מראי מקומות/בבא מציעא/ה/א
בגמ' ולמ"ד הילך פטור כ' הר"ן (הובא בשמ"ק) כל הך לישנא ממר יהודאי גאון דהא איצטריך לע"א וכדברי תוד"ה אמאי. (ועמש"כ לעיל ג. מהריטב"א דטובא איכא במכלתין דאינו מלישנא בגמ' אלא ממר יהודאי גאון).
בגמ' אמאי איצטריך קרא למעוטי קרקע משבועה הא כל קרקע הילך הוא הק' הצל"ח והנחל"ד דאיצטריך לשעבוד קרקעות במלוה ע"פ דהו"ל קרקע וכמש"כ תוס' לעיל ד: ד"ה אין, והילך לא הוי, דרק מלוה בשטר הוא הילך, ודוח"ל דקו' הגמ' למ"ד שעבודא לא"ד, דלא נתמעט שעבוד קרקעות במלוה ע"פ.- עוד ראיתי להקשות אי נימא דבהעדאת עדים אין פטור הילך (עמש"כ לעיל ד.) א"כ איצטריך קרא להעדאת עדים, וצ"ל דלא ניח"ל לשנויי הכי, כיון דעיקר העדאת עדים לא כתיבא.- העירוני דהו"מ לשנויי דנפ"מ בעציץ נקוב דלכאו' דינו כקרקע ולא הוי הילך.
בגמ' דחפר בה בורות שיחין ומערות כ' הר"י מיגש (הובא בשמ"ק) דאיכא מאן דמפרש דלאו ממונא קתבע אלא למלא החפירות ויכול להביא עפר או אותו עפר שהוציא ולמלאות, ונחלק עליו הרי"מ, ופי' דכיון דחפר בורות לאו הילך הוא. ובשו"ע סימן פ"ז סעי' ב' הביא ד"ז בתביעת מטלטלין דבכה"ג לא הוי הילך, וערע"א בג' השו"ע מש"כ לפשוט הדין שהובא בשמו לעיל ד. בתוד"ה וש"מ.- עשמ"ק בשם תוס' תוספות להרא"ש מש"כ לתרץ קו' תוס' לעיל ד: ד"ה הודה על פי פירושו כאן.
דמי קרקע כקרקע
כתב הרמב"ם פ"ה מטו"נ ה"א ואלו דברים שאין נשבעין עליהן מה"ת הקרקעות והעבדים וכו' ובהלכה ב' וכן החופר בשדה חבירו בורות שיחין ומערות והפסידה והרי הוא חייב לשלם בין שטענו שחפר והוא אומר לא חפרתי או שטענו שחפר שתי מערות והוא אומר לא חפרתי אלא אחת וכו', ובהשגות א"א נראין דברים שתבעו למלאות החפירות ולהשוות החצירות אבל אם תבעו לשלם פחתו הרי הוא כשאר תביעות ממון וכמי שאמר לו חבלת בי שתים והוא אומר לא חבלתי אלא אחת, וכ' ה"ה שמקורו של הר"מ משמעתין, דהר"מ מפרש שזה טוען שחפר בה והזיקו יותר ממה שזה מודה לו, אלמא דאע"פ שתביעתו דמים כיון שהיא מחמת קרקע אין עלי' שבועת התורה, וכ' ה"ה דיש לפרש דטענו שתי שדות והודה לו באחת מהן, ואותה שהודה לו חפר בה בורות ונמצא דלאו הילך שהרי אינו מחזירה כמות שהיא, וכמו שנראה מדברי רש"י ז"ל, וכ' ה"ה דאף לפי' זה יש להוכיח דדמי קרקע כקרקע, דאל"כ נמצא שזה תובעו מטלטלין וקרקעות, דתביעת החפירה היא מטלטלין והודה לו במטלטלין ובמקצת קרקע, וא"כ זהו התי' השני שאמרו בגמ' א"נ היכא דטענו כלים וקרקעות, ועי"ש מש"כ לדחות. ויעויין ברשב"א בשבועות מב: מש"כ להעמיד דחי' זו. והר"ן בפ' שבועת הדיינים (כג: מדפי הרי"ף בסוה"ע) הביא עוד ראי' לר"מ מהא דתנן התם (מב:) עשר גפנים טעונות מסרתי לך והלה אומר אינן אלא חמש ר"מ מחייב וחכ"א כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע, והקשה הר"ן הא ה"ל הילך ותי' דבצרן והקשה דא"כ אמאי פטרי רבנן הרי אינו קרקע, וכ' דמוכח מכאן דכיון דעיקר הפקדון הוא במחובר לקרקע אע"פ שבצרן חשיבא תביעת קרקע, והביא לרשב"א שדחה דהכפירה היא בענבים המחוברין, ופטרי חכמים משום דהכפירה בקרקעות.
