אילת השחר/בבא מציעא/י/א
אבל אמר לו עשה עמי מלאכה היום מציאתו של בעל הבית. יש לעיין דהא אם ישכור פועל לעשות כל מיני מלאכות וכי כלול בזה ג"כ שיאמר לו שיגביה דברים של הפקר ויניחם בלי שום תועלת, וגם הא זה נקרא עבודת פרך ובודאי זה לא כלול בהשכירות, וע"כ מה שכאן שייך שיהי' נחשב כלול בשכירות מלאכתו משום דבזה קונים את הדבר הפקר וא"כ הו"ל כשוכרו לעשות קניינים, ויהי' מכאן חידוש דשייך שכירות פועל לא בשביל תועלת שימוש אלא בשביל עשיית קנינים.
א"ל שאני פועל דידו כיד בעה"ב. האחרונים דנו אם זה דוקא כשמכוין לזכות לבעה"ב, וכן העלה בחי' הג"ר שמעון. והנה ודאי מה דמציאת פועל לעצמו מיירי דהתכוין לעצמו דאל"כ לא יזכה כלל, וכן כל הסוגיא דלקמן דף י"ב ע"ב משמע דמיירי דהגביהו לעצמן מ"מ הי' שייך שהבעה"ב יזכה מדין יד פועל כיד בעה"ב, ואפי' לרש"י דאיכא בזה פלוגתא בביצה דר"נ ורב ששת, ולרב ששת קונה לעצמו אע"פ שהתכוין לקנות לחבירו כמבואר בתוס' ד"ה ר"נ ור' חסדא, מ"מ הא ר"נ ס"ל דלא קנה, וגם אפשר דבלא התכוין לשום קנין כלל גם לרש"י מודה רב ששת דלא קנה, וא"כ ע"כ דהתכוין לזכות, ומ"מ בכה"ג אם אמר לו עשה עמי מלאכה היום קנה בעה"ב. [והנה לדעת הנתיה"מ סי' קפ"ח סק"א דגם בפועל גוי קונה מטעם דהוי כקורא לה והיא באה דמקרי משיכה של בעה"ב, קשה ממש"כ הרמ"ך בשטמ"ק דהפועל זוכה גם בקנין ד' אמות בשביל הבעה"ב, והתם לא שייך סברת הנתיה"מ, הרי דהוי דין מיוחד דפעולתו נחשבת על הבעה"ב, וכן ראי' מהרמ"ך דקונה הבעה"ב אע"פ שהפועל לא רצה לזכות עבורו, דהא כתב דאם חזר הפועל לפני שנטלה כשהמציאה בתוך ד' אמותיו לא מהני חזרתו דכבר קנה בד' אמות עבור הבעה"ב, הרי דמיירי דלא רצה לקנותה עבור הבעה"ב, דודאי אין כונתו דמתחילה רצה לזכות ואח"כ חזר בו מלהיות פועל והלך והרים המציאה, ובע"כ מיירי דגם קודם לא חשב בשביל הבעה"ב ומ"מ כבר זכה בה הבעה"ב. ובכלל מהא דהוצרך הרמ"ך לפסוק דיד פועל כיד בעה"ב אע"ג דבין כך פסקינן דהמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו הרי דמהני יד פועל אפי' אם רצה לזכות לעצמו, דאל"ה תיפוק לי' דזכה להבעה"ב מחמת המגביה מציאה לחבירו דקנה חבירו].
ומה שהק' הגר"ש ז"ל דא"כ איך יקנה הבעה"ב, דהא לפני שזכה לא הי' כלום שיכול להיות להבעה"ב וכשזכה איך יזכה הבעה"ב בחפץ של הפועל, אפשר לומר דבאמת לא מתחיל לזכות, אלא דכשנעשה לשם קנין זוכה הבעה"ב ישר, דאם הגביה בלי מחשבת קנין לא שייך לזכות דהוי כמעשה קוף בעלמא. (מהדו"ק)
והאמר רב פועל יכול לחזור בו. והנה אם לא ידע דרשא דלי בני ישראל יקשה דאפילו אם אין ידו כיד בעה"ב למה יוכל לחזור, דהא בעבד עברי אפילו למ"ד דאין גופו קנוי מ"מ אין העבד יכול לחזור ורק בגרעון כסף יכול לצאת, וה"נ בפועל אפי' אם אין ידו כיד בעה"ב למה יוכל לחזור. וע"כ צ"ל דבפועל ס"ד דאין לו קנין ולא שיעבוד כלל עליו ולזה הוא דיכול לחזור, ומ"מ בעה"ב החוזר ידו על התחתונה דהתחייב להפועל אם ירצה לעבוד.
