מראי מקומות/בבא מציעא/י/ב
בגמ' ר"פ אמר וכו' צריך לבאר מ"ט פליג על שינוייא קמא ובפרט לנמו"י דהוא מדין אי אפשי, וכן לרשב"א דכתב דהו"ל כבעל כרחו וכעודר בנכסי הגר, א"כ מ"ט רב פפא לא ס"ל זאת.
בגמ' כי תקינו וכו' בעלמא בשדה דבעה"ב ופירש"י כגון בסמטא שהוא רשות לכל אדם וכו', ובהגר"א הביא גירסת הרי"ף בשדה דעלמא, ובראשונים נתקשו מה החילוק בין שדה דעלמא לשדה של בעה"ב זה, והביאו לדברי הר"מ דפי' בשדה שאין לה בעלים עי"ש.- ובמש"כ רש"י דאף ברה"ר קונה, נתקשה בזה השמ"ק בשם מ"ה נר"ו דהרי יש עמו כמה שותפין ותי' דכיון שהוא קדם וישב בה זכה בה, וכ' דלגירסת הרי"ף אין ראי' שקונה ברה"ר.
הקשה בכו"ח דרעק"א (ברשימו"ת) כיצד יתרץ ר"פ למשנתינו, הא לא ס"ל דנפל גלי דעתי' דלא ניח"ל, ותי' דמשכח"ל בחצר שיש לה בעלים ואינה משתמרת.
בגמ' להלוכי בה ולנקוטי פיאה למיהוי חצירו לא זכה וכו' הריטב"א (ישנים) הוכיח מכאן דחצר שאין בו רק דריסת הרגל ללכת בו לבית שיש לו במקום אחר אינה כחצירו לקנות לו, ואין חצר שאולה קונה לו אלא כששאול לו לכל דבר, וצ"ב הא הכא דנים מדין ד"א, וביאר הבה"ל ח"ג סימן מ"ה אות ד' דגדר קנין ד"א הוא דיש לכל אדם רשות בסימטא, ותיקנו חכמים שד"א יהא שלו, ולא יהא לאחרים חלק בו, וזהו דמוכיח הריטב"א דהכא קנינו בחצר הוא רק להילוכי, ועי"ש שתי' בזה קו' [הריטב"א הובא בשמ"ק] מאי קאמר זכי לי' רחמנא עי"ש, ולכאו' זה שלא כדברי רש"י דלר"פ קונה אף ברה"ר, ובהכרח דהוא תקנה מחודשת שיקנה ברה"ר.
וצ"ב לאידך אמוראי שלא תירצו דבשדה חבירו לא תקינו ד"א, והרי קנין ד"א הוא מדין חצר, ואיך שייך שיועיל ברשות חבירו, ודוח"ל דבהא פליגי דס"ל דבמה שהוא רשותו להילוך סגי, וי"ל דסבר דתיקנו לו את המציאה ולא את גוף הקרקע, ולפמשנ"ת בגדר ד"א, דבמה שהוא רשותו של אדם תיקנו לו שיקנה, א"כ י"ל דבחצר חבירו הוא ג"כ רשותו של אדם. ועי' להלן בדברי רש"י שהובא מהב"י לענין ד"א דמוחרם דאינו אוסר בשדה חבירו.
והובא דברי הריטב"א בש"ך סימן קצ"ח ס"ק ו', והוסיף ונראה דה"ה בשכירות דינא הכי, ובהגר"א לקמן קב. בתוד"ה תרתי, ובסימן שי"ג ס"ק ז' כתב דמדברי תוס' שם מבואר דפליגי על הריטב"א, והתם מיירי בשכירות, ומבואר כדברי הש"ך, וע"ע בש"ך סימן שי"ג ס"ק א' שהוכיח מדברי תוס' לקמן יא: ד"ה וכי דס"ל דחצר שאולה אינו קונה לשואל, וברע"א דחה ראיית הש"ך דדברי תוס' הוא באופן שאינו קנוי לו אלא להילוך, וצ"ע בכ"ז מדברי התוס' בדף קב. דמבואר דחצר שאולה קונה, וכפי הוכחת הגר"א מוכח דאף בקנוי להילוך גרידא, ויעויין בהגר"א סימן שי"ג ס"ק ז' משכ"ב.- ובעיק"ד הריטב"א העירוני דלדברי רש"י דקונה ברה"ר, והרי אין קנוי לו אלא להילוך, ויעויין בריטב"א דמבואר בדבריו דאף לר"פ לא קני ברה"ר, וצ"ע בדברי הפוסקים שלא עמדו בזה, דלדברי רש"י מוכח דלא כריטב"א.
וילהס"ת לדברי ר"פ דבשדה חבירו לא תקינו רבנן, מה הדין בנכנסו שנים בזאח"ז לשדה חבירו ואח"כ הפקיר את רשותו, דלכאו' שניהם יזכו ביחד, והק' מו"ר הגרי"ג שליט"א מ"ט בגיטין עח. לא מוקי לה בכה"ג, ולפמשנ"ת דאף בשדה חבירו יש לו ד"א שהם רשותו, א"כ י"ל דכשמפקיר הקנו חז"ל למי שקדם ליכנס שם, וכעי"ז נתבאר בשיטת הב"ש סימן קל"ט ודוק.
בגמ' אמר רבא מותיב רב יעקב ב"א נזיקין וכו' עבה"ל ח"ג סימן מ"ה אות ו' דתיקשי לרבא דהבטה בהפקר קונה, מ"ט לא קני בהבטה, וליכא למימר דגלי דעתי' דלא ניח"ל בהבטה (עי' לעיל ב. תוד"ה בראיה) דרבא ל"ל סב' זו מדמותיב על ד"א עי"ש, ולפמשנ"ת לעיל ע"א דשאני ד"א שקונה שלא מדעתו א"ש, דרק בזה ס"ל דלא מהני מה דגלי דעתי'. – וא"ש דלהלכה פסקו הרמ"א והטור דלא כסב' דגלי דעתי' דלא ניח"ל, והא מדברי רבא מוכח סב' זו, ולפמשנ"ת א"ש דכל דבריו בחצר.
הקשה הרע"א אמאי קתני במתני' בא אחר והחזיק ואמאי לא קתני ובא אחר לתוך ד"א, וכיון דראשון לא ניח"ל דלקני לי' ד"א ואין לו זכות בהם ממילא הם קנויים לשני שבא לשם, וכ' דבשלמא למש"כ תוס' בקידושין לחד שינוייא דהוה מהפך בחררה והוי רשע אלא דבדיעבד זכה [א"ה עי' היטב בתוס' שם וצ"ע] ניחא דכיון דעביד איסורא לא תקינו לי' ד"א, וציין לרמ"א סימן רל"ה [סעי' א' עי"ש וצ"ע] אבל לפמש"כ תוס' כאן דבמציאה ליכא דין מהפך בחררה קשה, וכ' הרע"א ואולי אף דגלי דעתי' דלא ניחא לי' בקנין ד"א, מ"מ דלענין זה ניחא לי' דלא למקני אחר עכ"ד, ולפמשנ"ת דזכה הראשון בד"א אלא שלא נתכוין לקנות בהם אשה"ט קו' הרע"א, ולכאו' זהו כוונתו, ויש בזה חידוש דמאחר שאינו קונה בזה לכאו' לא תיקנו ד"א לענין לעכב אחרים, אבל אי נימא שלא נתכוין לזכות בד"א לכאו' ל"ש ד' הרע"א, שו"ר בשי' מו"ר רבי דוד זצ"ל (אות תצז) שעמד בזה. ועיקר הדבר האם לא זכה בד"א נתבאר לעיל מדברי הרשב"א והנמו"י והרע"א, ובבה"ל ח"ג סימן מ"ה תי' דשפיר זכה הראשון בד"א לענין מציאה אחרת, וי"ל עוד לפמשנ"ת בגדר ד"א דתיקנו דאותם ד"א שהם רשותו של אדם ה"ז קונה לו, וכיון שנכנס שם תחילה ה"ז רשותו של הראשון, ואע"פ שאח"כ שנכנס השני הם ג"כ רשותו, מ"מ כבר א"א שיקנה לשני. ועמש"כ לעיל מדברי הב"ש סימן קל"ט ודוק.- ובעיקר קו' הרע"א כיו"ב ילה"ק בדברי תוס' לעיל ב. ד"ה בראיה שהקשו מ"ט לא קנה הראשון בראי', ותי' דגלי דעתי' דלא ניח"ל דליקני, ויקשה דמ"מ השני יקנה בראי', ושמא כל שהוא ברשות חבירו א"א לזכות בראי', אך לר"ש דמוקי למשנתינו ברה"ר בזה יקשה דיקנה השני בראי' ועי'.
בגמ' רב ששת אמר כי תקינו רבנן בסמטא דלא דחקי רבים ברה"ר דקא דחקי רבים לא תקינו רבנן כ' הרע"א בג' השו"ע סימן רמ"ג סעי' כ"ב מסתפקנא אם עומד ברה"ר אמה א' סמוך לסמטא ונפל מציאה מסמטא תוך ג' אמות הסמוכים לרה"ר שהוא תוך ד"א למקום שהוא עומד אם קנה המציאה שמונחת בסמטא תוך ד"א או כיון דבמקום שעומד הוא רה"ר לית לי' ד"א כלל עכ"ד, ועכו"ח תניינא ברשימו"ת משכ"ב, ולכאו' לפמשנ"ת לעיל דלא תיקנו ד"א לחצאין, א"כ הכא זוכה רק בג' אמות, ומדברי הרע"א נראה דלא מספק"ל מטעם זה, אלא משום שעומד ברה"ר, והעירוני להיפוך בעומד בסימטא האם יקנה ברה"ר דלכאו' תליא בטעמים שנתבארו להלן בדברי רש"י מ"ט לא קני ברה"ר, ובפשוטו נראה דגדר הוא דלא תיקנו ברה"ר, אך לפ"ז הו"ל לחצאין, וסתמא דמילתא משמע דכל שעומד בסימטא קנה.- ולפום ספיקת הרע"א משכח"ל קנין ד"א כשאינו עומד בתוכן, ועי' להלן יא. בקנין חצר האם בעינן שיעמוד בתכן.
