מראי מקומות/בבא מציעא/ד/ב
בגמ' סלעים דינרין מלוה אומר חמש ולוה אומר שלש כתב בכ' הגר"ח [מקובץ הלבנון שיו"ל בשנת תרפ"ח] בשטר שנכתב בו אני פלוני חייב לפלוני מאה פרוטות אם יכול הלוה לשלם למלוה זהוב או שמא המלוה יכול לומר איני רוצה אלא פרוטות כמו שנכתב בשטר כדי להרויח שכר השלחני דבר זה יש לפשוט מגמ' סלעין דינרין מלוה אומר חמש ולוה אומר שלש עכ"ד, ועפור"י.- ויעויין בשמ"ק בשם רבו שעמד על הכפילות סלעים דינרין, ובר"מ פ"ד מטו"נ ה"ה כתב רק סלעים.
בגמ' והאי שטר דקמודי בי הילך הוא ופירש"י בד"ה טעמא שהרי הקרקעות משועבדים על כך, ואע"פ שאינו חפץ מבורר, ונתבאר לעיל מהנמו"י מהשואל דלא הוי הילך, שאני הכא דיכול לגבות ממה שירצה. ואע"ג שלא מסרו לידו מ"מ כיון שהוא מזומן לפרוע הוי הילך, ולא דמי לפקדון שבבית הנפקד, ומבואר בהדיא בסמוך דהודאה בקרקע הו"ל הילך. ובר"מ פ"א מטו"נ ה"ג כתב דהילך הוא כשמסרו לידו, ולא הובא בר"מ דבהודאת קרקע הו"ל הילך, וי"ל דאשה"ט כשיטתו, וצ"ע מהגמ', ולפמשנ"ת להלן דלהר"מ מדמי הש"ס ממון שאין יכול לכפור להילך, א"כ י"ל דהכא הכוונה לממון שאין יכול לכפור ודוחק.- הגדו"ת שער ז' ח"ב דין ב' תמה ע"ד רש"י דהילך הוא רק במחזיר לו מעות ההלואה והפקדון עצמם, א"כ הכא הם מעות אחרים ומדוע הוי הילך, ועי' מנחת יהודה משכ"ב. שו"ר דהאו"ז סוף אות ח' עמד בזה שבשעה שהלוהו וכתב לו השטר בההיא שעתא נשתעבדו לו נכסי לוה למלוה והו"ל כאילו קרקע זו הלוהו והוי הילך עכ"ד. ובתוספות הרא"ש בע"א הביא י"א דאין הילך רק בפקדון, וכ' ואע"ג דההיא דסלעין דינרין מיירי במלוה דילמא שטר עדיף עכ"ד.
התוס' בב"ק קז. ד"ה עירוב הביאו ד' רש"י דכופר בפקדון חייב שבועה, והקשו מכמה דוכתי, וכתבו וכן בפ"ק דב"מ בשמעתא דהילך גבי סלעים דנרין, וכ' המהרש"א לא ידענו מה קושי' דהא סוגי' במלוה ושייך ג"כ אין אדם מעיז ע"ש, וכ' הרע"א ונוראות נפלאתי על מאור עינינו מהרש"א ז"ל הלא קושיית תוס' מבואר היטב בגיטין (שם ד"ה מפני) דלר"י נאמן בג' במגו דאמר שתים ולא הוי מגו דהעזה כמו בכל מודה במקצת, וע"כ משום דמסייע לי' שטרא יכול להעיז, וא"כ שפיר קשה לרש"י כיון דיכול להעיז גם בב' לחייב אף דהוי הילך והוי כופר הכל, הא יכול להעיז עכ"ד, וכ"ה בתוספות הרא"ש.
ממון שאינו יכול לכפור
כתב הרמב"ם פ"ד מטו"נ ה"ד אין מודה במקצת חייב שבועה עד שיודה בדבר שאפשר לו לכפור בו כיצד מי שטען על חבירו ואמר מאה דינרין יש לי אצלך חמשים שבשטר זה וחמשים בלא שטר אין לך בידי אלא חמשים שבשטר אין זה מודה במקצת הטענה שהרי השטר לא תועיל כפירתו בו והרי כל נכסיו משועבדין בו ואפילו כפר בו היה חייב לשלם עכ"ד, ובמ"מ הביא ד' הרמב"ן שאם הוא שטר שאן גובין בו ממשועבדין ה"ז מודה במקצת, ונראה מדבריו דלהר"מ לא יתחייב מודה במקצת, דכל שהוא ממון שאין יכול לכפור אין בו חיוב מודה במקצת, וע"כ כ' הר"מ טעם אחר ולא משום שעבוד קרקעות, ולפמש"כ הגר"ח פט"ז מאישות דהר"מ ל"ל הטעם דכפירת שעבוד קרקעות, א"כ בהכרח הוא טעם חדש, די"ל דהוא אף בדליכא שעבוד קרקעות, ויעויין ברמ"ך (בשמ"ק) דג"כ כ' דפטור מטעם שאין יכול לכפור עי"ש, ובלח"מ נתקשה דהר"מ כ' והרי כל נכסיו משועבדין, ותיפו"ל שאינו יכול לכפור ועי"ש משכ"ב, והעולה מדבריו שא"צ שעבוד קרקעות, וכן מבואר בחי' הר"ן להלן (סוד"ה אי נמי- אבל) דהר"מ שלא כדברי רש"י דפי' משום שעבוד קרקעות. וכ"כ הש"ך סימן פ"ח ס"ק נ"א דאע"ג דללווה אין קרקע ג"כ פטור, והתומים ס"ק י"ט נחלק עליו, והסכים עמו הנתה"מ בס"ק י', וכ' הנתה"מ שכן מורה ל' הר"מ שכתב משום שעבוד הקרקעות, ובתומים מבואר דמה"ט בכת"י שאין גובה ממשועבדים מודה הר"מ דהוי מודה במקצת, והוכיח כן בראי' שכמעט אין עליו תשובה מדברי הר"מ פ"ט מנז"מ בשני שוורים שרדפו אחר אחד, ואין ידוע אם הגדול הזיק או הקטן הזיק, דחייב שבועת מודה במקצת, והרי הוא ממון שאין יכול לכפור, וע"כ דהוי מודה במקצת, וכ"ד הר"מ הוא משום השעבוד, ובמשנה למלך כ' דמש"כ הר"מ כל נכסיו משועבדים לומר שאף המטלטלין משועבדים ובכה"ג אין לפטור מדין שע"ק וכמש"כ המ"מ פט"ז מאישות הכ"ה. ובנמו"י (ב: מדפי הרי"ף) הביא פלוגתא זו, והקשה דבגמ' אמרו הטעם משום הילך או כפירת שעבוד קרקעות, ולהר"מ הוא טעם חדש, וכ' הנמו"י דהר"מ סובר דדין ממון שאין יכול לכפור תליא בפלוגתא דהילך, וכ' הקה"י סימן ז' דס"ל דאין כוונת הר"מ לפטור חדש אלא לדין הילך וכדלהלן.
והנה הקצוה"ח סימן פ"ז ס"ק ה' הביא ד' הב"י בבדק הבית שנתקשה בדברי הר"מ דהמודה בממון שאינו יכול לכפור אין חיוב מודה במקצת, והרי קי"ל כדעת האומרים דלא מקרי הילך אלא כשנותנו בב"ד מיד אבל אם אומר הרי הוא בביתי ואתננו לך אין זה הילך ומכ"ש בכה"ג דלא הוי הילך, וכתב דהכא הוא דין חדש דממון שאינו יכול לכפור, וא"ש דהר"מ הביא דין הילך בפ"א, והכא הוא דין חדש. ונתקשה הקצוה"ח דבשמעתין אמר הטעם משום הילך, ותי' לפ"מ שביאר ביסוד פטורא דהילך, דחיוב מודה במקצת הוא כשמתחייב ע"פ הודאתו וכשנותנו בב"ד אין כאן חיוב ע"פ הודאתו, וה"ה בממון שאין יכול לכפור שא"צ להודאתו א"א לחייבו, ונתקשה דמ"מ יתחייב משום העדאת עדים, ותי' דהעדאת עדים ג"כ בעינן ממון שיכול לכפור, ומיירי שהעדים העידו שלוה חמשים ויכול לומר פרעתי וכמש"כ הריטב"א, וכ"כ הרע"א בדו"ח מכת"י בדף ג. בחד תירוצא (נדפס בג' הר"מ פכ"ב מעדות) [והובא לעיל מהאמרי בינה דיני טו"נ סימן ב' והברוך טעם בספרו עטרת חכמים בסוף שבועות שהקשו דהר"מ כתב דהעדים מעידים שיש בידו חמשים, ולא ס"ל כהריטב"א, עוד הקשינו לעיל דר"ח הביא ממשנתינו, ובשנים אוחזין הרי אינו יכול לכפור וצ"ע].