והתוס' בד"ה יכול כתבו בקושית הגמ' מרב דאשמעינן דיכול לחזור וידו על העליונה, דאפי' אם הוקרו פועלים חוזר ומקבל שכירותו ואינו מפסיד מה שהבעה"ב יצטרך לתת כדי לגמור מלאכתו מזה הוא דהוכיח דאין ידו קנוי לאדונו, וכבר תמהו למה בלי זה אין להוכיח דמדיכול לחזור הרי דאין ידו כיד בעה"ב, ועי' בחזו"א חו"מ ליקוטים סי' כ'. והי' נראה דודאי לא ס"ד דיש לאדם קנין בגוף הפועל, דדין זה רק נתחדש בעבד עברי מגזה"כ, אלא דס"ד דזוכה בו זכות ממון על הזמן ששכרו ולכן אם חוזר ויש הפסד להבעה"ב יוכל לתובעו, דלגבי זה הוא זוכה בו מדין ידו כיד בעה"ב, דכאילו כבר זכה בהרווחים שהי' יוצא ע"י שהי' עובד, ומכח זה ג"כ מציאתו להבעה"ב, דהרווחים של הזמן ששכרו שייכים לו, לכן מדקאמר רב דיכול לחזור וידו על העליונה הרי דגם בהרווחים אין להבעה"ב דין, וא"כ למה יזכה המציאות שמצא הפועל, וע"ז דחי דאיה"נ דיש בו זכות בהרווחים מדין ידו כיד הבעה"ב, אלא דמ"מ נאמרה הלכה דיכול לחזור מגזה"כ דיכול לבטל זכות הממון שיש לו בו, כיון דגם זכות ממון בגוף הפועל שלא יוכל לחזור הוי כגדר עבדות. (מהדו"ק)
תוד"ה רב נחמן. דאינו חב לאחרים שיש הרבה מים בבור. הנה לכאורה אפילו כשיש הרבה דברי הפקר כגון שאחד יצוד דגים עבור חבירו ג"כ לא יועיל למ"ד דהמגביה לחבירו לא קנה חבירו דהא גם אחר הי' יכול לזכות בזה, ונמצא דזה חב לאחרים, ולמה במים מקרי לא חב לאחריני. ואולי משום דכיון דיש מים מספיק בבור הא אם השני יקח מים יותר מכדי צרכו לא יוכל להרויח בזה כלום דכולם הולכים לשאוב מים, וכיון שלכולם יש בבור מים כדי צורכם א"כ לא מפסיד לשום אדם, משא"כ דברים אחרים כגון דגים דאפילו שיש הרבה דגים גם אחר הי' יכול ליקח יותר וימכור השאר וצ"ע.
בא"ד. שיש הרבה מים בבור. עי' בבית הלוי ח"ג סי' מ"ד אות ג' שביאר דלפי"ז אידך מ"ד דס"ל דלא קנה אינו משום תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים. (מהדו"ק)
בא"ד. ור' ששת סבר דקנה הממלא דכיון דלא קנה חבירו הוא קנה. והתוס' בביצה דף ל"ט ע"ב הקשו דאיך יקנה דהא בקונה מהפקר לא מהני בלי כונה לקנות. ואפשר דלרש"י ס"ל לר' ששת לחלק להיכא דלא מכוין כלל לעשות ענין זכיה לא קנה כלל, כגון בהא דעודר בנכסי הגר וקסבור דזה שלו, אבל כשעושה מעשה ומכוין לזכות אז כיון דיש בזה ענין זכיה אלא דרוצה לתת המעשה זכיה לחבירו לכן כשלא זוכה חבירו אז מהני המעשה זכיה לעצמו לרב ששת. [והעירוני דכן תירץ בתוס' הרא"ש].
