שליח
ברש"י ד"ה לא קנה מאחר שלא עשאו אותו הנושה שליח לתפוס ובתוס' נחלקו דלא קנה אפילו עשאו שליח, וכ"כ בגיטין יא: ד"ה התופס דאין חילוק דאפילו לא עשאו שליח שלוחו הוא דזכייה מטעם שליחות כדמוכח בפ"ק דב"מ ובפ' אין בין המודר עכ"ד, וכ' הקצוה"ח סימן ק"ה ס"ק א' דהתוס' לשיטתם בכתובות יא. ד"ה מטבילין דזכי' מטעם שליחות דאנן סהדי דעביד לי' שליח, והקצוה"ח האריך להקשות ע"ז דתליא בדין יאוש שלא מדעת, וכ' דמה"ט פליגי הראשונים וס"ל דזכי' לאו מטעם שליחות, ואף את"ל דמטעם שליחות מ"מ אין זה משום אנן סהדי דעביד לי' שליח, וא"כ היכא דחב לאחרים אין זה נקרא זכי' ממש דזוכה לזה וחב לזה לכן לא מהני מדין זכי', אבל מדין שליחות מהני. [ומקשים דרש"י גופי' בגיטין ט: ד"ה יחזור כ' וזכין לו לאדם שלא בפניו דאנ"ס דניחא לי' דנהוי האי שלוחו להכי עכ"ד, הרי דס"ל דזכי' מטעם שליחות, וע"כ צ"ל דבזכי' אין כאן מינוי, אלא הוא נעשה מצד עצמו שליח, וע"ז הדין דבחב לאחרים אינו יכול לעשות עצמו שליח].
והביא לדברי הפנ"י בכתובות פד: בטעמא דתופס לבע"ח לא קנה אע"פ שעשאו שליח [והק' הפנ"י מה טעם הדבר הא בכל התורה שלוחו של אדם כמותו ותי'] משום דאשלד"ע, וכיון דחב לאחרים עבירה הוי לגבי', והק' ע"ז א. דסברתו לא נהירא ב. דכיון דלמשלח אין עבירה לא נאמר בזה דין אשלד"ע, והוכיח כן מגיטין יב. תוד"ה אלא עי"ש. [וכ"כ הנובי"ת אהע"ז סימן קי"א, אולם החת"ס או"ח תשו' ר"א כתב דאף כשיש עבירה לשליח אשלד"ע, ויעויין קה"י קידושין סימן ל"ט שכתב דסברת דברי הרב שייך כשעבירה לשליח, ועי"ש מש"כ לדחות הראי' מתוס' בגיטין דס"ל דאע"ג דהוא שלד"ע מ"מ השליחות קיימת, וע"ע נודע ביהודה שם], ויעויין בפנ"י שם דבמציאה לא הוי עבירה, והדין דלא קנה הוא משום דחב לאחרים הוא סב' בזכי', דכיון דחב לאחרים אין דין זכי'.
ובנתה"מ סימן ק"ה ס"ק ב' כ' דלדברי הפנ"י בחצר שאין בזה משום אשלד"ע כדלקמן יא. בזה יועיל לזכות ע"י חצירו, ועי"ש שהביא מדברי הר"ן להלן שפי' טעם אחר בחצר.
תופס לבע"ח בחצר
וברע"א בתשו' קל"ג (ד"ה ואף) בתשובה לבית מאיר כ' ומה שרצה חביבי הגאון מהר"מ הנ"ל לדון דטעמא דתופס לבע"ח במקום שחל"א דלא מהני כיון דחל"א הוי קצת כעין עבירה ואשלד"ע, וזה לא שייך בחצר, זה אינו, דהא לתוס' דס"ל דבשוגג ישלד"ע וכו' ואין עדיפות בחצר לענין דבר עבירה מן שליח שוגג, וא"כ יקשה כיון דתופס לבע"ח לא מהני בודאי אף בשליח שוגג גם חצר לא ליהני עכ"ד. וע"ע בדבריו בשו"ע סימן ק"ה סעי' א' שהביא ד' הגאון בעל בית מאיר ולא השיגו, ובכו"ח ברשימו"ת האריך לדון בדרך זו דהוי עבירה, וע"ע רע"א בסוף תשו' קצ"ד מש"כ בדברי התוס' בגיטין הנ"ל באופן שלמשלח אין עבירה עי"ש, וצ"ע דכאן לא הזכיר מזה כלום.- ובמש"כ הנתה"מ והבית מאיר דבחצר קנה העירו מדברי הראב"ד (הובא בשמ"ק לקמן יב.) דכתב להדיא דלא מהני בחצר, וע"ע להלן משנ"ת בזה.
עוד מקשים מה מועיל בזה מיגו דזכי לנפשי' וכמבואר בשמעתין [משמעתין יש לדחות דמיירי במציאה, ומודה הפנ"י דאינה עבירה] ובתוד"ה א"ר יוחנן ובפוסקים סימן ק"ה הא בדבר עבירה לא שייך ד"ז, ושמא י"ל דכיון דאי בעי זכי לנפשי' אין כאן דבר עבירה דאינו חל"א, עוד העירו בזה דלטעמו דהסמ"ע דאשלד"ע משום דכסבור שלא ישמע לי זה לא שייך בזכי', וברע"א לקמן י: נחלק ע"ד הסמ"ע, וע"ע בדבריו ביו"ד סימן ק"ס סעי' כ' דג"כ ס"ל דזכי' לא מהני בדבר עבירה וכשיטתו.
ובמה שהקשו תוס' מיימר בר חשו דעשאו שליח תי' בסה"ת שער ס"ז ח"ב דין ב' וז"ל ואיכא דפליגי ומתרצי דההיא דארבא [א"ה עובדא דיימר בר חשו מיירי בארבא] לאו ראי' היא דארבא שאני דאין הדבר מוחזק ביד התופסו שהרי אינו מטלטל ממקומו אבל התופס שום דבר שיוכל התופס להחזיק בו תחת ידי זה קנה שעשאו שליח לתופסו בעבורו עכ"ד, ודבריו צ"ת. והמחנ"א הל' שלוחין סימן כ"ז תי' דהתם לא מיירי בתפיסה לגבי' אלא לתפיסה בעלמא ועל ד"ז לא מהני שליחות עי"ש, ויעוי"ש שהביא סייעתא לרש"י מהא דפועל המגביה מציאה לבעה"ב קנה, וה"ה שליח, והש"ך סימן ק"ה ס"ק ב' פי' ד' רש"י בפועל ששכרו לכך, והנתה"מ שם הביא ד' המרדכי פ"ק דגיטין שנסתפק שפועל ג"כ אינו יכול לתפוס לבע"ח במקום שחל"א, והתומים שם והרע"א מהדו"ת סימן קי"ב הקשו דאף בחנם יהא פועל, דהרי פועל נקנה ע"י תחילת מלאכה וזה שייך אף בחנם, וראיתי להעיר דמ"מ כשעושה בחנם אין כוונתו להשתעבד לבעה"ב להיות כפועל ועי' להלן בגדר יד פועל כיד בעה"ב, ובמחנ"א הל' שלוחין סימן י"א ג"כ מבואר דיד פועל כיד בעה"ב הוא רק בשכר, וע"ע להלן. ועבה"ל ח"ג סימן מ"ד מש"כ בישוב שיטת רש"י.
עוד הביא הנתה"מ קו' הרא"ש (סימן כ"ז) דמשנתינו ברוכב ועשאו שליח, [וברא"ש בפסקיו לא הזכיר ד' רש"י] [ובגדו"ת שם הקשה מדוע תוס' לא הקשו מזה ועי"ש, ולפמש"כ השמ"ק בשם תוס' חיצוניות והגליון דלא מהני שליח אא"כ בא בהרשאה התם לא בא בהרשאה, וע"ע בה"ל ח"ג סימן מ"ד שתי' דר"נ סבר דתן לאו כזכי וא"כ לא עשאו שליח, ועפנ"י] וכן הקשו המפרשים מאי מקשי במציאת פועל התם עשאו שליח, ועי' להלן מדברי השמ"ק והרע"א בישוב קושיות אלו.
שלוחו של בעל הממון
והנתה"מ פי' בטעמא דלא מהני כשעשאו שליח עפ"ד הנמו"י להלן (ה: מדפי הרי"ף ד"ה ראה) וז"ל וגם לא מטעם שליחות כדפי' הר"נ ב"ר ז"ל שא"א לזכות לחבירו מתורת שליחות אא"כ נעשה שלוחו של בעל הממון ובמציאה ליכא בעל הממון שיהא זה שלוחו עכ"ד, וכ' הנתה"מ דהא דהש"ס לא מפרש טעם זה, דהש"ס בא לפרש הטעם דלא מהני מדין זכי', וזכי' לאו מטעם שליחות וא"צ בזה שלוחו של בעל הממון, וע"ז מפרש משום דחב לאחרים, ונמצא דהא דלא מהני תופס לבע"ח הוא תרי טעמי, דמדין זכי' לא מהני משום דחב לאחרים, ומדין שליחות לא מהני דבעינן שלוחו של בעל הממון, ועי"ש שהביא מתוס' לקמן עא: ד"ה בשלמא דפליגי וס"ל דאין דין שלוחו של בעל הממון, ותי' דד' תוס' בהפקר שיצא מרשות בעלים ובזה אין דין שלוחו של בעל הממון, וד' הר"ן הוא ביאוש דעד דאתי לרשות זוכה לא יצא מרשות בעלים [וכשיטתו בסימן רס"ב] וע"ע משנ"ת להלן בדברי התוס'. ובמש"כ הנתה"מ דבהפקר אין דין שלוחו של בעל הממון, ועפ"ז תי' קו' תוד"ה רב נחמן, מקשים דהר"ן גופי' הקשה קו' תוס', ולא תי' כן.
ועפ"ז תי' כל הקושיות ע"ד רש"י דמודה רש"י במציאה דלא מהני שליח דבעינן שלוחו של בעל הממון, וכ"ד רש"י הוא בתופס לבע"ח מיד הלוה, דהתם הלוה לא חשיב בעל הממון [דזכות המלוה לתפוס מידו] ועי"ש מש"כ לתרץ ההיא דיימר בר חשו דהתם ביורשים ומטלטלי דיתמי לא משתעבדי ורוצה לתופסם ולהכניסם תחת שעבודו, בזה בעינן שלוחו של בעל הממון.
ומקשים ע"ד הנתה"מ דהר"ן בפ"ב דקידושין (טז: מדפי הרי"ף) ס"ל דזכי' מטעם שליחות, וא"כ הדק"ל מדוע הש"ס מפרש הטעם משום חב לאחרים ותיפו"ל דבעינן שלוחו של בעל הממון.
והרע"א בתשו' קל"ג פי' ד' הנמו"י באופ"א, ולא מדין שלוחו של בעל הממון, והשיגו הבית מאיר בתשו' ל"ה (נדפס במילואים לשו"ת רע"א שם) וכ"ה במחנ"א הל' שלוחין סימן ד' והנחל"ד.
ובעיקר היסוד דבעינן שלוחו של בעל הממון, הדבר מבואר בירושלמי פ"ו דגיטין ה"א שאין אדם עושה שליח לקבל מתנה מיד חבירו. ובקה"י סו"ס ט"ז הביא מאחיו של הדברי חיים שביאר ענין שלוחו של בעל הממון לא שהזוכה נעשה שלוחו של המזכה, דד"ז תמוה טובא דהרי המזכה אינו יכול לזכות לחבירו, וכיצד ישלח שליח, דבאמת אינו שליח של המזכה, אלא דבעינן דבעל הממון יעשנו שלוחו של הזוכה עי"ש. ועפ"ז תי' הקו' שהובאה בנודע ביהודה אי בעינן שלוחו של בעל הממון, כיצד עבד שולח שליח לקבל שטר שחרור, הרי האדון אינו יכול לשלוח שליח דאשלד"ע, וביאר ע"פ דרכו דלא נעשה שליח של בעל הממון, ועקצוה"ח סימן קפ"ב מש"כ בקו' זו. ומקשים דא"כ כיצד עושה שליח לקנות כשהמוכר אינו יודע שקונה לאחר וכדאיתא בב"ק קב:, ועי' חי' הגרשש"ק סימן י"ד.
ובתוס' לקמן עא: מבואר דבגביית חוב בעינן שלוחו של בעל הממון, וע"כ א"א לשליח שליח לגבות מעכו"ם, והריטב"א (הובא בשמ"ק שם) נחלק ע"ז, ובקצוה"ח סימן קס"ג ס"ק א' (ד"ה אמנם) הקשה ע"ד תוס' דמדוע בעינן שלוחו של בעל הממון, הרי תופס לבע"ח במקום שלא חל"א קנה, א"כ א"צ דעתו כלל, ועי"ש שתי' דמיירי התם בכה"ג שא"א לתפוס שלא מדעתו, ובשי' הגרש"ר גיטין יא. (אות רג) הביא מהגרשש"ק דכל הדין דתופס לבע"ח א"צ דעת הלוה, הוא כשהלוה אינו משלם, אבל כשהלוה רוצה לשלם לא נאמר ד"ז, ובדברי תוס' הוא בכה"ג שהלוה רוצה לשלם, והגרש"ר (שם אות רסה) הק' על יסוד זה מדברי הראשונים בגיטין דף י"ד דמבואר דאף כשהלוה רוצה לשלם ג"כ יכול לתפוס.
ובטעמם של הראשונים דלא מהני תופס לבע"ח אע"פ שעשאו שליח, וקשה דהא שלוחו של אדם כמותו וכמו שהקשה הפני יהושע, ופירש הרא"ש בפ"ק בגיטין (סימן י"ג) וז"ל ולא דמי להאי דאמר בעלמא שלוחו של אדם כמותו דלאו כל כמיני' לשווי' שליח כדי לחוב לאחרים עכ"ד, [וע"ע ברא"ש בשמעתין סימן כ"ז] וכ' האהא"ז פ"כ ממלוה ה"ב (ד"ה ובטעמא) ובביאור הדבר צ"ל דלא מצינו עיקר דין שליחות אלא בתרומה וגירושין וקדושין, ובתרומה הא אין השליחות נוגע אלא להמשלח, ואף דאח"כ כשתרם השליח נעשה תרומה וכל ישראל אסורין לאכלו זהו רק מידי דממילא וכו' ומבואר דהיכי דעיקר השליחות נוגע בעצם לאחרים לא מצינו בתורה דין שליחות.