ובחי' רבינו חיים הלוי פט"ז מאישות כ' בתו"ד [ומה דלא שייך התם הדין דהעדאת עדים יבואר במק"א] ובקה"י סימן ז' כתב דבישיבות רגילים לישב, דא"א לחייב בשטר מדין העדאת עדים, דעדים משעה שהם חתומין על השטר ה"ז כמי שנחקרה עדותן והו"ל קדמה הודאה לתביעה דאיתא בסימן פ"ח סעי' ט"ו שאין חיוב שבועה, וכ"כ בחי' רבינו מאיר שמחה, וכ' הקה"י דשו"ר כן בכ' הגר"ח (סטנסיל) שתי' כן, ויעוי"ש במה שדן בתי' זה, וכן הביא מדברי הר"מ פכ"ב מעדות דמבואר דבשטר אפשר לחייב מדין העדאת עדים, ולא אמרי' דקדמה הודאה לתביעה עי"ש, ודעת הקצוה"ח בסימן ע"ה ס"ק ב' דבהעדאת עדים חייב אף בהודאה קדמה לתביעה, ובאבי עזרי פט"ז מאישות הכ"ה (ד"ה ואשר) ג"כ ביאר דהוא משום שקדמה הודאה לתביעה, וכ' ע"ז החזון איש בגליון אינו מובן דכל שבב"ד זה קדמה תביעה להודאה חייב וכו' וכן אם תבעו מנה וכפר והביא עדים על חמישים אע"ג דאמרו עדים שכבר העידו ע"ז בב"ד חייב שבועה על השאר וה"נ כשתבעו מנה ומוציא שטר תיכף כשתבעו הויא תביעה קודם שראו בי"ד אתה שטר ואח"כ כשרואין בי"ד את השטר הוי עכשיו כהביא עדים שנחקרה עדותן בב"ד, ועי"ש במה שהשיג האב"ע. ובעיקר קו' הבה"ב מ"ט מודה בשטר פטור, והרי הילך הוא רק כשנותנו מיד, תי' הקה"י סימן ז' (ד"ה אלא שיש) עפ"ד הגר"ח דעיקר טעמא משום דנקיט שטרא בידי' וכגבוי דמי והשטר הלא הוא כבר בידו ושטר אפסרא דארעא והו"ל כמסר כבר בידו בב"ד.
והנה כ' הר"מ פכ"ב מעדות ה"ב בשתי כתי עדים המכחישות זא"ז דזו באה בפ"ע ומעידה וזו באה בפ"ע ומעידה, ואם הוציא ראובן על שמעון שני שטרות משני כיתי העדים א' מנה וא' מאתים ידו על התחתונה ומשלם מנה ונשבע על השאר שבועת מודה במקצת, והשיגו הראב"ד דשטר הוא שעבוד קרקעות ועי"ש כס"מ משכ"ב, ובהגר"א סימן פ"ח ס"ק נ"ז תי' דדעת הר"מ שא"א לגבות בו ממשועבדים כיון שיש ספק על כל שטר אם הוא אמת. ובסו"ד הקשה הכס"מ דהא הו"ל ממון שאין יכול לכפור והניח בצ"ע, ותי' הש"ך סימן ל"א ס"ק ב' דכ"ד הר"מ הוא דין במודה, דפטור משום דהו"ל הילך, אבל ד' הר"מ הוא כשאינו מודה. [וכ' הקה"י סימן ז' (ד"ה אלא) והסברא מובן היטב דכל שהנתבע כופר ומסרב לשלם ומלוה זקוק עדיין לכפיית ב"ד לא מחשבא האי ממונא כגבוי בידו וכהילך] וכ' הקצוה"ח דהש"ך לשיטתו בסימן פ"ח ס"ק מ"ט שפי' ד' הר"מ דממון שאין יכול לכפור פטור מדין הילך, [וברע"א הביא כן מדברי הש"ך סימן ע"ה (ס"ק י"ב), ומ"מ מבואר בש"ך סימן פ"ח ס"ק נ"א דהוא אף בשטר שאין גובין ממשועבדים, ודלא כהגר"א בס"ק נ"ז וכמש"כ כ"ז בחזון איש בשמעתין (ד"ה וכן), והכס"מ לשיטתו בבד"ה דהוא פטור חדש, וע"כ הקשה דיפטר מדין ממון שאין יכול לכפור, [וצ"ע בדברי הרע"א שם דנראה דלמד אף בדעת הכס"מ די"ל דהפטור בממון שאין יכול לכפור משום הילך, וצ"ע דא"כ מה הוקשה לו בשני שטרות והרי לא הודה עי"ש] ומקורו של הר"מ לדין זה דממון שאין יכול לכפור, כ' הקה"י סימן ז' דמקורו מירושלמי שהביא הרא"ש רפ"ב דכתובות, א"נ דהר"מ מפרש דזהו מה שאמרו מסייע לי' שטרא, דעל שתים אינו יכול לכפור, וכ"כ באבי עזרי מטו"נ, ועשמ"ק בשם תר"פ.
והגר"א בסימן ל"א ס"ק ד' וסימן פ"ח ס"ק נ"ז ביאר ד' הר"מ דממון שאין יכול לכפור משום דהו"ל שע"ק, ועפ"ז תי' דהכא ליכא שע"ק כיון דשתי כתות מכחישות זא"ז.
והרע"א (ד"ה ומעתה) ביאר ביאור חדש בדברי הר"מ דבאמת אף בממון שאינו יכול לכפור חשיב הודאה, אלא דמאחר שבממון זה אינו יכול לכפור, נמצא שכפר בכל מה שיכול לכפור והוי העזה, וא"כ איכא חזקה דאין אדם מעיז פניו.
ברש"י ד"ה אינו וחכמים פטרו את משיב אבידה עמש"כ לעיל ג. בשיטת רש"י במשיב אבידה האם הוא מה"ת או מדרבנן, ובתוס' בכתובות יח. ד"ה ורבי הקשו מ"ט לא פטרינן לי' מדין מיגו, וכ"כ התר"פ (הובא בשמ"ק) וכ"ה בתוספות הרא"ש, וי"ל דסובר רש"י דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, וכן נתבאר לעיל ג. בשיטת רש"י. וכדברי רש"י כ"ה בר"מ פ"ד מטו"נ ה"ה, וכ' המ"מ דמ"מ נשבע הוא היסת בין באומר שתים בין באומר שלש, ואע"ג דמשיב אבידה פטור משבועת היסת, הכא אינו דומה לגמרי למוצא אבידה, ועי"ש בכס"מ דכתב דע"כ אמרו כמשיב אבידה, דאינו ממש משיב אבידה.
ובחי' הר"ן הק' מאי עדיפותי' מכל מודה במקצת ופי' דמסייע לי' שטרא [וכדפירש"י] ואע"ג דלקמן מסיק הטעם דמסייע לי' שטרא לאו למימרא דמעיקרא לא הוה ס"ד הכי אלא דמעיקרא הוה ס"ד דסיועי בעלמא הוא דמסייע אבל סהדותא מעלייתא לא הויא ובמסקנא אמרינן דסהדותא מעלייתא היא.