ע"ע מש"כ בע"א בדברי רש"י בגיטין יב: דד"א קונות לו ברה"ר לענין גט שחרור, ובטעמא דדקדק רש"י לפרש ברה"ר, פי' הדברי יחזקאל משום דאל"כ יזכה האדון בד"א ואינו רשותו של העבד, אבל ברה"ר אין לאדון זכי' בזה, ולדברי הרע"א במהדו"ת סימן צ"ו דהזכי' בד"א הוא לפרטי הדברים, א"כ זכה רק לענין שחרור, ולא שייך שיזכה האדון בזה, וכיו"ב יל"ד בהא דאשה מתגרשת בד"א, ומ"ט לא אמרינן דזכה הבעל, דמה שקנתה אשה קנה בעלה, ועי' גיטין עז:.
ובתוספות הרא"ש גיטין עח. ד"ה ארבע אמות הקשה במשנה שם דקתני היתה עומדת ברה"ר, ומפרשינן דהוא בקנין ד"א וכ' וי"ל דדוקא גבי מידי דהפקר כגון מציאה ופאה לא קני אלא בסימטא אבל גט וחוב ומתנה כיון דדעת אחרת מקנה אותם קנו אפי' ברה"ר, וכ"כ בהגהמ"י פי"ז מגו"א אות ט' בשם תוס', וכ"כ בהגהות מרדכי (רמז תכג) ולא הוסיף חוב ומתנה, ועי' בתוס' בגיטין שם ע"ב שתי' באופ"א. ובב"ש סימן קל"ט ס"ק כ' הביא הפלוגתא האם בעומדת ברה"ר היא מתגרשת, ועיקר הסברא דבמקום דעת אחרת אלים טפי הוא מבואר בירושלמי בפאה ובגיטין, והובא בראשונים בע"א. וע"ע ברא"ש (סימן כ"ח) ובמשנ"ת בדבריו בע"א בתוד"ה ארבע.- ולפמשנ"ת להלן ברש"י מדברי המאירי בטעמא דלא תיקנו ד"א ברה"ר משום דלא שייך טעמא דאינצויי, א"כ בגט דהטעם משום עינונא שפיר קונה אף ברה"ר, שו"ר ברשב"א בע"א ובגיטין עח. (ד"ה ארבע) שכ"כ, וע"ע בב"י יו"ד סימן של"ד (בתחילתו סוד"ה כתב הר"מ- ציינו הרע"א בחו"מ סימן רס"ח) שכתב לענין מנודה שתופס ד"א דהוא כחצירו, וכ' וז"ל ונראה דד"א שאמרו תופסים אפי' ברה"ר אע"ג דבמציאה לא אמרו ד"א אלא בסימטא או בשדה הפקר משום דשאני גבי מציאה דתקנתא דרבנן היא משום דדחקי בי רבים ומערבין ד"א דידהו ואתו לאנצויי אבל במוחרם תפיס ד"א אפי' בר"ה כמ"ש בגט אבל בשום מקום לא תיקנו ד"א בשדה חבירו הלכך מוחרם אינו אוסר ד"א אלא בר"ה או בסמטא או בשדה הפקר אבל לא בבית אחר כנ"ל וכו' עכ"ל הקונדריסים.
הפלפולא חריפותא אות פ' הקשה בדברי הרא"ש דפסק דברה"ר אין קנין ד"א, א"כ מדוע הוצרך לפסוק שאין קנין ד"א בגניבה, וכ' הש"ך סימן רמ"ג סוס"ק ט' דלא דק דהא נפ"מ בסימטא וצידי רה"ר, ובקצוה"ח ס"ק י' כתב דשפיר דק דקו' דהא במה שהגניבה נכנסה לתוך ד' אמותיו דהרי לא עשה מעשה, ואינו מתחייב בגניבה אא"כ עשה מעשה וכדברי רש"י בסמוך וא"כ ע"כ דמיירי שהכניסה לתוך ד' אמותיו וא"כ תיפו"ל שקונה מטעם משיכה, וא"כ כל הנפ"מ הוא ברה"ר שאין משיכה קונה, ועי' נתה"מ סימן רמ"ג ס"ק י"א שהקשה ע"ד הקצוה"ח דהא משכח"ל שעשה מעשה שקשרה וכיו"ב ולא משכה. ובשי' רבי דוד זצ"ל (אות תקח) הקשה עוד דמשכח"ל במשך מרה"ר לסימטא דדעת הראב"ד דצריך למשוך את כל החפץ, וכיון שנכנס מקצתו לסימטא קנה מדין ד"א אותו מקצת, עוד ראיתי להעיר דמ"מ נפ"מ בדברים שדרכן בהגבהה שאין נקנים במשיכה, ואעפ"כ נקנים בד"א, ועמש"כ בע"א בתוד"ה ארבע די"ל דבסימטא באמת קונה ד"א בגניבה, וכמו שמדוקדק מדברי הרא"ש, וא"כ כל הנפ"מ הוא ברה"ר.
ברש"י ד"ה לא תקון שהרי אין לאדם שם ד"א מיוחדות וכו' הר"מ בפה"מ פי' משום דאין דרך לעמוד שם, ואמרו דמתבאר כשיטת הראב"ד לעיל ט: שאין ד"א למהלך. ויעויין במאירי (ד"ה ארבע) שכתב דלא שייך טעם התקנה דלא ליתי לאינצויי כיון שיש כמה בנ"א בתוך ד"א ויבואו לידי מריבה, וכ"נ בב"י יו"ד סימן של"ד (קרוב לתחילתו) בשם הקונדריסים. (הובא לעיל).
בגמ' ואר"ל משום אבא כהן ברדלא קטנה אין לה חצר ואין לה ארבע אמות וכו' חצר משום שליחות איתרבאי כ' בכ' הגר"ח (אות קמט, לגיטין כא. בנתן גט ביד עבדו) דהשליחות בחצר לא דמי לשליחות דכל התורה, דהתם השליח עושה הקנין בעד המשלח ומועיל לו, אבל בחצר הקנין נעשה ע"י המשלח הקונה בחצירו, ועצם הקנין נעשה בתורת יד דחצירו כידו לקנות בו עי"ש, ומה"ט חצר מהלכת אינו קונה בתורת שליחות, כיון דהקנין הוא מדין יד, (ועמשנ"ת בזה לעיל ט: מדברי תוס' בגיטין והראשונים), ועצם הדבר דשייך שליחות על היד אשכחן בשליח קבלת הגט, ועקצוה"ח סימן רמ"ג ס"ק י"א שכתב דמהני זכי' לקטן בקנין חצר, וכדין זכין לקטן, והגרשש"ק סימן כ"ג ואבי עזרי הל' זכי' ומתנה פ"ד ה"ט כ' דבודאי לא יועיל, כיון שהקטן אינו יכול לפעול בקנין, ועי' היטב ברשב"א לקמן עא: שהוכיח דקטן יש לו זכי' מהא דיש לו חצר למ"ד משום ידה איתרבאי, ודבריו צ"ת.
ועיקר דין חצר משום שליחות ק' דחצר לאו בתורת שליחות, ואינה בת דעת, וגרע מחש"ו, ועוד דכל שאינו בתורת גיטין וקידושין אינו נעשה שליח, וכבר עמדו בזה האחרונים, וברע"א תשו' קל"ג (ד"ה ואף) כ' דגזה"כ דכל שאילו הי' ממנה שליח הי' שליח, ה"ז מהני בחצר, ובזה תי' הא דזוכה מציאה בחצר וה"ז חב לאחרים, וכ' דכללא הוא דכל דמהני אם הוא עצמו זוכה, מהני אף בחצר, וכ"כ הנחל"ד (בסוד"ה מיהו), אמנם ברש"י בסוף העמוד מבואר דחצר משום שליחות הוא מסברא, ונתקשו בו הראשונים והאחרונים וכמבואר להלן שם, וע"ע משנ"ת לעיל ע"א בדין חב לאחרים בחצר.
כתב הרע"א במהדו"ת סימן צ"ב דראובן שנתן חפצו לשמעון לשם קנין לתוך ידו כשהוא ישן או במציאה שנכנסה לתוך ידו כשהוא ישן לא קנה, דישן לא הוי שמור בידו ולא הוי יד, אבל אם נתנו בחצר שלו קנה, כיון דחצר קונה מדין שליחות, והוא תימה דמדוע ידו יגרע מדין חצירו, וכיו"ב תיקשי במש"כ הרע"א שם בדעת רש"י בכתובות לא: דאין קנין יד אלא מתורת הגבהה או משיכה והביא כן מהמגיני שלמה ופנ"י, וכ"כ הקצוה"ח סימן רס"ח ס"ק ב', ואילו קנין חצר איכא, ובזה ג"כ יקשה דמדוע ידו לא ליהוי שלוחו, וק' למ"ד חצר משום יד, ועמד בזה הדב"א ח"א סימן כ"א אות כ"ג, והקשה אף למ"ד משום שליחות, מ"מ לא עדיף מהוא עצמו שאין קונה בידו, וכמו"כ מבואר במחנ"א קנין משיכה סימן ה' ובפנ"י לקמן דף י"א (ד"ה ה"מ) ונודע ביהודה או"ח סימן י"ט דידו אינו קונה שלא מדעתו, דרק חצר דהוא מדין שליחות, ותימה דידו לא גרע מחצירו, ובנתה"מ סימן ר' ס"ק ט"ו ג"כ כתב יסוד הנ"ל דחצירו שלא מדעתו קונה מדין שליחות, ומ"מ כ' דחצירו לא גרע מידו.- ובעיקר קנין יד יעויין בחי' רבינו חיים הלוי הל' עבדים (ד"ה והנה בתמורה – עמ' 102) שכתב וז"ל ואשר יראה לומר בזה, דעיקר קנין יד אינו במה שהיד קנוי' לו בגופה, ואך במה שעפ"י דין חשיבא ידו, וא"כ לא איכפת לן כלל במה שהיד היא קנוי' להאדון וכו' עכ"ד, ולפ"ד לכאו' משכח"ל יד שאינו חצירו. ובעיק"ד רש"י יל"ע עוד דיסוד קנין משיכה והגבהה הוא משום הכנסה לרשותו, ואי ידו לא קני כ"ש משיכה והגבהה, וכיו"ב כ' הקו"ש ח"ב בב"ק (אות נ"א).