בתוד"ה רב נחמן ורש"י גרס התם וכו' התוס' בפ' משילין הקשו ע"ד רש"י דאין סברא שיקנה המגביה בלא מתכוין. ועי' בתומים סימן ק"ה ס"ק א' מה שהקשה בדברי התוס' בפ' משילין מדוע ניחא להם לפי שיטתם. השמ"ק (ד"ה וכן) הביא גליון תוס' דפי' בשם רש"י דנחלקו ר"נ ור"ש אי קני בלא כוונה, והק' ע"ז הרא"ש מהא דאמר ביבמות נב: דעודר בנכסי הגר וכסבור שהן שלו לא קנה אלמא דבר פשוט הוא שאינו קונה בלא מתכוין וליכא מאן דפליג עלה [א"ה עי' בתו"י ביבמות שם דבמטלטלין קנה בלא כוונה] וכ' ונ"ל דל"ק מידי דכל היכא דיודע הזוכה שהוא של הפקר ומתכוין לזכות אם אינו זוכה למי שכיון לזכות לו זוכה לעצמו אף אם לא כיון לזכות לעצמו ולא דמי לעודר בנכסי הגר וקסבור שלו הם דלא כיון לזכות כלל עכ"ד, ולכאו' משמע מדבריו דהדין כוונה הוא כוונה למעשה קנין וא"צ כוונה לזכות, והדבר צ"ת, ובתומים סימן ק"ה ס"ק א' כ' בתו"ד וז"ל דיש להבין מה החרי התוספות איך יזכה לעצמו בלי כוונה הלא סברא היא אם זוכה בהפקר דעתו לזכות לחבירו ואם אין חבירו זוכה זוכה לעצמו, ועיין באסיפת זקנים לב"מ שכ"כ בשם הרא"ש עכ"ד. ולדברי רש"י דלמ"ד לא קנה חבירו זכה המגביה, כ' הפנ"י דלפ"ז אינו חל"א דממנ"פ יזכה המגביה, וכן הקשה בכו"ח דרעק"א ברשימו"ת, וראיתי לתרץ דמ"מ השתא הוא חב לאחרים, ואטו אם יאמר אדם שאם לא יזכה במציאה לחבירו יפסידנה לא חשיב חל"א, וא"כ ה"נ הוא דבר מחודש דזוכה לעצמו, ואפשר דזה תליא בטעמא דמילתא דזוכה לעצמו ודוק היטב, והרמב"ן כ' בדברי רש"י דמתכוין לזכות לעצמו ולפ"ז א"ש, והדברי יחזקאל סימן נ"ה ובאר יצחק יו"ד סימן ט"ו כ' לפרש כוונת רש"י דבפשוטו מיירי שממלא בכליו, וא"כ קנה מדין חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו, משא"כ בשמעתין מיירי כשאינו בתוך ידו ואינו קונה מדין יד, ולכאו' זה שלא כדברי תוס' בב"ב נד. דכל שיודע שזה בחצירו ולא מתכוין לזכות לא זכה, וראיתי להעיר דז"א דהא מבואר בב"ק מט: במשכונו של גר ומת הגר דחצירו זכתה לו, ואע"פ שיודע שזה בחצירו, מ"מ כיון שאינו יודע שיכול לזכות בו זוכה, א"כ ה"נ כיון שסבור שחבירו זוכה בזה, ה"ז כמו שאינו יודע שיכול לזכות ושפיר זוכה.
הרמב"ן הקשה ע"ד רש"י וז"ל ותמיהא לן מילתא היכי סבר ר"ש קנה כיון שלשם חבירו הוא מגביה ולא לזכות לעצמו מאן ניהו דקני בע"כ תדע שהרי שנינו וחכ"א יתננה לעני הנמצא ראשון ואפילו מעני לעני אלמא איהו לא קני אלא כל הרוצה לזכות בה יזכה עכ"ד, וראיתו צ"ת דממנ"פ כיון דס"ל דכל הרוצה לזכות יזכה, א"כ מדוע לא יטלנו לעצמו, ועמש"כ לעיל ט: מהקצוה"ח.- וראיתי להעיר דלפמשנ"ת מהדבר"י ובאר יצחק בישוב שיטת רש"י דכליו קונים לו, א"כ בפאה, הרי סתמא דמילתא הפאה יוצאה מידו, ובכה"ג אין קנין יד וכמש"כ הנתה"מ סימן רס"ח ס"ק ד' והרע"א, ע"ע בנתה"מ סימן ק"ה סוס"ק ב' מש"כ ליישב קו' תוס' כאן ע"פ שיטת רש"י בד"ה לא קנה דבעשאו שליח מהני, וא"כ התם עשאו שליח, ועמשנ"ת לעיל בדבריו.
בא"ד שיש הרבה מים בבור והק' התוספות הרא"ש דא"כ מ"ט דרב ששת, וביאר הדבר"י סימן נ"ה אות ה' ובחי' ר' ראובן סו"ס י' דמ"מ א"א לזכות ולהפסיד זכות שיש לאחרים.
בא"ד ועוד אור"ת וכו' וכיון דלא קנה חבירו אלא מטעם דזכי לנפשי' וכו' האו"ש פ"ה ממעילה ה"ו (סוד"ה והנה) הוכיח מדברי ר"ת שהמקדיש דבר של הפקר חשיב שההקדש בא מכח מקדיש, ונפ"מ לשיטת הרמב"ן שאין מעילה אלא בהקדש שבא מכח מקדיש, וסיים וז"ל הנך רואה איך קרינן דאתו מכח מקדיש דפועל כ"כ שיהא כרגלי הממלא אף לבתר דאתו ליד חבריה, וזה מופת חזק עכ"ד, ויעויין קו"ש ב"ב (אות רצז) שג"כ הלך בדרך זו ועי"ש.והצל"ח בביצה שם והבה"ל ח"ג מ"ד אות ג' כתבו דרב ששת סבר דאע"פ שאינו חל"א אינו יכול לזכות עי"ש.
הרשב"א בפ' משילין הקשה ע"ד ר"ת וז"ל ועוד דאף לכשת"ל שלא קנה לו המגביה אלא כרגליו לר"ש מ"מ אינו קונה לו דוקא כרגליו אלא שלא קנה לו יותר מרגליו וליתר מרגלי הממלא הרי הן כהפקר וכיון שכן כשיקבלם זה יהיו כרגליו עכ"ד, והדברים צ"ע עמוק.- ע"ע בחי' הר"ן דכתב דלר"ת י"ל דלמ"ד קנה חבירו יהא כרגלי שתיהם, ובבאוה"ל סימן שצ"ז סעי' ט"ז הביא כן מהרא"ה, ועי' חי' ר' ראובן סימן י"א אות ב' וחי' רא"ל סימן פ"ח בביאו"ד ר"ת.- בשו"ע סימן שצ"ז סעי' ט"ז פסק כרגלי הממלא, ועי"ש בבאוה"ל שהאריך מאד בזה. וילה"ע דאי הטעם כדברי תוס' דקי"ל קנה חבירו והוא מדין מיגו דזכי, וע"כ דנים כאילו זכה המגביה, דלפמש"כ תוס' דיש הרבה מים בבור ואינו חב לאחרים, א"כ בזה א"צ לדון כאילו זכה בו תחילה, ויהא כרגלי מי שנתמלאו לו.
הראב"ד (הובא בשמ"ק כאן, ובהשגות הרי"ף פ' משילין) תי' הסתירה בדברי ר"נ דהתם באמר זכה לי [והיינו בדשווי' שליח] עוד תי' דלענין תחומין א"צ קנין גמור ובדיבורא בעלמא קני לענין שביתה עי"ש, [וע"ע בשמ"ק בשם הר"ש די וידאש ז"ל שנתקשה בדברי הראב"ד שכתב דהלכה כרב ששת באיסורי, דכיון דהספק הוא בדין הממון אם זכה ה"ז מילתא דממונא, והניח בצל"ע, ולכאו' לתי' בתרא דהראב"ד שאינו קנין גמור, אלא רק לענין תחומין, א"כ הוא מילתא דאיסורא, וצ"ע דלהלכה הא קי"ל דמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו].
בא"ד איתיבי' רבא לר"נ בכו"ח דרעק"א (ברשימו"ת) כ' לבאר מדוע לא איתיבי' נמי לר"ח, ותי' דלר"ח י"ל דעשאו שליח מהני, אבל ר"נ דקאי על משנתינו דעשאו שליח ואעפ"כ לא מהני ע"כ הקשו לו.
בגמ' מציאת פועל לעצמו וכו' נכש עמי היום ק' מ"ט לא יזכה הבעה"ב מדין מגביה מציאה לחבירו, ואדרבה למ"ד לא קנה חבירו ניחא דבסיפא הוא פועל משא"כ ברישא, ולהסוברים דבעינן שיאמר שזוכה לבעה"ב (וכדלהלן) א"כ כשאמר לו נכש עמי היום אינו מתפרש שמגביה לבעה"ב, ואף להסוברים שא"צ אמירה, מ"מ י"ל דסתמא דמילתא כשאמר לו נכש עמי היום אינו מתכוין לזכות לבעה"ב.
איתא בשו"ע סימן קפ"ג סעי' ג' שליח שקנה לעצמו במעות המשלח אע"פ שזקפן במלוה המקח של משלח וכ' הגר"א בס"ק ה' ב"מ יו"ד א' אבל אמר לו כו' לפי שמעשה ידיו למשלח וע"ש רש"י ד"ה נכש, והוא יזכה כו' וזה כמו זקפן במלוה (ליקוט) שליח כו' ב"מ י' א' אבל א"ל כ"ו וע"כ כשהגביהו בשביל עצמו דאם בשביל בע"ה אף ברישא לבע"ה לפי המסקנא דקי"ל המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו וכן מדפריך רבא לר"נ מ' דלמ"ד קנה חבירו ניחא ושם כיון שמעשה ידיו לבע"ה הוי כמו מעותיו של בע"ה עכ"ד, והיינו דבאמת נתכוין לעצמו בין ברישא ובין בסיפא, ובסיפא דמעשה ידיו לבעה"ב, ה"ז של בעה"ב, ומ"מ תליא בדין מגביה מציאה לחבירו, והדבר צ"ב דכיון דנתכוין לעצמו בהכרח הוא מדין יד פועל, וא"כ מאי מותיב מינה, הא להמבואר בהגר"א אף בהו"א מיירי בזוכה לעצמו וצ"ע, וראיתי לבאר דכל שחב לאחרים אינו יכול להשתעבד להיות כפועל ולחוב בזכייתו לאחרים, וע"כ משני דיד פועל הוא קנין ולא השתעבדות ועי'. עוד העירוני דאין מיגו דזכי לנפשי', דהרי אף כשהגביה לעצמו זוכה לבעה"ב, ואי משום שיכול לחזור תליא בדין תרי מיגו.
ובעיקר הקושיא מ"ש רישא ומ"ש סיפא, העירוני למש"כ הרשב"א בתשו' אלף נ"ז וז"ל שנים שנשתתפו בכל מה שירויחו הרי הן נעשין כשכיר זה לזה והו"ל כשוכר את חבירו ללקט מציאות דקנה הלה וכל מה שהרויחו הרויחו לאמצע ואם אמר לצורך עצמי זכיתי ולכך נתכוונתי אינו נאמן שאין יכול לומר לעצמי הגבהתי כיון דשכיר הוא מן הסתם לצורך משכיר הוא מגביה וכו' עכ"ד, וא"כ י"ל דזה גופא החילוק בין רישא לסיפא, דברישא מן הסתם מגביה לצורך עצמו, ובסיפא מן הסתם מגביה לצורך הבעלים ואינו נאמן שהגביה לצורך עצמו.
יד פועל כיד בעה"ב
בגמ' שאני פועל דידו כיד בעה"ב בביאור ד"ז נאמרו כמה דרכים א. המחנ"א דיני שלוחין סימן י"א כ' דכל מה שעושה הפועל ה"ז כעשית בעה"ב, וכ' דמה"ט אף לענין מעקה עשיית הפועל כעשית בעה"ב ועתורי"ד גיטין כג: דעבד יכול לקבל גט לאשה אע"פ שאינו בתורת גיטין וקידושין, והקשה ע"ז מהא דאיתא התם בדף עח. דלא מהני, ועמהריט"א פ"ד דבכורות אות נ', וברע"א בג' המחנ"א כ' דלא מהני רק בענין ממון, והוכיח כן מהא דלא מהני גט ע"י עבדו עי"ש, ויעויין בשמ"ק לקמן צו. בשם הראב"ד דמתבאר כן, ועי' חי' הגרשש"ק סימן י' מש"כ לחלק בזה.
ב. התומים סימן ק"ה ס"ק א' הביא ספיקת המרדכי (בגיטין רמז שכח) האם פועל יכול לתפוס במקום שחב לאחרים, והק' התומים דהוא גמ' ערוכה בשמעתין ותי' וז"ל ספק שלו הוא דוקא [נדצ"ל דדוקא] גבי מציאה דיש לו יד אבל לא בב"ח דאין לו יד עכ"ד, וביאו"ד כמש"כ הנתה"מ בס"ק ב' דהפועל זוכה לעצמו, והאדון זוכה מכחו [ועקה"י סימן ט"ו סוד"ה והנה שכתב לדמותו לנידון ביד עבד כיד רבו, ויעויין בריטב"א (הובא להלן) דמדמי יד פועל ליד עבד] וא"כ זה ל"ש בתופס לבע"ח שאינו יכול לתפוס לעצמו תחילה, ובחי' הגרשש"ק גיטין סימן ד' הקשה דהכא הפועל הגביה לבעלים ולא לעצמו, ואיך יתחיל הזכי' לבעלים, הרי הוא עצמו לא זכה [ועמש"כ לעיל מהגר"א דנתכוין לזכות לעצמו ועדין צ"ב].