מסייע לי' שטרא
בגמ' ושאני הכא דקא מסייע לי' שטרא הרא"ש (סימן ג') והבעה"מ ריש פרקין הוכיחו מכאן דעד המסייע פוטר משבועה, דכיון דפטרי' לי' משבועה בסיוע שטר בעלמא אע"פ שאין כאן עדות גמורה שאינה אלא שתים כ"ש בע"א שמעיד כדברי הנתבע, וכ' ע"ז המלחמות וסיועא דאייתי מדאמרי' לקמן שאני התם דמסייע לי' שטרא נמי לא דמי דהתם כיון דלא כתבי אלא שנים הכל יודעין שיד בעל השטר על התחתונה ע"כ לא היו אלא שנים ויכול הוא להעיז פניו הואיל ומסייע לי' שטרא בתרי סהדי וכדאמרי' התם אבל היכא דאיכא סהדי דמסייע לה מעיזה ומעיזה אבל בע"א ודאי לא אמרי' הכי וכדכתבינן עכ"ד. וברש"י ד"ה ושאני כ' העדים החתומים על השטר מעידין כדבריו, משמע כדברי המלחמות שיש כאן עדות, וברמב"ן ובריטב"א (הובא בשמ"ק) כ' דרש"י פי' בס"ד דידעינן כבר דהשטר מסייעו, אלא סבר דהוא סיוע בעלמא, ומשני דמסייע לי' שטרא דזהו עדות גמורה, עוד כ' הריטב"א והתוס' פירשו דמסייע לי' שטרא למלוה וכיון דכן אין עיקר תביעתו אלא השלש ואין כאן מודה במקצת עכ"ד, וכ"ה בשמ"ק בשם תר"פ, ועי' לעיל שכן הוא דעת הרמב"ם.
והנה הנמו"י (ב: מדפי הרי"ף) הביא פלוגתא בלוה אומר שתים האם חייב שבועת היסת, דאיכא מ"ד דכיון דמסייע לי' שטרא ה"ז כעדים מעידים כדבריו ופטור משבועת היסת ואיכא מ"ד דלא מהני אלא לפטרו משבועה דאורייתא ולא משבועת היסת, ושמעינן מינה כמשנ"ת לעיל ב: דדעת סה"ת דעד המסייע אינו פוטר משבועת היסת, וכן הובא שם די"א דמיגו אינו פוטר משבועת היסת, והטעם דכל שהשבועה מחמת הדררא ע"ז מהני עד המסייע ומיגו וסיוע השטר לסלק הדררא, אבל שבועת היסת דהיא תקנ"ח לא מהני כ"ז, ולכאו' הי' נראה דטעמו דהמלחמות דסיוע שטרא ה"ז כעדים וה"ז פוטר אף משבועת היסת, אבל לבעה"מ והרא"ש דהוא כעד המסייע ה"ז תליא בפלוגתא האם עד המסייע פוטר משבועת היסת, ולא כן הדבר דדעת הרמב"ן דחייב היסת, וע"כ דאע"ג דס"ל דסיוע כעדים מ"מ אין זה כעדות גמורה.
וזהו שקשה דקי"ל דעד המסייע פוטר משבועת היסת, ואילו בסיוע השטר כ' הש"ך סימן פ"ח ס"ק נ"ג דאינו פוטר וכדברי הרמב"ן, והק' השעה"מ סימן פ"ז ס"ק ה' דהרי מבואר ברא"ש דסיוע השטר הוא כעד המסייע, והמלחמות ס"ל דעדיף מעד המסייע, ואיך יתכן דעד המסייע פוטר, ואילו סיוע השטר אינו פוטר.
וי"ל דהנה המהר"ם מרוטנבורק פי' טעמו דעד המסייע פוטר מקרא ומסברא מקרא, דהקרא דע"א קם לשבועה הוא בין לחייב ובין לפטור, ועוד דק"ו הוא ב. יליף מסב' וכשמעתין דאי סיוע השטר פוטר כ"ש עדות, ומעתה י"ל דלהלכה קי"ל כטעמו דמקרא, וכ"ז בעדות, ולא בסיוע השטר.
ויל"ע בזה מדברי הרמ"א סימן פ"ז סעי' ו' בשם המהרי"ק דכתיבת יד התובע ה"ז כעד המסייע, וכ' הגר"א בס"ק כ"ג כמ"ש ב"מ ד' ב' אלא לעולם שתיים פטור כו' דקא מסייע לי' שטרא עכ"ד, אלמא דסיוע השטר פוטר, ועי"ש ש"ך ס"ק י"ז.
הרע"א סימן פ"ח סעי' ל"ב עמד על השמטת הרמב"ם מסייע לי' שטרא, ועמש"כ לעיל מדברי הקה"י ואבי עזרי דהר"מ מפרש דהוא ממון שאינו יכול לכפור, א"כ אשה"ט דהר"מ הביא ד"ז בפט"ז מאישות, ואשה"ט כשיטתו דלא הביא דין עד המסייע, (ועמשנ"ת לעיל ב:) דלשיטתו אין מקור משמעתין לכח סיוע השטר, ובעיקר הערת הרע"א לכאו' למ"ד הילך פטור אין מקור לסב' זו דמסייע לי' שטרא.- עוד העירו דלדרכו של הר"מ דמסייע שטרא היינו דהוא ממון שאין יכול לכפור, א"כ כ"ז הוא בדין מודה במקצת ולא בדין כופר הכל, ובודאי יתחייב היסת.
כתב הקצוה"ח סו"ס פ"ד דמלוה אומר חמש ולוה אומר שתים ויש ע"א המעיד חמש צריך לישבע שבועת התורה כיון דהוא כמו שתים, ושנים ודאי מעידין בחמש אע"ג דשטרא מסייע ללוה, ולא אמרינן שטרא מסייע ללוה אלא בשבועת מודה במקצת אבל בשבועה דע"א דהוי עד ממש כשנים לממון ע"א לשבועה את"ד, ולכאו' ק' דכיון דקי"ל דעד המסייע פוטר מכל שבועה, וסיוע השטר עדיף מעד המסייע מדוע לא יפטור משבועת ע"א, ולפמשנ"ת אשה"ט דמה דקי"ל דעד המסייע פוטר משבועה הוא משום נאמנות העד אבל סיוע השטר אין בכוחו לפטור מן השבועה. וכמו"כ כ' הקצוה"ח שם דחזקה אין אדם פורע תו"ז אינה פוטרת משבועת ע"א, וכן חזקה משתי"א ה"ה שלו אינה פוטרת משבועת ע"א [וכבר תמה הגרש"ר דהא חזקה משתי"א הה"ש גם אינה פוטרת משבועת מודה במקצת, דהתובע כלי שתחת ידו של אדם יש שבועת מודה במקצת, וע"כ כמשנ"ת בריש פרקין דאינה חזקה המבררת].
בגמ' איכא דמותיב מסיפא וכו' הא שתים חייב צ"ע דמאי ראי' הא י"ל דשתים פטור משום הילך, ובשלש אין כאן הילך וקמ"ל דפטור.
בגמ' כיון דקא מודי בי' כהילך עי' בית הלוי ח"ג סימן ל"ט אות ג' מש"כ ליישב מדוע בל"ק לא אמרינן כיון דקמודי. כתב בס' חי' רח"ה פט"ז מאישות (ד"ה אלא) דהרמב"ם ס"ל דכל הך דינא דשטר הוי הילך לא נאמר רק לענין הודאת פיו בזה הוא דחשוב הילך ומבטל שלא יהא בו דין הודאה במקצת אבל בהעדאת עדים לעולם אית בה דין הודאה במקצת, ואין בשטר דין הילך אם אך אינו מחזיר את ההודאה בשעת הודאתו, או דנימא דהרמב"ם סובר כהגירסא בב"מ דף ד. דהא דשטר הוי הילך הוא דוקא בשקמודה בו, אבל בלא"ה אין שטר חשוב הילך עכ"ד.
הרמ"א סימן ע"ה סעי' ד' הביא ב' שיטות האם שטר הוא הילך, וכ' הגר"א בס"ק י"ב דתליא בגירסת הגמ' האם גרסינן דקמודה, וא"כ בכה"ג שאינו מודה אינו הילך, והק' הגר"א דמ"מ יפטר מדין כפירת שעבוד קרקעות, ועי"ש דנפ"מ כשאין לו קרקע.