שליחות בקטן
ברש"י ד"ה וכי היכי דכי כתיב שליחות בין בגיטין בין בפסח איש כתיב בעינן וכ"כ בקידושין מב. ד"ה והא, וכ' הקצוה"ח סימן קפ"ח ס"ק ג' דהא דלא ילפינן משליח קבלה דהתם לא כתיב איש, משום דלא משכח"ל קטנה שעושה שליח קבלה וכמש"כ הר"מ פ"ו מגירושין ה"ט דאין מעידין על הקטנה. ולקמן עא: פירש"י בסוה"ע דקטן ל"ל שליחות דכי כתב שליחות בגדול בראוי לתרום וכו', והק' הקצוה"ח (שם) דלמ"ד מופלא סמוך לאיש תרומתו תרומה א"כ משכח"ל קטן בר תרומה ויעשה שליח עי"ש, ועמהרש"א בגיטין סה. ומנחת ברוך סימן ט"ז.
ובעירובין מט. פירש"י בד"ה ה"ג דקטן אינו עושה שליח דלאו בר מקנה ואקנויי הוא, [והעירוני דבהמשך ד' רש"י שם מבואר דמיירי לענין להיות שליח] וצ"ב בדברי רש"י בשמעתין ולקמן דיליף מקרא ותיפו"ל דלאו בר דעת הוא ואינו יכול למנות שליח, והא כל מילתא דלא מצי עביד לא מצי משוי שליח, ועוד ליהוי כנשתטה המשלח, ועל הקו' דליהוי כנשתטה המשלח תי' הקו"ש ח"ב סימן א' דנפ"מ דלא חל המינוי אף כשיגדיל, אבל על כל מילתא דלא מצי עביד אין בזה כדי להעלות ארוכה, דדין לא מצי עביד הוא בשעת מינוי השליחות כדאיתא בנזיר יב., ואי נימא דמסל"א דתרומתו תרומה אינו יכול לשלוח שליח, א"כ אשה"ט דהתם מצי עביד, ואעפ"כ נתמעט שאינו יכול לשלוח שליח, וכן בשליח קבלה, אע"פ שקטנה מקבלת את גיטה מ"מ אינה יכולה לשלוח שליח, אמנם הר"מ פי' טעם אחר משום שאין מעידין על הקטנה ואי נימא דבזכין אין דין כל מילתא דלא מצי עביד ניחא, [ועי' היטב קידושין כג:] דבזה איצטריך למעט קטן.
ולדברי רש"י ביבמות לד. דקטן שקידש אשה לכשיגדיל חלו הקידושין, א"כ שפיר איצטריך קרא שאינו יכול למנות שליח לזה, דאין שליחות לקטן, ובחזון איש פי' ד' רש"י שם באופ"א, וי"ל עוד בדוחק דנפ"מ לחצר וזכי' שא"צ מינוי וכדלהלן, ועקו"ש שם. ולהיפוך אין להקשות למ"ל קרא דקטן לא נעשה שליח, תיפו"ל שאינו בר דעת להיות שליח, דלזה א"צ דעת וכמש"כ העויו"ט סימן קמ"ו וקמ"ז ואו"ש פ"ו מגירושין ה"ח דלהיות שליח א"צ הסכמתו עי"ש.
בדו"ח רע"א כתובות יא. חקר בהדין אין שליחות לקטן האם הוא דין במינוי, או בהתייחסות שלא שייך שליחות לקטן, וכ' לבאר הטעם דיש זכי' לקטן, דהתם א"צ מינוי, והוכיח בנו הגר"ש משמעתין דקטן אין לו חצר משום שאין שליחות לקטן, והרי אין כאן מינוי, ומוכח דהוא דין בחפצא דשליחות דלא שייך שליחות לקטן, ועי' מחנ"א דיני קנין חצר סימן ב' שביאר ד' הר"מ דחצר שאינה משתמרת אינה קונה אא"כ אמר תזכה לי שדי, וביאר דכל שאינו משתמר מצד עצמו אינו נעשה שליח עד שיעשנו שליח, וא"כ חזינן דשייך מינוי שליחות בחצר, וא"כ י"ל דבכל חצר סתמא דמילתא ה"ז כמי שעשאה שליח, וצ"ב מדוע באינה משתמרת צריך שיאמר בפירוש. ועי' קה"י סימן ט"ו (ד"ה ונראה) שביאר דבחצר המשתמרת סתמא עומדת להנחת חפצים וה"ז כעשאה שליח, דנתייחדה לזה, משא"כ כשאינה משתמרת, ובבכורות סימן ט"ו ביאר דבקטן לעולם הו"ל אינו משתמר לדעתו דאין דעת לקטן, ולעולם צריך מינוי, וראיתי להעיר דאטו קטן שבשעה שהגדיל הי' ישן ולא הי' לו דעת למנות החצר לשליח לא יועיל. עוד יל"ע דא"כ בגניבה יאמר שאינו חפץ שהחצר תהא שלוחו ולא יתחייב, וי"ל דכיון שרוצה שהחצר תחזיק לו הגניבה הרי רוצה שתהא שלוחו.
ובעיקר החקירה האם הא דאין שליחות לקטן הוא דין במינוי, יש להוכיח מהא דנשתטה המשלח אינו יכול לקיים שליחותו, וי"ל דהתם טעמא אחרינא הוא דכיון דפועל מכח המשלח והמשלח שוטה אינו יכול לעשות עבורו, ומ"מ יש להוכיח מדברי התוספות הרא"ש בגיטין ע: דנשתטה המשלח בטלה השליחות וצריך מינוי חדש, אלמא דלא שייך שליחות לשוטה, וה"ה לקטן.
ובר"מ פ"ב משלוחין ה"ב כ' עושה אדם שליח איש או אשה וכו' אבל מי שאינן בני דעת והן חרש שוטה וקטן אינן נעשין שלוחין ולא עושין שליח אחד הקטן ואחד הקטנה עכ"ד, ומזה נראה דמשום חסרון דעת במינוי נגעו בה, ולפמשנ"ת אשה"ט הר"מ לטעמי' וכמש"כ המחנ"א שיש מינוי שליחות, וע"ע בחי' הגרש"ר סימן ד' ובגיטין סימן י"ב בדרך זו דיש כאן מינוי שליחות, וע"ע בקצוה"ח סימן רמ"ד ס"ק ג' בדין מילי לא מימסרן לשליח בחצר, ועמשנ"ת לקמן יא: דלכאו' הדין מילי לא מימסרן לשליח הוא דין במינוי.
ברש"י ד"ה משם וידה רשותה משמע הק' הריטב"א (הובא בשמ"ק) דמכלל ופרט דרשינן לי' ולא מקרא דידו, וענתה"מ פתיחה לסימן ר' מש"כ לתרץ, וע"ע פנ"י.
מעשה גניבה
ברש"י ד"ה גגו שאם נכנסה שם ונעל בפניה לגונבה שהוא חייב הקצוה"ח סימן שמ"ח ס"ק ב' הוכיח מדברי רש"י דבלא מעשה לא נקרא גזלן, וכ"כ בסימן רמ"ג ס"ק י', ויעויין ברש"י לקמן נו: ד"ה מגו ובגיטין עז. ד"ה אימא, ובאמר"מ סימן ל"ב אות א' הביא שכן מבואר בתוס' בב"ק סה. ד"ה אין שכתבו שהכישה במקל מחצירו של בעה"ב, וברש"ש שם הקשה דא"כ תיפו"ל מטעם משיכה, ותי' הקובץ ביאורים (אות נא) דקנין משיכה הוא מטעם הכנסה לרשותו, ואם חצר אינה קונה לא שייך קנין משיכה. ובאמר"מ שם אות ב' כתב לחלק דכ"ז לענין גניבה, אבל גזילה עצם העכבת ממון חבירו הו"ל גזלן, והקצוה"ח לשיטתו בסימן ל"ד דגונב מן הגנב פטור גם מקרן, אלמא דאף לחיוב קרן בגזילה בעינן מעשה גזילה. ובאמר"מ הוכיח מכופר בפקדון דנעשה גזלן אע"פ שלא עשה מעשה קנין, ויעויין מחנ"א הל' גזילה סימן י"ב שכתב שקונה בחצר, וע"ע ברכת שמואל סו"ס ל"ה מדברי הגר"ח דבגניבה בעינן מעשה גניבה.
ובמנחת יהודה בב"ק שם כ' שהגאון חזון איש זללה"ה ביאר דבלא נעל בפני' אין הוכחה שכוונתו לגנוב, וחיוב כפל בעינן עדים, וע"כ פירש"י דנעל בפני', דעי"ז חזינן דכוונתו לגנוב, ולפ"ז בגזילה כדי שבי"ד יחייבוהו ניבעי מעשה, אבל אם הודה שכוונתו היתה לגזילה יתחייב בלא מעשה.- אמנם בשמ"ק ב"ק נו: כ' דקורא לה והיא באה לא הוה משיכה לחיוב גזילה (ועי' לקמן מא. תוד"ה דוקא ובמשנ"ת שם).- ע"ע מש"כ בב"ק סה. שם בזה.- ע"ע דבר אברהם ח"א סימן כ"א אות כ"ג בענין חצר משום יד ומשום שליחות.
בתוד"ה ורבי אלמא שייך קנין ד"א בגט בקו' רע"א בגלהש"ס, אאמו"ר שליט"א ציין בג' לשמ"ק בשם גליון ותוספות הרא"ש, ויעוי"ש דלהמבואר שם קו' תוס' היא דמשמע דדברי ריו"ח דיש לה ד"א מיירי על גט, וא"כ לא ק' קו' רע"א. [וברש"י ג"כ פי' דמיירי על גט ועשמ"ק בשם מהר"י אבוהב] ולכאו' י"ל עוד דמאה אמה אין זה מדין חצירה, אלא הקנו לה את הגט, משא"כ ד"א הוא משום דזה חצירה, ועמשנ"ת בע"א מדברי הראשונים דבד"א הקנו לה את המקום, ועיין תוספות הרא"ש גיטין עח: (ד"ה קרוב) דמדמי קנין ד"א למאה אמה וכדברי הרע"א, אמנם בר"ן בגיטין שם מבואר דלענין ד"א כ' הפקר ב"ד הפקר וכנ"ל, ומאה אמה כ' משום עיגונא, וכן בד"א יש דין שהקודם זוכה, ובמאה אמה אין דין זה וכמבואר ברשב"א בגיטין שם ובמ"מ פ"ה מגירושין הט"ו (ד"ה בא הוא תחילה) ועי"ש ברש"ש. ועמש"כ בע"א בשיטת התוספות הרא"ש לעיל ט: בגדר הקנאת ד"א, וע"ע שו"ת רע"א סימן רכ"ב אות כ' שמחלק בין ד"א למאה אמה. [ועי"ש שכתב דלא שייך קנין לחצאין במאה אמה, וק' מ"ש ממש"כ במהדו"ת סימן צ"ו לענין ד"א דשייך קנין לפרטי הדינים].
