מראי מקומות/בבא מציעא/ד/א
בגמ' אלא אר"פ אתי מגלגול שבועה דע"א צ"ב דמשמע דגלגול שבועה דע"א, הוא משום כח ע"א, וצ"ב דלכאו' גלגול שבועה הוא דין עצמי, דכיון דחייב שבועה יכול לגלגל עליו שבועה אחרת, ואע"ג דפריך מה לגלגול שבועה דע"א שכן שבועה גוררת שבועה, מ"מ משמע דמתורת פירכא הוא, אבל משמע דהוא מכח חיוב ע"א, ובריטב"א (הובא בשמ"ק) נראה דהפירכא מתורת טעמא עי"ש וצ"ע, וע"ע להלן.
כתב הרא"ש (סימן ד') להוכיח מכאן דגלגול שבועה א"צ תביעת התובע לחיוב שבועה, אלא ב"ד פוסקין שישבע, וראי' לדבר מדמדמינן להעדאת עדים והודאת פיו שב"ד פוסקין לו לישבע וכן בסוטה מגלגלין ממילא ועי"ש, וכ"כ הנמו"י (ב. מדפי הרי"ף), וכן פסק השו"ע סימן צ"ד סעי' א', ודעת הריטב"א בקידושין כז: דאין משביעין בגלגול בלא תביעת התובע, אבל בסוטה מגלגלין בלא תביעה, ובאו"ש פ"א מטו"נ הי"ב כתב דמדברי הר"מ נראה דאף בסוטה בעינן שהבעל יתבע את הגלגול, וצ"ע מה יענה הר"מ על הוכחת הראשונים משמעתין, ועמש"כ בקידושין כז: ובסוטה דף י"ח.
בגמ' שכן שבועת גוררת שבועה הקשה הבית הלוי ח"ג סימן ל"ח אות א' לדעת הפוסקים בסימן צ"ד סעי' ז' דאם אמר על עיקר השבועה איני יודע חייב לשלם ומגלגלים שבועה אחרת, הא בכה"ג אין כאן שבועה גוררת שבועה, דה"נ נילף בהעדאת עדים דעל מקצת משלם ועל מקצת נשבע, ותי' דכיון דעיקר חיובו הוא שבועה ע"כ אמרינן שבועה גוררת שבועה משא"כ בהעדאת עדים, ועי"ש עוד.
בגמ' מה לע"א שכן על מה שמעיד הוא נשבע כ"ה גירסת רש"י, והראשונים גרסי מה לע"א שכן שבועה גוררת שבועה, וכ' הרמב"ן ואגלגול שבועה דע"א קא סמיך ומינה בנו בנינא דאילו מע"א גופי' לא אתיא במה הצד שאינו באותו המין כלל ואינו שוה להם הואיל ועל מה שמעיד הוא נשבע, וצ"ע לדבריהם דיליף מגלגול שבועה דע"א דתיקשי כנ"ל שאין זה מדין הע"א, וכן מאי קאמר דע"א ישנו בהכחשה והזמה הרי אין זה מדין הע"א, ובשי' הגרש"ר (אות נט) הקשה עוד דכיצד ילפינן בגלגול שבועה ומודה במקצת, הרי אין זה מאותו המין, דגלגול הוא דין שבועה גוררת שבועה משא"כ מודה במקצת, ותי' לפמש"כ תוס' בכתובות יח. בגדר שבועת מו"ב דהוא גלגול שבועה מתוך שנתחייב לו מקצת, א"כ תרוייהו הוו חדא ענינא, וע"ע להלן.
בגמ' שע"י טענה וכפירה הראשונים כאן ובשבועות מ. הוכיחו ששבועת ע"א אינו חייב אלא בטענת ברי דהא קאמר שע"י טענה וכפירה הן באין, ודחו דשמא ג"כ חשיב טענה, וכתבו דבהכרח צ"ל כן לשיטתם דהילפותא הוא מגלגול שבועה דע"א, וגלגול שבועה לכו"ע הוא אף בטענת שמא, וע"כ דמ"מ יש כאן תביעה, [ויל"ע להמבואר להלן בגדר גלגול שבועה דשמעתין דהוא דין חדש דהכל טענה אחת, י"ל דבזה בעינן טענת ברי, שו"ר כן במשנת ר"א סימן ט"ו]. ועמש"כ לעיל ג. בתוד"ה מפני מדברי הקוה"ס כלל ה' אות א' בשם הש"ך דהא דע"א מחייב בטענת שמא הוא משום דמהני ברי שאומר העד, ולפ"ז לכאו' ליתא להוכחת הראשונים דשפיר חשיב טענה ועי'.
בגמ' מה לפיו שכן אינו בהכחשה וכו' עי' רא"ש (סימן ג') שכתב דמצי למיפרך מה לפיו וע"א שכן אינו בהכחשה בכיו"ב שאין פיו מכחיש עצמו, וכן אין ע"א מכחיש עצמו [ועי' היטב בפי' ר"ח (הובא בשמ"ק)] ומזה הוכיח דעד המסייע פוטר משבועה, וביאר בדו"ח רע"א דאע"ג דע"א בהכחשה לאו כלום, מ"מ אם עד המסייע אינו פוטר משכח"ל שכבר פסקו את הדין ואין השני נאמן, אבל כיון שעד המסייע פוטר א"כ לעולם השני נאמן, ואכתי הקשה דהו"מ למיפרך מה לפיו וע"א שכן אינו בהזמה דאם בא ע"א ואומר עמי היית עינו נאמן להזימו, ואין כאן עד המסייע, דהרי אפשר שהמעשה אמת, ומדין ע"א בהכחשה ג"כ לא מהני שאין דבריו של א' במקום שנים. [במה דהוסיף הרע"א דהרי אפשר שהמעשה אמת, לכאו' לשיטתו שהובא לעיל ב: דעד המסייע הוא כנשבע, א"כ הרי לא מהני שישבע עמי היית].
בגמ' תאמר בעדים שכן הוחזק כפרן כ' המהר"ם הא דלא פריך על עיקר דינא דר"ח כיצד נשבע והא הוחזק כפרן, [ויש לבאר בקו' המהר"ם דאע"ג דנפ"מ בדינא דר"ח שיש חיוב שבועה, וממילא יהא כשנגדו נשבע ונוטל, מ"מ בדברי ר"ח מבואר דנשבע] ותי' דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא, אבל על הצד השוה פרכינן לה, והיינו דהפירכא אין זה מדין חשוד שאינו יכול לישבע, אלא הוא בתורת פירכא, וכן מבואר בסמוך מדברי תוס' בדף ה. דבפקדון דהוחזק כפרן מ"מ משביעין אותו.
והנה רש"י פי' בד"ה תאמר הוחזק כפרן ולא נאמינהו על השבועה, וכ' הריטב"א (הובא בשמ"ק) גם בזה פרש"י ז"ל יפה דלא אתינן בתורת קולא וחומרא אלא בתורת טעמא חדא דמאי חומרא היא לפי שלא הוחזק כפרן אדרבה קולא היא אצלו וכו' עי"ש, והק' המהרמ"ש דא"כ הו"ל למיפרך בעיקר דינא דר"ח כיצד משביעים אותו והרי הוחזק כפרן, ועוד דהא ע"ז גופא אתיא הק"ו דלא אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, אשר ע"כ נטה מפירש"י דהוא מתורת פירכא על הק"ו וכמשנ"ת.- ובמאירי כ' דאינו מדין חומר אלא דהוא סב' שלא ליתן לחשוד שבועה, ומ"מ לפ"מ דמשני דלא הוחזק כפרן, שוב ילפינן מהק"ו אף במקום שהוחזק כפרן, והיינו דהוא בתורת פירכא ודוק, וע"ע ברבינו חננאל (הובא בשמ"ק) שפי' דאדם לא נעשה הוחזק כפרן ע"י עצמו דאין אדם משים עצמו רשע, וכן ע"א לא נעשה ע"י ע"א כיו"ב, משא"כ בעדים.