בא"ד. ורב ששת סבר קני חבירו וכו' וכיון דלא קנה חבירו אלא מטעם דזכי לנפשי' ואי הוה זכי לנפשי' הוי כרגליו והשתא נמי דזכי לחברי' הוי כרגליו ולא עדיף מיני' לענין תחומין. ברשב"א ובר"ן הביאו סברא דלכן לא יכול להיות להשני יותר מתחום הממלא, אלא דהקשו דא"כ יהי' לו רק מה שזה בתוך תחום הממלא ובתוך תחום שנתמלאו לו, דנהי דאין לו יותר משל הממלא אבל א"א לו להיות לגמרי כתחום של הממלא דהא למעשה רק השני זכה. והנה בכלל צ"ע האי סברא דהנה אם יקנה עבור חבירו חפץ וכי נימא דכיון דלא הי' יכול לעכב את בעל חובו לגבות ממנו חובו לכן גם השני לא עדיף ולא יוכל לעכב מלגבות חובו של המגביה, ואפילו אם נימא דמה דלא עדיף מהממלא היינו דלא עדיף מאם הממלא מילא ונתן לו דאז הי' כתחום הממלא, משא"כ בחפץ דאין לבע"ח לגבות כה"ג מהמקבל מתנה וכמש"כ התוס' בב"ק דף ק"ט ע"א ד"ה לוה וב"ח [הנמשך מעמוד הקודם], מ"מ אם יזכה קרקע עבור חבירו וכי נימא דיגבו מהקונה חוב של זה שהחזיק עבורו.
עוד הביא הרשב"א סברת התוס' דעשו כאילו זכה המגביה לעצמו לגמרי וזוכה להשני, והקשה הרשב"א דא"כ למ"ד דגם בעשיר לעני מהני ואז ודאי לא הי' יכול להתפרש דהוי כאילו זכה וזיכה דהא העשיר אינו יכול לזכות, וצ"ע דאם הוי כזכה איך יוכל לזכות להשני בלי שיתן את זה לאחר לזכות עבור השני, אלא דמשמע מדבריו דמדרבנן עשאוהו כאילו זכה וזיכה, וע"ז הוקשה לו דא"א בעשיר לומר דהוי דעשאוהו כזכה.
תוד"ה תופס. מה שפרש"י וכו'. תוס' הקשו על רש"י דפירש דבעשאו שליח יוכל השליח לתפוס אפי' במקום דחב לאחריני, מעובדא דיימר בר חשו דמבואר דתופס לבע"ח לא מהני אפי' עשאו שליח, וברא"ש כאן הקשה נמי מהא דסבירא לי' לר"נ דמעני לעני מחלוקת משום דהוי חב לאחרים אע"ג דס"ל דתנה לי הוי כזכה לי הרי דעשאו שליח.
והנה האחרונים כתבו הסברא דלא מהני שליח משום דאין לו כלום שיהי' שייך לעשות שליח, וכן הביאו מה שמקשה הירושלמי איך מהני שליח לקבלה, והיינו משום דאין לה כלום שיהי' שייך לעשות שליח, והיינו דמדין זכות שייך שיועיל אבל שליחות לזכות לא שייך, והירושלמי תירץ דכאן התורה זיכתה לו, והיינו שיש גזה"כ מיוחד, אמנם בסברת רש"י נראה דיש לחלק, דכגון באשה הא לא כל אשה יש לה תביעה על בעלה שמחויב לגרשה אלא דבנותנו לידה מגורשת וה"נ השליח נעשה כמוה והוי כנתן לה, ולא משום דקונה בעד האשה דהא בגט מתגרשת בע"כ, ואדרבה הרבה ראשונים ס"ל דבהקנה לה בקנין בלי שנכנס לידה לא מתגרשת, ואפי' שרש"י עצמו סובר בגיטין דף ע"ז ע"ב דגם בקנינים מהני להתגרש, מ"מ שליח לקבלה דמהני הוא משום דהוא כהאשה, ולו יצוייר שירצה להיות שליח כמוה אבל לא ירצה לקנות הגט שהבעל נתן תתגרש כמו שנותן להאשה עצמה, ודין כזה ודאי לא יתכן בלי גזה"כ מיוחד, וכן במציאה אין שום אחד שחייבים לו את הדבר הפקר אלא כשמגביה הוא זוכה לכן לא שייך שיועיל שליחות, ורק זכייה הי' שייך דכשמגביה לזכות בשביל השני יועיל, ע"ז אמרינן דלא מהני כשזה חב לאחרים, דזכות שזה חוב לאחר לא נתחדש שיועיל, אבל בחוב דיש להמלוה חיוב על הלוה להגבותו, ולרש"י בב"ק דף ע' משמע דגם המלוה עצמו יוכל לתפוס רק אם איכא חשש פסידא, עכ"פ באופן שהמלוה יוכל לתפוס מחמת חיובו של הלוה ולולא שזה חוב לאחרים הי' יכול שליח לתפוס כמו המלוה, ע"ז שייך שליחות ולא מגרע מה שזה חוב לאחרים דלכן לא יועיל להיות שליח של המלוה.