אין שליח לדבר עבירה
בגמ' וקי"ל אשלד"ע בקידושין מב: (והובא ברש"י בסמוך) מפרש הטעם משום דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין, ופי' הסמ"ע סימן קפ"ב ס"ק ב' דכסבור הייתי שלא ישמע לי, ויעויין בתוספות הרא"ש (ד"ה הני) דנראה כן, וכ"ה בב"ק עט. תוד"ה נתנו, ובתוס' שאנץ (הובא בשמ"ק ד"ה היכא), וצריך לבאר דבהנך דאיתרבו לשלד"ע כמעילה טביחה ומכירה ושליחו"י התם סגי במינוי זה דהא קמן שמינהו אלמא דלאו מילתא דברירא שלא ישמע לו, וכן אי נימא דהשליחות קיימת (עי' בתוד"ה דאמר) והרי לא עשה בציוויו, וע"כ דיש כאן מינוי, אלא שאינו מינוי גמור. והקשה הרע"א דא"כ באופן דלא שייך טעם זה כגון בישראל מומר יהא שליח, והק' מלעיל ח. בשותפין שגנבו דכתבו תוס' דאשלד"ע והרי מאחר שמגביה עמו לא שייך הטעם דכסבור שלא ישמע לי (ועמשנ"ת לעיל שם). וברע"א בג' הסמ"ע נסתפק בדין ישראל מומר, וציין לסימן שפ"ח, ויעוי"ש ברמ"א סעי' ט"ו ובש"ך ובהגר"א ס"ק פ"ו בדין שלד"ע במומר, דכיון דלא שייך הטעם דלא ישמע לי יש שליח, והגר"א כ' לדמותו לשליח שוגג, וע"ע מהר"ח או"ז סימן כ"ה דבמומר ישלד"ע.
והרע"א כ' לכאורה נראה דהך סברא היינו שהי' לו לשמוע לדברי הרב והוי שליחות באיסור ואין שליח בזה כדאמרי' בקדושין רפ"ב דאשלד"ע היינו דאין יכול להעשות שליח לזה, דיותר צריך לשמוע לדברי הרב וכו' עכ"ד. והיינו דזה סב' דלא נתחדש בזה פרשת שליחות, ועמש"כ לעיל ח. מדברי הרע"א ביו"ד סימן ק"ס סעי' ב' דאף זכי' אין בדבר עבירה, ולדברי הסמ"ע לא שייך זאת בזכי' דהרי א"צ מינוי, ועוד יתבאר בעזה"י להלן בתוד"ה אי.
ובריטב"א קידושין מב: כ' על מה שאמרו דברי הרב ודברי התלמיד וז"ל פירשו טעמא קאמרינן שהוא כן על הרוב מיהו דינא דאורייתא כדלקמן ואפילו היכא דליתא להאי טעמא כגון שהוא שוגג וכיו"ב כדאמרינן בפ"ק דב"מ וכו' איש דאמר לאשה וכו' ואע"ג דלא שייך למימר בהו דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעים דהא לא מפקדו כלל שלא לקדש גרושה לכהן וכו' והא התם דהוי שליח שוגג ואפ"ה פרכינן דנימא אשלד"א ואע"ג דלא שייך למימר דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין וכו' עי"ש, תו"ד שהוכיח משתי ראיות דלאו בסב' תליא מילתא א. מלאו בר חיובא. ב. משליח שוגג, ומה שהוכיח משליח שוגג, שיטת תוס' דישלד"ע, ומה שהוכיח מלאו בר חיובא עמשנ"ת בתוד"ה אי מדברי הים של שלמה ומהרי"ט דכ"ד תוס' הוא למסקנא דבלאו בר חיוב אישלד"ע. והנמו"י במרובה (כט. מדפי הרי"ף) הוכיח מהא דבחצר אשלד"ע ה"ה בשוגג, וכ"ה בריטב"א (הובא בשמ"ק) כאן.- וע"ע בפנ"י בקידושין מב: שכתב דסברת דברי הרב הוא פירכא דליכא למילף מפרשת שליחות, וע"ע ש"ך סימן שמ"ח ס"ק ו' כדרכו של הריטב"א. וברש"י בכ"מ הביא הסב' דדברי הרב עי' לעיל ח. ובשמעתין. ובב"ק נא., וע"ע חת"ס כתובות לד. תוד"ה השוחט ביאור ענין דדברי הרב, וע"פ דרכו מתבאר היטב כמה קו' בד"ז.
בכו"ח דרעק"א הוכיח מדברי הריטב"א דבדרבנן ישלד"ע, [ונתבאר בתוד"ה דאמר] וכן הוכיח המשנה למלך פ"ב מרוצח ה"ב מב"ק נא. ודלא כהמהרי"ט שנסתפק בזה, ולכאו' להריטב"א לשיטתו דהוא ילפותא מקרא, י"ל דהוא רק באיסור תורה, אבל אם הוא משום טעם דדברי הרב וכו' לכאו' אף באיסור דרבנן נימא כן, ויל"ד בזה.
כתב הרמ"ה בסנהדרין כט. וז"ל ושמע דהא דקי"ל בעלמא דאשלד"ע דוקא היכא דטעין משלח דברי הרב ודברי תלמיד דברי מי שומעין אבל היכא דלא טעין מיחייב עכ"ד, ויל"ע דבחצר לא שייך טענה זו, ואעפ"כ אשלד"ע.
עמש"כ לעיל ע"א מדברי הקצוה"ח סימן ק"ה סוס"ק א' ורע"א בתשו' קצ"ד באופן שהוא עבירה לשליח ולא למשלח האם אשלד"ע והביאו לפנ"י דאשלד"ע, ומאידך הוכיחו מתוס' בגיטין יב. דבכה"ג ישלד"ע, והק' הקה"י בקידושין סימן ל"ט דבכה"ג הרי איכא לסברא דדברי הרב, וכ' דבשלמא אי למסקנא הוא גזה"כ וכדברי הריטב"א א"ש, וכ"ה בנובי"ת אהע"ז סימן קי"א, ועי"ש עוד בסימן קי"ב (ד"ה באות).
ובכתבי הגר"ח (באש תמיד, ובהוספות לכ' הגר"ח, ובנדמ"ח בקידושין מב:) כ' דיסוד הדין דאשלד"ע הוא כמ"ש בב"ק עא. דלא מצינו זה חוטא וזה מתחייב, והוא פטור בעונש דא"א לענוש על מעשה חבירו, וזהו הסב' דבר חיובא דאין לענוש המשלח כשהשליח בר חיובא והוא קודם למשלח, וע"ע כעי"ז בחי' הגרשש"ק סימן י"ג אות ג'. וצ"ע כיצד נתפרש לדרך זו מ"ש דברי הרב ודברי התלמיד דמ"ש. וע"ע בחי' הגרשש"ק גיטין סימן ד' דהוא מדין כל מילתא דלא מצי עביד לא מצי משוי שליח, ולפ"ז תליא בעבירת המשלח ועמשנ"ת לעיל.
הקשה הריצב"ש (הובא בשמ"ק) מאי מקשי דאשלד"ע הא י"ל דרבי קרא בגניבה כדרבי בטביחה, ותי' דפריך מכח הא דקי"ל כן וכדלעיל ח..
שם לכאו' הו"מ לאקשויי דהוא חב לאחרים, ויקשה דע"ז לא מהני שינוייא דהש"ס, וזה תליא א. האם בגניבה יש בזה משום חב לאחרים, ונתבאר לעיל ח. ב. האם בחצר לא מהני בחל"א, ונתבאר לעיל י..
כתב הריטב"א (הובא בשמ"ק בדף קב.) דאין חצירו זוכה לו כשהאם רובצת על הביצים וק' דהכא אמרינן דבחצר ישלד"ע, ובריטב"א כ' דרק בגניבה מרבינן דחצר קונה, ועמחנ"א הל' מכירה קנין חצר סימן ד' מש"כ בדבריו.
בגמ' היכא דשליח בר חיובא הוא וכו' הנתה"מ סימן שמ"ח ס"ק ד' והפינות הבית הובא באבנ"ז יו"ד סימן קנ"א אות ט"ז ביארו מ"ט השולח עכו"ם לחלל שבת או מי שעדיין לא קיבל שבת לא אמרינן ישלד"ע, כיון שאין כאן חפצא של חילול שבת כלפי השליח, והיינו דלא דמי לשמעתין שיש כאן חפצא דעבירה, אלא שאינו מוזהר ע"ז, משא"כ התם בעשיית השליח אין כאן חפצא דעבירה, ועי' קוה"ע ס: ח' אותיות ה' ו', ועי' בקידושין מב: שהארכנו בס"ד בענין זה, ובעוד כמה ענינים בדין אשלד"ע.
הגאון רבי אברהם גניחובסקי זצ"ל נסתפק בשלח ספק בר חיובא האם חל השליחות מספק, או"ד מאחר דספק דאורייתא לחומרא ואסור לשליח לעשות א"כ בתורת ודאי לא חל השליחות, ועכ"פ יש בזה סב' דדברי הרב, ולדברי הסמ"ע יש כאן כסבור שלא ישמע לי.