בגמ' ובעדים מי הוחזק כפרן וכו' בפקדון פסול לעדות כ' התוס' לקמן ה. סוד"ה אי דאף בפקדון מחייבים אותו שבועה ושכנגדו נשבע ונוטל ואע"ג דבפקדון איכא למיפרך מה להצד השוה שכן לא הוחזק כפרן מ"מ אחרי שלמד שיש שבועה בהעדאת עדים מעתה אין לחלק בין מלוה לפקדון, וכ"כ בפסקי הרא"ש (סו"ס ד'), ובשמ"ק הביא לרא"ש בשם הרמ"ה דבפקדון אינו חייב שבועה, ונחלק עליו הרא"ש ועי"ש שביאר היטב יסוד המחלוקת, ובשו"ע סימן ע"ה סעי' ד' פסק כדברי תוס' והרא"ש, ובאמרי ברוך הביא ד' הרמ"ה הנ"ל, וכ' שבדברי הריטב"א נראה כתוס'. וע"ע ר"ח (הובא בשמ"ק) שפי' קו' הש"ס והאראב"א וכו' והא דר"ח מלוה היא עכ"ד, ואין הכרח דכוונתו דרק במלוה מיירי ר"ח- ויעוי"ש בהגר"א שעמד על ל' השו"ע והגמ' דקאמר הוחזק כפרן דהול"ל חשוד עי"ש.
בגמ' והאמר ראב"א הכופר במלוה כשר לעדות וכו' הנה מהלך הסוגיא הוא דפריך מתחילה למ"ל ק"ו להעדאת עדים האיכא למילף ממודה במקצת, ומשני דלא שייך אשתמוטי, ופי' תוס' דאיכא למימר מיגו דחשיד וע"כ בעינן לק"ו, והאריך הש"ס באופן הק"ו, ופריך מה להצד השוה שלא הוחזק כפרן, תאמר בעדים שהוחזק כפרן, ומשני כדראב"א דכופר במלוה כשר לעדות, א"כ הדרא קו' לדוכתא למ"ל ק"ו, הא כל הק"ו הוצרכנו מדוע משביעין אותו על מה שכופר הא חשוד אממונא, והא ממנ"פ כיצד משביעין אותו, והרי כפר בחמשים, וע"כ צ"ל דאינו הוחזק כפרן וכדראב"א, וא"כ למ"ל ק"ו, ועמד בזה הנחל"ד לעיל ג: בד"ה ולפ"ז, ושמא איצטריך ק"ו לפקדון עי' לקמן ה. תוד"ה אי. ולדברי הראשונים בדף ג: א"ש.
הרא"ש (סימן ג') הביא הוכחת המהר"ם מרוטנבורק דעד המסייע פוטר משבועה, דאל"כ הו"ל למיפרך מה לפיו וע"א כשהן מחייבין שבועה אין כיוצא בהן פוטר מאותה שבועה שאם בא ע"א ומעיד כדברי הנתבע אינו פוטר מן השבועה, וכן פיו אם באו עדים ואמרו שאינו חייב כלום אינו נפטר מן השבועה שחייב את עצמו דהובע"ד כמאה עדים, תאמר בעדים שאם יבואו עדים ויסייעו לנתבע הרי הוא פטור מן השבועה וכל מה הצד פרכינן כל דהו אע"ג דלא הוי לא קולא ולא חומרא וכ"ש דפירכא חשובה פרכינן לי' וע"כ דעד המסייע פוטר מן השבועה, ובחי' הר"ן (הובא בשמ"ק לעיל ב: ד"ה ועוד) דחה דאף את"ל דעד המסייע אינו פוטר מן השבועה מ"מ בשבועת ע"א מהני מתורת הכחשה, דהו"ל ע"א בהכחשה ובדעת המהר"ם פי' הרשב"ץ (הובא בשמ"ק) דכיון דנתקבלה עדותו לענין שבועה הרי הוא כשנים וא"א להכחישו, ועקצוה"ח סימן פ"ז ס"ק ח' ותרוה"כ שם ובש"ש פכ"א משכ"ב, וע"ע מש"כ לעיל ב:.
והנה למסקנא ילפינן מפיו וע"א ולרש"י הוא מע"א עצמו, ולראשונים מגלגול, ונחלקו האחרונים האם עיקר הלימוד הוא מפיו, רק כיון דאיכא פירכא ילפינן נמי מע"א, וכן דעת השעה"מ, סימן פ"ח ס"ק א' ונפ"מ דבעינן שתי כסף, וכן לענין עדות מיוחדת, והתומים סימן ל' ס"ק ט' כתב דעיקר הילפותא הוא מפיו, דמע"א ליכא למילף שכן על מה שמעיד הוא נשבע ועי"ש, ועי' בסמוך נפ"מ נוספת לענין מתוך, ועמש"כ לעיל ג. האם העדאת עדים הוא בכלל שבועת מו"ב או דין עצמי, ולכאו' יש לתלות זאת בילפותא, וע"ע מש"כ שם חילוקי דינים בין העדאת עדים למו"ב.
מתושאיל"מ בהעדאת עדים
כתב הרע"א בג' השו"ע סימן ע"ה סעי' ד' בשם שו"ת בשמים ראש דבהעדאת עדים אם טען על השאר איני יודע לא אמרינן בי' מתושאיל"מ כיון דאתיא מכח גלגול שבועה ס"ל להרבה פוסקים דלא אמרינן בי' מתוך, והטעם דדין מתוך הוא מכח הדררא [וכמשנ"ת לעיל מדברי הנתה"מ בכללי מיגו אות כ"ח] ובגלגול ליכא דררא. והיינו כדברי הראשונים דלמסקנא ילפינן מגלגול שבועה, אבל לדברי רש"י דלמסקנא ילפינן מע"א עצמו א"כ הא אמרינן בי' מתוך, ויעויין בפ"ת ס"ק ד' שהביא כן מהבית אפרים עי"ש, ויעויין בבה"ל ח"ג סימן ל"ח אות ב' (ד"ה ועכ"פ) שדן בזה האם אמרינן מתוך בהעדאת עדים עי"ש, וק' ממה שאמרו שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים, והרי נמצא דבהעדאת עדים אין מתוך, וביארו בזה (חזו"י פ"ה דשבועות ה"ג, משנת ר"א סימן ט"ו, שיעורי הגרש"ר ומו"ר רבי דוד זצ"ל) בהקדם ד' התוספתא בשבועות פ"ה ה"ג היה טוענו מנה במעמד ב"ד וכפר בו ובאו שנים והעידוהו שחייב לו חמשים זוז ה"ז משלם ופטור מן השבועה ואם הי' ע"א מעידו ה"ז נשבע על הכל, והנה דין הרישא הוא כר' אפטוריקי לקמן ה. שאין חיוב שבועה בהעדאת עדים וכמש"כ החזו"י, ודין השני דע"א מעידו דנשבע על הכל הוא מדין גלגול שבועה, והעיר החזו"י לשיטת הר"מ דאין גלגול שבועה אא"כ תבעו, ואלו הכא נראה דחייב שבועה אף בלא תביעה.