ועדיין עלינו להבין מה שהי' בעובדא דיימר בר חשו דרצה לתפוס מטלטלין דירושה כשעדיין לא נמצא ביד היורשים, אם משום דבעצם יכולים לגבות בעלי חובות המטלטלין שירשו אלא שתיקנו דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי ולכן היכא שלא נמצא ברשותם משתעבד שוב כעיקר הדין, או דזה תקנה חדשה שיוכלו לגבות היכא דזה לא נכנס ברשותם, אם משום דבעצם יכולים לגבות בעלי חובות המטלטלין שירשו אלא שתיקנו דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי ועל כן היכא שלא נמצא ברשותם משתעבד שוב כעיקר הדין, או דזה תקנה חדשה שיוכלו לגבות היכא דזה לא נכנס ברשותם. והנה עי' בהגהות מיימוני פ"ה מסנהדרין אות ח' דמבואר דמה דכתב ר"ת בב"ק דף ט"ו ע"ב דתפיסה מהני בפלגא נזקא רק אם תפס המזיק עצמו, היינו רק קודם שבא שור לרשות המזיק, כמו לר"ט דמהני תפיסה דוקא קודם שבאו לרשות היורשים ומונחין ברה"ר, הרי דהיכא דהיתה תקנה מיוחדת דמהני תפיסה לא מהני מרשות הבעלים אלא כשזה ברה"ר, וע"כ מדמביא ראי' מהתם הרי דאין הביאור דלגבי שזה מונח ברה"ר לא נאמר הדין דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי ונשאר עיקר דין שיעבוד, אלא שהיתה תקנה מיוחדת דיועיל תפיסה, ולכן למד מזה גם על תקנת תפיסה בקנס.
ולפי"ז כל זמן שלא תפסו אין להם שום זכות ושיעבוד דהא מטלטלי דיתמי לא משתעבדי, ולגבי מה שאין להבע"ח שום זכות לפני שתופס ודאי גם כשיעשה שליח לא יתוסף מאשר אם לא עשאו שליח, אלא דכשהשליח תופס זוכה במקומם מדין זכי', ובאופן דהוי חב לאחרים דמדין זכי' לא מהני, לא מהני ג"כ ע"י שליח, ולכן בעובדא דיימר בר חשו לא מהני אפי' שעשאו שליח, משא"כ בתופס לבע"ח מהלוה דודאי דיש להמלוה זכות לגבות מנכסי הלוה, שייך שפיר דבאופן דהוי פסידא [והיינו דנתבאר בדברינו בב"ק דף ע' דרש"י יסבור דבמקום דליכא פסידא גם המלוה עצמו אינו יכול לתפוס] דמהני לעשות שליח שיועיל אע"ג דחב לאחריני לרש"י, והיינו דבמקום דאיכא פסידא מהני לתפוס בשביל המלוה ולא יוכל להלוה לומר לאו בע"ד דידי את, וכל החסרון דלא מהני דלאו כל כמיני' לזכות לזה ולחוב לזה, ע"ז מהני היכא דיש שליח שיוכל אע"פ שזה חב לאחריני.
ויש להסתפק אם כה"ג יכול גם לתבעו בב"ד, דכמו דתיקנו דהיכא דאיכא פסידא כגון דהלוה הוא גברא דמפסיד נכסי יש לתופסו, ה"נ יש לתבעו בב"ד ולא יוכל הלוה לומר לאו בע"ד דידי את, אלא דיתכן דלא תיקנו כיון דיש לו אפשרות ליקח הרשאה, או דבאמת יוכל לתבעו כמו שיכול לתפוס, או דילמא דהתקנה היתה רק לענין תפיסה, הא מ"מ דעיקר התקנה היתה דהוא כבעל דבר לענין שאין יכולין לומר לו לאו בע"ד דידי את, והוי כהמלוה גופא, וכיון דלהמלוה הא ודאי יש זכות ושיעבוד בהנכסים שייך לעשות שליח מצד זכותו של המלוה, לכן ס"ל לרש"י דבעשאו שליח היכא דשייך שיועיל לעשות בשביל המלוה, כגון באיכא פסידא דאז מהני תפיסה עבור הבע"ח ואין יכולים לטעון לאו בע"ד דידי את, שייך שיועיל גם שליחות לסלק מה דלא הי' מהני בלי שליחות רק מדין זכיה דאז לא הי' מהני היכא דחב לאחריני, אבל בעובדא דיימר בר חשו דאין להמלוה זכות בנכסי היורשים לא שייך שליחות, רק דבשעה שזוכה הוא זוכה בשבילו, וכיון דצריך לדין זכי' אז לא מהני היכא דחב לאחריני.