בגמ' אלא מעתה האומר לאשה ועבד צאו גנבו לי דלאו בני חיובא כ' הרע"א לא זכיתי להבין כראוי דמה בכך דלא הוי בני חיובא לשלם, הא מ"מ הוי בני חיובא דעוברים על לאו דגזילה ומצד זה מקרי בני חיובא כמו עבירה דעלמא עכ"ד, וכן הקשה הרש"ש והניח בצ"ע. והנובי"ק אהע"ז סימן ע"ה (ד"ה והנה באשה) ג"כ תמה בזה, והוכיח דבר חיובא הוא רק כשהוא בר חיובא ממש כמו המשלח, אבל עבד ואשה שאינם שוים למשלח שאינם בני תשלומין אמרינן ישלד"ע.- עוד כ' שם דלהס"ד דעבד ואשה פטורים מתשלומין א"כ ילקו על הגניבה דלא הוי ניתק לעשה, ובהערות שנדפסו בסוה"ס (בהוצאת מ"י) תמה ר"י טעבעלס דהרי כשהחפץ בעין חייבין לשלם, ועוד הובא מהמחנה חיים שהקשה דאפשר שאחר ישלם בעדה או שיהא לה ממון ע"מ שאין לבעלה רשות בה.
ובעיקר הקו' כ' בחי' הגרשש"ק סימן י"א הקה"י (סימן ט"ז אות ח') דאי נימא דבשלד"ע השליחות קיימת, א"כ אה"נ דיש להם איסור, מ"מ לענין חיוב גניבה דהוא ג"כ כדבר עבירה, וע"ז יחול השליחות. וכ"כ היונת אלם סימן י"ט, וכבר עמד בזה בכו"ח דרעק"א תניינא ברשימו"ת בתוד"ה דאמר עי"ש, ויל"ע להמבואר בתוספות הרא"ש סופ"ג דקידושין דמשכח"ל גניבה בהיתר וחייב לשלם, א"כ אין זה דבר עבירה. ויעויין בחי' הגרשש"ק שם במזיק בהיתר.
ע"ע אחיעזר ח"ג סימן ל"ז אות ח' (ד"ה אלא) דהקשה דכיון דאינם חייבים באונסים אין כאן מעשה קנין, ולכאו' הא יחול קנין למשלח (ועמש"כ לעיל ח. בשותפין שגנבו בשליח לגניבה למי יש קניני גניבה) ויש כאן שליחות גניבה למשלח.
המנ"ח במצוה נ' [יא] דן באחד ששלח את האדון להרוג את עבדו ועמד יום או יומים, האם חייב המשלח דנימא דהשליח לאו בר חיובא וישלד"ע, וכ' דמ"מ יש לו איסור לחבול בו, ולכאו' הא מ"מ לענין ההריגה תחול השליחות ועוד דאיסור לא תרצח בודאי איכא, אלא דמ"מ לענין החיוב יהא שליח.
בגמ' אשה ועבד בני חיובא כ' השמ"ק בשם מ"ה נר"ו דהס"ד הי' דכיון דאפשר שלא יבואו לידי חיוב לא חשיב בר חיובא.
בגמ' רב סמא אמר וכו' עמשנ"ת בתוד"ה דאמר מדברי תר"פ דרב סמא סבר דלאו בר חיובא ג"כ יש דברי הרב משום לפני עור, והובא שם מתוס' בשבועות דכתבו אף באמר לנכרי, ולפ"ז לכאו' מוכח דלמסקנא אין הטעם משום דברי הרב, וכדברי הריטב"א ודעימי'.- ויעויין ברע"א בקושייתו משותפין שגנבו דמבואר דנקט בפשיטות דלרב סמא אין הטעם משום דברי הרב, ומדברי הגר"א בסימן שפ"ח ס"ק פ"ו מבואר דאף לרב סמא הטעם משום דברי הרב.
כתב הרא"ש (סימן ל') והנמו"י בשם הרמ"ה ז"ל דהלכתא כרב סמא כיון דאמרה קמי' רבינא משמי' דרב אויא ושתק וקבל והדר בי', והריטב"א (הובא בשמ"ק) כ' ודעת רבותינו דהני לא פליגי אלא מר נקט חדא טעמא ומר נקט אידך טעמא וכן עיקר עכ"ד, והרמ"א רס"י קפ"ב פסק כרבינא.
בגמ' מאי בינייהו עשמ"ק בשם מהר"י אבוהב דהומ"ל נפ"מ בישראל שאמר לאינו יהודי צא וגנוב, ולא ברירא לי הא אינו יהודי ג"כ מצווה על גניבה, ויל"פ בדין גניבה דשבע מצוות אינו כדין גניבה בישראל, א"נ דאין להם חיוב כפל [ערש"י ותוס' בעירובין סב. ורמב"ן פ' וישלח] ודבריו צ"ת הא אין שליחות לנכרי, ולכאו' צ"ל דס"ל דשליחות מעשה יש לנכרי, ויהא מוכח דגניבה חשיב שליחות מעשה, והעירו מדברי הראב"ד בשמ"ק ב"ק עט. שכתב דיש בגניבה משום תופס לבע"ח במקו' שחב לאחרים, ובשליחות מעשה בפשוטו ל"ש ד"ז.
בגמ' אקפי לי קטן הקשה המנ"ח במצוה רנ"א [ח] דהא איכא איסור דאורייתא להאכיל לקטן איסור בידים א"כ אשה ג"כ מוזהרת ועי"ש מדברי האחרונים, וע"ע אחיעזר ח"ג סימן פ"א אות ז' ואכ"מ.
מקשים ע"ד הרי"ף והרמב"ם דפסקו דחצר משום שליחות, ולא הביאו ד' רבינא ורב סמא דישלד"ע בלאו בר חיובא, או באופן דאין אי בעי עביד, ושמא י"ל דפסקו כרב סמא ואין נפ"מ בד"ז, ולא ס"ל כהנמו"י דבקטן שאין לו דעת לא אמרינן דאי בעי עביד ומהני שליח.
ברש"י ד"ה תלמוד מדלא כתיב ובידה יתנהו הראשונים כאן ובגיטין עז. הקשו שאין חילוק בין ונתן בידה לבידה יתנהו ועי"ש.- ועי' בתוד"ה ת"ל וד"ה ואי.
בא"ד דאי משום שליחות הא כבר כתיבא הריטב"א (הובא בשמ"ק) הביא בשם תוס' שהקשו דלא נפק"ל מקרא אלא שליח שהוא בר דעת ולא בחצר, וכעי"ז הקשו תר"פ ותוס' חיצוניות (שם), וכן מקשים דחצר אינו בן ברית ואינו בתורת גיטין וקידושין [וערע"א תשו' קל"ג] ועי"ש שפי' באופ"א, ועמהר"ם ורש"ש, ועפנ"י גיטין כא..- ורש"י אזיל לשיטתו לקמן יא. ד"ה ומר.- ומדברי תוס' ד"ה דאי מבואר דנחלקו ע"ד רש"י, וכן מבואר שיטתם בגיטין כא. ד"ה ואטו דכתבו דמה"ט חצר מהלכת לא קנה ולא אמרינן דומיא דשליחות, דכיון דאיתרבאי מידה בעינן דומיא דידה [ועמשנ"ת לעיל ט: בזה] ובדעת רש"י צ"ל דאינו דומיא דשליח דמשתמר, וכ"כ הר"ן אולם מדברי תוס' בב"ק סה. ד"ה אין נראה כדברי רש"י עי"ש.- וברמב"ן וברשב"א כ' דכ"ד רש"י הוא לבתר דאיכא קרא בגניבה, ולקמן יא. נימא דדברי רש"י לבתר דאיכא קרא בגט וערש"ש.- ולדברי רש"י דאיצטריך קרא דחצר משום שליחות משום דאשלד"ע, מבואר דדברי רבינא ורב סבא אינם מסברא אלא זה טעם לקרא דישלד"ע בחצר, ויעויין ברמב"ן (הובא בשמ"ק) דמתבאר כן.
בתוד"ה ואי וי"ל דבסמוך מכח התנא מוכיח וכו' לדברי תוס' עולה שאין הוכחה מקרא דחצר משום יד ודלא כרש"י, והרמב"ן (הובא בשמ"ק) לא ניח"ל בדברי תוס', דלא משמע דההוכחה מהתנא, ואשר ע"כ פי' דאיכא תרי קראי' ומרבינן יד, וע"ע ראב"ד (שם) בדרך זו דהוא ילפותא מקרא. ובתוס' חיצוניות (הובאו בשמ"ק להלן ד"ה וכתב) הלכו בדרכם של תוס', אבל כתבו וז"ל דקא פסיק קרא אפי' נתן בחצר בע"כ מיגרשה וא"כ מטעם ידה איתרבאי וכו' ועי"ל דהכי מוכח דקפסיק וקאמר כל דאית לה יד אית לה חצר ואי מטעם שליחות איתרבאי קטנה לית לה שליחות וכו' עכ"ד.
בסוה"ד ולא אם הוא קטן מקשים מכאן על חידושו של הרע"א בכו"ח סימן א' דנסתפק דקטן קונה בגניבה דחשיב כדעת אחרת מקנה, וזכורני שמו"ר הגרי"ג שליט"א דחה ראי' זו. [וכמדומה אמר דהשתא קיימינן שאין חצר לקטן, ואינו קונה בדא"מ].
בתוד"ה אין בפ' האיש מקדש איכא דיליף משחו"ח וכו' כ' הפנ"י נראה כוונתם משום דבריש הסוגיא בקדושין משמע דהא דקי"ל אשלד"ע היינו מסב' דדברי הרב וכו' וא"כ תקשה מאי ס"ד דמקשה הכא להקשות למ"ד חצר משום שליחות אתרבאי דהא בחצר לא שייך כלל טעמא דדברי הרב כו' לכך כתבו התוס' דיליף להו מקרא בפ' האיש מקדש וא"כ ס"ד דה"ה לחצר וק"ל עכ"ד.
הנודע ביהודה כ' דמדברי הרי"ף והרא"ש שהביאו טעמא דדברי הרב, משמע דלמסקנא ג"כ זהו טעמא דמילתא, ולא מילפותא מקראי, ועמשנ"ת בתוד"ה אי.
בא"ד ואיכא דיליף וכו' שני כתובים וכו' התוס' אזלו לשיטתם בקידושין לה. סוד"ה אלא דשני כתובים אין מלמדים הוא כמו מיעוטא ללמד להיפוך, וכ"נ בדבריהם ביבמות קא: ד"ה וקראו, ורש"י בקידושין נחלק ע"ז, ונתבאר שם בס"ד.