הנתה"מ סימן קפ"ח ס"ק א' ביאר דקנין הגבהה ומשיכה א"צ שיעשה בידים, אלא כל שנעשה בגרמתו ובכחו מהני, ומה"ט מהני הגבהת הפועל דחשיב מעשה קנין של הבעלים, וכ' דלפ"ז הוא רק כשהגביה לבעלים ולא לעצמו, ובמחנ"א (שם) הביא שו"ת הרשב"א ח"ב סימן קכ"ז דהוא אף כשהגביה לעצמו, [ועמש"כ לעיל מהגר"א] ולדרך זו בעינן כוונת הבעלים לקנין וצ"ע. והקה"י סימן ט"ו (ד"ה והגרעק"א) הק' ע"ז דהניחא כשזכה הפועל במשיכה והגבהה, אבל אם זכה בידו לא שייך שיתייחס לבעלים. ובשמ"ק (ד"ה מציאתו) כ' בשם הרמ"ך דאם זכה בקנין ד"א הוא ג"כ לבעה"ב.
ד. הרע"א בתשו' קל"ג (ד"ה והנה יש) הקשה כיצד זוכה אדם בחצירו מציאה כדתן לקמן יא. והא תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים לא מהני אע"פ שעשאו שליח, והביא לנמו"י שהקשה כן, ונתקשה הרע"א בתי', וכ' ובהכרח לומר דחצר עדיפא דהוי כמו פועל דאמרינן פ"ק, פועל דמציעא דמהני תפיסתו, כיון דהחצר שלוחו לכל מילי הוי כפועל עכ"ד, וביאר הקה"י בסימן ט"ו דביסוד הדין הא דלא מהני שליח נתבאר להלן מדברי הרא"ש דהוא משום דלאו כל כמיני' לעשות טובה לזה ולחוב לזה, והוא גריעותא בשליח שאינו יכול לייחס מעשה זה למשלחו, ואינו גריעותא במשלח, ומה"ט בחצר אין חסרון זה, דבחצר אין זה דבר הנעשה ע"י כוונה, אלא מידי דממילא, וביאר דזהו ג"כ ענין פועל דא"צ ליחס מעשה זה לבעלים, דממילא מתיחס לבעלים, וע"כ מהני אע"פ שחב לאחרים. וי"ל עוד דרק בשליחות כח יש דין חב לאחרים, משא"כ חצר שהוא שליחות מעשה, כן תי' הגרש"ר סימן י"ד אות ז' ועי' ברכת שמואל סימן ח'.- עוד ראיתי להעיר בזה דהשמ"ק בדף יב. הקשה קו' הנמו"י כיצד זוכה בחצר, והוסיף למ"ד המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו, וק' דאף למ"ד קנה חבירו, הוא משום מיגו דזכי לנפשי' ובחצר לא שייך מיגו, וע"ע מש"כ לעיל לטעמא דאשלד"ע מה הדין בחצר.
ו. הגרשש"ק שם ביאר דכל הדין דתופס לבע"ח במקום שחל"א לא מהני הוא דין בשליח שאינו יכול להיות שליח לזה ולחוב לזה, [וכדפירש"י שאינו יכול לקפוץ ולחוב לזה] אבל פועל שמשועבד לאדונו שפיר זוכה לאדונו. [ולפ"ז מתבאר היטב הא דפריך דפועל יכול לחזור בחצי היום, דא"כ לא חשיב שמשועבד לבעה"ב, וע"ע להלן בדין פועל בחנם] ועי"ש עוד בדין פועל חש"ו, ויעויין נתה"מ סימן ק"ה ס"ק ב' משכ"ב.
הק"נ בגיטין פ"ק על הרא"ש סימן י"ג אות ד' כתב דפועל שנוטל שכר מבעה"ב הרי זכי לנפשי' בתפיסה זו, ומיגו דזכי לנפשי' זכי לחברי', וצ"ע דמיגו דזכי לנפשי' הוא בעיקר התפיסה, והכא הוא בעקיפין דמקבל ע"ז שכר, וי"ל דמ"מ כל שיש לו תועלת, אין בזה משום חב לאחרים, ולפ"ז הוא רק בפועל בשכר, וצ"ע דא"כ מדוע הוצרכו בגמ' לטעמא דפועל ידו כיד בעה"ב.
ובעיקר קו' התומים ע"ד המרדכי שנסתפק האם פועל יכול לתפוס לבע"ח ולא הביא לשמעתין, תי' הרע"א במהדו"ת סימן קי"ב דכ"ד ר"נ דפועל יכול לזכות הוא כשיטתו דמגביה מציאה לחבירו לא קנה, והוצרך לחדש דפועל שאני, אבל להלכה דקנה חבירו אין הכרח לזה.
ובזה תי' שיטת רש"י דה"ה עשאו שליח מהני, והק' תוס' מגמ' כתובות פד: דלא מהני שליח, ותי' דכ"ד רש"י הוא לר"נ דמהני פועל בשכר וה"ה בחנם דאין סב' לחלק בזה (ודלא כהש"ך סימן ק"ה ס"ק א') אבל להלכה אין הכרח דמהני בפועל וכ"ש בשליח, וע"ע בשמ"ק (ד"ה ומ"ה נר"ו) דתלי לדברי רש"י בפלוגתא דלמ"ד המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו, ואעפ"כ בבע"ח לא מהני, בזה הוא דס"ל דמהני שליח. ובמש"כ הרע"א שאין סב' לחלק בין פועל בחנם לבשכר וכ"כ הנחל"ד, ראיתי להעיר דלפמשנ"ת בביאור ו' דהטעם מהני בפועל, משום דלא שייך הטעם שאין יכול לקפוץ ולזכות לזה בדבר שהוא חוב לאחר, כיון דמשועבד לבעה"ב, א"כ זה לא שייך כשעושה בחנם.
בגמ' והאמר רב פועל יכול לחזור בו בחצי היום כ' הריטב"א (הובא בשמ"ק) (ואין) [ואי] ידו כיד בע"ה חשיב האי קנייה קנייה אלימתא ליומי כדאמרינן גבי עבד כנעני שידו כיד רבו והיאך יכול לחזור בו עכ"ד, במש"כ הריטב"א לדמותו ליד עבד מתבאר כדברי התומים בביאור שינוייא דהש"ס דיד פועל כיד בעה"ב, דזוכה לבעה"ב. ובמחנ"א שכירות פועלים סימן א' הביא ד' הריטב"א דקנין פועל הוא כעבד, ועי"ש באורך דעת הראשונים בזה.
בגמ' כי הדר בי' טעמא אחרינא וכו' עי' מרדכי (רמז שמו) בגדר חזרת פועל, ובפשוטו משמע בגמ' דהא דיכול לחזור בו אין זה הוכחה על חסרון בקנינו, וצ"ע במ"מ פ"ז ממלוה הי"ב והנמו"י פ' הספינה (מג: מדפי הרי"ף) מהריטב"א בשם רבו ז"ל דמבואר דמהא דחוזר בו מוכח שאינו קנין גמור, ועקצוה"ח סימן של"ג ס"ק ו'.- הש"ך סימן של"ג ס"ק י"ד הביא ריטב"א לקמן עה: דפועל בקנין אינו יכול לחזור בו, ועי"ש בש"ך מה שהקשה ע"ד, ועמחנ"א דיני שכירות פועלים סימן ב' מש"כ לתרץ, ועי' שי' הגרש"ר (אות קנא).- עשמ"ק בשם מהר"י אבוהב בביאור אריכות לשון הגמ'.
בתוד"ה איתיבי' שמא קבלה הכא מר"נ העירוני דהר"ן בנדרים ל"ד ע"ב (ציינו הרע"א בסמוך) ביאר מימרא דרבא שם דהוא מדין מגביה מציאה לחבירו קנה חבירו, וי"ל דהר"ן לשיטתי' כאן דנחלק ע"ד תוס', ואדרבה כ' דרבא סבר דקנה חבירו.
בתוד"ה יכול וי"ל דקמ"ל וכו' עי' שי' הגרש"ר (אות קנב) בביאו"ד.
בתוד"ה כי נ"ל דמ"מ מותר אדם להשכיר עצמו וכו' הגר"א ציין להגהות מרדכי (אות תס בשם המהר"ם) דאוסר, ונראה מדבריו דקנין פועל הוא כקנין ע"ע, ודלא כהקצוה"ח הנ"ל, ועמשנ"ת בס"ד בענין זה בקידושין יז..
אמירה שמגביה לחבירו
בגמ' דאמר תנה לי ולא אמר זכה לי הק' הרשב"א (הובא בשמ"ק) דלמ"ד מגביה מציאה לחבירו קנה חבירו א"צ שישלחנו וא"כ מדוע לא קנה לו מצד עצמו ותי' דה"ק כיון דלא אמר זכה לי אלא תנה לי והאי נטלה לדעת שליחותו של חבירו לא זכה חבירו משום דלא הוי שליח אלא ליתנה לו ולא לזכות לו בה בהגבהתו וכו' עכ"ד, והנתה"מ סימן רס"ט ס"ק ו' כתב דלדברי הסמ"ע (שם ס"ק א') דמגביה מציאה לחבירו בעינן שיאמר שמגביה לצורך חבירו א"ש בפשיטות כיון שלא אמר רק תנה ממילא לא זכה בה חבירו, ולפ"ז מדברי הרשב"א שלא תי' כן, מוכח דס"ל כדעת הש"ך שא"צ אמירה.
ובטעמא דהסמ"ע דבעינן אמירה פי' הקצוה"ח משום דהו"ל דברים שבלב, והנתה"מ שם ס"ק א' כתב דאישתמיטתי' ד' הרשב"א בחי' לקידושין דף נ' דדוקא במקום דהדשב"ל סותרין לדברים שבפה לא הויין דברים, אבל כשאינו סותר הויין דברים, וכ' הדברי יחזקאל סימן נ"ה אות ד' שאין זו השגה על הקצוה"ח דדברי הרשב"א במחלוקת שנוי' עי"ש ויש להאריך בזה ואכ"מ, ואפשר דמאחר דסתמא אדם מגביה לעצמו, כשמחשב לחבירו הו"ל דברים שבלב, ותי' בזה לדברי המאירי דבשמעתין כ' בעינן דיבור וכהסמ"ע, ובקידושין נ. כ' כדברי הרשב"א, וע"כ דהכא חשיב סותר, ויל"ד בזה מדברי הר"ן בנדרים כא. דבאומדנא דמוכח אם מכוין להיפוך לא הוי דשב"ל וכמש"כ החזון איש אהע"ז סימן קמ"ח לדף נ., ועשמ"ק במשנתינו בדין אמירה, וע"ע בהגר"א סימן רס"ט ס"ק ה' שהאריך בדברי ריו"ח דאמר תנה לי, וע"ע בדבריו סימן קע"ו ס"ק י"ז שכתב דה"ז כפועל שאינו יכול לחזור, וע"כ מוקי לה ריו"ח באמר תנה לי.
בתוד"ה א"ר יוחנן היינו דוקא היכא דלא שייך מיגו וכו' הרמב"ן תי' קו' תוס' דריו"ח סבר דמציאה לא חשיב חב לאחריני כיון דאינו אלא מניעת ריוח, ונפ"מ דלשיטת הרמב"ן בתופס לבע"ח לא יועיל אף בכה"ג דאיכא מיגו דזכי לנפשי', וכמבואר בר"ן (הובא בשמ"ק), ובשו"ע סימן ק"ה סעי' ב' כתב דאם חייב לו ממון יכול לתפוס, וכ' הגר"א בס"ק ד' דהוא מדברי תוס', ונתבאר בזה בס"ד לעיל ח..- ובאו"ש פ"כ ממלוה הקשה דמאי שייך מיגו דזכי לנפשי', הא כל הזכי לנפשי' הוא באופן שיפרע החוב, אבל אין לו זכות תפיסה אם לא יפרע החוב, וכיצד יוכל לתפוס לאחר.
וברע"א בתשו' קל"ג הובא בפ"ת שם ס"ק ג' הביא שו"ת מהר"ם אלשיך דמניעת ריוח לא חשיב חב לאחריני, וכ' הרע"א דזהו כשיטת הרמב"ן, אבל תוס' פליגי, ולהאמור נמצא דדברי מהר"ם אלשיך אינם להלכה דקי"ל כתוס', ובאו"ש פ"כ ממלוה ה"ב כ' דתוס' ג"כ מודו דמניעת ריוח לא חשיב חב לאחריני, ושאני מציאה דאע"ג דכלפי אחרים הוי מניעת ריוח, מ"מ כלפי הבעלים הוי חב, דאע"ג דנתייאשו הבעלים, מ"מ יאוש אינו מוציא מרשות בעלים עד שבא לרשות זוכה. [ולדברי הרא"ש בסימן א' דמיירי בעיר שרובה עכו"ם, לכאו' לא הוי חב לאחרים בהפסד לעכו"ם, וכמו"כ יל"פ בזה לשיטת הב"ח דאבידת עכו"ם לא נעשה שלו, א"כ מאי שייך מיגו דזכי לנפשי', ועמש"כ בריש מכילתין בדברי הרא"ש].
ובדברי הרמב"ן שכתב שאינו חב לאחרים הוסיף דיצא מהבעלים ע"י יאוש, והוכיח הגרא"ז דיאוש פקע מיד מן הבעלים, וערמב"ן בפסחים לא:, ולדברי האו"ש נמצא דפלוגתת תוס' והרמב"ן אינו בדין תופס לבע"ח ובגדר חב לאחריני, אלא פליגי בגדר יאוש האם נפיק מרשות בעלים מיד, או"ד דבעינן דאתי לרשות זוכה וכדעת הקצוה"ח סימן ת"ו והנתה"מ סימן רס"ב.