תוד"ה אמר ר' יוחנן. אבל במציאה דאיכא מגו קנה. פי' מיגו דאי בעי זכי לנפשי', וברמב"ן כתב דס"ל לר' יוחנן דרק בחוב מקרי חב לו משא"כ מציאה, וכ' הר"ן דלהתוס' אם להתופס ג"כ יש תביעה על הלוה יועיל לדידן דפסקינן המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו משום מיגו דזכי לנפשי' זכי לחברי', אבל להרמב"ן דהא דמהני במציאה הוא משום דלא הוי חב לאחריני יוצא דבחוב לא יועיל לתפוס אפילו אם גם לו חייב הלוה, ומבואר דדעת הב"י בסי' ק"ה דאם לו חייבין רק מאה ותפס ק"נ עבור חבירו יועיל, והסמ"ע שם סק"ג ס"ל דלא מהני, והש"ך הסכים עם הב"י. ומקשין דהא יכול לזכות קודם מאה לחבירו משום מיגו דאי בעי תפיס לנפשי' ואח"כ יכול לזכות עוד חמישים משום מיגו דאי בעי זכי לנפשי', ובשביל זה יזכה תיכף הכל, וכן הובא קושיא זאת דמקשין העולם בשיעורי ר' שמואל גיטין אות רט"ו. ואין לומר דזה לא מהני כיון דצריך שני מיגויין, היינו מיגו דיכול לזכות אח"כ ואז יזכה משום מיגו דאי בעי זכי לנפשי', דהא ודאי דזוכה לחבירו לכל הפחות לפי"מ שיכול לזכות לעצמו, וא"כ תיכף אח"ז זוכה את היתר, ואפילו אין חייבין לו אלא פרוטה מ"מ בהגבהה אחת יכול לפי"ז לזכות אפילו רבבות דהא תיכף זוכה עוד ועוד עד הכל.
ד' אמות של אדם קונות לו בכל מקום. כתב בשטמ"ק בשם תלמידי הר"פ דהא דמתגרשת היינו משום דהקנו לה הד' אמות והוי כשלה דהפקר ב"ד הפקר, וכן הביא בתשו' הגרעק"א סי' רכ"א בשם הר"ן. ויש לעיין אם יתן גט לרשותה שאינה יכולה להוציאו בדיינים אם יהי' ספק גט, או כיון שאינה יכולה להוציאו בדיינים והו"ל לגבי ממון כאינה ברשותה לא תתגרש כלל. ואם נימא כן יש לעיין דהאי ד' אמות לכאורה נהי דידעינן דהוי שלה באותו זמן, מ"מ מי עדיף מאינו ברשותה, דהא לא תוכל לעשות בזה כלום אע"ג דהן שלה באמת, דהא גם בנידון הנ"ל אפי' על צד הספק שזה שלה מ"מ כיון דאינה יכולה לעשות בה כלום הוי אינה ברשותה וה"נ בקנין ד' אמות, [ועי' שם בתשו' הנ"ל דהביא מהרא"ש דאפקעינהו רבנן לקידושין מיני']. ומזה יהי' ראי' דאף אם אינו ברשותו ורק עצם מה שהוא שלה סגי לקנין חצר.
וכן נראה בגזל כלי קונה הכלי מדין חצר להבעלים האמיתי, דאע"ג דמטלטלים נגזלים מ"מ הא קנין חצר לא יהי' להגזלן כמש"כ בקצוה"ח סי' ער"ה, וא"כ נשאר דין חצר להבעלים הנגזל לקנינים, וכמו כן לר"א דס"ל דקרקע נגזלת מ"מ זה חצירו של הנגזל, ומ"מ השבה לא הוי בזה שהפרה רבוצה בתוך שדה של הנגזל שיש לו בה עדיין דין חצירו, כיון דגם עצם החצר הוי גזול אע"פ שהוא עדיין חצירו של הנגזל.