בד"ה אשה השולח את הבערה ביד חש"ו פטור ואמאי והא לאו בני חיובא נינהו הריטב"א (הובא בשמ"ק) תי' וז"ל דהתם שאני שלא אמר להזיק אלא שנתן בעירה ברשותם ובענין דלא מצי מזקי אלא בצבתא דחרש שאין השולח עושה אלא גרמא דעלמא וכדפרישנא בדוכתא בס"ד עכ"ד, וכ' ע"ז המחנ"א הל' נזקי ממון סימן ז' (סוד"ה איברא) וקשה לזה דבפרק האיש מקדש דף מ"ב ע"ב דפריך שם אמתני' דשלח ביד פקח פקח חייב ואמאי נימא שלוחו של אדם כמותו ואי מתני' לא איירי בדאמר לי' להזיק אלא שמסר בידו מאי שליחות שייך כדי לחייבו למשלח וכי מי ציווה לו להזיק אע"כ צ"ל דמתני' איירי בשאמר לו להזיק ואפ"ה פטור וכו' עכ"ד, ועי' דברי יחזקאל סימן נ"ז מש"כ ליישב ד' הריטב"א.
בא"ד דהתם משום דלאו בני שליחות נינהו הובא לעיל ד' הריטב"א שתי באופ"א, ובטעמא דלא תי' כתוס', לכאו' מוכח דס"ל דיש שליחות מעשה לחש"ו, וזהו ביאו"ד הנמו"י (ה: מדפי הרי"ף) וז"ל אמר המחבר ונראה דקטן שאין לו יד כלל כגון שאין מבחין בין צרור לאגוז הוי כחצר לחייב שולחו דהא לא שייך למימר בי' איבעי לא עביד עכ"ד, וק' דהא אין שליחות לקטן, [ותמה בזה הש"ך סימן קפ"ב ס"ק א'] וע"כ דשליחות מעשה יש לו, [ובמחנ"א נזקי ממון סו"ס ז' פי' כוונתו מדין גרמי עי"ש] וכן מתבאר בתוס' בשבועות ג., והרע"א שם נתקשה מאד בזה. כ"כ בחי' הגרש"ר סימן י"ד.
ובנתה"מ סימן קפ"ב ס"ק א' ביאר בדברי תוס' בשבועות והריטב"א באופ"א דהא דנתמעט קטן משליחות, הוא רק מדין שליחות הנלמד מפרשת תרומה, אבל בדבר עבירה לא נתמעט קטן, ומ"מ אף לדבריו הוא רק בשליחות מעשה ולא בשליחות כח כמש"כ שם. וערשב"א ב"ק נא..- ודנו עוד בזה דבעכו"ם יש שליחות מעשה, ועמג"א סימן תמ"ו ס"ק ב' ורע"א שם.
ישלד"ע בשוגג
בתוד"ה אי חייב הגנב במשיכת השומר ואמאי והא אי בעי לא עביד הק' המהר"ם מ"ט לא הקדימו להקשות ללישנא דלאו בר חיובא, ותי' דלמ"ד דבר חיובא הוה פשיטא לתוס' דכיון דהשומר אינו יודע הו"ל כלאו בר חיובא אבל לטעמא דאי בעי עביד ס"ד דשייך לאקשויי קצת דהתם נמי אי בעי עביד ואי בעי לא עביד, ויעויין בשמ"ק בשם הגליון דמבואר כן, ועי' היטב ב"ק עט. תוד"ה נתנו. ויעויין בשעה"מ פ"ז ממעילה ה"ב שהביא מהרי"ט וים של שלמה ב"ק (פ"ז סימן ל"ג) שכל ד' תוס' דבשוגג ישלד"ע הוא לפום שינוייא דהש"ס דלאו בר חיובא, אבל להס"ד דאף בלאו בר חיובא אשלד"ע כ"ש בשליח שוגג.
בא"ד וי"ל כיון שאין השומר יודע שהוא גנוב הו"ל כחצר דבע"כ מותיב בי' ומ"מ בשליח לאו בר חיובא לרב סמא אין שליחות צ"ל דהתם כיון שידוע ענין השליחות לא חשיב בעל כרחו ודוקא בשוגג חשיב בעל כרחו, ובנמו"י (ה: מדפי הרי"ף) כ' דה"ה קטן שאין מבחין בין צרור לאגוז הוי כחצר דלא שייך למימר אי בעי לא עביד. וצ"ע ממש"כ תוס' בשבועות ג. ד"ה ועל דלרב סמא אף בשליח עכו"ם אשלד"ע, והרי אין לו איסור כלל, ומאי גרע משוגג, ואפשר דפליגי התוס' אהדדי.
נתבאר בגמ' מדברי הריטב"א בקידושין מב: דלטעמא דדברי הרב וכו' א"כ בשוגג דלא שייך האי טעמא ישלד"ע. ובפרט לדרכו דהסמ"ע דהוא משום דכסבור שלא ישמע לו, אך לפ"ז אם המשלח שוגג ג"כ יהא שלד"ע, ועוד דאם נזכר השליח לאחר ששלחו לכאו' בזה לא שייך הטעם דאשלד"ע. ובתוס' בקידושין מב: מבואר דבין במשלח שוגג ובין בנזכר שליח אח"כ אמרינן אשלד"ע, ובקה"י קידושין סימן ל"ט אות א' עמד בזה דכשהמשלח שוגג ל"ש טעם הסמ"ע, וכ' ומוכח בהדיא דסברת דה"ר ודה"ת על השליח נאמר דאין להשליח טענה לומר שעשה המעשה מכח השתעבדותו למשלח ועל אחריותו של המשלח דהי' לו לשמוע דברי הרב ומשו"ה השליחות בטלה ולכן אפי' המשלח שוגג והשליח מזיד שייך נמי שפיר סברת דה"ר ודה"ת כו' וז"ב עכ"ד. וצריך לבאר משה"ק לעיל מהא דבמעילה וטו"מ ושלחו"י ישלד"ע, וכן אי נימא דהשליחות קיימת, והעבירה אינה מתייחסת.
הראשונים נחלקו ע"ד תוס' ואף בשוגג אשלד"ע, וכמשנ"ת מהריטב"א, וכ"ה בנמו"י במרובה, וכ"מ ברש"י בקידושין נ. ד"ה שליח, וע"ע ב"ק עא. תוד"ה בשלמא. הש"ך סימן שמ"ח ס"ק ו' האריך דאשלד"ע בשוגג, וכ' דאף בשוגג שייכא הסב' דדה"ר ודה"ת דמ"ש דכיון דלא הי' השליח מחוייב לעשות הי' לו לחוש שמא יש עבירה בדבר, ועוד דלמסקנא אין הטעם משום דברי הרב וכו'. ועי"ש בקצוה"ח ס"ק ד' שהאריך.
השעה"מ סופ"ה ממלוה הביא מהר"ם די ביטון ז"ל דאם המשלח אנס את השליח ישלד"ע, והק' ע"ז מב"ק נא., ועי' פ"ת יו"ד סימן ק"ס ס"ק ט"ז.
בקצוה"ח סימן ער"ה ס"ק ג' הוכיח מתי' התוס' דהשולח שליח ולא נתכוין השליח למעשה קנין מ"מ קונה המשלח, דהכא השומר אינו יודע שהוא גנוב מ"מ סגי בכוונת המשלח, והדבר"י סימן נ"ג דחה דשאני הכא דהשליח נתכוין לקנין ועמשנ"ת לעיל ע"א בתוד"ה ולא, ולעיל ח..
בתוד"ה דאמר אע"ג דעובר משום לפני עור הק' הרע"א בתשו' קצ"ד (ד"ה ולזה) הא איסור לפ"ע הוא רק בתרי עברי דנהרא כדאיתא בפ"ק דע"ז, וא"כ י"ל דמיירי שהכהן כאן ויכול לקדשה בעצמו, וכ' שמצא להריטב"א שמתרץ כן, ותי' הרע"א עפ"ד המשנה למלך בהל' מלוה (פ"ד ה"ב) דדוקא בכוס יין לנזיר דאם הי' הנזיר לוקח הכוס בעצמו לא הי' כאן לאו דלפ"ע אבל אם לא הי' יכול ליקח בעצמו רק שיש אחר שרצה להושיט לו הכוס יין בזה עובר על לפ"ע, דבמה שיש אחר שהי' עובר על לפ"ע לא פקע מיני' לפ"ע, וא"כ כהן שמקדש גרושה עובר ג"כ בלאו דלפ"ע שמכשיל את האשה והיא ג"כ עוברת דמכשלת אותו, וע"כ שפיר עובר השליח בלפ"ע, דבמה שיכול הכהן לקדשה לעצמו הא בזה ג"כ עובר בלפ"ע, ועי"ש במש"כ בפלוגתת תוס' והריטב"א.- ועיק"ד הרע"א דכהן שמקדש גרושה עובר משום לפ"ע שמכשיל אותה, הביא בחי' ר' מאיר שמחה מהרמב"ן יבמות פד: שכ"כ.
ובעיקר קו' הרע"א דבחד עברא דנהרא ליכא לפ"ע וא"כ משכח"ל כשהכהן כאן, תי' הנודע ביהודה דמ"מ איסורא דרבנן איכא, ואשלד"ע אף באיסור דרבנן וכדברי המשנה למלך פ"ב מרוצח. והרע"א (בחי' שנדפסו בסוף נזיקין עמ' קמד) הוכיח מדברי הריטב"א דישלד"ע באיסור דרבנן, ועמשנ"ת בזה לעיל דתליא בטעמים דאשלד"ע ואשה"ט הריטב"א לשיטתו, ועוד י"ל דמ"מ כלפי האיסור דאורייתא יהא שליחות ועי'. ובחי' רמ"ש כ' לחדש דכל הדין דבחד עברא דנהרא אינו עובר בלפ"ע הוא רק כשמושיט לו, אבל כשמשקהו יין בזה עובר אף בחד עברא דנהרא, וכ"כ בשו"ת דברי מלכיאל ח"א סימן ק"ג אות ו, ז והוכיח כן מדברי הר"מ פ"י מכלאים ה"א דהמלביש חבירו כלאים עובר בלפ"ע, ומשמע אף בגוונא שיכול ללבוש בעצמו, ומדברי הריטב"א כאן מבואר דלא כחי' זה, ועי' היטב בריטב"א (החדשים) לעיל ה: שמבואר כן, ועמשנ"ת בס"ד באין למו מכשול סימן י"ג עוד מדברי המכתם לדוד והבית אפרים או"ח סו"ס ל"ו, ועי"ש בביאוה"ד.