אמנם האו"ש תי' ע"פ דרכו קו' תוס' ד"ה רב נחמן בסתירת ד' ר"נ דבפ' משילין סבר דקנה חבירו, ותי' האו"ש דהתם בהפקר ואין כאן חב לאחרים.
וצריך לבאר בשיטת הרמב"ן והר"ן מדוע לא פי' כדברי תוס' דהוא משום מיגו דזכי וכמבואר בכל הסוגיא דמי שליקט את הפאה דאמרינן מיגו, וכ"ה בגיטין יא: דע"י המיגו אין בזה משום תופס לבע"ח, וכמו"כ ק' להיפוך מ"ט במי שליקט את הפאה לא אמרינן דלא הוי חב לאחריני וכמציאה ומ"ט בעינן למיגו, ואי נימא דפאה הוא ממון עניים א"ש דהתם חשיב הפסד, ויעויין בחי' הריטב"א (ישנים) (ד"ה רב נחמן) שהזכיר סב' זו דפאה הוא ממון עניים עי"ש, ועי' קו"ש ח"ב סימן י"ז אות ג' ובשי' הגרש"ר לקמן רפ"ב. וע"ע חי' הגרנ"ט עמ"ס גיטין סימן ע"ב.
בדברי תוס' דהטעם דקנה חבירו הוא משום דאיכא מיגו, ק' דלעיל ח. קאמר בשנים שהגביהו מציאה דהוא מדין דמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו, והתם ליכא מיגו דחבירו לא יניח לו לזכות, ויעויין בש"ך סימן ק"ה ס"ק ב' ובתומים שם ס"ק ג' שעמדו בזה.
בעיקר קו' תוס' כ' הפנ"י בכתובות סוף דף פ"ד דלשיטת רש"י דמהני שליח א"ש דמה דאריו"ח דקנה חבירו הוא באמר זכה לי, אבל תופס לבע"ח מיירי מדין זכין ולא עשאו שליח.
בתוד"ה ולא וא"ת דבפ"ק דגיטין וכו' הרא"ש (הובא בשמ"ק) תי' דהכא לא הוי תן כזכי שהרי הרוכב אינו רוצה שידע המהלך שהיא מציאה שלא יזכה בה לעצמו אלא רוצה שיהי' סבור שממנו נפל ואומר תן לי דבר זה וכו' עכ"ד, ומכאן הוכיח הקצוה"ח סימן ער"ה ס"ק ג' דאפשר לשלוח שליח לעשות מעשה קנין, אע"פ שהשליח אין לו כוונה למעשה קנין, ודבריו צ"ע דלא נזכר כאן דבכה"ג זוכה המגביה, די"ל דלא יזכה אלא כשיבא לידו, ועכו"ח דרעק"א (ברשימו"ת) משכ"ב, ע"ע מש"כ לעיל ח. במגביה מציאה לחבירו בדברי הקצוה"ח.
בא"ד וי"ל דשאני התם דדעת אחרת מקנה אותו ופי' הרא"ש (הובא בשמ"ק) בשם ר"ת דבעין יפה אמר לו שיזכה בשביל המקבל עכ"ד, וע"ע בראשונים (הובאו בשמ"ק) שתי' בכמה אופנים.
במשנה ראה את המציאה עשמ"ק מאי קמ"ל בהא דקתני ראה.
במשנה ונפל עלי' ובא אחר והחזיק בה כ' השמ"ק דהחזיק לאחר שקם הראשון ועי"ש.- ופי' שהגביה, וכ"ה בטור סימן רס"ח, וקרי תנא להגבהה חזקה, ועי' לקמן צט: ובשמ"ק שם, ועי' פסקי תוס' רפ"ב דבכורות.
בקנין ארבע אמות
בגמ' אר"ל משום אבא כהן ברדלא ארבע אמות של אדם קונות לו בכ"מ בגיטין עח. נראה דיש לו ד"א לכל רוח, וכ"ה בבעה"מ בעירובין (יג. מדפי הרי"ף), וברא"ש שם פ"ד (סימן י"א) משמו, ועמש"כ לעיל ט: בדין מהלך האם יש לו ד"א.
בגדר תקנת ד"א נחלקו הראשונים, דהנה הקשו הראשונים (תר"פ (הובא בשמ"ק) ריטב"א (הובא בשמ"ק בע"ב ד"ה יש) רמב"ן גיטין עח: ר"ן שם מ: מדפי הרי"ף) דקנין ד"א הוא דרבנן וכיצד מהני בגט שהוא מן התורה, ותי' התר"פ וז"ל כיון דתקינו רבנן ד"א שלה הם מדאורייתא דהפקר ב"ד הפקר והוי כמו ירושה עכ"ד, וכ"כ הר"ן והריטב"א שם, והרמב"ן תי' דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, [ונתעוררתי דהריטב"א לשיטתו בפסחים ז. ובקידושין סופ"ב דנחלק ע"ד רש"י דמקדש באיסוה"נ דרבנן אינה מקודשת משום דאפקעינהו לקידושין, דהו"ל לש"ס לפרושי כן, וא"כ ה"ה בד"א אי הטעם משום אפקעינהו הו"ל לש"ס לפרושי כן] וביאר הגרש"א בשו"ת הגרע"א סימן רכ"א אות ה' (ד"ה אף) דהר"ן ס"ל דקנין דרבנן מהני לדאורייתא, וכיון שהקנו הד"א, ממילא קני מה"ת, ומתבאר מדבריו שם דהחולקים על הר"ן ופי' הטעם משום כל דמקדש, בהכרח פליגי וס"ל דקנין דרבנן לא מהני לדאורייתא, דאל"כ מ"ט לא פירשו כן, ולדעת רבינו יונה בב"ב נד: ק. דאין כח ביד ב"ד להקנות אלא להפקיר, בהכרח צ"ל דהוא משום אפקעינהו רבנן לקידושין, וע"ע להלן.
והנה באבנ"מ סימן ל' ס"ק ה' הקשה דהניחא בגט, אבל בקידושין לא הוי קידושין מן התורה, ועי"ש שהוכיח דהם קידושין מה"ת, [ודלא כהח"מ סימן ל' ס"ק ה'] וכ' דמודה הרמב"ן דהפקר ב"ד הפקר והקנו לאשה את כסף הקידושין, אבל בגט לא יועיל במה שיקנו לה את הגט, דבעינן נתינה מידו לידה, וסובר הרמב"ן דלא הקנו את הד"א וכדלהלן, וע"כ הוצרך הרמב"ן לאפקעינהו רבנן לקידושין מיני'. ומש"כ האבנ"מ דאי מהני קנינים בגט שפיר יועיל, יל"ע דאין כאן הקנאה ממנו, וי"ל דכבר נתבאר במקו"א דגדר הפקר ב"ד הוא שהאדם הוא המקנה, אכן כאן זה לא שייך דהרי אין המקנה פועל מידי בקנין, והקנין הוא עי"ז שנמצא בתוך ד"א ודוק.
ונמצא דנחלקו הראשונים בגדר הקנין ד"א, דלדעת הרמב"ן הקנו לו החפץ, ולדעת הריטב"א והר"ן ותר"פ הקנו הד"א, והאבנ"מ הוכיח דלא הקנו הד"א, וכ' והגע עצמך אם זרק גט לאשתו ושטר קידושין לאחרת ושטר מכירה לאחד כרוכין זה קנה השטר מכירה וזו שטר קידושין וזו הגט והוא מן הנמנע שיהי' ברגע אחד לשלשתן, אלא דלא הקנוהו חכמים בד"א וכו' עי"ש, וכ' האבנ"מ דנפ"מ בקידושין בשטר דלדעת הרמב"ן הקידושין מדרבנן, ולדעת הר"ן כיון שהקנו לה את הד"א הקידושין מן התורה. ובדבר הקו' ע"ד הרמב"ן מדוע לא פי' כדברי הר"ן ודעימי' [ונתבאר בשתי דרכים א. דרך הגרש"א דס"ל דקנין דרבנן לא מהני לדאורייתא ב. דרך האבנ"מ דס"ל דלא הקנו את הד"א] עוד בה שלישיה דהכת"ס בגיטין עח. ואמרי בינה דיני קנינים סימן י"ד כ' דבא לבאר במגרש אשה בעל כרחה דתאמר לא ניח"ל בתקנת ד"א וכדלהלן בסוגיא, וע"כ פי' הרמב"ן דהי' תקנ"ח דאפקעינהו לקידושין, וע"ע באמרי בינה שהאריך בעיקר חקירה הנ"ל.
ואזיל הר"ן לשיטתו בנדרים לד: דאפשר להקדיש ע"י שקונה בארבע אמות, ואת"ל כדברי הרמב"ן שלא הקנו לו את הד"א, אלא את החפץ כיצד יוכל להקדיש, והרמב"ן יפרש הסוגיא שם באופ"א, וע"ע מחנ"א סוף דיני חצר בדין לזכות בארבע אמות לאדם אחר, ועי"ש מדברי הירושלמי פאה פ"ג ה"ב, וערע"א בג' המחנ"א (נדפס כאן) משכ"ב.
ומדברי התוספות הרא"ש לעיל ט: שכתב שאינה קונה גט המונח בקלתה מדין ד"א, דכיון דקלתה הוא רשותה מה"ת ליכא תקנת ד"א, [ואע"פ שקלתה הויא חצר מהלכת עי"ש] ואת"ל כדברי הר"ן ודעימי' שחכמים הקנו את הד"א דהם שלה והוא מה"ת, מה טעם לא יועיל במה שמונח בקלתה, ומבואר כרמב"ן דהקנו את החפץ, ולא הקנו אלא במקום תקנת ד"א, ובמקום שהוא רשותה מה"ת לא הקנו, ועיין תוספות הרא"ש לעיל ב. שכתב שד"א הוא מדין חצר.
ובאבנ"מ סימן ל' סוס"ק ה' כתב לבאר עוד הא דמהני קנין ד"א אע"פ שהוא קנין דרבנן, דקנין חצר לא תליא בדין הבעלות אלא במה שיש לו רשות להשתמש, וכיון דמדרבנן יש לו רשות להשתמש שפיר חשיב חצירו מה"ת, ועמש"כ לעיל ט: מהזכר יצחק סימן ע"ח אות ב' ביסוד זה, ועי"ש שהקשינו ע"ז מהא דיתכן קנין חצר באופן שיש לו רק זכות לקנין חצר, ואין לו זכות לדבר אחר.
ובעיקר הקושיא כיצד מהני בגט, במאירי (ד"ה ארבע) כ' ואני אומר שבגט אינו אלא מה"ת מאחר שאין כאן מערער הרי הוא כידה אבל בדבר שיש בו מערערים אחרים הוצרכו לתקנ"ח עכ"ד, וע"ע בדבריו בגיטין, ובתורי"ד כ' בתו"ד ודוקא בסימטא תקון רבנן אבל לא ברה"ר ולא דמי לאשה דאשה קבלה היא בידם מסיני דד' אמות קונות עכ"ד, ולדברי התורי"ד לכאו' הוא בגט אבל לא בקידושין דבעינן זכי' בכסף (ועי' חי' הגרנ"ט ריש קידושין), והר"מ השמיט דין ד"א בקידושין, וכ' הגר"א באהע"ז סימן ל' ס"ק ו' דכיון דלא נתפרש להדיא בגמ' ע"כ לא הביאו.
ובהגר"א חו"מ סימן ק"כ ס"ק ג' (קרוב לסופו) כתב דד"א דגיטין וקידושין הוא דאורייתא, וכ"כ הפנ"י בגיטין עח: ויעוי"ש שנתקשה טובא בדברי הראשונים דהוא מדין אפקעינהו, ומה טעם הוצרכו לתקנה זו הא יכול למסור, ואשר ע"כ פי' דהוא מה"ת עי"ש בכ"ד, וביאו"ד דעיקר ד"א שהם רשותו של אדם הוא סב' דאורייתא, [וצריך לבאר לפ"ז מאי תליא במי שקדם, והא לענין ד"א של אדם אף כשבאו בזא"ז יש לכל א' ד"א] וזהו דקאמר ארבע אמות של אדם, ולא פי' היכן הם הד"א, אלא בסתמא ד"א של אדם [ועי' ברש"י, ובר"מ פי"ז מגו"א ה"ח כ' שעומד בצידן, וכ"כ בפ"ד מזכי' ה"ט, ובמקו"צ הובא לפרש דהר"מ כ' עומד לאפוקי מהלך וכדברי הראב"ד לעיל ט:, ועי' לקמן ע"ב שנתבאר כן בדברי הר"מ בפה"מ, ובגט לא כ' הר"מ עומדת בצידה], דהכוונה ד"א שהוא רשותו של אדם בכ"מ.
ובבעה"מ בשבת ריש פ' הזורק (לו: מדפי הרי"ף) כ' באיסור מעביר ד"א ברה"ר וז"ל לפי שד' אמות של אדם בכל מקום קונות לו וכרשותו דמיין וכשמוציא חוצה להם בזורק או במעביר כמוציא מרה"י לרה"ר דמי עכ"ד, ומבואר דיסוד הדין דד"א הוא רשותו הוא דין תורה, וחכמים תקנו שקונה לו, א"כ לענין גט י"ל דכיון דהוא רשותה יש כאן נתינה, ומ"מ הוא בגדר חצר, דקטנה שאין לה חצר אין לה ד"א, ועי' קו' השיעורים להגרי"ז גוסטמאן זצ"ל.