בגמ' משום דהו"ל שטר שעבוד קרקעות ק' הא בכל שטר יש ג"כ חיוב מטלטלין, ומדוע חשיב שעבוד קרקעות וביארו האבנ"מ סימן צ"ו ס"ק ח' והנחל"ד והצמח דוד על הרע"א תשו' קנ"ג דעיקר סמיכת דעתו על הקרקעות שאינו יכול להבריחם, ובחי' הגרשש"ק בקונטרס שעבוד סימן י"א הקשה כשאין ללוה קרקע אלא ביד הלקוחות, וא"א לגבות מהם עד שיעמיד את הלוה בדין ויש ללוה מטלטלין, בודאי עיקר תביעתו על המטלטלין. עוד ראיתי להקשות דהא עיקר תביעת המלוה הוא זוזי עי' ב"ק ט. תוד"ה רב מו: ד"ה ה"ג, ב"ב צב: ד"ה אי. ועי"ש שכתב לבאר טעם אחר בהא דהודאת וכפירת קרקע אין נשבעין עלי', וצ"ע דלדבריו אין זה טעם על שבועת ע"א, ובכתובות פז: אמרו אף בשבועת ע"א שאין נשבעין על הקרקעות, ועי"ש בתוס' שנתקשו במקור דין זה, ודעת הרי"ד דשבועת ע"א נשבעין על הקרקעות, ותמה עליו הריא"ז מגמ' בכתובות הנ"ל, ועמשנ"ת לקמן ה. בתוד"ה אמאי. והרע"א במערכה י"ב אות י"ב כ' דמיירי הכא דל"ל מטלטלי. ובתרוה"כ סימן פ"ח סעי' כ"ח דן לומר משום דקרקע גובים ממשועבדים משא"כ מטלטלין, ודן לפ"ז בכתב לו מטלטלין אגב קרקע, דגובה גם מטלטלין מלקוחות, ולכאו' הא מ"מ יכול להבריחם, ואין עיקר סמכ"ד עליהם, ועי' חי' רבינו חיים הלוי פט"ז מאישות הכ"ה ופ"ח משבועות הכ"ג, [ובהל' שבועות (בד"ה ואשר) כ' בתו"ד בשטר יש בו דין הקנאת שעבוד, ע"כ זהו דמשוי לי' גם לעצם החוב שיהא בכלל שע"ק, והיינו דכל החוב נעשה שע"ק, ובהל' אישות לכאו' לא אזיל בדרך זו, עי"ש בד"ה והנה] ויבואר להלן בעזה"י.
בגמ' ואין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות מבואר דכשם שאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות, כך אין נשבעין על הודאת קרקעות [ועי' להלן בטעמא דמילתא], והנה בחי' רבינו חיים הלוי בהל' אישות ושבועות ביאר בטעמא דלא אמרינן דבכל שטר יש גם כפירת מטלטלין, משום דלא נשלמה הכפירה רק בצירוף הקרקעות, והקשה החזון איש בגליונות (בהל' שבועות) דהתינח כפירת שע"ק, אבל הודאת שע"ק מאי איכא למימר והכא אמרו משום דהודה בשע"ק, וא"א לומר דהכוונה משום דכפר בשע"ק דהרי בשטר אין כתוב אלא סלעים, תדע שהרי בהודה שלש חייב שבועה, ואשר ע"כ פי' החזון איש מדברי הרמב"ן דאזלינן בתר תביעת התובע, ועיקר תביעתו הוא הקרקע, דאילו מטלטלין יכול להבריח.
כתב בכו"ח תנינא ברשימות תלמיד דנפ"מ בין שני התי' א. בכתב ידו שאינו גובה ממשועבדים דלטעמא דמסייע לי' שטרא, אף בזה לא יתחייב שבועה, משא"כ לשינוייא דכפירת שע"ק ב. כשתבע המלוה חייב אתה לי ב' סלעים בשטר זה, ועוד ג' במלוה ע"פ, דכאן לא שייך מסייע לי' שטרא, דהמלוה ג"כ תובע רק שתים בשטר, ומ"מ הוי כש"ק.
כפירת שעבוד קרקעות
כתב הרע"א בתשו' קע"ג (ד"ה ונראה) דרמב"ח בכתובות פז: פליג על היסוד דשעבוד קרקע הוא כקרקע, והביא כן מהר"ן בכתובות שם (מח. מדפי הרי"ף), [והריטב"א שם נחלק ע"ז], וכ' הרע"א דאף ר"פ בשבועות לז: פליג. ונתעוררתי לבאר בזה די"ל עפ"מ שביארו התומים סימן מ"ט ס"ק י"ט והמהריט"א פ"ח דבכורות אות ס"ט [ג] דיש ב' גדרים בשעבוד יש שעבוד שהוא מתורת קנין בנכסים, וכמש"כ הריטב"א בקידושין יג: דשעבוד הוא חצי קנין, ויש שעבוד שהוא מתורת ערבות דנכסוהי דבר איניש אינון ערבין לי', וביארו דלמ"ד שעבודא דאורייתא יש לו קנין בנכסים, משא"כ למ"ד שעבודא לא"ד, [ונתבאר בס"ד בפ' מי שמת סימן א'] ומעתה י"ל דכל הדין דשעבוד הוא כקרקע הוא למ"ד שעבודא דאורייתא ויש לו קנין בנכסים, אבל למ"ד שעבודא לא"ד, ואין זה אלא ערבות, י"ל דלא חשיב הודאה וכפירה בקרקע, וא"כ ר"פ הא סבר שעבודא לא"ד וכמש"כ תוס' בקידושין יג:, וכ"מ בכתובות פו. וכמש"כ הראשונים שם, וע"כ סבר דלא חשיב תביעת קרקע, וכמו"כ י"ל לרמב"ח. שו"ר דביונת אלם סימן י"ד כתב ואמר בזה הגר"ח ז"ל דשעבוד נכסים דמלוה ע"פ אינו אלא דין ערבות משא"כ שעבוד דשטר היינו שיש שלו קנין שעבוד ולכך הוי כפירת שע"ק, אבל במלוה ע"פ שהתביעה רק מדין ערבות הוי התביעה והכפירה בעצם החוב, ומה שהתוס' מיאנו בזה צ"ל או דס"ל דגם שיעבדו בפירוש הוי רק מדין ערבות וכו' עי"ש.
ולדעת רבינו חיים הלוי פט"ז מאישות דשמעתין דאמרינן דשע"ק דקרקע, הוא למ"ד הילך חייב, דמ"מ בהודאת שעבוד קרקע מודה דפטור, דה"ז הודאה בקרקע, אבל כפירת שעבוד קרקע לא חשיב כפירת קרקע ליפטר מן השבועה, ועי"ש מש"כ לבאר הסוגיא בכתובות, ויל"ע אם יתכן לומר לדרכו דרמב"ח לא יחלוק על שמעתין.
ע"ע בהגהות אשר"י שאין נשבעין היסת על קרקע, ל"ש קרקע ממש ל"ש שעבוד קרקע, ומקורו באו"ז, ובאו"ז (כאן) הביא לרבינו שמחה ב"ר שמואל שמחלק שנשבעין על שע"ק ולא על קרקע, והאבי עזרי סובר שאין חילוק, ולזה הסכים האו"ז, ויעויין רע"א סוף תשו' קנ"ג שדן בזה.
הקשה הצמח דוד (על הרע"א תשו' קנ"ג) למ"ל למעט שטרות מאונאה, תיפו"ל דכל שטר יש בו שע"ק, ואין אונאה לקרקעות, ודעת הסמ"ע דאף כשאין לו קרקע ג"כ חשיבא שע"ק, ועמש"כ לקמן נו: בזה.
ובדברי הר"מ בהל' שבועות שכתב דשטר הוי שע"ק עי' ברח"ה בהל' שבועות משכ"ב, ויש לדקדק בלשון הר"מ פ"ט משבועות ה"ג ופ"ח הי"ג בטעם הפטור בשבועת העדות והפקדון בקרקע דחיובו הוא כשע"י העדות וההודאה צריך ליתן, אבל קרקע א"צ ליתן דהוא בחזקת השני, א"כ י"ל דמה"ט אף בשעבוד קרקעות, כיון שא"צ ליתנו לשני חשיב כקרקע, אבל במודה במקצת הוא פטור אחר וצ"ע.
בגמ' הודה בכלים וכפר בקרקעות וכו' פטור כ' בסה"ת שער ז' ח"ב דין י"ג מצינו שנשאל הראב"ד ז"ל אם נתחייב שבועה דאורייתא על הקרקעות שבחו"ל מפני שהגאונים שעברו היו מטילין שבועה על הקרקע שבחו"ל מפני שעומד לימכר והשיב להם שאין נשבעין על הקרקעות לא בארץ ולא בחו"ל אלא היסת שנשבעין עליהן ומי שכתב דכמטלטלי דמי סמך על מאי דגרסינן בערכין (נט.) וכו' עי"ש, והובא בטור סימן צ"ה, ויל"ע לדעת הגאונים דקרקע שבחו"ל נשבעין עליהם, האם בשטרות ג"כ יש חילוק בין א"י לחו"ל, וכן כשיש לו קרקעות בשניהם מהו.