בא"ד אע"ג דעובר משום לפני עור כיון דאי מקדשה לעצמו לא מיחייב לא מקרי בר חיובא כ' התוס' שאנץ (הובא בשמ"ק) דאע"ג דלפום טעמא דדברי הרב זה שייך אף באיסור לפני עור לא קאי ההוא טעמא בקידושין במסקנא דהתם דלא צריכא כלל, והוא שיטה חדשה דאף בכה"ג דיש סב' דדברי הרב ג"כ אמרינן דיש שליח, ובגמ' נתבאר דאף בכה"ג דאין סב' דדברי הרב ג"כ אין שליח.- ומ"מ צריך לבאר הרי אשלד"ע, וצ"ל דמאחר שאינו בר חיובא בלאו עצמו ממילא ישלד"ע לענין הלאו. וכ"ה בתור"פ (הובא בשמ"ק) [וכ"כ הרע"א בתשו' קכ"ט (ד"ה ואף) ועי' להלן מדברי הרע"א באופ"א] ואם שלחו לעבור בלפני עור כ' הנובי"ק אהע"ז סימן ע"ח אות ט' (מהגרצ"ה) דכ"ד התר"פ הוא כשלא שלחו לעבור בלפ"ע, אלא דיינינן שהשליח בר חיובא בלפ"ע, אבל אם שלחו לעבור בלפ"ע מודה התר"פ דאשלד"ע, ויל"ע בזה לדברי התוספות הרא"ש, וע"ע רע"א תשו' קכ"ט ותשו' קצ"ד דמתבאר דאף בשלחו על לפנ"ע מ"מ על העבירה עצמה יש שליחות עיש"ה, וכ' דאם ישלד"ע הרי יד השליח כיד המשלח, ולכאו' כוונתו שעובר בלא יקחו, והוא מחודש מאד, [ויש שפי' כוונתו להיפוך דע"י שישלד"ע לא עבר השליח ועיש"ה] ויעויין בתר"פ דרב סמא סבר דכיון דהוא בר חיובא בלפני עור ע"כ איכא משום דברי הרב, וצ"ע דבחצר ליכא משום דברי הרב, וע"ע בשבועות ג. תוד"ה ועל דלרב סמא ה"ה כשאמר לנכרי ג"כ ישלד"ע, ומבואר דפליגי אף בנכרי אע"ג דליכא לפ"ע וא"כ אין בזה משום דברי הרב. ובתוספות הרא"ש כ' דכהן חמיר עליו לאו דלא יקח לפי שגרושה אסורה לו וסבור המשלח שלא יעשה שליחותו אבל ישראל קילא לי' איסור גרושה לכהן ובודאי יעשה שליחותו, ויעוי"ש דמתבאר דכ"ז אי טעמא דאשלד"ע אין זה משום דברי הרב, אבל לטעמא דדברי הרב אין לחלק בזה.
והרע"א בתשו' קצ"ד (ד"ה ונ"ל) כתב הרי אף דהשליח בר חיובא של הלאו דלפני עור, מ"מ כיון דזאת האשה אם מקדשה לעצמו ליכא עבירה מקרי לאו בר חיובא עכ"ד, וכ"כ בדו"ח וז"ל בפשטא נראה דכוונתם דכללא הוא דכל היכא דבהך שליחות אילו עשאו לעצמו לא הי' כלל עבירה לא מקרי בר חיובא, וכ"כ להדיא בשמ"ק בשם הגליון עכ"ד. וצ"ב בסב' זו דמ"מ הוא בר חיובא בלפ"ע, ומשמע מדברי הרע"א דהוא גזה"כ דומיא דשחוטי חוץ דבעינן בר חיובא, וע"כ בעינן בר חיובא במעשה זה, וכ"כ בשו"ת נובי"ק אהע"ז סימן ע"ח (מהאב"ד דבראד זצ"ל) וכ' דבתוס' בב"ק עט. מבואר דסב' רבינא הוא משום דברי הרב. ונמצא דלד' התר"פ הוא דין בר חיובא בעבירה זו, ולהרע"א הוא דין שבמעשה זה יהא בר חיובא, אע"פ שאינו בר חיובא בעבירה זו. וע"ע להלן בתוד"ה אקפי.
והגאב"ד דפוניבז' מרן הגרי"ש זצללה"ה (נדפס בס' הזכרון מכתם לדוד ובראש ס' עבודת מתנה עמ"ס ע"ז) תי' דכוונת תוס' דכיון דאם הי' מקדשה לעצמו לא מיחייב ממילא אין איסור לפני עור, ויסוד הדברים הוא כמש"כ בשו"ת אמונת שמואל (הובא בפמ"ג יו"ד סימן ס"ב) דבעבירה שאינו מצווה אין לו איסור להכשיל אחרים, ובטעמא דמילתא ביאר הגרי"ש דיסוד איסורא דלפ"ע הוא שבכלל האיסור שלא לאכול אבר מן החי הוא גם שלא יושיטו לאחר, ואשר ע"כ מי שאינו מצווה בלאו זה אינו מוזהר להכשיל אחרים, ומ"מ אמר הגרי"ש דיש בזה משום עצה שאינה הוגנת, אלא דאיסור זה אינו גורם לביטול השליחות, וע"ע כעין דרך זו באגרו"מ יו"ד סימן ג' בשם ב"א הגר"י מיכל [הוא הגרי"מ פיינשטיין זצ"ל], ובקו' השיעורים להגרי"ז גוסטמאן זצ"ל, וביד אברהם בג' השו"ע יו"ד סימן סב' הוכיח מדברי תוס' דלא כהאמונ"ש וכ"כ התיבת גומא, וע"ע קוה"ע בהשמטות לסימן מ"ח אות ט' שכתב לחלק בין ישראל שאינו מוזהר משום שאין כאן חפצא דאיסורא דחילול הכהונה, ואין כאן מעשה איסור אצלו, ובזה שפיר מוזהר על לפ"ע, משא"כ מי שאינו מוזהר באיסור עצמו י"ל דלא יעבור בלפ"ע עי"ש עוד. ועי' באין למו מכשול אגרת י"א מהגרא"ג זצ"ל מש"כ לדחות עפ"ד הרע"א בתשו' קצ"ד דהכהן עובר בלפ"ע שמכשיל את האשה, ובאיסור זה ישראל שייך.
ובעיק"ד תוס' דהקשו דיש בזה משום לפ"ע, יל"ע דלכאו' איסור לפ"ע הוא איסור על השליח ולא על המשלח [ועיין חזון איש יו"ד סימן ס"ב ס"ק ז' שנסתפק במכשיל עצמו האם עובר בלפ"ע] ונתבאר מדברי הקצוה"ח סימן ק"ה והרע"א תשו' קצ"ד שהוכיחו מתוס' בגיטין יב. שאין שלד"ע הוא רק כשהאיסור למשלח, ודוח"ל דמצטרף איסור המשלח דלא יקח, ואיסור השליח משום לפ"ע, ועי' להלן בתוד"ה אקפי מהגרש"א שכ"כ, ויעויין רע"א תשו' קכ"ט (ד"ה ואף) משכ"ב, ועי' חי' ר' ראובן סימן י"ב אות ב'.
ע"ע ריטב"א (הובא בשמ"ק) מש"כ דאין לפ"ע משום דבעינן בעילה, וכ"כ בקידושין מב: ועמשנ"ת באין למו מכשול סימן י"ב בדין ספק לפני עור, וע"ע שמ"ק בשם מהר"י אבוהב שכתב דאע"ג דבגרושה נראה כעובר בלפני עור מ"מ אין עונש כלל וצ"ב.
לאו בר חיובא במעשה זה
ובדרכו של הרע"א דלאו בר חיובא הוא דכל שהי' עושה לעצמו לא הי' בר חיובא, ועפ"ז כ' הרע"א דישראל ששלח שליח להחזיר לו גרושתו, אע"ג דישראל מצווה בלאו זה, מ"מ באשה זו אין השליח מצווה, ואם הי' מקדשה לעצמו לא הי' עובר השליחות חלה, ויסוד הדברים מבואר כן בדברי הראשונים שכתבו שכהן שאמר לכהן ג"כ לא חשיב בר חיובא, ואע"פ שמצווה בלא יקח, מ"מ אינו מצווה באופן זה, וכן מתבאר בתורי"ד לקמן צ. דישראל שאמר לחבירו חסום פרתי ודוש בה חייב בעל הגורן דאינו בר חיובא בגורן זה, ובמשנה למלך פ"ה ממלוה הי"ד כ' דריבית ע"י שליח חשיב לאו בר חיובא כיון דבמעשה זה אין לו איסור דאינו הלוה, וכ"כ המוצל מאש סימן ל"ב (הובא ברע"א שם) דאונס שגירש ע"י שליח לא חשיב שלד"ע דהשליח לאו בר חיובא, והטו"א חגיגה י. נחלק ע"ז. וכ"כ בשו"ת פנ"י יו"ד סימן י"ג (והובא ברע"א שם) דמי שקיבל שבת ושולח שליח שלא קיבל שבת לחלל שבת חייל שליחותו דחשיב לאו בר חיובא. ויעוי"ש שכתב דכיון דבידו לקבל שבת חשיב בר חיובא, ומה"ט מחלק בין ע"ש למוצ"ש, וצ"ב בסב' זו דמ"מ השתא אינו בר חיובא [ויעויין רע"א באו"ח סימן רס"ג בדין יצא מוציא דבעינן בר חיובא, וכל שבידו לקבל שבת חשיב בר חיובא], ועי' רע"א חו"מ סימן ר"ח בנשבע שלא למכור ומכר ע"י שליח דאינו בר חיובא במעשה זה, ובנובי"ק אהע"ז סו"ס ע"ה הקשה למ"ל קרא דישלד"ע בטביחה תיפו"ל דהשליח לאו בר חיובא בבהמה זו דלא גנבה, וע"כ דמאחר דהוא בר חיובא דעלמא חשיב בר חיובא, ומה"ט המשחרר עבדו ע"י שליח חשיב בר חיובא דלעולם בהם תעבודו [וערע"א תשו' קצ"ד], וכן מקשים למ"ל קרא דישלד"ע בשליחו"י, הרי השליח אינו חייב משום שליחו"י דאינו שומר, ואע"ג דעובר באיסור גזילה ומזיק, מ"מ בעינן בר חיובא בתשלומין וכמבואר בגמ' באשה ועבד. ובקצוה"ח סימן רצ"ב ס"ק א' כתב דחשיב בר חיובא, כיון דהוא בר חיובא בעלמא.