והנה רש"י בגיטין יב: ד"ה וכי תימא כ' דאפשר לשחרר עבד בקנין ד"א ותיקשי כיצד מהני לדין תורה, ולדברי הרמב"ן דבגט הוא מדין אפקעינהו לכאו' לא שייך בשחרור [עי' טו"א ריש חגיגה באבני שוהם, ובחי' רח"ה פ"ג מעדות הל"ד ד"ה והנה בסנהדרין דלא שייך אפקעינהו] וע"כ דיסבור כהר"ן ודעימי' דחכמים הקנו את הד"א [ואין לומר דס"ל כראשונים הנ"ל דבגט מהני מה"ת, דרש"י בגיטין עח. פי' דהוא מתקנ"ח דשמעתין] וי"ל כדברי האבנ"מ דכל דמהני קנינים מודה הרמב"ן דקנין דרבנן מהני לדאוריתא, וא"כ זה תליא במה שדנו האחרונים האם בשטר שחרור בעינן נתינה, שוב העירוני דאינו מוכרח ברש"י דהוא מה"ת, די"ל דהוא מדרבנן, ומ"מ לא הוי חוב כיון דבלא"ה הוא פסול מן התרומה. וע"ע בתוס' בקידושין כג: ד"ה רבי (נמשך מע"א) דמבואר דפירשו שיתן לעבד עצמו דאל"כ לא שייך גיטו וידו באין כאחד עי"ש.
עוד מקשים ע"ד רש"י שם שכתב ברה"ר והרי ד"א אין קונות ברה"ר, ואף את"ל דרש"י אזיל למ"ד בע"ב דמהני, מ"מ מקשים מה ראה רש"י לכתוב זאת, ובדברי יחזקאל סימן נ"ו אות ו' כתב דמה שקנה עבד קנה רבו, ויזכה האדון בד"א, ע"כ פירש"י שהוא ברה"ר, ולא מהני אלא בגט כדאיתא בגיטין דף ע"ח דבגט משום עיגונא תקינו שיועיל אף ברה"ר [ואע"ג דהכא הוא בעל כרחו מ"מ לא פלוג] וה"נ גט שחרור, וא"א שיזכה האדון בזה, דלא תיקנו אלא לצורך גט שחרור, וע"ע לקמן ע"ב משנ"ת בדברי רש"י.
קנין ד"א למי שקדם
כתב הב"ש סימן קל"ט ס"ק כ"ה (הראשון) דאם אדם בא לתוך ד"א ואח"כ באת האשה אין לה ד"א, והתורת גיטין (שם סעי' י"ד) כ' שאין סברא כלל לומר שאם בא אחד שוב אין להשני הבא אחריו זכות בהד' אמות אפילו בדברים שאין לשני שייכות בה כגון נגד מתנה שנותנים להשני וכן בנותן ומקבל שייך לומר דאם כבר זכה הנותן בהד' אמות ממילא אין החפץ יוצא מרשותו כשמונח עדיין בד' אמותיו ועי' בחי' לגיטין עכ"ד, ובחי' לגיטין בדף עח. (ד"ה והא א"א לצמצם) הוסיף לבאר דלא נתנו חז"ל שיהי' שלו לחלוטין רק לענין הדברים ששייך בגווייהו, וערע"א מהדו"ת סימן צ"ו (ד"ה לענ"ד) דפשיטא לי' מסברא כהתו"ג לו"ד הב"ש, ויעוי"ש שהקשה ע"ד הב"ש מגיטין עח. וכן הקשה בח"ג סימן נ"ז, וכן הק' התו"ג שם דמקשי התם כיצד משכח"ל שהיו ד"א לבעל ולאשה דהא א"א לצמצם, ואם כדברי הב"ש הא משכח"ל שהי' אדם א' בתוך ד"א ואח"כ באו הבעל והאשה, והלך אותו אדם, והשתא יש לשניהם ד"א בשוה, ובדעת הב"ש לכאו' צ"ל דאע"ג דהשתא לא זכו בד"א, מ"מ מי שקדם לתוך הד"א יזכה לכשילך הראשון וצ"ע בזה.- ועיקר ד' הב"ש יש לפרש דכיון דהד"א הם רשותו של אדם א"א שיזכה בהם אחר, [ומ"מ כשקדמה האשה לא אמרינן שאח"כ כשבא הבעל ה"ז ג"כ רשותו, דבדין ד"א שהוא רשותו של אדם הוא אף בזא"ז, דבכה"ג י"ל דהקנו לאשה הד"א כיון שהיא ראשונה] א"נ דמ"מ זכה בד"א לענין אם תיפול שם מציאה, ועי' להלן מדברי הרע"א בענין אם אמר המוכר אי אפשי בד"א אם זכה הלוקח, ולדברי הב"ש לכאו' תליא בשני הטעמים שנתבארו, דאי משום דמ"מ הוא רשותו של הראשון, א"כ לא יועיל לשני, אבל אי משום דקונה לו למציאה, א"כ בכה"ג דאמר אי אפשי בד"א לא יקנה לו גם למציאה, ובזה גופא ג"כ דן הרע"א די"ל דיקנה לו למציאה. ומו"ר הגרי"ג שליט"א נסתפק בקדם קטן ונכרי שאין להם קנין ד"א מהו, ולהמבואר תליא בטעמים דאי משום דזהו רשותו זה שייך אף בקטן ובנכרי, אבל אי משום שזכה בד"א למציאה זה ל"ש בקטן ונכרי, ומו"ר הגרב"ד שליט"א אמר כיו"ב בשעה שתיקנו חז"ל ד"א ושנים עמדו בתוך ד"א האם קנו שניהם, ואמר דהקודם זכה, כיון שכבר זכה בדין ד"א דזהו מקומו של אדם.
כתב הרמ"א סימן רס"ח סעי' ב' ומקורו מהטור שנים שבאו כאחד לתוך ד"א או שעומדים שניהם ונפלה המציאה לתוך ד' אמותיהן קנו שניהן, וכתב הקצוה"ח בס"ק א' דמש"כ הרמ"א דבאו שניהם הוא מספק, דהא אמרינן ביגטין דלא משכח"ל שבאו שניהם כאחת דא"א לצמצם, ועי"ש שנתקשה בזה, והנתה"מ ס"ק א' כתב דמתחילה בא אדם א' ואח"כ באו שניהם והלך הראשון וזכו שניהם, וכדברי הב"ש, ותימה דא"כ מדוע בגיטין לא אמר כן, וזהו קו' התו"ג ורע"א הנ"ל, וברע"א ח"ג סימן נ"ז תמה טובא ע"ד הרמ"א וכ' ולענ"ד דין זה ברור כמ"ש, דזכה האחד [הראשון] ומהכרח שבקינן לדברי הגהת ש"ע דדחיק ומוקי לנפשי' דאו שעומדים היינו דבאו לשם בב"א, וצל"ע וכו' ומה דיש לעיין בהג"ה זו דהא אי אפשר לצמצם, עי' בס' בית מאיר סימן קל"ט דהתעורר מזה עכ"ד.
וי"ל בפשוטו דשאני גט דאין לראשון נפ"מ לענין הגט, ועוד דמיירי ברה"ר ולא זכה בד"א, אבל כאן הראשון זכה בד"א לענין מציאה, וע"כ אין הבא אחריו זוכה כלפי כשיסתלק הראשון, ויל"ד ולפלפל ולחלק בין גדר הזכי' בד"א בגט דהוא זכי' במקום דאל"כ לא מהני לדין תורה, אבל במציאה הזכי' הוא רק לענין המציאה, וע"כ כשהלך הראשון זכו שתיהם, וביותר יתכן דבמציאה אין כלל דין דמי שקדם זכה, די"ל דכיון דאין הזכי' בד"א אלא בחפץ וזוכה בשעה שנפל, דלא הוצרכו לתקן שיזכה בחפץ י"ל דליכא כלל דין קדימה, ולעולם הד"א של שניהם, ובפרט לפמשנ"ת דהוא מדין רשותו של אדם, ובגט הוצרכו לתקן שיהא כחצירו דאל"כ לא יועיל לגירושין וכמו שהקשו הראשונים, וצריך שתזכה האשה בד"א קודם שבא הגט כדי שיתן לתוך רשותה, וע"כ בהכרח תיקנו דמשעה שנכנס שם זכה, וע"כ תליא במי שקדם. ובר"מ לא הביא דין מי שקדם אלא בגט, ומתבאר היטב לדברינו, ועי' בה"ל ח"ג סימן מ"ה שעמד בזה דהיו שתי תקנות דגט קונה אף ברה"ר עי"ש.
ומדברי הגמ' בגיטין דמקשי דא"א לצמצם נמצינו למדים דזכיתו בד"א הוא מיד כשנכנס לשם, ולא רק באותה שעה שנפלה שם המציאה, וראי' זו בין להב"ש ובין לתו"ג ורע"א, דלא מבעיא לב"ש שאדם אחר מעכב עליהן, בודאי מבואר דזוכה אע"פ שאין שם עדיין מציאה, ואף לרע"א מ"מ מבואר דמי שקדם זכה, וע"כ דזכה מיד לענין אם יפול מציאה, וראיתי להעיר בדברי הרע"א מהדו"ת סימן צ"ו (ד"ה מה) שנסתפק להסוברים דמתנה אינה נקנית בד"א, מה הדין כשיש שם מציאה, האם אמרינן דכיון דהד"א שלו, הרי זכה בהם אף לענין מציאה, או"ד דלא קנה המתנה, וק' דכפ"מ שנתבאר דמוכח דזוכה ד"א מיד, א"כ מה החילוק אם נפלה שם מציאה או לא, ולכאו' מוכח מדברי הרע"א דלא זכה מיד, ואעפ"כ תקנת ד"א היא למי שנכנס שם תחילה, וצ"ע לפ"ז מה הוקשה לרע"א ע"ד הב"ש, הא כפי שנתבאר הביאור בגמ' שם דתיקנו למי שנכנס תחילה, א"כ אע"פ שהי' אדם אחר ואינם זוכים בד"א, מ"מ כשנסתלק אדם זה תיקנו למי שבא תחילה ויש לחלק.
ובעיק"ד הב"ש לכאו' יל"ד דתליא בפלוגתת הראשונים הנ"ל דלרמב"ן דלא הקנו לו את הד"א, אלא את הגט, א"כ אדם אחר שאין לו שייכות בהם לא זכה בו, אבל לר"ן ותר"פ שהקנו את הד"א, י"ל דכיון שקדם אדם אחר שם זכה בהד"א, ואינו מוכרח די"ל דאף לרמב"ן מ"מ הרי מבואר בסוגיא דהוא בגדר חצר, וכדאמר להלן למיהוי חצירו לא זכה לי' רחמנא, משמע דהוא מתורת חצר, וכן אמרו בקטנה אין לה חצר ואין לה ד"א, [ועמד בחי' הריטב"א (ישנים) בראי' זו] וע"כ דחכמים הקנו את החפץ שנמצא בתך ד' אמותיו שהם חצירו, וא"כ י"ל דמאחר שהוא ד"א של הראשון, אינו ד"א של השני, וכן לדברי הר"ן י"ל דהרי ז"פ דלא זכה הראשון בד"א לכ"ד, אלא כלפי קנין חצר ה"ז שלו, [וכמשנ"ת לעיל ט: דלקנין חצר א"צ שיהא שלו לכל דבר, ולדעת הריטב"א שם זה גופא ספיקא דהש"ס, וצ"ע מקנין ד"א, ותיקשי בסתירת הריטב"א, וראיתי לדון די"ל דכ"ד הריטב"א הוא משום שיש כאן בעלים גמור, אבל הכא שאין בעלים אחר שפיר מהני מה שיש לו זכות לקנות בחצר, ועי' דבר"י סימן נ"ו], וא"כ י"ל דשפיר י"ל דכלפי הגט ה"ז קונה לאשה, ולשאר מילי ה"ז קונה למי שבא ראשון, [ובדברי הריטב"א הנ"ל שמקנה לו בהמה לקנין חצר, לא מקנה לו לגמרי שתהא חצירו לעולם, אלא לקנות כלים שעלי', אכן י"ל דהתם מ"מ באותה שעה היא שלו לגמרי לקנין חצר, משא"כ הכא], וע"ע בסמוך.
אימת זוכה בד"א
והנה חקרנו לעיל בתקנת ד"א האם זוכה מיד בד"א או רק משעה שנפלה המציאה, ולכאו' זה תליא בפלוגתת הרמב"ן והר"ן האם זיכו לו את הד"א י"ל דזכה מיד, אבל אם זיכו לו את המציאה י"ל דלא זיכו אלא בשעה שנפלה המציאה, ונתבאר להוכיח מדברי הרע"א במהדו"ת סימן צ"ו שדן אם נפל מכר ומציאה כאחת האם מתוך שזוכה במציאה זוכה ג"כ במכר או לא עי"ש, ואי נימא דזוכה מיד בד"א א"כ אין חילוק אם נפלה מציאה שם או לא, ומוכח ברע"א דזוכה רק בשעה שנפל, וק' מהא דאיתא בגיטין עח. דהקודם זוכה, וי"ל כפשנ"ת בדברי הב"ש סימן קל"ט דחכמים תיקנו שאותם ד"א של אדם קונות לו בשעה שנפל המציאה, אבל הד"א נקבעים לפי שעת כניסתו, ובעיקר החקירה ראיתי מובא לפתח הבית להגאב"ד דברעסלוי סימן כ"ה ענף ב' שחקר בזה ואין ספרו תח"י, ונפ"מ עוד בזה במי שנכנס לתוך ד"א ורוצה בהם, ואח"כ נפל דבר אחר ואינו רוצה בו, האם אמרינן דכיון דכבר זכה שוב אינו יכול לומר אי אפשי, ואי נימא דלא זיכו לו אלא בשעה שנפלה המציאה א"כ י"ל דבשעה שנפלה המציאה זכה ואח"כ פקעה הזכי', ולפ"ז העירוני בדברי הרע"א הנ"ל דדן דכשנפלה מציאה ומקח כאחת, יזכה, ולפמשנ"ת הוא רק בכה"ג שנפלו בב"א, דאי בזא"ז כבר פקע הזכי' בד"א.