בגדר גלגול שבועה בטענה אחת
והנה כ' הר"מ פ"ה מטו"נ ה"ג טענו כלים וקרקעות וכו' אם הודה במקצת הכלים וכפר במקצתן עם כל הקרקעות מתוך שהוא חייב שבועה על מקצת הכלים שכפר בהן נשבע אף על הקרקעות שטענו עמהן שהכל טענה אחת היא וכן הדין בטענו כלים ועבדים או כלים ושטרות הכל דין אחד הוא עכ"ד, ומקשים מה הוסיף הר"מ שהכל טענה אחת, הא גלגול שבועה הוא אף בשתי טענות וכמש"כ הר"מ בפ"א הי"ב, וביארו בזה דאיכא תרי דיני א. דין גלגול שבועה כשהם ב' טענות, ובזה בעינן לתביעת התובע שמגלגל עליו שבועה ב. כשזה טענה אחת, בזה נתחדש דזה נכלל בטענה, וא"צ תביעת התובע, וכ"נ מדברי הר"מ בפה"מ בקידושין כז: דאיכא תרי דיני עיש"ה. וזהו ביאו"ד התוספתא דנשבע על הכל דהוא בטענה אחת, ובזה א"צ תביעה לגלגול שבועה.
ולפ"ז במשנה בשבועת הדיינין לח: דשנינו בתוך שבועת הדיינין טענו כלים וקרקעות הודה במקצת הקרקעות פטור במקצת הכלים חייב שהנכסים שאין להן אחריות זוקקין את הנכסים שיש להם אחריות, הוא מדין שבועת הדיינין והוא מכלל דין מודה במקצת שהכל טענה אחת, וצ"ע דלפ"ז דין גלגול שהכל טענה אחת נשנה במשנה בשבועות שם ובקידושין כו. (עי' לקמן ד:) והדין גלגול שבועה שמגלגל טענה אחרת לא נזכר במשנה, וצ"ע דבקידושין כז: משמע דחדא דינא הוא עי"ש, ובשלמא בדברי הר"מ דהכל טענה אחת, בזה ראיתי בשי' מו"ר הגרי"ג שליט"א (סימן מ"ו אות ב') לבאר דיסוד הדין ילפינן מדין גלגול דשייך שבועה על קרקע, ומאחר דשייך שבועה הדר דינא דחיובא דמודה במקצת הוא על הכל, כיון שיש כאן את הדררא על הכל.
ובזה מיושב מה שהוכיחו הראשונים משמעתין דא"צ תביעה לגלגול שבועה, דהרי ילפינן מגלגול שבועה להעדאת עדים, והרי חיוב העדאת עדים הוא אע"פ שאין תביעה, וביארו דילפינן מגלגול שבועה דע"א בכה"ג שהכל טענה אחת, וכמו"כ א"ש מה שהוכיח הרא"ש מהא דהודה במקצת כלים חייב אף על הקרקעות אע"פ שאין טוען לגלגל, ולפמשנ"ת בזה מודה הרמב"ם דהכל טענה אחת.
ובזה ביאר בשי' הגרש"ר (אות נט) מה שהבאנו לעיל להקשות כיצד ילפינן מגלגול שבועה דע"א ומודה במקצת הרי שני ענינים הם, דגלגול שבועה הוא מדין גלגול דשבועה גוררת שבועה, משא"כ מודה במקצת הוא חיוב עצמי, וביאר ע"פ הנ"ל דנתחדש דין חדש, דכל שאורעה מקצת הטענה יש חיוב שבועה על הכל, ודין זה נתחדש בגלגול שבועה בטענה אחת, ואינו מדין שבועה גוררת שבועה גרידא, אלא משום שאורעה מקצת הטענה, וע"כ יש חיוב שבועה על הכל, [ועי' היטב ברמב"ן, ואפשר שיש להעמיס כן בדבריו] ומ"מ בתורת פירכא פריך דגלגול שבועה אמרינן שבועה גוררת שבועה.
וא"ש משה"ק לעיל מה הילפותא מגלגול שבועה דע"א דמשמע דהוא דין בע"א, דעביד פירכא בקולא דע"א, וה"ז מדין גלגול שבועה, דשבועה גוררת שבועה, ולהמבואר אשה"ט דהוא דין מחמת שאורעה מקצת הטענה ככל ע"א, ע"כ הכל טענה אחת, ויש חיוב שבועה על הכל, והוא מדין הע"א, וכ"ז אשה"ט לדעת הר"מ, אבל לשאר ראשונים לכאו' חד דינא הוא, דאין נפ"מ דהא בתרוייהו לא בעינן תביעה, וי"ל דנתחדש בהכל טענה אחת, דבכה"ג הדררא שיש מחמת הע"א מהני לכל הטענה, ונפ"מ דבכה"ג אמרינן מתוך אע"ג דבכל גלגול שבועה לא אמרינן מתוך, אכן מדברי הראשונים שהוכיחו מכאן שא"צ תביעה, מבואר שלא חלקו בשני דיני גלגול, אבל לדעת הר"מ אשה"ט, ובמאירי (ד"ה כל) הביא דין גלגול בשתי טענות, משמע דמפרש שמעתין בגלגול דעלמא ולא בטענה אחת.
ובמשנת ר"א סימן ט"ו אות ד' העמיד הדברים בנוס"א האם כשם שיש דין דע"א ומודה במקצת מחייבים שבועה, כמו"כ שבועה גורמת חיוב שבועה, או"ד דהוא דין גרירה בעלמא, וכ' דנפ"מ בשילם על העיקר, דאם שבועה מחייבת שבועה, א"כ כשם דבמודה במקצת אע"פ ששילם אח"כ לא נפטר מן השבועה, ה"ה בגלגול, אבל אם הוא דין גרירה, א"כ כל שלא נשבע לא נתחייב בשבועה אחרת, וכמו"כ נפ"מ בדין מתושאיל"מ דאם הוא חיוב שבועה כמודה במקצת א"כ יש בו דין מתוך, אבל אם הוא דין שבועה גוררת שבועה לא נאמר בו דין מתוך, ויעוי"ש שהביא מהגר"א סימן צ"ד שהשוה ב' הדינים, משמע דיסוד אחד הוא וכמשנ"ת, ודקדק (באות ז') מדברי הר"מ פ"א מגו"א הי"ג דבטענת שמא בזה יהני לשלם על העיקר וליפטר מהגלגול, ומתבאר היטב לדרכו שם דבטענת ברי בזה הוא דין הכל טענה א', ובטענת שמא הוא דין גלגול דשבועה גוררת שבועה, וכל שלא נשבע על הראשונה א"צ שבועה על השני'.
ויסוד הדברים מבוארים בטור סו"ס רכ"ג דבכה"ג דתביעה אחת אמרינן מתוך, והקשה הדרישה דהא שיטת הטור דאין מתוך בשבועת הגלגול [ועמד בזה התויו"ט פ' השואל] ותי' דשאי התם דהוא טענה אחת.
ומו"ר הגרי"ג שליט"א (סימן מ"ו אות ב') הוסיף בזה דהנה שיטת הטור סו"ס צ"ד דכשנתחייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם, אין בזה דין גלגול שבועה, דלא חשיב מחוייב שבועה אלא מחוייב ממון, וק' דבסימן רכ"ג מבואר בטור בכה"ג שיש גלגול, ולפמשנ"ת דהתם הוא טענה אחת, ומעיקרא חל חובת שבועת על כל הטענה שפיר איכא דינא דגלגול.