בגמ' הודה בקרקעות וכפר בכלים פטור בטעמא דהודאת קרקעות אין בה דין מודה במקצת ביאר הברכת שמואל ב"ק סימן ל"ב בשם הגר"ח דהא דאין נשבעין על הקרקעות אין זה דין שאין שבועה על קרקע, אלא דדין ודברים על קרקע אינו מחייב שבועה, וא"כ ה"ה כשההודאה בקרקע אין זה תביעה המחייבת שבועה.- עמש"כ לעיל ג. ליישב לשיטת רש"י דכופר הכל בפקדון חייב שבועה, א"כ דל מהכא הקרקע ויתחייב שבועה על המטלטלין.
בגמ' הא כלים וכלים דומיא דכלים וקרקעות וכו' דא"ל הילך לדברי הראב"ד בדף צ"ח דפקדון שעומד באגם לא חשיב הילך, מ"מ קרקע הויא הילך, דשאני פקדון דאפשר שיאבד וימות משא"כ קרקע, ויעויין בראב"ד בשמ"ק צח: (בד"ה והראב"ד ז"ל חזר והשיב וז"ל עוד) דמבואר סב' זו, ועוד דפקדון צריך להשיבו ליד הבעלים משא"כ בקרקע.
וברש"י ד"ה דומיא פי' דומיא דכלים וקרקעות שכלים שהודה עליהם מונחים לפנינו וא"ל הילך, וכ' הריטב"א (הובא בשמ"ק) ולא היה צריך רבינו לכך דכיון דכלים הדרי בעין הא אמר מרן דלא בעי הנחה בב"ד וכו' עכ"ד, ועי' בה"ל ח"ג סימן מ' אות ה' משכ"ב.
בגמ' זוקקין הרא"ש (סימן ד') הוכיח מכאן שא"צ תביעה לגלגול שבועה, ונתבאר בס"ד באורך לעיל ע"א.
כתב הרמב"ם פט"ז מאישות הכ"ה היא אומרת בתולה נישאתי ועיקר כתובתי מאתים והבעל או יורשים אומרים בעולה נשאת ואין לה אלא מאה וכו' יש להשביעו שבועת התורה שהרי הודה במקצת הטענה, ובהשגות א"א שבועת התורה אין כאן שהרי כפירת שעבוד קרקעות הוא, ותי' המ"מ שלאחר תקנת הגאונים שגובים מן המטלטלין אינה כפירת שעבוד קרקעות, [וכ"כ הרא"ש רפ"ב דכתובות] ומ"מ אכתי הקשה דהוא ממון שאינו יכול לכפור, והקשו הלח"מ והגר"א סימן פ"ח ס"ק נ"ז ע"ד המ"מ שכתב שכיון שגובים ממטלטלין לא חשיב כפירת שעבוד קרקעות, והא במלוה שגובין במטלטלין ואעפ"כ חשיב שעבוד קרקעות והניח בצ"ע, ותי' האבנ"מ סימן צ"ו ס"ק ח' דטעם הגאונים הוא משום דבזה"ז סמיכת האדם על המטלטלין, וא"כ נפל הסב' דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות, דכל הטעם הוא משום דאע"פ ששטר יש בו גם מטלטלין, מ"מ עיקר סמיכת דעתו ותביעתו על הקרקע, אבל בזה"ז הרי הסמיכת דעת הוא על המטלטלין, ועי"ש עוד, וברע"א במערכה י"ב אות י"ב כ' דשמעתין מיירי דל"ל מטלטלין עי"ש, ובתרוה"כ סימן פ"ח סעי' כ"ח תי' דהר"מ לא פסק דפטור בשעבוד קרקעות אלא מטעם הילך וכמש"כ המשנה למלך, כיון שגובה גם ממטלטלין, והוקשה למ"מ דכ"ז במלוה, אבל כתובה אינה נגבית ממטלטלין וע"ז תי' בזה"ז שגובים ממטלטלין, ועוד דן דכיון דאין הכתובה לפנינו וא"א לגבות מלקוחות לא חשיב שע"ק, דמיני' דידי' גבי גם ממטלטלין מתקנת הגאונים עי"ש, ובקה"י סו"ס ז' תי' דתקנת הגאונים הוא שגובים גם מיורשים, אבל מלוה ע"פ אין גובים ממטלטלין דיתמי, וברא"ש רפ"ב דכתובות כ' שיש לפטור מטעם הילך.
ובחי' רבינו חיים הלוי תי' מ"ט לא הוי שעבוד קרקעות, דבאמת בכל חוב יש גם שעבוד וחיוב הגוף וזה כמטלטלין, אלא דכיון דנקיט שטרא הו"ל כפרוע וכגבוי בקרקעות שבו, משום שיש בו הקנאת שעבוד, ולכן הו"ל ככפירה והודאה בקרקעות, אבל בכתובה שאין בידה שטר וגובה בתנאי ב"ד לא הוי כגבוי ופרוע בקרקע, ומה"ט ג"כ לא הוי הילך עי"ש, וביאר הקה"י סימן ז' דס"ל כהש"ך דטעם פטור ממון שאין יכול לכפור הוא משום הילך וכדברי הש"ך, ועי' היטב ברא"ש רפ"ב דכתובות מה שהביא מדברי הירושלמי דנראה כהגר"ח.- וראיתי להעיר דהשו"ע באהע"ז סימן צ"ו הביא ד' הר"מ, ובדעת השו"ע ליכא לתרוצי כהגר"ח דבסימן פ"ז סעי' ב' פסק דאף כשאין שטר יש פטור ממון שא"י לכפור. [וילה"ע בסו"ד הגר"ח שם שכתב בטעמא דבפוגמת כתובתה חשיב שע"ק משום דנאמנת כלפי הקרקע דא"צ שבועה עי"ש, והעירוני האם לא תוכל לגבות ממטלטלין, ובפשוטו כתובה לא גביא ממטלטלין, אך א"כ לא הוה צריך הגר"ח לכ"ד, וע"כ דאזיל כפי הגירסא דמיני' גבי ממטלטלין ועי'].
התרוה"כ סימן פ"ח סעי' כ"ח (ד"ה ועם) הביא קו' אחיו ע"ד הרמ"א דשטר שמקצתו פרוע אינו גובה ממשעובדים, דא"כ מ"ט אמרו בכתובות פח: בפוגמת כתובתה דהו"ל שע"ק הא לא גבי ממשעבדי, וכל דלא גבי ממשעבדי לא חשיב שע"ק, ותי' בטוב טעם דשאני כתובה דאין גובים במטלטלי, בזה לעולם הויא שע"ק, ע"ע ברש"י בשבועות לב: ד"ה ש"מ משביע עדי קרקע דפירש"י דכתובה חשיבא קרקע משום שאינה נגבית אלא מן הקרקע, והק' הרע"א בתשו' קנ"ג מדעו הוצרך רש"י לזה, הא אף אם נגבית ממטלטלין חשיבא שע"ק וככל מלוה, וד' רש"י הם כדברי המ"מ ועי'.
בתוד"ה אין וא"ת למ"ד בפג"פ שע"ד מודה מקצת הטענה למה ישבע הא דלא הקשו משבועת ע"א די"ל דתובעו חפץ בעין, ובראשונים הקשו גם משבועת ע"א, והיינו בתובעו הלואה. ובשבועת השומרים בשלמא שבועה שאינה ברשותי תובעו חפץ בעין, אבל שלא פשעתי ושלא שלחתי יד הרי תובעו ממון. ובתוס' בשבועות לז: ד"ה ואין הקשו גם משבועת הפקדון עי"ש, ויעויין קצוה"ח סימן פ"ח ס"ק כ"ב שכתב דשבועת נאנסו חשיבא כפירת שעבוד קרקעות עי"ש, ובמלו"ח ביאר דכשיטתו אזיל בסימן ע"ג ס"ק ב' דכל שתובעו חפץ בעין ואם לא יהא בעין פטור מלשלם אין חיוב שבועה, וא"כ ה"נ בעינן לצרוף שאם ייאבד ה"ה חייב לשלם, ובזה הו"ל שעבדו קרקעות ועי'.- ולמ"ד שעבודא דרבנן לא הקשו תוס' דלא תיקנו במלוה ע"פ ופשוט, והוכיח הקצוה"ח סימן ל"ט ס"ק א' (ד"ה אמנם) דמה שגובים מיני' דידי' אין זה מדין שעבוד, אלא מדין כופין על המצוות, ועי' תרוה"כ סימן פ"ח סעי' כ"ח (ד"ה ע"כ נראה) שהאריך בדברי תוס'.