ובזה א"ש מה שהקשה הדברי יחזקאל סימן נ"ו אות ב' בדברי הריטב"א דס"ל בשמעתין דד"א הוא קנין חצר שזיכו לו את החצר, וק' דדעת הריטב"א לעיל ט: דמספק"ל לר"א האם אפשר לזכות זכות לקנות בחצר, והרי קנין ד"א הוא רק לזכות בחצר דאינו שלו לכל דבר, ושמא שאני הכא דיש לו זכות תשמיש להניחו שם, אבל בדף ט: אין לו זכות להניחו שם אלא לקנות בחצר, ולפמשנ"ת אשה"ט דבאותה שעה שנמצא שם הקנו לו את הד"א לגמרי, ועי' צמח דוד על הרע"א תשו' רכ"ב אות ב' מש"כ בכעי"ז.
כתב הב"ח חו"מ סימן ער"ה (ד"ה שאלה) בגר שמת כל המטלטלין שבביתו הרי הם שלו לקבורה דכל הבית הוא כד"א, וחכמים תיקנו שד"א של אדם קונות לו, ואיכא הכא טעמא דלא ליתי לאינצויי, והדברים מחודשים מאד דשייך זכי' למת, והא כשם שאין לו כל הקנינים כך אין לו חצר וד"א, ולא שייך כאן חצר משום שליחות, ואינה משתמרת לו. ועוד דממנ"פ כיון שנכסיו הפקר הם, כ"ש שלא יזכה, וצ"ע בכ"ז.
במכר ובקדם המוכר
בגמ' דלא אתי (ליתי) לאינצויי נחלקו הראשונים האם תקנת ד"א הוא דוקא במציאה דלא ליתי לאינצויי או בכל דבר, דעת הרמב"ן והר"ן, וכ"כ המ"מ פי"ז מגו"א בשם יש מן הראשונים דהוא רק במציאה, וכן דקדקו הראשונים מדברי רש"י שכתב אם יש סביבותיו דבר הפקר, והוכיחו כן מהא דאיצטריך לתקן משיכה בסימטא ותיפו"ל שיקנה בד"א, וכ' הש"ך סימן רמ"ג ס"ק ט' דכן נראה לכאו' מדברי התוס' ד"ה ד' אמות, ועי' להלן בדברי תוס', ודעת הרא"ש (סימן כ"ח) דקונה אף במקח ומתנה, והביא כן מירושלמי דה"ה במתנה, וכ"ה בריטב"א (הובא בשמ"ק), והרמב"ן כ' ולשון הגמ' משמע דקונות בכל דבר דשוינהו רבנן כחצירו, [ויל"ע בזה להרמב"ן לשיטתו דלא נעשה הד"א שלו, אלא הקנו לו החפץ שנמצא שם] ובחי' הריטב"א (ישנים) הוסיף להוכיח מהא דקאמר בע"ב קטנה יש לה חצר ויש לה ד"א משמע דהוא כדין חצר, ובר"מ פ"ז מזכי' ה"ט כתב עד שיגיע מתנה לידו משמע שקונה אף במתנה, ובדבר הראי' מהא דהוצרכו לתקן משיכה, כ' הר"ן (הובא בשמ"ק) והנמו"י דאיצטריך באופן שקדם החפץ ללוקח, דבכה"ג אינו קונה, והטעם משום דקנוי לבעלים, אבל בהפקר קונה אף כשקדם החפץ לזוכה, דכיון שאין לו בעלים זוכה בהם מי שהגיע לשם, ונתכוין לזה הש"ך סימן ר' ס"ק ה', וכ' הש"ך דלפמש"כ הב"י דמדברי הרא"ש נראה שאף אם קדם החפץ ג"כ קונה בד"א, הדרא קו' לדוכתי' למ"ל קנין משיכה, ותי' דנפ"מ במושכו בחבל חוץ לד"א, א"נ דמשיכה הוא מה"ת וד"א מדרבנן, וק' דלריו"ח משיכה הוא מדרבנן, ושמא י"ל דמאחר שיש מה"ת משיכה דמועיל בנכרי וכן במתנה, ע"כ תיקנו אף במקח וממכר וצ"ב, והנתה"מ ס"ק ד' תי' דמודה הרא"ש דאם קדם המוכר, א"א ללוקח לזכות בד"א כדאיתא בגיטין עח. ובכה"ג הוצרכו למשיכה.
וברמ"א סימן ר' סעי' א' הביא י"א דקונה אף במכר, ובש"ך (סימן רמ"ג שם) כ' דאע"ג דבירושלמי מבואר דקונה, מ"מ כיון דבבבלי קאמר משום דלא ליתי לאינצויי, וזה לא שייך במכר ומתנה ע"כ אינו קונה.- ועי"ש ברע"א שהוכיח מהבבלי בגיטין דקונה אף במכר ומתנה דמוקי למשנה שם בד"א והא קתני התם קידושין מתנה וחוב, ומה שהביא מקידושין יעויין ברמב"ן שכתב שתיקנו בו משום גיטין דויצאה והיתה, אבל ממתנה וחוב ק' וצ"ע.
ומדברי הפוסקים מבואר דיש מקום לחלק בזה בין מכר למתנה, דהנה הר"מ בפי"ז מגו"א ה"י כתב דין ד"א במציאה, ובמ"מ כ' אפשר שרמז למש"כ הראשונים שאין ארבע אמות קונות כ"ז שיש דעת אחרת מקנה שהרי לא יבואו לידי ניצוי, ובכס"מ תמה ע"ז מדברי הר"מ פ"ד מזכי' ה"ט שקונה לענין מתנה, ואי נימא דבמכר מודה הר"מ דלא קנה, אפשר דלזה רמז הר"מ מתנה, וצ"ע אם כוונת המ"מ לזה, דהמ"מ כתב דעת אחרת מקנה, וכיו"ב הטור בסימן ר' לא כ' קנין ד"א במכר, וכ' הב"י דמשמע דס"ל דלא מהני, והק' הש"ך בס"ק ד' דאישתמיטתי' שהטור כתבו בסימן רמ"ג, וכן הקשה על הרמ"א דבסימן ר' כתב בלשון י"א דקונה במכר, ובסימן רמ"ג סתם השו"ע דמהני, ויעויין בסימן רמ"ג דמיירי במתנה, וצריך טעם לחלק בין מתנה למכר. ויל"ד לדעת הראשונים הובא להלן דבמקום שאין עוררין כגון גט חוב ומתנה קונה אף ברה"ר, האם ה"ה במכר.
בתוד"ה ארבע וי"ל דבגניבה לא תקינו רבנן פי' הריטב"א (הובא בשמ"ק) דבגניבה דעביד איסורא לא תקנו ד"א, והקשה הדב"א סימן כ"א אות ל"ב מ"ש ממשיכה דהוא תקנתא דרבנן ומהני אף בגניבה, ובש"ך סימן רמ"ג ס"ק ט' מבואר דהתקנה דלא ליתי לאינצויי וזה לא שייך בגניבה, ועפ"ז כ' לדקדק מתוס' דבמכר ומתנה לא תיקנו, והריטב"א ע"פ דרכו כ' לדקדק דתקנו ושאני גניבה דאיסורא.- העיר הג"ר אברהם גניחובסקי זצ"ל דלכאו' בגניבה לא ניח"ל בקנין ד"א, ובכה"ג הא אמרינן בשמעתין דלא קנה, ועמשנ"ת בגמ' בהא דמתגרשת בעל כרחה בד"א, והרי לא ניח"ל בד"א.
בא"ד ובגט משום עיגונא העיר בחי' ר' נחום (אות שצג) מדוע הוסיפו תוס' ד"ז, ותי' דבס"ד סברו דתקנו דד"א הוא שלו לכל דבר, וא"כ יקנה אף בגניבה, וע"ז תי' דלא קני אלא למציאה וגט משום עיגונא, ועי' כיו"ב ברא"ש (סימן כ"ח) דג"כ בסו"ד כ' דבגט משום עיגונא, והרא"ש סובר שקונה במכר ומתנה, וי"ל דמ"מ מה שקונה ברה"ר הוא משום עיגונא, דברה"ר ס"ל להרא"ש דלא הקנו לו את מקומו, דה"מ בסימטא שהוא רשות לכולם, אמרו דד"א מיוחדות לו וכמשנ"ת בע"ב בביאו"ד הריטב"א, אבל ברה"ר לא תיקנו תקנה מחודשת, אלא זיכו את הגט משום עיגונא, ולפ"ז בהוציא לסימטא יקנה מדין ד"א, ועמש"כ בע"ב מדברי הפל"ח שכפה"נ למד כן.- והנה הרע"א במהדו"ת סימן צ"ו נסתפק בהי' שם מציאה ומכר בהדי הדדי האם קנה את המכר להסוברים דלא תיקנו ד"א במכר עי"ש, ולכאו' כיו"ב ילהס"ת בגניבה ומציאה כאחת, ויל"פ בזה ועי'.- וברע"א שם כ' דתקנו ד"א לפרטים, דלדבר א' קנה ולדבר אחר לא קנה, וילהס"ת במונחים זה ע"ג זה.
בגמ' אין לו בה כלום כ' הר"ן (הובא בשמ"ק) בשם הרשב"א דמדקתני רישא אין לו בה כלום ובסיפא מעבירין משמע דברישא אין לו אפילו באותו מקצת פאה שנטל כבר דקנסינן לי' שלא יהו רגילין בכך, ויבואו לידי קטטה [ועתויו"ט בשם כף נחת שפי' הקנס באופ"א, ויל"ד עפ"ז בדברי השנו"א המובא להלן, ועי' היטב במאירי שכתב ונ"ל הטעם מפני שלא קצר את זו אלא על דעת שיזכה בכלה עכ"ד, ונראה דלאו מטעם קנס הוא וצ"ע, ועי' דרך אמונה פ"ב ממתנו"ע ס"ק קנ"ו] וכ' דכ"נ בר"מ, [עי' בר"מ בפה"מ שם, ובפ"ב ממתנו"ע הי"ח] אבל בתוספתא לא משמע הכי, וכ"ה בר"ש ורא"ש בפאה שם, [ועי"ש שכתבו דהוא מחלוקת תנאים, ובשנו"א פי' דאזדו לטעמייהו [לקמן עב.] בשטר שיש בו ריבית, ועמנ"ח מצוה רט"ז שהקשה בסתירת ההלכה בדין זה עי"ש] ותי' השמ"ק בשם מ"ה נר"ו דברישא לא שייך למיתני מעבירין אותה הימנו שהרי עדיין אינה ברשותו אבל בסיפא דקתני נפל לו עלי' שייך למיתני מעבירין אותה הימנו.- עוד הביא השמ"ק בשם גליון שהקשה מ"ש מעני המנקף בראש הזית דיש בו משום גזל ותי' דהתם טרח טפי. עוד הק' מ"ט לא קני כדין הבטה בהפקר.
וכתב הרשב"א דבסיפא מעבירין אותו הימנה אבל אין קונסין אותו ויכול לזכות בה כשאר עניים, וכ"כ המהרי"ק שורש קפ"ז (הובא במלאכת שלמה בפאה) אמנם בדעת הר"מ דקדקו הרדב"ז ח"ה סימן רכ"ו ותוספות חדשים דקונסים אותו שלא יזכה בה אף כשאר עניים, וכ' האור גדול (על המשניות בפאה) דהא דבמשנתינו לא קנסו אותו משום דשאני פאה דהוא ממון עניים ויש לעניים זכות בפאה (א"ה עמש"כ לעיל בתוד"ה א"ר יוחנן) משא"כ בהפקר, וע"ע תויו"ט שם ודרך אמונה.- ע"ע מהרמ"ש ונחל"ד.- ילה"ק מ"ט קתני דין זה בפאה, הא לכאו' ד"ז הוא בכל הפקר, וכדחזינן בשמעתין דמדמינן למציאה, ואי נימא דיש קנס אף במה שליקט וכנ"ל, י"ל דקנס זה שייך רק בפאה.- ועי' מהרי"ק שורש קצ"א (הובא ברמ"א סימן קנ"ו) דיכול אדם למחות באחרים שלא יזכו בשל הפקר, ומקורו מהמשנה בפאה עי"ש בהגר"א ס"ק מ"ח, ועי' באור גדול (על המשניות).
בתוד"ה מעבירין אפי' רשע לא מקרי וכו' הגר"א ציין דרש"י חולק, ולדבריו יקשה קו' תוס', וי"ל כמו שתי' הרשב"א דחבירו ג"כ הי' מהפך אלא שקדם לזכות, א"נ כמש"כ השמ"ק בשם תוס' חיצוניות דלא אמרינן נקרא רשע אלא היכא דטרח והפך כעני זה שהפך בבעה"ב ואמר לו שיתן לו חררה מעיסתו אבל הכא לא הוי כעני המהפך עכ"ד, ועי"ש עוד תי', ובדרך אמונה פ"ב ממתנו"ע צה"ל ס"ק שי"ג כתב דבודאי אין בפאה משום ענרי המהפך בחררה, דאל"כ אם באו עניים לשדה ליטול פאה אסו לשאר עניים לבא ולא מסתבר כלל, וציין לתוספתא פ"ד דפאה ה"ג עי"ש. ועי' בגמ' משנ"ת מהרע"א, וע"ע משנ"ת בס"ד בקידושין נט..
הקשה התוספות הרא"ש מ"ט מעבירין אותה הימנו למ"ד הבטה בהפקר קני ותי' דה"מ בטרח טירחא מרובה, והא דלא תי' כמש"כ לעיל ב. על ראי' דבנפילה ניח"ל דליקני בראי' לא ניח"ל דליקני דרצה לתרץ לדעת רבא דסבר לקמן קח. דהבטה בהפקר קני, והכא פליג על סב' זו, ועמשנ"ת בע"ב.