ובשי' מו"ר רבי דוד זצ"ל (אות תכב) דקדק מדברי הר"מ שלא נאמר ד"ז בשבועת ע"א, אלא במודה במקצת, וכ"נ מדבריו פ"ד מגו"א הט"ז, דדוקא במודה במקצת דהחיוב שבועה מחמת הטענה, י"ל דהכל טענה אחת, משא"כ בע"א שאין זה מחמת הטענה, אלא מחמת העדות, הרי העדות על כל דבר בפ"ע, וי"ל בנוס"א דבמידה במקצת דיסוד החיוב שבועה הוא דכיון דהודה במקצת הוא דררא לכל התביעה, ואשר ע"כ אף דברים שאין נשבעים עליהם מ"מ הכא דהכל טענה אחת יש חיוב שבועה, דיש כאן סיבת החיוב גם על הקרקע, משא"כ בע"א דכח החיוב הוא רק על מה שהעיד הע"א, בזה לא נתחדש דהכל דבר אחד ויהא חובת שבועה על הכל, ואף אם טענו כלים וקרקעות והעיד ע"א על הכל ג"כ לא שייך כאן הכל טענה אחת, משום דעל הקרקע ע"א אינו נאמן וכמאן דליתא, וכן הוא לדברי הגר"ד זצ"ל דבע"א דנים על כל פרוטה בנפרד, דכל פרוטה חיובו מחמת העדות ע"ז, ואינו מועיל מכלי לקרקע ודוק היטב, ובשי' מו"ר הגרי"ג שליט"א הביא ראי' לחילוק זה מדברי הר"מ פ"ט מטו"נ ה"ט שכתב בדינא דשנים אדוקין בטלית דכל א' נוטל עד מקום שידו מגעת והשאר חולקין בשבועה, וכ' הר"מ ויש לכ"א לגלגל על חבירו שכל מה שנטל בדין נטל עכ"ד, ומלשונו נראה דצריך הבע"ד לגלגל, וק' דהא הכא הכל טענה אחת ומדוע צריך תביעה, ולפמשנ"ת אשה"ט דהכא הדררא של השבועה הוא רק על השאר שיחלוקו, ולא על מה שכל א' תפוס, ואשר ע"כ בזה אתינן מדין גלגול שבועה, ובעינן תביעה ודוק. וע"ע ישוע"ד ח"ו סימן נ"ט, ולפ"ז אין זה ביאור בדברי התוספתא, וע"כ לא הביאו הר"מ לתוספתא, וכן אין בזה ביאור בסוגיין.
בתוד"ה ע"א כי מה שהעד אינו משלם בהזמה כשהוא מוזם אינו חומרא וכו' וכ' הקצוה"ח סו"ס ל"ח דמשמע דהיכא דמחייבו ממון כגון בחשוד או כשאומר איני יודע חייב בכאש"ז, וכ' ע"ז הקצוה"ח שלבי מהסס דקרא כי כתיב כאשר זמם בשני עדים הוא דכתיב, ובמנ"ח מצוה ל"ז [ה ד"ה עוד] ובמצוה תקכ"ד [ו] כ' דבמחכ"ת נעלם ממנו דברי הרמב"ם פכ"א מעדות ה"ה ז"ל בא ע"א והעיד שזינתה אחר קינוי וסתירה ונמצא אותו העד זומם משלם כתובתה עכ"ל, הרי להדיא דאף בע"א יש כאש"ז, ובחזון איש אהע"ז סימן י"ח ס"ק ב' נתקשה טובא בדברי הר"מ דאין דרכו להביא דבר שאינו מפורש בגמ', ועוד דהסב' נותנת דכאש"ז נאמר בשני עדים וכמש"כ הקצוה"ח, ועוד הקשה בדברי הר"מ עי"ש, ואשר ע"כ פי' ד' הר"מ באופ"א עי"ש, והוסיף החזון איש שמדברי תוס' ג"כ אין ראי' דיש כאש"ז בע"א באופן שמועלת עדותו, וז"ל י"ל דבאמת אינו משלם אף במקום דמחייב ממון אבל אינו מפני חזקו אלא מפני רפיונו שאין זו עדות גמורה שהרי בעלמא אינו קם לממון והלכך אף במקום דמהימן אין כל הסמיכות עליו ולא אמרה תורה בזה תורת הזמה עכ"ד, ועי' היטב בפי' ר"ח ודוק. [וצ"ע בדבריו דכתב דל"ש לקיומי כאש"ז, וק' דא"כ ילקה משום לא תענה כעדי בן גרושה].- ובמאירי (ד"ה עד) כ' שאין הזמה בע"א לבדו או כשהעיד אחר עמו דבעינן עד שיזומו כולם, וצ"ע דתרי דיני נינהו.- עוד יל"ע בדברי תוס' דבפיו לא שייך תשלומי הזמה דלמי ישלם, הרי זמם לעצמו.
ובעיקר הנידון בע"א שמחייב שבועה האם יש כאש"ז, ראיתי לדון די"ל מטעם אחר שלא יהא כאש"ז, דחיוב הממון לא בא ע"פ העד, אלא משום שלא נשבע, וי"ל דהקצוה"ח אזיל לשיטתו בכמה דוכתי דנאמנות העד הוא לחיוב ממון, אלא דיכול להכחישו בשבועה ובראשונים בב"ב לד. כתבו כן לענין נאמנותו על השבועה דהוא כשנים, אבל בקצוה"ח מבואר דלענין הממון נאמן כשנים. עי' בדבריו סימן פ"ז ס"ק ט' וס"ק ט"ז.
בד"ה הצד השוה דכשמודה מקצת או עד מכחישו נראה דמשקר וכ"ה בריטב"א (הובא בשמ"ק), וכ"כ הריטב"א בשבועות מב: כיון דמודה מקצת רגל"ד שאין חבירו תובעו בשקר.- לדברי תוס' לכאו' זהו טעם השבועה במודה במקצת דנראה דמשקר, ובכתובות יח. סוד"ה מפני פי' דהוא מדין גלגול שבועה, והארכנו בס"ד לעיל ג. בזה, הרמב"ן פי' ע"פ דרכו דהילפותא היא מגלגול שבועה דע"א ומודה במקצת וז"ל והיינו דאמרינן הצד השוה שבהן שע"י טענה וכפירה הן באין כלומר שיש במקצת הודאת פיו או עדות ע"א שהוא כעין הודאה וכו' ויש כפירה גמורה במקצת שאין שם עדות ע"א ולא הודאת פיו וכו' עכ"ד, והיינו דלדרך הראשונים דילפינן מגלגול שבועה דע"א א"כ הצד השוה הוא דבשניהם יש כאן טענה וכפירה, ולפ"ז לא תיקשי קו' תוס' דבכופר הכל אין כאן טענה וכפירה, וכמו"כ א"צ לתי' התוס' דהוא טענה חשובה.
השמ"ק (ד"ה כתוב בתוס', בדפו"י נדפס בסוף דף ג') בשם הגליון הקשה ג' קושיות ע"ד תוס' דנימא יוכיח א. מהילך ותי' דכי אמר הילך הוי ככופר הכל ולא הוי טענה חשובה, ב. טענו חטים והודה לו בשעורים ובזה ג"כ תי' כנ"ל ג. מהודה במקצת קרקעות, ותי' דקרקע לא שייך בה שום שבועה אפילו בע"א, והבית הלוי ח"ג סימן ל"ט אות ב' האריך בביאו"ד התוס' ובקו' השמ"ק, ובסו"ד כ' דהנה רבים הקשו ע"ד תוס', דהא על במה הצד לא פרכינן יוכיח כדאיתא בחולין דף קי"ד, [ובגלהש"ס ציין הרע"א למהריב"ל ופמ"א שעמדו בתמיהה זו ע"ד תוס'] ותי' בשם בנו דאין כוונת תוס' ליוכיח דע"ז שפיר י"ל כדברי הגמ' בחולין, ומה"ט לא ק' כל קו' השמ"ק, אלא כוונתם דר' חייא בא לומר דהעדאת עדים אין זה ככופר הכל אלא כמודה במקצת, ויליף מהצד השוה, ואם הצד השוה שייך גם בכופר הכל, א"כ מדוע העדאת עדים מחייבינן כמודה במקצת ולא פטרינן ככופר הכל, וע"ז תי' דהעדאת עדים דמי טפי למודה במקצת ואשה"ט.