שעבוד קרקעות במלוה ע"פ
בא"ד י"ל שמחל לו השעבוד הקשה בדו"ח רע"א מכת"י בשבועות מב. למ"ד שעבודא דאורייתא למ"ל קרא כי יתן איש שאין נתינת קטן כלום למעט שאין נשבעין על טענת קטן תיפו"ל דהו"ל כפירת שע"ק ואין לומר דמחל לו השעבוד דמחילת קטן לאו כלום הוא את"ד.
בא"ד או שאין לו כלל קרקעות הקצוה"ח סימן ל"ט ס"ק א' כתב דהקשו מהא דאמרינן (שבועות מז.) שבועת ד' תהיה בין שניהן ולא בין היורשין והיכי משכח"ל אי בדאית לי' קרקע הו"ל כש"ק ואי במחל השעבוד או שאין לו קרקע א"כ הא מטלטלי דיתמי לא משתעבדי, והביא לר"ן שתי' דמשכח"ל ששעבד לו מטלטלי אגב קרקע, והק' לשיטת תוס' והרא"ש דאגב הוא מדרבנן, וכ' דלדברי הרשב"א דמה"ת מטלטלי דיתמי משתעבדי לק"מ. והקשה האמרי בינה הל' הלואה סימן ב' דהרשב"א בשבועות מז. עמד בקו' זו, ומ"ט לא תי' כשיטתו דמטלטלי דיתמי משתעבדי עי"ש, וע"ע דמשכח"ל שתובעו חפץ בעין וכדלעיל, וע"ע פנ"י כאן ותרוה"כ סימן פ"ח סעי' כ"ח (דרוב לסופו) ותומים סימן ע"ה סוס"ק א' מש"כ בקו' זו.
התוס' בב"ב קעה. ד"ה המלוה תי' עוד קו' דשע"ד הוא רק בעדים אבל אם ליכא עדים אין שעבוד, ועי' להלן מהתומים דאכתי תיקשי בר' חייא דמיירי דאיכא עדים.
בספר חי' רח"ה פט"ז מאישות הכ"ה האריך בשיטת הר"מ דכל הפטור בכפירת שעבוד קרקעות הוא רק בשעבוד קרקעות שבשטר שיש בו הקנאת שעבוד וחשיב כפרוע ותשלומין בקרקע, אבל בחוב כתובה בע"פ לא נאמר בזה דהוי שעבוד קרקעות עי"ש באורך, וכ' והנה כבר הקשו הראשונים דאיך משכחינן שבועת מב"מ למ"ד שעבודא דאורייתא והא הוי שע"ק, ולפמש"נ הרי כל בע"פ כיון דלא הוי הילך ממילא אין בו גם דין שע"ק ושפיר חייב בשבועתו וכש"נ עכ"ד, ועי' יונת אלם סימן י"ד תוספת ביאור, ונתבאר קצת לעיל, ובפ"ח משבועות כ' הגר"ח דהר"מ סתם הדברים ולא כ' כתי' הראשונים ותיקשי קו' תוס', ותי' דמאחר שהפקיעו חכמים השעבוד ואינו גובה מן הלקוחות ע"כ לא הוי שעבוד קרקעות, ואכתי הקשה דמוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים, ושוב תי' כדבריו בהל' אישות.
הדרישה סימן פ"ח סעי' ל"ח ובסמ"ע ס"ק נ"א כתב דבשטר אע"פ שאין לו קרקע הוי שע"ק כיון דכתוב בו שעבוד, וכן דעת הט"ז בסעי' ל"ח, וראייתם מדברי תוס' והרא"ש בשבועות שכתבו דמיירי בדל"ל קרקע, וע"ז הדין דבשטר הוי כש"ק, והש"ך ס"ק מ"ט והב"ח נחלקו ע"ז, והא דיש חילוק בין שטר למלוה ע"כ הוא כמש"כ תוס' כאן בסו"ד דנפ"מ בדאיכא משעבדי וליכא בנ"ח.
ראיתי להקשות מהא דתנן בשבועות ומייתי לה בסמוך טענו כלים וקרקעות וכו' הא בכה"ג הרי יש לו קרקע והו"ל כפירת שעבוד קרקעות, ואף אם יטענו מטלטלין הו"ל כפירת שע"ק ועי'.
בא"ד אבל לריו"ח וכו' הקשה הגדו"ת שער ז' ח"ב אות י"ד מדוע לא הקשו תוס' משמעתין דקאמר דשתים הוא שע"ק, ומדוע השלישי לא הוי שע"ק, הא הכא מיירי דאית לי' קרקע, ולא מחל השעבוד, ובהכרח צ"ל דאית לי' בנ"ח ול"ל משעבדי וכמש"כ בסמוך, א"כ מדוע לא הקשו משמעתין, ובתומים סימן ס"ה ס"ק א' תי' עפ"ד תוס' בב"ב קעה. ד"ה המלוה דמלוה שאין עדים לא אמרינן שעבודא דאורייתא, וא"כ הסלע השלישי אין עליו עדים, אבל קו' במודה במקצת הוא בר"ח קמייתא דיש עדים. ובתרוה"כ סימן פ"ח (ד"ה תו) ובמעייני החכמה תי' דהי' לו קרקע כנגד שני סלעים ולא כנגד השלישי, וצ"ע בזה.
בא"ד ומיירי דאית לי' משעבדי ול"ל ב"ח וכו' מבואר בתוס' דאף לאחר שהפקיעו חכמים את השעבוד מ"מ אם יש לו ב"ח חשיב שע"ק, והביאור דחכמים לא הפקיעו את השעבוד אלא מן הלקוחות, אבל מיני' דידי' אכתי גבי, ואכתי ק' דכפשנ"ת בטעמא דשטר הוי שע"ק ולא אמרינן דיש כאן תביעת מטלטלין, משום דעיקר סמכ"ד הוא על הקרקע שאינו יכול להבריח, וא"כ הכא שאין גובין מלקוחות הרי יכול למכור.
ובר"ן ר"פ שבועת הדיינין (יז: מדפי הרי"ף ד"ה גרסינן) מבואר דלבתר שהפקיעו חז"ל את השעבוד א"צ לאוקמי דל"ל קרקע עי"ש, וי"ל בשיטתו בתרי אנפי א. דס"ל דהפקיעו חז"ל השעבוד אף מיני' דידי' ב. דמאחר שאין גובה מלקוחות לא סמכ"ד על הקרקע טפי מן המטלטלין, כ"כ הנחל"ד. וצ"ב מה הוקשה לתוס' מודה במקצת כיצד חייב, הא לא גבי ממשעבדי כיון דטענינן להו פרעתי, תיפו"ל דכיון דאין לו שטר א"א לגבות ממשעבדי, ומבואר בתוס' דאזלו בשיטת הרא"ש בשבועות דאע"ג דבפועל א"א לגבות ממשעבדי חשיב כפירת שע"ק, וכ"כ בחי' רעק"א, ולכאו' מדברי תוס' מוכרח שאין הטעם משום דסומך דעתו על הקרקע, ולפ"ז הדרא קו' הנחל"ד דמדוע חשיב תביעת קרקע הא אית לי' נמי מטלטלין, והנחל"ד תי' דעיקר סמיכת דעתו על הקרקע, וצ"ע דזה ל"ש בדברי תוס' וכמשנ"ת, וכן הובא להלן מדברי הרא"ש דמבואר דאע"פ שא"א לגבות בפועל מן הקרקע חשיב כפירת שע"ק, ועי' היטב בחי' רח"ה פט"ז מהל' אישות מה שביאר בזה.- וכמו"כ ק' בדברי הר"ן בשבועות שם דס"ל דבזה"ז שהפקיעו את השעבוד לא חשיב כפירת שע"ק, ואם נפרש כוונתו משום דאינו גובה מלקוחות, א"כ מה הוקשה לו (שם) קו' תוס' והראשונים מודה במקצת מדוע חייב שבועה והא שעבודא דאורייתא, והרי א"א לגבות מלקוחות. ובתומים סימן ע"ה ס"ק א' הקשה מדברי הר"ן שם שהקשה בדר"ח קמייתא הא הוי שע"ק, ותי' דמיירי באומר לא לויתי ובאו עדים שלוה, וכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי ואהני לדידי' ולא ללקוחות, אלמא דכל דלא גבי מלקוחות לא חשיב כפירת שע"ק, א"כ מה הוקשה לו בכל מו"ב, הא לא גבי מלקוחות, ותי' דהתם מודה בחוב וגובה מלקוחות אם יתנה שלא יפרענו אלא בעדים וכיו"ב, דמכאן ולהבא נאמן כלפי הלקוחות, ועי' דברי משפט סימן מ"ח ס"ק ב' משכן העדות שער י"ב ס"ק ט' אשל"ש תנינא סימן כ"ג מש"כ בישוב ד' הר"ן.