בגמ' ואי אמרת ארבע אמות של אדם קונות לו בכ"מ נקנו ליה ארבע אמות דידי' הק' בתוס' הרי"ד על הירושלמי בפאה הרי הפאה היא במחובר ואיך יקנה בד"א דהוא כקנין חצר [וכבר דנו האם קרקע נקנית בחצר, דהקצוה"ח סימן צ"ה ס"ק ג' והנתה"מ סימן רמ"א ס"ק ג' כתבו דאינה נקנית בחצר, ועי' בשו"ת הרי"ף סימן קפ"ז, והחזון איש אהע"ז סימן קמ"ז ס"ק י"ז ואו"ש פ"א מגירושין ה"ו כתבו דנקנה בחצר וע"ע דב"א ח"א סימן ח' אות ג' וקה"י גיטין סימן י"ז אות ז'] וכ' דלדברי הרמב"ן דלא זכה בד"א, אלא דחכמים הקנו לו מה שיש שם א"ש, ובאילה"ש לא ניח"ל בזה, דהא בכל הסוגיא מבואר דקנין ד"א הוא מדין קנין חצר וכמשנ"ת, ותי' דעומד ליבצר אין דינו כקרקע, וביותר דכיון דאין לעני זכות להניחו בקרקע בעה"ב ע"כ לכו"ע הוי כתלוש לענין קנייתו, ועי' לקמן נד. תוד"ה הקדש, ובחי' ר' נחום (אות שפז) תי' דהקו' מעומר השכחה, והוא תלוש, אכן לישנא דגמ' בע"ב הוא פאה, וכ"ה בראשונים.
בגמ' ואי תקון רבנן כי לא אמר מאי הוי התוס' לקמן יא. ד"ה זכתה הוכיחו מכאן דקנין חצר הוא אע"פ שלא אמר זכתה לי שדי, והוא כפשנ"ת דמוכח בגמ' דקנין ד"א מתורת חצר נגעו בה, ובהגר"א שם ציין דהר"מ סובר דבחצר שאינה משתמרת צריך שיאמר זכתה לי שדי, אבל בד"א ובחצר המשתמרת א"צ שיאמר. ובשמ"ק (ד"ה ולענין) הביא מה"ר יהונתן שבד"א צריך שיאמר דלא עדיפא מחצר שאינה משתמרת, ועי' בחידושי הר"י מלוניל במשנה, וע"ע בה"ל ח"ג סימן מ"ה אות ה'.
ומדברי התוס' בדף יא. נראה דהוא מדין חצר קונה שלא מדעתו, וק' לדברי תוס' בב"ב נד. ד"ה אדעתא דדין חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו הוא כשאינו יודע שזה בחצירו, אבל כשיודע ואינו מתכוין לקנות לא קנה, וי"ל דהכא כוונתו לקנות.
לא ניחא ליה בד' אמות
בגמ' בארבע אמות לא ניח"ל דנקני מבואר דאי לא ניח"ל בד"א אינו זוכה, וק' דבגיטין יב: פירש"י בד"ה וכי תימא דיכול האדון לשחרר עבדו בעל כרחו ע"י שיזרוק לו גט ברה"ר בתוך ד' אמות, והא מאחר דלא ניח"ל בד"א לא תקנו לו קנין ד"א, וי"ל דאתיא כר"פ דל"ל הך סב' והכי קי"ל וכמש"כ הטור והרמ"א, ועדיין י"ל דמ"מ אין קונה בעל כרחו, ובשמעתין י"ל דאינו בע"כ, ועוד דמ"מ חפץ לקנות, ובחי' חת"ס (הנדמ"ח) בהגה נדפסה תשו' מהחת"ס שכתב שאינו יכול לומר א"א בתקנ"ח דחכמים תיקנו זאת לטובת העולם, אלא יכול לומר אי אפשי בזכי', וע"כ בגט שפיר מתגרשת בעל כרחה, וברע"א מהדו"ת סימן צ"ו הקשה בהא דאיתא בגיטין עח. דאם קדם הבעל לתוך ד"א אינו יכול לגרשה, ומדוע לא יאמר אי אפשי בד"א, וממילא תזכה בהם האשה, וכ' דבעל גרע עי"ש, וכ"כ הנתה"מ סימן ר' ס"ק ד' במוכר ולוקח דהמוכר מעכב על הלוקח עי"ש, ונתבאר בזה לעיל, דקנין ד"א הוא ברשותו של אדם, וכיון שקדם המוכר אין זה רשותו, וי"ל דהכא אינו חפץ בקנין ד"א, אבל עיקר הד"א הם שלו בעל כרחו, ועי' כת"ס גיטין עח., ועמש"כ לעיל בדברי הרמב"ן, ע"ע מש"כ בע"א בד"א דגניבה דלא ניח"ל בזה.
הריב"ש בתשו' שמ"ה כ' בתו"ד וז"ל ולא דמי נמי למאי דאמרינן בפ"ק דמציעא גבי ראה את המציאה ונפל לו עליה שאני התם דכיון דנפל לו עליה וכו' לא ניח"ל דליקני דהתם הוא דאין ארבע אמותיו קונות לו שלא מדעתו ואם היה דעתו שיקנה מדין ארבע אמותיו לא היה צריך לנפילה שכבר קנה בארבע אמותיו וכיון שאין הנפילה קונה גם מדין ארבע אמותיו לא קנה שלא מדעתו עכ"ד, והט"ז סימן רס"ח כ' דקונה שלא מדעתו, [ועי"ש מש"כ מדברי הנמו"י, וכ' דקדמו הבעלים, ולפנינו הגירסא קדם הכלי] וי"ל דלא פליגי לדינא, דהריב"ש קאי להך תירוצא, והריב"ש לא בא לפסוק הלכה עי"ש, וי"ל דלהך שינוייא קנין ד"א אינו מדין חצר מדמהני בחצר חבירו, וע"כ אינו קונה שלא מדעתו, אבל לשינוייא דר"פ והכי קי"ל ה"ז מדין חצר וקונה שלא מדעתו, אמנם מדברי הט"ז נראה דכ"כ אף להך שינוייא, וע"ע מחנ"א דיני חצר סימן ט"ז כדברי הט"ז.
קנין המועיל וקנין שאינו מועיל
בגמ' כיון דנפל גלי דעתי' דבנפילה ניח"ל דנקני בארבע אמות לא ניח"ל דנקני כ' הנמו"י במשנתינו כיון דתקנת חכמים היא שומעין לו באומר אי אפשי בתקנ"ח כגון זו עכ"ד, ויל"ע האם בקנין משיכה לריו"ח דהוא מדרבנן ג"כ יכול לומר אי אפשי, ולפ"מ שביאר בשו"ת הגרעק"א סימן רכ"א אות ה' מבנו הגרש"א, והובא דבריו בדברי אביו הגרעק"א מהדו"ת סימן צ"ו (ד"ה והנה) דהכא לא נתכוין לקנות בד"א, וכ"ה בשו"ת הר"י מיגש סימן ק"ו (הובא בדב"א ח"ב סימן י"ח אות ד' בהגה) א"כ אין כאן מעשה קנין כלל, ולפ"ז לא שייך ד"ז במשיכה, ועי' להלן מדברי הגר"א בסימן קצ"ח ס"ק י"ז ובסימן ר' ס"ק כ"ו שציין בדין משיכה והגבהה לשמעתין, ומבואר דלא פי' כדברי הגרש"א דהכא הטעם שאינו חפץ בד"א, וכן מתבאר בתוספות הרא"ש [וכ"נ בתוס'] לעיל ב. דאינו קונה בראי' דגלי דעתי' דלא ניח"ל לקנות בזה ומייתי משמעתין, ומאי ראי' הא שאני הכא דאינו חפץ בחצר, וע"כ צ"ל כנ"ל, א"נ דהכא רוצה בחצר לענין מציאה אחרת, וע"כ צ"ל דס"ל שקנין ד"א אינו משום שזוכה בד"א והוא כחצירו ויל"פ דלשנוייא דר"פ בע"ב נשתנה גדר קנין ד"א דהוא כחצירו וכמשנ"ת שם, וע"ע משנ"ת לעיל מדברי הגר"א סימן ק"כ ס"ק ג' בהא דמהני בגט דלא כ' כדברי הראשונים דהוא משום דנעשה חצירו ודוק.- הרע"א בגלהש"ס ציין לר"ן בנדרים, ויעוי"ש בר"ן שכתב שיכול לזכות בד"א שלו להקדש דלהקדש ניח"ל דליקני לדידי' לא ניח"ל וגילוי דעתא כי האי מהני כדמוכח סוגיא דהתם, ודבריו צ"ת מה הוצרך לראי' משמעתין הא התם אינו מתכוין לקנות, משא"כ הכא דמתכוין לקנות, אלא שאינו מתכוין למעשה קנין וצ"ע.
וברע"א שם דן בנפל בתוך ד"א ב' חפצים ואמר שרוצה לקנות א' בקנין ד"א ועל השני נפל וגלי דעתי' דדוקא בנפילה רוצה לקנותו די"ל דמ"מ זכה בחפץ ההוא דכיון דרצה לקנות הד"א לקנות על ידן החפץ השני ממילא נעשה חצירו ולא מהני הגילוי דעת על אידך החפץ, או"ד דתקנת חז"ל הי' שנותנים לו הד"א להיות חצירו לפרטי דברים מיוחדים, א"כ י"ל דמהני גילוי דעת שלא ירצה לזכות בד"א לענין קניית החפץ והניח בצ"ע לדינא, ויעוי"ש לעיל מינה שדן בכמה ספיקות בכיו"ב כגון בקדם ראובן לד"א, ואח"כ בא שמעון ונכנס לתוך הד"א וקנה בו מכר ומתנה, דכלפי זה ראובן לא מעכבו, ואח"כ נפלה מציאה בודאי יזכה שמעון ועי"ש עוד.
והעירו בי מדרשא בדברי הראשונים דהקשו למ"ל קנין משיכה יקנה בד"א, ותי' דאיצטריך משיכה לאופן שקדם הכלי, ואכתי ק' למ"ל משיכה, הא מאחר שהזיז הכלי ממקומו קנה מדין ד"א [ואף דברים שאין דרכן במשיכה יקנה, וכן יועיל משיכת המוכר] ואי נימא דכשאין קונה כל הד"א אינו קונה לחצאין ניחא, וראיתי להעיר מדברי הרע"א מהדו"ת סימן צ"ו דדן במציאה ומכר של שני בנ"א שנפלו כאחת האם זוכה בשתיהם, וק' דלכאו' י"ל דמקום המציאה זוכה שמעון ומקום המכר זוכה ראובן, ואטו א"א לחלק הד"א, ולפמשנ"ת דיסוד קנין ד"א הוא דזהו רשותו של אדם, א"כ י"ל דא"א לחלק לחצאין, וביותר דאם המציאה סמוך לשמעון א"א לומר שמקום זה שייך לראובן והמקח שנמצא באמה המרוחקת ה"ז שייך לשמעון, דיסוד הדין הוא שזהו רשותו, וא"כ מאחר שאינו קונה את מקום החפץ ממילא אינו קונה כלל, והעירוני דטעות הוא דמאחר שהזיז את החפץ ממילא אינו מקומו של המוכר וממילא יקנה ד"א.
וי"ל דהנה בדברי הרשב"א נראה שהד"א של הכלי הם של המוכר, וכ"כ הט"ז סימן רס"ח בדעת הנמו"י, וק' שאין לכלי ד"א וכמשנ"ת, והעירוני דמ"מ י"ל דד"א הוא מקומו של הכלי, ולענין דיני ד"א שנאמר בכ"מ הוא אף בכלי, וא"כ אינו יכול לקנות קנין ד"א כיון דהוא מקומו של הראשון, אכן בדברי הנמו"י נראה דהוא רק מקום הכלי, והדק"ל, וי"ל דאין כוונת הנמו"י דהד"א שלו לגמרי, דדעת הנמו"י דמסירה קונה בסימטא ולא אמרינן דהוא רשות מוכר, אלא כוונתו דזהו מקומו של בעל החפץ, וכמשנ"ת בגדר ד"א של אדם, וא"כ שוב י"ל דא"א שאחר יזכה בד"א כיון שמקום החפץ הוא של הבעלים, ולא מדין קנין, אלא הוא מקום המיוחד לו, ובזה י"ל דאע"פ שהתחיל למשוך לא פקע מזה שם מקומו של החפץ כיון דעדיין לא באו לרשות אחר ויל"פ בכ"ז. ומ"מ א"צ כשיש חפץ של אדם אחר אינו מעכב ממנו לזכות, דזה דומה לאדם אחר שאין לו שייכות לכאן. וראיתי להעיר בענין זה מהא דאיתא ברש"י גיטין יב: דמשחררים עבד בארבע אמות, ואי נימא דד"א של החפץ הוא של הבעלים, א"כ ד"א של העבד הם של אדונו דהוא קנינו, וא"כ לא יקנה לעבד. וי"ל עוד לפמש"כ בכו"ח דרעק"א לעיל ח: ברשימו"ת דנקנה לו ד' אמות של החפץ, וכ"ה באמרי בינה בקו' הקנינים סימן י"ד, [ויש לדמותו לדברי הבעה"מ בשבת דמדמי ד"א של אדם קונות לו להוצאה ברה"ר, והתם הם ד"א של הכלי] וא"כ שוב בעינן למשיכה, אמנם כ' שם במוסגר דצריך באמת מתחילה להרחיק ד"א ואח"כ ימשוך דאל"כ הוי משיכה ברשות המקנה עכ"ד, וכמדומה שאין זה מדברי הרע"א דלא נשמע כדבר הזה, וע"כ דאע"פ שהוא רשות מוכר מ"מ אינו רשותו ממש ומהני קנין משיכה, ולא דמי לרבינו חיים כהן בקידושין כה: דס"ל דחשיב רשות מוכר לענין קנינים ומה"ט נראה דלא תיקנו ד"א לכלי, דאת"ל דיש ד"א לכלי לא יהני שם משיכה, וע"כ דלא תיקנו אלא לאדם, וכ"ה בגמ' ד"א של אדם, וכ"ה בר"מ פי"ז מגו"א ה"ח ופ"ד מזכי' ה"ט ארבע אמות של אדם שהוא עומד בצידן.- ע"ע ב"י סו"ס ר' שעמד ע"ד הרא"ש שלא כתב כדברי הראשונים דיש חילוק מי קדם.