ורש"י פי' טענה וכפירה זה טוען וזה כופר והן באין לדין, וכ' הרשב"א (הובא בשמ"ק) דרש"י פי' כן כשיטתו דהילפותא היא מעדות ע"א, ולא מגלגול שבועה דע"א, א"כ מהו טענה וכפירה, דהראשונים פי' ע"פ דרכם דיש בשניהם מקצת טענה ומקצת כפירה, אבל לרש"י ק', [ולא ניח"ל לרשב"א בפי' התוס'] וכ' דלפמש"כ רש"י דזה טוען וזה כופר א"ש, ולדבריו הדרא קו' תוס' דכופר הכל יוכיח, וי"ל דשאני התם דאיכא חזקה אין אדם מעיז פניו, והרי שיטת רש"י בב"ק קז. דכופר בפקדון דליכא חזקה זו חייב שבועה, וא"כ שפיר ילפינן דבכ"מ שאין חזקה זו, או בע"א שהע"א עומד כנגד החזקה חייב שבועה, אף אני אביא העדאת עדים, שו"ר בראשונים (הובאו בשמ"ק) דכתבו דרש"י סובר דילפינן מכי הוא זה דדוקא מודה במקצת חייב ולא כופר הכל, וע"כ לא אמרינן כופר הכל יוכיח, וצ"ע דלרש"י דכופר הכל בפקדון חייב בהכרח דל"ל דרשא זו.
בגמ' כי היכי דאנ"ס להאי אנ"ס להאי עמש"כ לעיל ג. לבאר מה הי' הס"ד, ובדברי הגמ' יש לבאר בשני דרכים א. דכל כח החיוב הוא מחמת הדררא דאנ"ס להאי, והרי כנגד זה יש אנ"ס להאי, ויש לבאר דאנ"ס זה עצמו דבר הפוטר, וכ"נ ברא"ש (הובא בשמ"ק) וז"ל איכא סהדי דאין בידו חמשים אחריני וא"כ למה ישבע עכ"ד, ודרך זו צ"ע דהאנ"ס אינו פוטר, דהא חיוב שבועה איכא אף כשטוענו על חפץ שבידך שלי הוא, ויש חזקה משתי"א הה"ש, ואעפ"כ חייב שבועה, וע"כ דאין זה אנ"ס גמור הפוטר משבועה, וכמשנ"ת בדף ב., [והעירוני דעד המסייע פוטר משבועה, ונמצא דאנ"ס זה גרע מע"א, ובכל הסוגיא מדמינן להעדאת עדים דיליף בק"ו מע"א, ולפמשנ"ת הרי גרע מע"א] אמנם גם דרך הא' דהביאור דכפי כח המחייב כך הוא כח הפוטר, ראיתי לתמוה דזה ג"כ צ"ע, דהרי אם תובעו שני כלים שבידך שלי הם, ויש עדים על כלי אחד שהוא של התובע והוא ע"י חזקה משתי"א הה"ש, אטו כה"ג לא יהא חיוב שבועת מו"ב, דנימא כי היכי דאנ"ס לתובע שכלי א' שלו משום החזקה, אנ"ס ג"כ לנתבע שהכלי השני שלו מחמת החזקה, וראיתי לתרץ דהתם חזקת התובע חזקה גמורה, ואילו חזקת הנתבע האיכא כנגדה דררא דמודה במקצת, וע"כ חייב שבועה, משא"כ בשמעתין דחזקת שניהם שוה, דלתרוייהו איכא דררא דמודה במקצת, וע"כ קאמר דליכא חיוב שבועה ודוק היטב.- עשמ"ק להלן בסמוך בשם רבו דהסוגיא שם לא סברה הפירכא כי היכי דאנ"ס להאי.
בסוגיית הילך
בגמ' ותנא תונא וכו' והא הכא כיון דתפיס [אנ"ס דמאי דתפיס] הילך הוא המהרש"ל הוסיף אנ"ס דמאי דתפיס, והוא כשיטת רש"י דההואה הוא מדין העדאת עדים, ובשמ"ק הביא בשם רבו דגירסא זו הכריחו לרש"י לפרש כשיטתו, אבל לתוס' הוא משום הודאה ולא משום אנ"ס, ובשמ"ק הביא גליון תוס' דלא גרסינן לה. ובריטב"א (הובא בשמ"ק) הביא בשם אחד מן הגדולים דלדברי רש"י י"ל דלמסקנא טעמא דמתני' משום העדאת עדים, והדרינן ממאי דדחינן לה לעיל עי"ש.
הקצוה"ח סימן פ"ז ס"ק ב' הקשה מכאן ע"ד הנמו"י בפ' השואל (נז: מדפי הרי"ף) דאם מודה לו במקצת הבגד שהוא דבר שאינו מסויים לא הוי הילך, הא ה"נ לא הודה במקצת מסויים דהא אמרינן מאי חזית דפלגת הכי פלוג הכי, וכ' הקצוה"ח ואפשר דהכא כיון דאין הבחירה ביד המודה ליתן לו איזה חלק שירצה אלא הב"ד הוא דחולקין הו"ל הילך אבל היכא דהמודה אית לי' הבחירה ליתן לו איזה שירצה לא הוי הילך, וראיתי לתרץ עוד להמבואר להלן דשיטת הנמו"י כדעת הרבה ראשונים דפקדון אע"ג דהוא באגם חשיב הילך כיון דברשותא דמרי' הוא, אבל מלוה לא הוי הילך אלא כשמזומן בידו לפרוע, וא"כ י"ל דסב' הנמו"י הוא בפקדון כשאינו מזומן בידו לפרוע, אלא הוא בביתו, וע"ז אמרינן דרק כשהוא מבורר חשיב הילך, אבל הכא שעומד בב"ד לחלוקה ה"ז מבורר, וע"ע אמ"ב דיני טו"נ סימן כ"ז.
בתוד"ה ותנא לימא ותנא תונא אקמייתא ובראשונים תי' דמאי דדחי לעיל דאין ראי' ממתני', אמסקנא סמיך דשבועה זו תקנ"ח ואכתי לא אסיק לה, ולא נשנו יחד בבית המדרש.
בא"ד וחשיב כאילו מודה צ"ב מ"ט הוי כהודאה טפי מהעדאת עדים, וראיתי למי שכתב דהעדאת עדים הוא גזירת מלך, ואילו מאי דתפיס הוא אנן סהדי, וצל"ע א. דבודאי עדים אלימי. ב. דהאנ"ס נתבאר לעיל ב. דאין זו הוכחה ברורה אלא ג"כ מדיני התורה לנקוט כן. ג. דמה טעם הוא שעי"ז תיחשב הודאה. וע"ע בסמוך דמה דתפוס בידו ממש, זה הוי כהודאה.
בסוה"ד ודוחק דלפ"ז וכו' הקצוה"ח סימן ע"ה סוס"ק א' ביאר ע"פ דרכו (הובא לעיל ג.) דכתב ע"ד הש"ך דמה שנתחייב ע"פ פסק דין ג"כ יש חיוב שבועת מו"ב, והקצוה"ח נחלק ע"ז דכ"ז להו"א, אבל למאי דקאמר השתא דאנ"ס דמאי דתפיס האי דידי' ומאי דתפיס האי דידי', א"כ בכל פסק דין כ' היכי דאנ"ס להאי אנ"ס להאי וכמשנ"ת שם, ומה"ט בשנים אוחזין בטלית ליכא חיוב שבועה מה"ת, א"כ ע"כ ליכא במתני' משום דר"ח קמייתא דהא לא משכח"ל כוותי' בדאורייתא, ובהכרח דמשנתינו משום דחשיבא כהודאה וכמו שפירשו תוס'.