הריטב"א (הובא בשמ"ק) כ' הא דאין כאן משום לפ"ע וז"ל ואפשר לומר דהאי סוגיא כרבא דהלכתא כוותי' דאמר לא בעל אינו לוקה וכיון שהקידושין תלוין בבעילה לא חשיב בר חיובא משום לפ"ע כנ"ל עכ"ד [עוד תי' כנ"ל דהכהן יכול לקדשה בעצמו] ודבריו צ"ב דהא בשמעתין מוכרח שיש איסור בקידושין וכמו שהוכיחו תוס' להלן.
ובעיק"ד תוס', הראשונים נחלקו וכ' דה"ה כהן שאמר לכהן כיון שהשליח אינו עבור בלא יקח ונקט ישראל משום דשכיח טפי ועי"ש עוד.
ומדברי תוס' והראשונים דישראל שמקדש גרושה לכהן עובר בלפני עור, הוכיח הג"ר אברהם גניחובסקי זצ"ל דאף בלאו שאינו שוה בכל יש לפני עור, ונתבאר בס"ד באין למו מכשול איגרת ד' וסימן ג'.
בא"ד וי"ל דכי בעל אח"כ לוקה אף על הקידושין וכן תי' הבעה"מ בשילהי קידושין, הק' הר"ן והרמב"ן (הובא בשמ"ק) דהוי התראת ספק ותי' כמ"ד שמה התראה, והתוספות הרא"ש תי' דאה"נ לאו לחיובי מלקות אלא איסורא דלא יקח, ובאמ"מ סימן י' אות ו' בהגה תי' דעת תוס' דאין זה התר"ס דהחיוב על הקידושין והבעילה ביחד, והוא התחלת העבירה, וככל אוכל כזית דלא חשיב התר"ס שמא לא יגמור, וע"ע קוה"ע סימן נ' אות ב', ונתבאר בס"ד בקידושין עח. עי"ש עוד.
בא"ד א"נ י"ל דאף לרבא נפ"מ דאי יש שליחות חלין הקידושין וכו' וצריך לבאר דא"כ מהו העבירה, ומשמע דאיסורא איכא וכמש"כ המנ"ח מצוה רסו [ט], אך א"כ ק' מה הוכיחו מתמורה דיש מלקות דלמא הוא איסור בעלמא, וע"כ צ"ל דכוונתם לאיסור דרבנן וכמש"כ הבית מאיר באהע"ז סימן ט"ו ס"ק א', ואיסור דרבנן ג"כ אשלד"ע וכמשנ"ת לעיל מהמשנה למלך פ"ב מרוצח, וא"ש ד' תוס' לשיטתם שלא תי' דליכא לפ"ע דהוא בחד עברא דנהרא דמ"מ איסורא דרבנן איכא, וכן הריטב"א אזיל לטעמי' דכתב דאין לפ"ע על הקידושין משום דבעינן ג"כ בעילה, ומבואר דאין איסור בקידושין עצמם, וי"ל דמודה דמיתסר מדרבנן, ומ"מ אזיל לשיטתו דאיסור דרבנן לא חשיב בר חיובא וכמשנ"ת, וע"ע קה"י סימן כ"ד אות ד'.
בפשוטו לתי' קמא חלו הקידושין והאיסור אינו מתייחס, ובנתה"מ סימן קפ"ב ס"ק א' כתב שכן דעת רוב הפוסקים, והביא מתוס' דידן, ובשעה"מ פ"ז ממעילה ה"ב, וברע"א תשו' קכ"ט (ד"ה ואף) כ' דלא פליגי, ולשני התי' השליחות בטילה, והתוס' רצו לתרץ דנפ"מ למלקות, ובתוס' שאנץ ותר"פ (הובא בשמ"ק) ותוספות הרא"ש מבואר דלתי' קמא השליחות קיימת, והקשינו לעיל לדרכו של הסמ"ע דהא דאשלד"ע הוא סב' דכסבור שלא ישמע לי, א"כ מדוע השליחות קיימת, ולו"ד הסמ"ע ביאר השערי יושר שער ז' פ"ז דיש ב' מיני שליחות, שליחות כח ושליחות מעשה, וכדי שיעבור המשלח בעינן התייחסות המעשה, ובזה אין שליחות, אבל שליחות כח איכא.
ובזה ביאר הא דילה"ק לדברי הר"מ פ"ז ממעילה דישלד"ע במעילה ובלבד שלא יתערב עמו איסור אחר, ומבואר דכל שיש תערובות איסור בטלה כל השליחות, ומדוע הקידושין קיימין, ובמקנה קידושין מב: כ' דדינא דהר"מ תליא בב' תי' התוס', וכפשנ"ת אשה"ט דכלפי התייחסות המעשה א"א לחלק לחצאין, משא"כ לענין חלות הקידושין אפשר לחלק לחצאין וזה תליא במשנ"ת בקידושין נט: ובפ' האיש מקדש סימן ב' האם בכל שליחות כח בעינן נמי שליחות מעשה עי"ש. וע"ע בשעה"מ פ"ז ממעילה ה"ב דמהני הקידושין מדין זכין, ועמשנ"ת לעיל בדין זכי' בדבר עבירה.
הנובי"ק אהע"ז סימן ע"ה האריך באדם שגירש אשתו בעל כרחו ע"י שליח דעבר על חרד"ג האם הגירושין קיימים, ויעויין קה"י סימן ט"ז שהאריך בשיטות האם השליחות קיימת, והביא שדעת רוב האחרונים דהשליחות בטילה.
עוד אמרו בזה דבשלד"ע כל השליחות בטילה, אבל הקידושין אינם עבירה, וע"כ הקידושין קיימים, ואה"נ במקום שהאיסור הוא עצם החלות בזה תיבטל השליחות ומה"ט השולח שליח למכור לנכרי קרקע בא"י השליחות בטילה ולא חל הקנין וכמש"כ החזון איש בשביעית סימן כ"ד, דהכא ההקנאה זהו מחלקי האיסור, ויל"ד במכירה בשבת דהקצוה"ח סימן קצ"ה ס"ק ט' כתב דהמכר בטל, דזה תליא האם האיסור הוא בחלות או במעשה, ולפ"מ שדן הרע"א בתשו' קנ"ט דאסור להקנות בע"ש שיחול בשבת א"כ האיסור הוא עצם החלות, וצריך להעמיק בזה.
בד"ה אקפי וה"ה דהומ"ל אקפי לי גדול הק' בדו"ח רע"א ובתשו' קצ"ד (ד"ה ונ"ל) הרי אם היתה מקפת גדול בלא שליחות היתה עוברת בלפני עור דמכשלת להניקף, וא"כ בשליחות יש כאן ב' עבירות לאו דלא תקיפו ולאו דלפני עור להכשיל הניקף ולגבי לפני עור מקרי בר חיובא, והק' הגרע"א דבתוד"ה דאמר מבואר דמשום לאו לפני עור מקרי בר חיובא, וכ' דנראה דשני דיבורי התוס' לאו מרועה אחד ניתנו, ויעוי"ש שהאריך ליישב וכתב די"ל דמיירי כשהניקף יכול להקיף עצמו או ע"י עכו"ם בכה"ג דאין לפ"ע, משא"כ בצא וקדש לי גרושה דאף אם יקדשנה בעצמו עובר בלפ"ע דמכשיל אותה, והגרש"א אמר בטעם התוס' דלא חשו ללפ"ע משום דזה עבירה דשליח, אבל המשלח י"ל דהי' יכול להקיף ע"י אחר [ודלא כהמשנה למלך דכל שאפשר ע"י אחר חשיב חד עברא דנהרא] ועמש"כ לעיל בתוד"ה דאמר, וכ"ז דלא כמשנ"ת מהגרמ"ש ודברי מלכיאל דכל שעושה בידים אין היתר דחד עברא דנהרא, ועוד דמ"מ איסורא דרבנן מיהא איכא.- ובעיק"ד הרע"א דמדמי אשה שמקפת גדול בלא שליחות לדברי התוס' לעיל, העירוני דבתוס' לעיל אילו הי' מקדשה לעצמו, ה"ז קידושין אחרים, וא"כ דכוותה ה"נ נימא אם היתה מקפת לעצמה, ומדוע כ' הרע"א דאילו היתה מקפת גדול בלא שליחות ועי'. ומרן הגרי"ש תי' ע"פ דרכו דכיון שאינה מוזהרת בלאו דהקפה ה"ה שאינה מוזהרת בלפני עור.
בא"ד אלא שהגדול לא יניח עצמו להקיף וכ"כ הרמב"ן (הובא בשמ"ק) עוד כ' הרמב"ן דכיון דניקף אסור ובר חיובא ניהו וא"א לזה להקיף שלא לדעתו לא מחייב שולחו לכ"ע, וכ"כ הר"ן (שם), והוסיף דכיון דאי בעי גדול לא עביד לאו שליחותי' דמשלח עבד אלא שליחותי' דניקף עכ"ד, וכ"כ הרשב"א, וצ"ב דבכהן שאמר לישראל צא וקדש לי גרושה ג"כ בעינן דעת האשה, וראיתי לתרץ דשאני התם דהוא שליחות כח ובודאי מתייחס הקידושין למשלח, אבל הקפה דהוא שליחות מעשה, י"ל דבזה מתייחס גם לניקף כיון דתליא בדעתו.
הריטב"א (הובא בשמ"ק) כ' הא דנקט קטן משום דקמ"ל דאיסור בל תקיף ישנו גם במקיף את הקטן דקטן לאו בר מצוה הוא עכ"ד.