ויש לעיין לדידן דקרקע אינה נגזלת אם נמצא חפץ גזול בחצר הנגזל דאינו יכול להוציאו בדיינים אם נתקיים השבה, [באופן דאי"צ דעת בעלים עי' ב"ק דף קי"ח]. ולהנ"ל מסתבר דלא, דכמו דאם קרקע נגזלת דמ"מ הוי חצר הנגזל לענין קנינים ואפ"ה לא הוי השבה, דאל"כ איך יהי' גזלן ע"ז, ה"נ בזה. (מהדו"ק)
יש לעיין בכל התקנות דהפקר ב"ד הא ודאי אין חכמים עכשיו נותנים לה, אלא דתיקנו חכמים הקדמונים דכשיארע כזה מעשה היא תקנה את החצר, ולכאורה תליא בדין ברירה. ולפימש"כ התוס' בגיטין דף כ"ה ע"ב דבאומר יחול שעה א' לפני המיתה כיון דאותה שעה אינה מבוררת בשעתה תליא בברירה, וה"נ כאן, דבשלמא אם היא קונה את החצר אחרי שכבר הגט בתוך ד' אמות שפיר מהני דאז הא כבר מבורר, אבל לקנות לפני שיתן הגט ע"י דאח"כ מתברר למפרע שבאותו זמן קנתה החצר, הא צריך לומר יש ברירה ונצטרך לומר דהקנו לה הגט מעט לפני שנופל על הקרקע שכבר ידוע שבעוד רגע יהי' על הקרקע. ולפי הצד דרצינו לומר בגיטין דף ע"ח ע"ב דגם אויר ד' אמות קונה אז הקנו משהו אחרי שנכנס לאויר ד' אמות, ובמשהו הראשון עדיין אינו שלה דלכן כבר אינו תלוי בדין ברירה, וצ"ע בכמה מקומות דצריך להודיע למפרע, איך יהי' למ"ד אין ברירה, כגון בהא דריש כתובות דאם יהי' אונס אפקעינהו רבנן לקידושין מיני', ופריך תינח דקדיש בכספא, ופירש"י דהפקר ב"ד הפקר, ואיך יהי' הפקר למפרע, הא בשעתו לא הי' ידוע. ואולי כיון דידוע בעת שנותן לה הכסף דאם ישלח גט ויהי' אונס יופקר הכסף בשעה הזאת אין זה תלוי בברירה. (מהדו"ק)
שם. ד' אמות של אדם קונות לו בכל מקום. הנה מה דמהני כתב הר"ן בגיטין וגם כאן כתבו הראשונים, דנתנו לו הד' אמות, וזה ע"כ מחמת דהפקר ב"ד הפקר, ואז הם קונות לו מחמת דהוו בחצירו. ויש לעיין להני דס"ל דהפקר ב"ד מהני רק להפקיר אבל צריך לעשות מעשה קנין, אז בשלמא משיכה במקח וממכר מהני משום דהפקירו את החפץ, ובהפקר הא מהני משיכה, אבל כאן במה קונה את הד' אמות אם רק הפקירו, וע"כ דנתנו לו ממש הד' אמות שיהי' שלו.
שם. ד' אמות של אדם קונות וכו'. כתבו הראשונים בשם הירושלמי דר"ל סובר דמה אם במציאה שאין דעת אחרת מקנה קונה כ"ש מתנה שהוא זוכה בה מדעת אחרת. והנה בהא דמהני ד' אמות בגט להתגרש הובא בראשונים או משום דהקנו לה הד' אמות והוי חצרה או דאפקעינהו רבנן לקידושין, ולכו"ע קנין זה מדין חצר הוא, אלא דלביאור הראשון הוא ממש חצירה, ולביאור השני תיקנו שד' אמות הוא קנין הקונה אלא דגדר הקנין הוא מתורת חצר, ובשלמא לביאור השני יש לומר דמה אם במציאה יועיל כאילו הוא מעשה הקנין מדין חצר כ"ש כשדעת אחרת מקנה דמהני בזה יותר כל איזה שהוא קנין ולכן גם ד' אמות יקנה, אבל אם ד' אמות דקונה הוא רק משום דהקנו לה, איזה ק"ו הוא, דהא פשוט דאם תיקנו לו הד' אמות שהם שלו ודאי יקנה וכל השאלה אם נתנו לו, וא"כ איזה ק"ו הוא וכי אם רצונו להקנות החפץ יש ק"ו דמה אם במציאה הקנו לו החצר כ"ש שבמתנה שנתנו והקנו לו הד' אמות.