והנתה"מ סימן ע"ה ס"ק ד' ורע"א ונחל"ד בשם רבו מוהר"ח זצללה"ה ביארו דהנה בגמ' לקמן ז. אמרינן דאם שנים אדוקים בטלית מצמה זה נוטל עד מקום שידו מגעת וזה נוטל עד מקום שידו מגעת, וי"ל דחלק זה ה"ז כהודאה כיון דתפיס בה ממש, והוא מידי דאיתא דכוותי' בדאורייתא, ובר"ח קמייתא סבר דאין השבועה מחמת בה דתפיס דסבר דהילך פטור, ובהכרח הוא משום השאר דלא תפסי שניהם, וזה דמי להעדאת עדים, ובמשובב כ' דמש"כ דמה דתפיס היא הודאה וכבר קדמו הראב"ד (הובא בשמ"ק), ועי"ש מה שהשיג על תוספת ד' הנתה"מ, והרע"א והנחל"ד לא הוסיפו זאת.
הבעה"מ (א. מדפי הרי"ף, הובא בהגהות הגר"א) ביאר הוכחת הותנא תונא דבאמת במתני' אין כאן מו"ב, אלא מוכיח דהטעם דהילך פטור משום כמאן דנקיט להו בידי' דמי דמזומן ליתן לו, א"כ ה"ה בשנים אוחזין שעומד לחלוקה ה"ז כמאן דפליגי, והרי אם כבר נחלקו אין שבועה, ומזה מוכיח דלא אמרינן כמאן דפליגי, ובחי' הרמב"ן הסכים לפי' זה שהוא פי' הנכון, וכן פי' הרשב"א, ויעויין בחי' רבינו חיים הלוי פט"ז מאישות הכ"ה (ד"ה אלא) דביאר דיסוד הפלוגתא דר"ח ור"ש אינו אם הוי כפרוע עי"ש, ולכאו' זה שלא כדברי הבעה"מ. וברמב"ן דן דלרב ששת אע"ג דפליגי ג"כ יש חיוב שבועה, וה"ט דשנים אדוקים בטלית דנשבע על מה שתפוס, ור"ח יחלוק ע"ז, והרשב"א ביאר דדחיית הש"ס דמ"מ כיון שמתעצמין עליה ועדיין לא נחלקו תקון רבנן שבועה, והקשה על דרך זו דלקמן ז. איתא דאף בשנים אדוקין בטלית צריכים שבועה, ואע"ג דכל א' אוחז בידו וכמאן דפסיק, ולדעת הר"מ שם אין חיוב שבועה על מה שתפוס בידו אלא מדין גלגול. והראב"ד בספרו כתוב שם (הובא בשמ"ק) השיג ע"ד דליכא למימר כמאן דפליגי דהא צריכים שבועה, ע"ע רמב"ן מש"כ בביאור הוכחת ר"ח, ועי' בחי' הריטב"א (הישנים) שהרחיב בביאו"ד, ומתבאר בדבריו דהשתא הדר בי' הש"ס מהא דקאמר דאנ"ס דמאי דתפיס האי דידי' הוא, ועמש"כ לעיל ב. בשיטת הרמב"ן דהחלוקה מתורת ספק, ואשה"ט לשיטתו דס"ל דלמסקנא הדרינן דליכא אנ"ס.
בגמ' ור"ש אמר הילך פטור וכו באינך חמשים הא לא מודי בפשוטו הטעם דהילך פטור דהו"ל ככופר הכל דעל מה שאומר הילך אין זה חלק מהתביעה, וכ"נ במאירי (ד"ה מנה) ובשמ"ק, וכ"מ בבעה"מ לק צ"ח שכתב בתו"ד וז"ל שאין על הפרה העומדת בעינה לא דין ולא דברים וכו' אין הטענה באה עלי' כלל אי משום שאינו תובעה וכו' אי משום דהו"ל הילך עכ"ד. ויעויין בנתה"מ סימן ע"ה ס"ק ט"ו (במשפט הכהנים- חידושים) וז"ל דמה שנותן לו ה"ל כאילו לא תבעו בו כלל וה"ז ככופר הכל עכ"ד, וברע"א בשבועות לט: הלך בדרך זו דעל מה שאומר הילך אין זה מהטענה, וכ' דמה"ט אינו מצטרף לשתי כסף, וכ"כ בשו"ת (י-ם תשז סימן י' נדפס בכתובות פח.) בשם חתנו דמה שאומר הילך הוי מסולק ואין שייך למשפט שדנים עליו.
והקצוה"ח סימן פ"ז ס"ק ה' ביאר פטורא דהילך דאין כאן הודאה, דהודאה הוא כשמתחייב ע"פ הודאתו וכדכתיב אשר יאמר כי הוא זה ופירש"י בקידושין סה: דסמך תורה על מקצת הודאתו ולא כשמשלם מיד, וכ' דמכוון כן מלישנא דגמ' דקאמר הלכך ליכא הודאת מקצת הטענה, והיינו דאין כאן הודאה, [ומקשים מדברי הב"י דהמודה בפקדון שבביתו הו"ל הילך, והרי אכתי יש כאן הודאה דחייב ליתן לו, ובר"ס פ"ז דקדק הב"י מדברי הר"מ דפקדון לא הרי הילך, ואשה"ט לביאור הקצוה"ח].
וכתב הבית הלוי ח"ג סימן ל"ט אות ג' דנפ"מ בין הטעמים האם בהעדאת עדים איכא פטורא דהילך, דאם הטעם דאין זו הודאה וכדברי הקצוה"ח, א"כ ה"ה בהילך כיון שמשלם מיד אין זו הודאה [ועמש"כ לעיל ג. לחלק בגדרי הודאה בין העדאת עדים למודה במקצת] אבל אם הטעם שאין זה חלק מהתביעה, כ"ז שייך כשמודה מעצמו, אבל אם הוא כופר, ועדים מעידים אותו שחייב, ומשלם ע"פ עדים, א"א לומר שאין זה חלק מהתביעה.
ולפירש"י דהותנא תונא הוא מיוסד על ר"ח קמייתא, א"כ מוכח דהילך פטור גם בהעדאת עדים, ועי' להלן מתורע"א ר"פ כל הנשבעין דנסתפק האם יש פטור הילך בהעדאת עדים, וע"ע בדבריו בג' שו"ע סימן פ"ז סעי' א', ובס' חי' רח"ה פט"ז מאישות הכ"ה (סוד"ה אלא) נקט שאין פטור הילך בהעדאת עדים בשטר, שו"ר דהבה"ל הביא כן מהרמ"א סימן ע"ה.
ובמאירי (ד"ה מנה) כ' וי"מ הטעם שמכיון שהוא מזמן עכשו ליתן לו המקצת אינו מתירא שלא יאריכנו מן השאר ואין כאן טעם אשתמוטי הוא דמשתמיט עכ"ד, והיינו דהדר איכא חזקה אין אדם מעיז, ובבית הלוי ח"ג סימן ל"ט אות ג' כתב באופ"א דכיון דהחזירו למלוה הוי העזה ככופר הכל [וכמש"כ תוס' בד"ה וש"מ] ואיכא חזקה דאין אדם מעיז, א"נ דיש לו מיגו דכופר הכל.- ובחזון איש (ליקוטים סימן כ' לדף ד' ב' ד"ה חו"מ) כתב וז"ל דפטור הילך הוא משום דזה שחיובו מוחלט והלוה מודה בו אינו מתאחד עם החמשים של הסכסוך שלהם, ואין כאן דיון רק על חמשים וכו' עי"ש.- נמצא חמשה טעמים בפטור הילך א. דאין זה חלק מהתביעה ב. דאין כאן הודאה. ג. דלא שייך אישתמוטי. ד. דאינו מעיז, ונאמן בחזקה זו, או במיגו ה. דההילך מפריד התביעות.