ונפ"מ לדינא לדעת הב"ש סימן קל"ט הנ"ל דאם קדם אדם לתוך הד"א א"א לאשה לזכות בגט, וילהס"ת באופן שעמד אדם רחוק ממנה ו' אמות. וזכה בד"א, האם אפשר לגרשה בשני אמות הסמוכות לה ועי', עוד ראיתי להעיר דבפשוטו מיירי שלא ידע מקנין ד"א, וא"כ לכאו' אין כאן אי אפשי בתקנ"ח, דאטו מי שלא ידע מקנין ד"א אינו קונה, ועי' חלקת יואב חו"מ סימן י"ח.
והר"ן (הובא בשמ"ק) הביא איכא מ"ד כדברי הנמו"י דהוא רק בתקנ"ח אבל בקניות דאורייתא אע"ג דגלי אדעתי' קנה, וכ' אבל הרשב"א כתב דה"ה בקנין דאורייתא חדא דאינו קונה בעל כרחו ועוד דגרסינן ביבמות פר"ג עשאוהו כעודר בנכסי הגר כסבר דשלו הן דלא קני, והביא עוד דהרא"ה חולק דאף בקנין דרבנן לא מהני גלי דעתי', דקי"ל כשינוייא דר"פ דשני שינוייא אחרינא, והר"ן נחלק ע"ז דכיון דשינוייא קמא הוא סתמא דגמ' לא דחינן לה מקמי ר"פ, וע"ע בשמ"ק. ובב"י סימן רס"ח כ' דמדברי הרי"ף והר"מ שלא הביאו הך שינוייא משמע דלא קי"ל כן.
ובביאור פלוגתת הרשב"א והנמו"י האם דמי לעודר בנכסי הגר, בפשוטו החילוק ברור דהתם לא נתכוין לקנות, אבל הכא נתכוין לקנות, אלא שלא נתכוין לקנות בקנין זה, ובזה דעת הנמו"י דמהני, ודעת הרשב"א דלא מהני, וכ' הדברי יחזקאל סימן כ"ג דאזדו לטעמייהו בב"ב מא. דהנמו"י הביא דעת הראב"ד דעודר בנכסי הגר וכסבור שלו לא קנה כ"ז בהפקר, אבל בדעת אחרת מקנה קנה, ומבואר דבדעת אחרת מקנה כיון שא"צ כוונה לקנין אע"פ שאין כוונתו למעשה קנין מהני, והרשב"א לשיטתו דלא מהני דעת אחרת מקנה, והטעם משום שאין כאן כוונה למעשה קנין, ועמש"כ בס"ד בב"ב מא. בדברי הרשב"א.
ובשו"ת הגרעק"א סימן רכ"א אות ה' כתב בנו הגרש"א דהנמו"י ג"כ מודה דבעינן כוונה לקנין, ואם עשה קנין המועיל וקנין שאינו מועיל, ונתכוין לקנין שאינו מועיל לא קנה, וכ"ד כאן בקנין ד"א שהוא כקנין חצר שקונה שלא מדעתו וכמש"כ הט"ז סימן רס"ח סק ג', אמנם מדברי הר"ן מבואר דבכל קניות קונה אע"פ שאין דעתו לכך. ומ"מ יל"ע בדברי הרשב"א דפי' דמהני גלי דעתי' אף בקנין דאורייתא, והא בשמעתין דהוא בקנין ד"א, מה יועיל גלי דעתי' הרי קונה שלא מדעתו, ואין לומר דשאני הכא דכוונתו שלא לקנות בזה וכמש"כ הרשב"א בטעמו הראשון, דהרשב"א הוסיף לדמותו לעודר בנכסי הגר, ומשמע דמשום חסרון דעת נגעו בה, ולכאו' יהא ראי' מהרשב"א כדעת הריב"ש סימן שמ"ה דד"א אינם קונות שלא מדעתו ודלא כהט"ז, א"נ כמש"כ תוס' בב"ב נד. ד"ה אדעתא דקנין חצר שלא מדעתו הוא כשלא ידע שזה בחצירו, אבל כשידע ולא נתכוין לקנות לא קנה, ואכתי צ"ב במה שדימה הרשב"א לעודר בנכסי הגר, הא לכאו' כ"ז הוא דין במעשה קנין, דכוונתו משוי לי' מעשה קנין אבל חצר וד"א שאין כאן מעשה קנין לכאו' א"צ דעתו לקנות בזה.- ע"ע משנ"ת לעיל בתוד"ה רב נחמן בדעת רש"י דאדרבה עיקר דין כוונה הוא על המעשה קנין, אבל א"צ כוונה לקנות, והמגביה מציאה לחבירו למ"ד לא קנה חבירו, קנה לעצמו אע"פ שלא נתכוין.ונתבאר שם כן בדעת רב ששת, ויל"פ דרב ששת בע"ב לא ס"ל הסב' דגלי דעתי'.
סתירת ההלכה
הטור והרמ"א סימן רס"ח סעי' א' פסקו דנפל על המציאה בסימטא קנאה בד"א, וכדעת הרא"ה דלא קי"ל כהך שינוייא, אלא כשינוייא דר"פ, ואע"פ שלא נתכוין לקנות ג"כ קנה, ובפ"ת סימן קצ"ח ס"ק ט' הביא קו' המשכנ"י שתמה ע"ד הרמ"א, דהשו"ע שם בסעי' י"ב פסק שאם מסר לו בהמה ברה"ר, וגילה דעתו שחפץ במשיכה ולא במסירה לא קנאה עד שימשוך, [ויעוי"ש בהגר"א בס"ק י"ז שציין לסוגיין] והרמ"א לא נחלק, ואמאי, והא לפ"מ שפסק הרמ"א בסימן רס"ח שאע"פ שלא נתכוין לקנין המועיל קנה והניח בצע"ג. וברע"א בג' השו"ע סימן רס"ח כתב עיין לעיל סימן קצ"ח סימן י"ב וצ"ע עכ"ד, וכן ציין בסימן קצ"ח לסימן רס"ח.
והנה הפ"ת בסימן רס"ח ס"ק א' הביא קו' המשנה למלך פ"ב מזכי' ה"ט בדברי הטושו"ע סימן ער"ה סעי' כ"א בשם הרמ"ה בב"ב נג: דהבונה פלטרין בנכסי הגר לא זכה בהגבהת האבנים כיון שנתכוין לקנות בבנין ולא קנה, ותיקשי בסתירת הטור, ותי' המ"מ וכן הביא הפ"ת מהרע"א תשו' ל"ז דשאני התם דאין כוונתו לקנות עכשיו אלא לאחר זמן, משא"כ בסימן רס"ח דהוא דינא דשמעתין הרי נתכוין לקנות עכשיו בקנין אחר, ובזה אמרינן דאע"ג דלא נתכוין לקנות במעשה קנין זה קנה, וכ' הרע"א שם ובמהדו"ת סימן צ"ו דאם בשעה שרץ ליפול קדם אחר וזכה הרי הוא שלו.
ועפ"ז תי' הפ"ת בסימן קצ"ח קו' המשכנ"י בההיא דגלי דעתי' דלא ניח"ל במסירה, דהתם ג"כ לא נתכוין לקנות אלא בזמן המשיכה. ויעויין עוד חת"ס יו"ד סימן שי"ג ושעה"מ סימן קצ"ח ס"ק ד' בדרך זו, ומדברי הגר"א הנ"ל שציין לשמעתין, מבואר דלא כתי' הפ"ת.
והנה כ' הרמ"א סימן ר' סעי' ח' דאם מדד הלוקח קנה אע"פ שלא נתכוין לקנות במדידה, [והיינו דיש כאן הגבהה] ויש חולקין וכ' הגר"א בס"ק כ"ו דגלי דעתי' שאינו רוצה לקנות אלא במדידה וכמ"ש בפ"ק דב"מ וכו' עכ"ד. והקשה הט"ז [בטעם שיטה הראשונה] דמאחר שלא נתכוין לקנות במדידה מ"ט קנה, ומ"ש מסימן ער"ה דחזקה לא מהני כשלא נתכוין לקנות, וכ' הט"ז וצ"ל דרבינו כאן ס"ל דמדידה זו מקדם נתכוין לקנותה, ובפ"ת ס"ק ז' הביא לתשו' רע"א סימן ל"ז הנ"ל שביאר כוונתו דדוקא בעודר בנכסי הגר דאין כוונתו כלל לקנין כיון דסבר דהיא שלו אבל במדד דעכ"פ נתכוין לקנות אלא דדעתו לקנות במשיכה בזה שפיר קונה בהגבהתו, אבל כ' דלא א"ש לחילוק המשנה למלך הנ"ל דהתם נמי אין כוונתו לקנות עכשיו בשעה שמודד, אלא אח"כ, ואשר ע"כ תי' הרע"א דשאני הכא דדעת אחרת מקנה ומהני כדעת הראב"ד בב"ב מא., והקשה הרע"א דלפ"ז הדרא קו' לדוכתה מסימן קצ"ח סעי' י"ב בנתכוין לקנות במשיכה דלא קנה במסירה, והתם הא איכא דעת אחרת, וע"ע בסימן קצ"ד סעי' ב' בנתכוין לקנות בשטר דלא קנה בחזקה, אע"פ דאיכא דעת אחרת עי"ש, ויעוי"ש בבדק הבית דמדמי לקנין המועיל ושאינו מועיל, ועמד בזה הרע"א בתשו' ל"ז.
ובעיקר הקושיא מדברי הטור והרמ"א בדינא דשמעתין דאע"פ שלא נתכוין לד"א קנה, ומזה היסוד דנתכוין לקנות בקנין שאינו מועיל ועשה קנין המועיל קנה, ועפ"ז ק' הקו' הנ"ל, המחנ"א דיני משיכה סימן ד' תי' דשאני הכא דלא נתכוין לקנות בקנין שאינו מועיל, ומה שנפל הוא כדי שלא יטלנו אחר, ובזה שפיר קנה, ודוקא בנתכוין לקנין שאינו מועיל ה"ז גרע.
ולכאו' י"ל עוד כמשנ"ת לעיל דשאני קנין ד"א דקונה שלא מדעתו, ועכ"פ אינו מעשה קנין שיש בזה דין כוונה לקנין, ובזה הוא דפסק הרמ"א דמהני, ויעויין בעין יצחק או"ח סימן כ"ח אות י"ד בדרך זו, שו"ר בקה"י ב"ב סימן כ"ז שתי' כן, ונתקשה מ"ט הרע"א לא תי' כן, ותי' עפ"ד תוס' בב"ב נד. דאם יודע שחפץ שם ואין כוונתו לקנות אינו קונה, אכן לפ"מ שהוספנו דכל שא"צ מעשה קנין בזה אין דין דקנין המועיל ושאינו מועיל, זה שייך אף לדברי תוס' בב"ב ודוק, ואין בזה ישוב לדברי הרמ"א בסימן ר' דנתכוין למדידה קנה בהגבהה, ובזה בהכרח צריך לחלק כהט"ז או כהרע"א, ולפ"ז הדרא קו' הנ"ל.
ובמשנ"ת מדברי הרע"א בישוב ד' הרמ"א סימן ר' דנתכוין למדידה קונה בהגבהה דהוא מדין דעת אחרת מקנה, הנה הק' הקצוה"ח סימן ער"ה ס"ק ד' דדעת הראב"ד הובא בטושו"ע שם דלא קנה, והרי להראב"ד לשיטתו א"צ כוונת קנין וס"ל דדעת אחרת מקנה קונה, וכ' דתרי ראב"ד נינהו, והנתה"מ סימן ר' ס"ק י"ד תי' דגם המקנה לא נתכוין להקנות בזמון המדידה, ועוד דכ"ד הראב"ד בב"ב נאמרו במתנה, אבל במכר י"ל דהלוקח רוצה לחזור עד שימשוך. והרע"א תי' דבמדד הלוקח גלי דעתי' שאינו רוצה לקנות עדיין, ועקה"י ב"ב סימן כ"ז, ועי' היטב בשמ"ק ב"ב פד: בשם הראב"ד דנראה כוונה אחרת בדברי הראב"ד, ומדברי הרשב"א שם מבואר דלא כהנתה"מ ואף במקח מהני דעת אחרת, ונתבאר בס"ד בב"ב מא..- עוד דנו בקנין כסף האם ג"כ נאמר בזה דין קנין המועיל וקנין שאינו מועיל, ערע"א מהדו"ת סימן נ"ו חי' הגרשש"ק קידושין סימן א' [עי"ש שכתב דקנין כסף כו"ע מודו דא"צ כוונה, והוכיח כן מקידושין כז: תוד"ה דמה] ובקה"י קידושין סו"ס א' [ויעוי"ש שכתב דאדרבה בקנין כסף לכו"ע לא מהני] ועמש"כ בס"ד בקידושין מח..- עוד דנו בדברי הטו"א בחגיגה דאם נתכוין שיחול בפה לא חל ע"י מחשבה, ולכאו' הוא מדין נתכוין לקנין זה אינו קונה בקנין אחר.
המחה"ש סימן תמ"ח כ' לפקפק במכירת חמץ שאין כוונתם לקנין, ושוב הביא לדברי הנמו"י והשמ"ק בשמעתין דלא מהני גלי דעתי' אלא בקנין דרבנן, וא"כ אנו מוכרים בקנין דאורייתא ושפיר מהני, והוא תימה דהכא כוונתו לקנות אלא אין כוונתו למעשה קנין, וכבר תמה עליו החת"ס ביו"ד סימן ש"י, וכ' ליישב המנהג דהו"ל דברים שבלב.