ואולי יש לדחוק דכונת הירושלמי דאע"ג דאמרינן דד' אמותיו כאילו משתמר בשבילו מ"מ הא אינו משתמר כל כך, וא"כ בדעת אחרת מקנה דמהני אפילו אינו משתמר כ"ש דיקנה הדבר כשהוא בד' אמותיו וצע"ק.
ואי אמרת ארבע אמות של אדם קונות לו בכ"מ נקנו לו ד' אמות דידי'. העירוני דהא פיאה היא במחובר, וא"כ השאר שרצה לזכות הוא עדיין מחובר, ואפ"ה ס"ל להגמ' דהי' שייך לקנות בד' אמות דהוא מדין קנין חצר. ובין אם נפרש כמש"כ הר"ן בגיטין וכן מבואר בשטמ"ק כאן דהקנו לו את הקרקע דהוי כעת שלו וממילא קונה, ובין אם נפרש דלא הקנו לו את הקרקע, מ"מ הא מיהת דהקנין הוא מדין חצר, הרי דחצר קונה במחובר לקרקע, ובאילת השחר גיטין דף כ"א ע"ב הבאנו בשם תשו' הרי"ף ובשם הנתיה"מ דס"ל דאין קרקע נקנה בקנין חצר. וצ"ל דסתמא דהגמ' אזלא כמ"ד דעומד לבצור כבצורין דמיין, ועי' בש"ך סי' צ"ה סק"ט דרוצה לפסוק דלאו כבצורין דמיין, ולדידי' משמע דחצר קונה גם את מה שיש לו דין קרקע.
ואולי כאן דכל זכיית העניים הוא רק ע"י שילקטו בהפיאה ואפילו אם הי' איזה דרך להעני לזכות בהיותו מחובר בקרקע אין זכות להעני לזכות בפיאה ולהשאיר זה בקרקע הבעה"ב, ובזה לכו"ע הוי כתלוש לגבי דין קנייתו, וכמו דאמרינן להיפך בתוס' לקמן דף נ"ד עי"ש.
כיון דנפל גלי דעתי' דבנפילה ניחא לי' דנקני בד' אמות לא ניחא לי' דנקני. והק' בדו"ח רעק"א למה אינו זוכה השני עד שיחזיק בה הא הראשון אינו רוצה דליקני לי' הד' אמות ממילא הם קונים להשני כשבא אחר לתוך ד' אמותיו. ואולי אף דגלי דעתי' דלא ניחא לי' בקנין ד' אמות מ"מ לענין זה ניחא לי' דלא ליקני לאחר. ובבית הלוי ח"ג סי' מ"ה מבואר יותר דהיינו דאע"ג דביאר כהתורת גיטין בגיטין דף ע"ח דאם יש אדם שאינו נוגע לו הד' אמות אינו מגרע כלל לקנות ד' אמות לאלה שצריכין, כגון אם א' נכנס לאיזה ד' אמות ובאו אח"כ איש ואשתו שם, אז אם הבעל קדם לאשה שייך לו הד' אמות, ולא נימא כיון דאיש אחר הי' שם הוי הד' אמות של האיש ההוא ואין הד' אמות לבעל ואשתו ורק כשהאיש ילך יזכו שניהם יחד בד' אמות ההוא, אלא אמרינן דגם כשהאיש האחר נמצא עדיין בד' אמות יזכה מי שקדם מהם הבעל או אשתו, וא"כ גם כאן כיון דזה אינו רוצה בד' אמות לקנות, יקנה זה שבא אחריו אפילו לא החזיק, וכתב דכיון דעדיין רוצה את המציאה א"כ כיון שלא סילק הרשות לזכות בהמציאה הרי יש לו עדיין שייכות לענין לזכות המציאה לכן לא יפקע הד' אמות מהראשון ולא יקנה עד שיחזיק.
וצ"ע לפימשנ"ת בתשו' רעק"א סי' רכ"א אות ה' וסי' רכ"ב במש"כ הנימוק"י דגלי דעתי' דלא ניחא לי' לקנות הד' אמות, דבעצם הא באותו רגע רוצה לקנות ומאי איכפת לן מהא דרוצה רק בקנין נפילה דמ"מ יקנה בהד' אמות, לכן ביאר משום דאז הוי כאומר אי אפשי בתקנ"ח דשומעין לו, א"כ כדי שלא יזכה הא אומר אי אפשי בתקנ"ח דאז הא לא תיקנו לו ד' אמות. ונצטרך לומר דבתיקון ד' אמות יש שני דברים א' שהוא זוכה והב' שלא יכול לזכות בהם אחר, וזה הוא רוצה עדיין שהשני לא יזכה. וצ"ע דמנ"ל דיש שתי תקנות.