כתב בסה"ת שער ז' ח"ב דין ו' והובא בשו"ע סימן פ"ז סעי' ג' אם נראה לדיין שהוא מערים לומר הילך לדחות שבועתה תורה מעליו חייב לישבע שבועת התורה, וכ' הב"י דמקורו מגמ' שבועות מ: דטענו חטים והודה לו בשעורים פטור ואם כמערים חייב, וביאוה"ד מתבאר אם הטעם דהילך פטור משום שאין זה מחמת התביעה, א"כ אם עושה כמערים ליפטר מן השבועה, א"כ הרי עושה כן רק מחמת התביעה, וכן בטענו חטים והודה לו בשעורים י"ל ג"כ דיסוד הפטור שאין השבועה חשיבא הודאה דמקצת וכ"ז צ"ע, ועוד דאין בזה ישוב לדרכו דהקצוה"ח דיסוד הפטור משום שאין כאן הודאה.
בגמ' כמאן דנקיט להו מלוה דמי משמע דאם נתנו לכו"ע פטור, וכ"נ בפרש"י ובפי' ר"ח, וק' ע"ד הר"מ פ"א מטו"נ ה"ג דפי' הפלוגתא בואפן שנתנו מיד, ובחי' רבינו חיים הלוי פט"ז מאישות הכ"ה כ' דאף אם הוא כפרוע ג"כ פליגי עי"ש, וק' מדברי הגמ' דמשמע דאי נקיט מלוה לכו"ע פטור, וראיתי לתרץ למש"כ הרא"ש (הובא בשמ"ק) כמאן דנקיט להו קודם שהודה, ובזה הוא דכו"ע מודו וא"ש.
ברש"י ד"ה והילך לא הוצאתים והן שלך בכ"מ שהם וכ' הראשונים דמשמע מדברי רש"י דרק בכה"ג דלא הוציאם, אבל אם הוציאם ומשלם לו לא הוי הילך.
וכתבו הרשב"א והר"ן בריש פ' שבועת הדיינים דכ"ז בפקדון אבל במלוה להוצאה ניתנה אין חילוק אם הוציאם או לא הוציאם, וכ' הגר"א בסימן פ"ז ס"ק י"ז דלפ"ז לא גרסינן בגמ' מלוה דמיירי בפקדון, אמנם בהגהות אשר"י כ' ולא הוי הילך אלא כשמחזיר לו אותן מעות עצמן שהלוהו או אותו פקדון עצמו אבל אם אומר לו אין לך בידי אלא חמשים והילך והם מעות אחרים אין זה הילך וחייב שבועה וכו' וכ"מ מתוך פירש"י עכ"ד, וק' דהא מלוה להוצאה ניתנה, ונתקשו בזה הראשונים, ויעויין בריטב"א (הובא בשמ"ק) שלמד בדברי רש"י דהוא במלוה, ונחלק ע"ז דמלוה להוצאה ניתנה, ועי' נחל יצחק סימן פ"ז אות ד' ובחי' הרי"מ, ועמשנ"ת בס"ד בקידושין מז. בזה. [וצ"ע בדברי הגר"א סימן ע"ט ס"ק י"א דנראה דלרש"י אף אם הוציאם, וייחד לו מעות בביתו ה"ז הילך עיש"ה וצ"ע].
והראשונים נחלקו ע"ד רש"י בג' פלוגתות א' רש"י סובר [לדברי הג"א] דמעות מלוה שלא הוציאם הוא ברשות המלוה, והראשונים נחלקו דמלוה להוצאה ניתנה. ב. דעת רש"י דאם משלם לו במעות אחרים לא הוי הילך, והראשונים נחלקו ע"ז ג. עוד נחלקו הראשונים במודה בפקדון שברשותו האם חשיב הילך, ולדברי רש"י דשמעתין מיירי בישנו בביתו, והוי הילך וכמבואר בריטב"א (שם).
ובפלוגתת הראשונים בפקדון שבביתו האם הוי הילך, השמ"ק לקמן צח: הביא בזה פלוגתת הראב"ד והרז"ה, דעת הראב"ד דלא הוי הילך אלא כשמזומן להשיבו ולא כשהוא באגם, והרז"ה נחלק ע"ז. ובנמו"י (ב. מדפי הרי"ף) כ' שכן הסכמת הגאונים ז"ל.
ובדעת הר"מ דקדק המ"מ סופ"ג מטו"נ דלא הוי הילך אא"כ מחזיר לו, וכדעת הראב"ד ולכאו' הסב' נותנת דלא הוי הילך, דהא אכתי לא פקע חיובן הרי אם יאבד חייב לשלם, וא"כ לא נסתלקה התביעה, וצ"ל דמאחר דעיקר התביעה הוא על החפץ בעין, וע"ז מודה לו ואין תביעה, ע"כ הוי הילך.
האומנם לדברי הקצוה"ח דטעמא דמ"ד הילך פטור משום דא"צ להודאתו, וחיובא דמודה במקצת הוא כשיש כאן הודאה, א"כ הא במודה בפקדון שברשותו בודאי בעינן לנאמנות הודאתו, ולכאו' מהנך ראשונים מבואר דלא כדברי הקצוה"ח.
כתב בסה"ת שער ז' ח"ב דין ד' וכתב הרב בעל התוס' הספרים שגרסתן כיון דקא מודה ליה בגויהו כמאן דנקיט לה דמי זאת הגירסא היא בפקדון שלא ניתן להוצאה והוא ברשות בעליו בכ"מ שהוא כמו שפר"ש ז"ל שלשון הילך שלא הוציאם ועדיין הם בעין כלומר שלך הם בכ"מ שהם ובספרים דגרסי כמאן דנקיט להו מלוה [דמי צריך לפרש שעתה כשאומר לו הילך פורע לו כולו מידו לידו והוי כמאן דנקט להו מלוה] מעיקרא קודם שהודה הלוה אותם והו"ל כמי שלא הודה לו כלום ע"כ גם הרב ר' משה ז"ל בספרו לשון נתנו מיד נקט עכ"ד.
ובפנ"י כתב בשיטת רש"י דע"כ לא פליגי ר"ח ור"ש בהילך אלא בכה"ג שאינו פורע לו מיד, אלא אומר לו והן שלך בכ"מ שהם, דבזה מחייב ר"ח כיון דעדיין מחוסר גוביינא, וב"ד נזקקין להודאתו לכתוב לו פסק דין שחייב לו, אבל אם המעות מזומנים בידו ופורע לכו"ע פטור, ודקדק כן מלישנא דגמ' דקאמר דהני זוזי דקא מודי בגוייהו כמאן דנקיט להו מלוה דמי, משמע דלא נקיט להו מלוה ממש, וכ' הפנ"י כנ"ל ברור בדעת רש"י ודלא כהגהות אשר"י וניכרין דברי אמת עי"ש, והדברים מבוארים בפי' ר"ח וז"ל והילך חייב מ"ט דאע"ג דאמר לי' הילך כיון דעדיין לא נתן מודה מקצת הטענה הוא עכ"ד, ועי' היטב בעה"מ (א. מדפי הרי"ף), ובשנים אוחזין בטלית אע"ג דהוא בב"ד, מ"מ הא מחוסר חלוקה, וכ"ד הפנ"י הוא כשנותן לו ופשוט, ובקצוה"ח סימן פ"ז ס"ק ה' כתב להדיא דאף בכה"ג שפורע בב"ד ג"כ פליגי, וכ"ה בחי' רח"ה פט"ז מאישות הכ"ה, וכ"מ בראשונים, ועי' מלבושי יו"ט ח"ב חו"מ סימן ז' משכ"ב.