והרא"ש בפ' שבועת הפקדון (סימן ג') הביא ד' הרמב"ן שמלוה בשטר ואבד השטר לא חשיב כפירת שעבוד קרקעות, ויסודו מהר"י מיגש (והובא בשמ"ק כאן), וכ' הרא"ש ואין דבריו נראין לי דכיון דשעבודא דאורייתא אפי' מלוה ע"פ נמי נשתעבדו נכסיו וכו' עכ"ד, ובדעת הרמב"ן מבואר דמאחר שבפועל אין גובין מלקוחות לא הוי כפירת שע"ק, ויעויין ברמב"ן בחי' שפקפק בדין הנ"ל, ומתבאר דטעמו משום שמא ימצאו את השטר עי"ש, ויעוי"ש ברמב"ן דהקשה דבכל שטר יש גם שעבוד מטלטלין, והביא יש מי שאומר דכותבין השטר משום הקרקע וכמאן דתפיס להו דמי משא"כ במלוה ע"פ, וכ' ע"ז הרמב"ן ואין טעם זה מחוור אלא הטעם לפי שכל מה שאדם טורף מן הלקוחות עיקר שעבודו עליו ועיקר טענתו אותו הוא תובע עכ"ד, לפ"ז בזה"ז דלא גבי מלקוחות, לא חשיב כפירת שע"ק. [וברמב"ן שם מבואר דטענינן הוא דין תורה, שכתב שיהא שבועה מה"ת כיון דטענינן ללקוחות פרעתי].
וברמב"ן בשבועות לז: כ' ואחרים העמידו דין מודה מקצת של תורה בדלא אוזפי' בסהדי או שהן אומרין שמתו וא"ת והא מעשים ומחייבי לי' רבנן ואפי' בעדים וקי"ל שעבודא דאורייתא איכא למימר כיון דתקון רבנן דמלוה ע"פ לא תיגבה ממשעבדי משום דל"ל קלא לאו שעבוד קרקעות הוא ואין דברים הללו נכונים כלל עכ"ד, ולא נתחוור לי מש"כ שאינם דברים נכונים, הא שיטת הרמב"ן דכיון דבעדים אינו גובה בפועל ממשועבדים לא חשיב כפירת שע"ק, ובר"ן בשבועות כ' דהרמב"ן מפקפק דאף בזה"ז חשיב כפירת שע"ק, וק' הא לא מצי למיגבי מלקוחות, וכמש"כ הרמב"ן לעיל בשם הר"י מיגש דאם לא מצי גבי מלקוחות לא חשיב שע"ק, וכמו"כ יל"ע בדברי הר"י מיגש (הובא בשמ"ק) דכתב וז"ל דמ"ש אין נשבעין על כש"ק הוא אם הי' השטר יוצא לפנינו בסך סתם כמו סלעים דינרין שיש במשמעו מה שטוען המלוה ומה שמודה הלוה ומ"מ הסך שטוען המלוה והסך שמודה בו הלוה שטר שעבוד וקרקעות הוא וכו' עי"ש, ומבואר דאע"פ שא"א לגבות חמש מ"מ חשיב שע"ק, והרי הרי"מ באותה תשובה ס"ל דאם א"א לגבות ממשעבדי לא חשיב שע"ק וצ"ע בכ"ז.- ולכאו' אף לתוס' והרא"ש מודו בשמעתין דדינר השלישי לא הוי שע"ק, והא קמן דרשב"א אמר ישבע, והטעם דאין ע"ז שטר כלל כיון שאינו מוכיח מתוכו, ויש לדחות לפמשנ"ת בתוס' דמיירי הכא דל"ל בנ"ח, ויעויין ברא"ש רפ"ב דכתובות דמבואר דדינר השלישי חשיב כמו שנכתב בשטר, ולכאו' הוא כשיטתו בשבועות, אמנם י"ל דהתם מיירי בהי' כתוב מנין ונמחק, משא"כ הכא דמעיקרא לא נכתב, ועי' בק"נ על הרא"ש שם ולדברינו תתיישב קושיתו ודוק, [ועיק"ד הרא"ש שם הוא בפי' ד' הירושלמי הוא כשיטתו בשבועות דלרמב"ן אף בכתוב ונמחק, מ"מ השתא אין כאן שע"ק, והרמב"ן יפרש ד' הירושלמי, כמו שפי' הרא"ה (תלמידו) הובא בק"נ שם ודוק וצ"ע ברמב"ן שם דהביא ד' הירושלמי ופירשם כהרא"ש עי"ש] וברמב"ן בקידושין יג: מבואר דלא הפקיעו השעבוד מיני' דידי', ומה"ט גובה מיורשים עי"ש. [ובכו"ח תנינא ברשימות תלמיד כ' דתוס' דידן אזלו בשיטת הרא"ש ודלא כהרמב"ן].
וביסוד הפלוגתא במה שהפקיעו חכמים את השעבוד במלוה ע"פ האם מיני' דידי' יש שעבוד, דדעת תוס' דיש שעבוד, ובדעת הר"ן ילהס"ת וכמשנ"ת. ועי' היטב בריטב"א שבועות לז:, ובתומים סימן פ"ח ס"ק י"ז, והנה נחלקו בזה הראשונים והובא בשו"ע סימן ק"ד בדין מלוה ע"פ מוקדמת ומלוה בשטר מאוחרת, האם יש קדימה למלוה ע"פ דדעת רה"ג שיש קדימה, ודעת הרי"ף שאין קדימה, ומדברי רה"ג מבואר דלא הפקיעו רק מלקוחות, ובדעת הרי"ף ילהס"ת האם ס"ל דאין שעבוד מיני' או דמלוה בשטר קודמת דחשיבא כנכסים משועבדים, והר"ן בר"פ מי שהי' נשוי (מט: מדפי הרי"ף) הסכים לשיטת הרי"ף, ויעויין בב"י סימן ק"ד שכתב שהר"ן סובר דאף בשני מלוה ע"פ אין קדימה, ומזה מוכרח שהפקיעו השעבוד מיני' דידי' וכמש"כ הרע"א בכתובות צד. (במערכה י"ד אות ב') ואשה"ט כשיטתו, וראיתי להעיר דהרמב"ן ס"ל דלא הפקיעו השעבוד מיני' דידי' וכמשנ"ת, ואעפ"כ ס"ל בכתובות צ: שאין קדימה למלוה ע"פ, ועי' קו"ש בכתובות (אות שכט) שכתב שיש ב' טעמים במלוה ע"פ מוקדמת ושטר מאוחרת וכמשנ"ת א. דאין שעבוד ב. בשטר כמשועבדים עי"ש.
ובדברי הרמב"ן דאם אבד השטר לא חשיב כפירת שע"ק אע"פ שהוא מודה, כיון שאין גובים מלקוחות לא חשיב שע"ק, וכפשנ"ת שאין סמיכת דעתו על הקרקע, ק' הא מבואר ברמב"ן לקמן דף ע"ב שגובה מלקוחות דמכאן ולהבא, [וברע"א בג' השו"ע סימן ק"ו הביא רדב"ז שנחלק ע"ז] ועי' נחל"ד ואו"ש פ"ד מטו"נ ה"ד, וע"ע מש"כ לעיל ג. בהעדאת עדים דר"ח די"ל דנטעון להו פרעתי ולא יגבה מהם.- ויעויין בתורע"א בשבועות אות ל"ה שכתב הגר"ב איגר לתלות פלוגתא דקמאי כאן בדין קדימה.