תוד"ה ארבע אמות. וי"ל דבגניבה לא תקינו רבנן דקני אלא במציאה דלא ליתי לאנצויי. יש להעיר דבגניבה הא בין כך אינו קונה ממש אלא אם עשה דבר שאם הי' עושה בהסכמת הבעלים הי' קונה לכן חייב, א"כ כיון דאם הי' קונה החפץ בהסכמת הבעלים הי' קונה בד' אמות לכן יתחייב משום גניבה, וכאן הא משמע דס"ל להתוס' דבמקח וממכר יועיל קנין ד' אמות, ולמה לא יתחייב כדין גנב, אלא דכונתם דכיון דאינו קנין מצד עצמו, אז נהי דאם הי' הסכמת הבעלים היו מתקנים שיקנה, מ"מ כשגנב הא לא עשה מעשה קנין כיון דבכה"ג אין התקנה ואין לו ד' אמות.
והנה לכאורה איך ס"ד דרבנן יתנו לו ד' אמות כדי שיהי' גנב ואיזה תיקון העולם יש בזה שיהי' גנב ויעבור איסור, אלא דלפי"מ שהביאו ראי' [עי' בקהלות יעקב סי' ט"ז] דעובר איסור גניבה אפילו היכא דלא קני, א"כ אפשר דבמוציא לרה"ר אע"פ דלא קונה ואינו מתחייב באונסין מ"מ עבר בלא תגנוב, א"כ ס"ד שיתקנו שיקנה כיון דאינו אלא לחייבו באונסין דאיסור בין כך עובר.
אמנם מה דהוכיחו מהא דלהרמב"ם עובר בלא תגזול על השגת גבול אע"ג דקרקע אינה נגזלת, יש לדחות דמ"מ עשה בה קנין מה שבמקח קונה בדרך זה, אבל היכא דבכלל אינו מעשה קנין לא יעבור גם בלא תגזול, וא"כ כאן דבלי דיתקנו ד' אמות אינו עושה כלל קנין בהדבר אינו עובר כלל, ואם נימא כן שוב יקשה מה דס"ד שיתקנו שיקנה ויהי' לו עבירה, ועי' בחזו"א ב"ק סי' ט"ז ס"ק כ' דכתב דקרוב הדבר לומר דגם בלי קנין כלל כל ששלל שליטת הבעלים עובר בלאו ולפי"ז א"ש, אבל אם לא נימא כן צ"ל כיון דעי"ז יתחייב ס"ד שיתקנו שיתחייב אע"פ שעי"ז יעבור עבירה, או שיתקנו שיהי' חייב באונסין אע"פ שלא יתקנו שיעבור בלא תגזול.
ובדו"ח הגרעק"א הקשה על מש"כ במשנה דבנפל עליה ובא אחר והחזיק בה זוכה זה שהחזיק בה, והקשה למה צריך שיחזיק ולא יקנה השני בקנין ד' אמות, ורצה לומר דכיון דאסור להשני לזכות מחמת דהוי כעני המהפך בחררה להסוברין דגם בדבר הפקר אסור, לא תיקנו כה"ג קנין ד' אמות, לכן צריך דוקא להחזיק בה, וצע"ק דהא מדדנו התוס' שגנב יקנה בקנין ד' אמות הרי דקונה אע"ג דהוי איסורא, אלא דלא דמי דהתוס' רצו שיתקנו שיתחייב באונסין, אבל לתקן שיוכל לקנות מה שאסור לקנות לא יתקנו, ולהסברא דבין כך עובר א"ש בפשיטות דהתם יעבור איסור בין כך לכן הי' אפשר דיתקנו, אבל באופן דנפל עליה דאם השני יקנה יעבור איסור משא"כ אם לא יקנה לא יעבור, לכן יש סברא דלא יתקנו.
ויש לעיין לפי"ז באם אחד רוצה לקנות חפץ, ובא אחר וקנה את המטלטל שהראשון השתדל לקנות וקנהו השני במשיכה בלי נתינת מעות, דאז הקנין אינו אלא מדרבנן, וכי נימא דהשני לא קנה כיון עבר איסור ובכה"ג לא תיקנו שיועיל משיכה.