הג"ר אברהם גניחובסקי זצ"ל (בשיעוריו לשמעתין) הקשה ע"ד הנתה"מ (סימן שד"מ וכמה דוכתי) דכשייחד הלוה לפרעון א"צ קנין א"כ אע"פ שלא נתנו כבר קנאו המלוה, א"כ ליהוי הילך, ושמא יש לחלק בין מעות לחפץ, דלפמש"כ הנתה"מ דהוא מדין קנין כסף, א"כ כסף לא קונה כסף כמש"כ הרע"א ריש המפקיד.
ובדעת הראשונים דפקדון הוי הילך אע"פ שהוא באגם, נסתפק בתורע"א ר"פ כל הנשבעין (אות מו) די"ל דכ"ז בהודאת עצמו דכיון דמודה לו ה"ז ברשות המפקיד, אבל בהעדאת עדים כיון שהנתבע כופר לא חשיב שהדבר ברשותו, והרי אין התובע יכול להקדישו, וכ"כ הנתה"מ סימן פ"ז ס"ק א' דבכה"ג שאינו ברשות הבעלים להקדישו לא הוי הילך עי"ש. וערע"א בג' השו"ע שם. [ועמש"כ לעיל מהבה"ל בדין הילך בהעדאת עדים, ומטעם אחר]. והעירו בזה לחד תי' בתוס' ב"ק לה: ובשבועות מ: דטענו חטים והודה לו בשעורים אף לר"ג דמחייב שבועה מ"מ אינו חייב לשלם, ודו בזה דהו"ל הילך כיון דאינו חייב לשלם, ואין ע"ז דו"ד, ולדברי הנתה"מ ורע"א הא מ"מ אינו ברשות התובע, ועי' לקמן ק:.- עוד ראיתי להעיר מהא דשעבוד קרקעות הוי הילך, והרי אינו ברשות מלוה להקדישו כדאיתא בפסחים לא..
נחלקו הראשונים האם משכון חשיב הילך, דעת בעל העיטור דהוא הילך, והר"י מיגש נחלק ע"ז, והובא פלוגתא זו בר"ן פ' שבועת הדיינין (יח. מדפי הרי"ף).
כתב הרמב"ם פ"א מטו"נ ה"ג הטוען מטלטלין על חבירו וכפר בכל ואמר להד"מ או שהודה במקצת ונתנו מיד ואמר אין לך בידי אלא זה והילך או שאמר אמת שהיה לך אצלי אבל מחלת לי וכו' בכל אלו פטור משבועת התורה עכ"ד, והנה המאירי (ד"ה גדולי) כ' גדולי המחברים כתבו שכל שהודה במקצת ואמר עליהן שמחלם לו או נתנם לו ה"ז בדין הילך ופטור מ"מ יותר נראה לכללו בדין כופר בכל שהוא פטור ג"כ עכ"ד, וצ"ע היכן ראה בר"מ שהוא מדין הילך, ובסוף הסוגיא (ד"ה נמצא) מנה המאירי הדברים המפקיעים ממודה במקצת, וכתב א. הילך ב. אם טען שמחלם או נתנם לו וכו' עי"ש.
בהגהות הב"ח על הרא"ש והט"ז סו"ס פ"ז הקשו לשיטת רש"י בב"ק קז. דכופר הכל בפקדון חייב, א"כ כיצד יתכן לפטור הילך בפקדון תיפו"ל מדין כופר הכל, ונתבאר לעיל ג. בישוב שיטת רש"י דטעמא דכופר הכל חייב משום שאין אדם תובע אא"כ יש לו, אבל אם מודה במקצת ליכא חזקה זו דהרי יש לו, ובעינן בזה לחיובא דמודה במקצת, וא"כ ה"ה בהילך ליכא לחיובא מדין כופר הכל דאין כאן החזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו, דהרי יש לו, ומ"מ שבועת היסת חייב דלא פלוג רבנן בתקנתם.
בגמ' א"ל ר"ש מתני' תקנ"ח היא פי' הר"ן (הובא בשמ"ק) דבהכרח במשנתינו תקנ"ח היא שהרי קדמה הודאה לתביעה ובכה"ג אין חיוב שבועת מודה במקצת, ועמש"כ לעיל ג. בדין קדמה הודאה לתביעה בהעדאת עדים.
בגמ' מתקני רבנן שבועה דליתא דכוותה בדאורייתא עי' תוספות הרא"ש ומהריכ"ץ (הובאו בשמ"ק) שהקשו מנשבעים ונוטלים דליכא דכוותייהו בדאורייתא ותיקנו חכמים שבועה.- והעירוני דאכתי תיקשי משבועת היסת, ושמא כיון דחלוקה בגדרה משבועה דאו' א"צ שתהא כוותה בדאו', ויעויין ל' הר"מ פ"א מטו"נ ה"ג שבועת היסת וכו' ואינה כעין של תורה ועי"ש לח"מ.- וע"ע דאיכא שבועת התורה בכופר הכל בגלגול, אך בכה"ג גם בהילך יש שבועה, וע"כ דשאני התם דשבועה גוררת שבועה.
בתוד"ה וש"מ דבפ' השואל וכו' ויעוי"ש ברש"י שכתב ואיכא למ"ד, והגר"א בסימן ע"ה ופ"ז הביא עוד מדף צח. ופרש"י שם (ד"ה קא) וברש"י שם ג"כ כתב ואיכא מ"ד.- ערע"א בתשו' (י-ם תשז- נדפס בכתובות פח.) שדן דשמואל סבר הילך חייב.
בתוד"ה ש"מ וא"ת יהא נאמן בשלש במיגו דבעי אמר שתים וי"ל כיון דהילך פטור אם יאמר שתים הו"ל כופר הכל הרע"א בג' השו"ע סימן פ"ז סעי' א' נסתפק בטענו ק' והודה בנ' ואמר הילך כ' האם פטור מן השבועה במיגו דהי' מודה רק בכ' שאמר עליהם הילך, וציין לתוס' דידן (ונפל שם ט"ס), והיינו דלהמבואר בתוס' אין לו מיגו דהוא העזה, והשעה"מ שם ס"ק ג' נסתפק בזה, וכ' שאין לפשוט זאת מדברי התוס' דלמסקנא א"צ לדבריהם, והיינו דלמסקנא ליכא מיגו משום שהשטר מסייעו, עי' בע"ב בתוד"ה לעולם. ויעויין בכו"ח תניינא ברשימות תלמיד שמבואר כן. ובנחל"ד הק' מ"ט לא כ' תוס' כדבריהם בע"ב דממה שהשטר מסייעו אינו טוען ברצון, וע"ע בה"ל ח"ג סימן ל"ט שהאריך בספק זה.- ולפ"מ שהובא לעיל מהמאירי בטעמא דהילך דאין כאן אישתמוטי א"כ שפיר יש לו מיגו.
המהריכ"ץ (הובא בשמ"ק) הקשה בכל מודה במקצת מדוע אין לו מיגו דהילך ותי' דשמא לא היתה מזומנת בידו, עוד תי' כדברי תוס' דכיון דהילך פטור הו"ל ככופר הכל, ומקשים ע"ד השמ"ק דכל מיגו מיוסד שאם הוא משקר הי' משקר שקר דעדיף מינה, ובהכרח דאומר אמת אבל הכא ממנ"פ אף אם אומר אמת הי' יכול לפורעו מיד, ומה שלא פרעו בהכרח משום דאין לו. ע"ע בכו"ח תנינא ברשימות תלמיד שהקשה ע"ד תוס' הרי יש יותר העזה, דכל שכופר יותר הוא יותר העזה, וע"ע מהרמ"ש. ויעויין כ' הגר"ח (הנדמ"ח) שהקשה מ"ט כל מודה במקצת אין לו מיגו שיודה בדבר שאינו מסויים דבכה"ג אין חיוב שבועה, ולכאו' כוונתו לתרץ דממנ"פ, וקשה מ"ט לא אמר השתא לשון זה.