ובהא דכשאין גובין מלקוחות לא הוי שע"ק בפשוטו נתבאר משום דכל הס' דסמכ"ד על הקרקע הוא משום שאינו יכול להבריח, וכ"ז אם גובים מלקוחות, אבל אם אין גובין מלקוחות ל"ש זה, ובתרוה"כ סימן פ"ח סעי' כ"ח (ד"ה אך) נראה באופ"א וז"ל דכל היכי שיש לו כח לטרוף מהלקוחות נמצא שהקרקעות ביד הלוה הרי הוא כתפוסין וחלוטין ביד המלוה וה"ה כאילו תבעו קרקעו בידך וקרקעות פטרה התורה משבועה, אבל היכי שאין לו כח לטרוף מהלקוחות לאו כחלוטין ביד המלוה הוא שהרי עדיין ביד הלוה למכרן ולא יגבה המלוה מהם כלום, ואף שכל זמן שהם ביד הלוה המה משועבדים לו מ"מ קליד שעבודי' ולאו כתבעו קרקעי לי בידך הוא אלא כתבעו חוב בעלמא וזה טעם נכון עכ"ד, והיינו דזה סב' במוחזקות, דכל שא"א לגבות מלקוחות לא חשיב מוחזק, ועי' להלן שיש חילוק אם בפועל א"א לגבות מלקוחות, או מחמת הדין דאין לו שעבוד ביד לוקח.
ובמשנ"ת מדברי הרמב"ן דעיקר סמיכת דעתו על הקרקעות, ואשר ע"כ במקום שאין גובין מקרקע בפועל לא חשיב שעבוד קרקעות, ראיתי לדון ולחלק בזה בין כפירה להודאה, דבעיקר הקו' דמאחר שיש גם מטלטלין מדוע הוי שע"ק, וי"ל דבכפירה ביאר הגר"ח דלא נשלמה הכפירה אלא ע"י הקרקע, ע"כ חשיב כפירת קרקע, והרמב"ן הוצרך לסב' דעיקר סמיכת דעתו על הקרקע לבאר מ"ט בהודאה לא הוי הודאת מטלטלין, ועפ"ז יל"ד בכמה מן הדברים שנתבארו, ועמד בחילוק זה בחי' הגרשש"ק בקונטרס השעבוד סימן י"א, וע"ע בחידושיו כאן סימן ו'.
התרוה"כ סימן פ"ח סעי' כ"ח האריך בשיטות הראשונים בענין זה, והעולה מדבריו ג' שיטות א. בפשוטו דעת הראשונים דכל שא"א לגבות בפועל מלקוחות לא חשיב שעבוד קרקעות, וזהו דעת הרמב"ן והר"י מיגש, וכ"מ בראשונים לעיל ג.. ב. שיטת הרא"ש בשבועות דאף אם בפועל א"א לגבות מלקוחות, מ"מ כל שכלפי שמיא גליא שיש שעבוד, חשיב שעבוד קרקעות, דהוא שעבוד אלים שדינו לגובת מלקוחות אם יודה הלוקח ג. שיטת תוס' דאף לבתר שהפקיעו חז"ל שאין גובים מלקוחות ג"כ חשיב שע"ק, והעיר ע"ד הטור שהשוה ד' הרא"ש לדברי תוס'.
והנה הראשונים תי' על קו' תוס' בטעמא דכל מו"ב לא הוי שע"ק, משום דלא גבי ממשעבדי דטענינן להו שלא לוה, וברמב"ן ור"ן לקמן טו. (הובאו בשמ"ק שם) הקשו דכשעמד בדין גובה ממשעבדי וא"כ הו"ל שע"ק, ותי' דבשעת טענה לא הי' שע"ק, דלא טענו שע"ק, ולכאו' נמצינו למדים דאע"ג דהשתא הוא קרקע, מ"מ אזלינן בתר שעת ההודאה, ויש לדחות דשאני חוב, דבכל חוב איכא נמי שעבוד מטלטלין, אלא דמאחר דהתביעה על הקרקעות חשיב קרקע, א"כ כ"ז כשבשעה שתבע הי' קרקע, אבל כאן מאחר שבשעת התביעה לא הי' קרקע לא חשיב קרקע, ויל"ד עוד די"ל דכ"ד הראשונים הוא על ההודאה, דההודאה בשעתה הי' במטלטלין ונתחייב בשבועה, אבל הכפירה י"ל דדנים בשעת השבועה, דהשבועה היא על הקרקע.
איתא בב"ב קכח: המוציא שט"ח על חבירו מלוה אומר לא נפרתעי ולוה אומר פרעתי מחצה, והעדים מעידין אותו שפרעו נשבע וגובה מחצה, והקשו תוס' דמודה בקרקע והוי הילך, ותי' דכיון דלא גבי ממשעבדי לא הוי הילך, וק' למבואר בתוס' כאן דאע"ג דלא גבי ממשעבדי חשיב ממשעבד כפירת שע"ק א"כ יפטר התם מדין כפירת שע"ק, וזהו הוכחת הר"י מיגש (הובא בשמ"ק) דכל דלא גבי ממשעבדי אינו שע"ק, ותי' הנחל"ד די"ל דאתיא כמ"ד שעבודא לא"ד בנ"ח וכמש"כ תוס' ועי' ט" סו"ס פ"ח שתה מאד בזה, וכ' דמשמע התם דיש לו בנ"ח, וכ' ומי שיכול ליישב דבריהם בדבר זה אומן יקרא ושכר הרבה יקח מן השמים וכ' שוב נתגלה לי בחלומי תי' על קושיא זאת דמיירי במחל השעבוד מלקוחות, אבל מבנ"ח יש שעבוד, וזה לא חשיב כפירת שעבוד קרקעות, ובתרוה"כ סימן פ"ח סעי' כ"ח קרוב לסופו ובמחליה מכבודו ויקר תפארת תורתו כי רבה הוא דבריו שם דברי חלומות ע"ש והרבה יש להשיב על תי' ואנכי לא ידעתי מפני מה סאני לי' לאוקמה ע"ד שאוקמה התוס' האי דר"י ביש לו משעבד ול"ל בנ"ח, ואולי דייק מדקאמר גובה מחצה מבנ"ח אבל אין זה דיוק כלל דאטו מטלטלין אינו קרוי בנ"ח עכ"ד בקוצר. עוד תי' עפ"ד הראש דשטר שפרוע מחצה אין עליו תורת שטר, ובתפארת ירושלים על התורע"א פי' דשבועות תי' להמבואר בתורע"א שם בשם הגר"ב דהטעם דבני חרי ג"כ יש שע"ק הוא משום דיש דין קדימה למלוה ע"פ, ובההיא דב"ב ליכא קדימה, כיון דהבע"ח יאמר שסומך על העדים, וצ"ע דסב' תוס' כאן משום דאזלינן כלפי שמיא דיש שעבוד.
בתוד"ה אין (ב) אין להקשות הא רע"ק דריש ריבויי ומיעוטי וכו' ויש לו שום מיעוט וכו' הרמב"ן ועוד ראשונים תי' דיליף מקרא דכתיב במודה במקצת דממעטינן קרקעות ע"ש, עוד תי' דהש"ס משני תרי שינויי מסייע לי' שטרא וכש"ק, חדא לרע"ק וחדא לרשב"א עי"ש, וערע"א מה שפלפל בזה. ועי"ש בשמ"ק עוד תי'.- וע"ע ברשב"א (הובא בשמ"ק) שהקשה מאי פריך הא שאני שטר דהוא שע"ק, ותי' דפריך לרע"ק דלא דריש ריבויי ומיעוטי, ולו"ד הרשב"א י"ל דהוא חידוש גדול דשטר הוא שע"ק וכמשנ"ת דהאיכא נמי מטלטלין.- והרא"ש (שם) ל"ל עיקר קו' הראשונים דס"ל דדרשינן לרע"ק הך קרא בכלל ופרט וכלל עי"ש.
בד"ה הא הו"מ לשנויי בחפר בה וכו' עשמ"ק מש"כ לתרץ זאת, וע"ע בשמ"ק בדף ה. בשם תוס' תוספות להרא"ש. וע"ע בה"ל ח"ג סימן מ' אות ד' מש"כ לתרץ דהך שינוייא דחפר בה בורות לאו מילתא דפשיטא היא וכדלהלן.
בד"ה הודה וא"ת יהא נאמן במיגו כ' התומים סימן ד"ה ס"ק ח' בתו"ד דקו' תוס' למ"ד הילך חיבי ופטור מטעם קרקעות, אבל למ"ד הילך פטור הא אם יודה בקרקעות הו"ל הילך והוא כופר הכל והו"ל העזה, וכמש"כ תוס' בע"א ד"ה וש"מ.