ובדברי הראב"ד שיש חילוק בין תבעו למלאות החפירות או תבעו לשלם פחתו, ושמעתין מיירי בתבעו למלאות החפירות וכמש"כ הראב"ד (הובא בשמ"ק) כ' ה"ה שא"א לתבוע למלאות החפירות, ולעולם יכול לשלם לו בדמים, וא"כ לעולם התביעה היא דמים, וכן הקשו הר"ן בפ' שבועת הדיינים (יט: מדפי הרי"ף) והרשב"א בשבועות מב:, ובאמת דעת הרשב"א בשבועות מב: והגר"א הביא כן מדבריו בתה"א (והוא בתשובה ח"ב) סימן שמ"ג דאף בתבעו למלאות החפירות הוא תביעת דמים. והש"ך סימן צ"ה ס"ק י"ח כתב ע"ד הר"ן והמ"מ והנמו"י בשמעתין שכתבו שאינו יכול לתובעו למלאות החפירות וז"ל ולא ידעתי מנ"ל הא דאע"ג דקי"ל לקמן סימן שפ"ו דשמין למזיק היינו היכא דא"א לתקן הנזק אבל היכא שאפשר לתקן מסתברא שחייב המזיק לתקן הנזק ואפי' תימא שאין חייב מ"מ דעת הראב"ד נכונה וכוונתו דהיכא שאפשר למלאות החפירות ואף שאינו חייב לשלם אלא דמים, מ"מ ודאי בדמים שיתן לו ימלא החפירות א"כ תביעת קרקע היא וכו' עכ"ד, וביאו"ד דמתחילה פי' דיכול לתובעו למלאות החפירות, ועוד ביאר דאף את"ל דיכול לשלם בדמים, מ"מ יסוד התביעה הוא במילוי החפירה, אלא דמה לי הן מ"ל דמיהן אבל בדבר שא"א לתקן בזה הוא חיוב דמים, וע"ע בש"ך סימן שפ"ז ס"ק א' שכתב שיכול לתובעו לתקן הנזק, והתרוה"כ שם נחלק על הש"ך, וכ' שאינו חייב לתקן את הנזק, והוכיח כן מב"ק מח. דשור שחפר בור בחצר חבירו על בעל החצר למלאות את הבור, ועמד בזה בתוספי תוספות להרא"ש בשם ה"ר יונה (הובא בשמ"ק) והעירו דבשמ"ק שם מט: הביא תור"פ דאדרבה מבואר כדברי הראב"ד והש"ך דחייב למלאות החפירה, והתם בנתרצה בעל החצר בדמים, ועיש"ה בתר"פ דנראה דאינו חיוב מטעם מזיק החצר עי"ש, ועכ"פ אין קו' על הש"ך.
ומש"כ הראב"ד בסו"ד וכמו שאמר לו חבלת בי כוונתו להוכיח דאדם הוקש לקרקע, ואעפ"כ בתובעו חבלה חייב שבועה כדתנן בשבועות מד:, ולא אמרינן דהוא דמי קרקע, ותי' ה"ה דאדם לא הוקש לקרקע רק עבד, וכ"כ הרשב"א (שם), והש"ך סימן צ"ה ס"ק י"ח האריך דבן חורין ג"כ הוקש לקרקע עי"ש, ועי' קידושין ז. תוד"ה א"כ ומשנ"ת שם. ובחי' רבינו חיים הלוי ביאר קו' הראב"ד, דהראב"ד משוה חבלת אדם לנזקי קרקע דתרווייהו אין על גופן דין שבועה ורק דעל התשלומין חייב לישבע, וביאו"ד דאדם לא הוי דבר המטלטל וגופו ממון, אבל א"צ לומר דהוא כקרקע, ובדעת הר"מ ביאר דחיוב חובל אינו תשלום עבור ההפסד, ואף כשאין הפסד חייב לשלם, וע"כ לא חשיב דמי הדבר, וע"ע באו"ש בדרך זו.- ובאו"ש פ"ה מטו"נ ה"ב (ד"ה וראיתי) כ' דשמע מקשים מהא דתנן בשבועות לו: דיש שבועה בטוען את חבירו גנבת, והרי הגנב נמכר בגניבתו, והו"ל תביעת קרקע ומ"ט יש חיוב שבועה, ותי' דכשאומר גנבתי אינו נאמן על המעשה דאין אדם משים עצמו רשע, ונאמן על החיוב, וא"כ אינו נמכר בגניבתו, ולא הוי הודאה בקרקע.
וביסוד פלוגתת הרמב"ם והראב"ד בפשוטו נחלקו דהר"מ סובר דלעולם יסוד חיובו הוא למלאות החפירה, אלא דיכול לשלם זאת בדמים, וע"כ חשיבי דמי קרקע, ואף באופן דא"א לתקן מ"מ יסוד חיובו הוא השלמת הנזק, אבל הראב"ד ס"ל דכשאפשר למלאות בזה חיובו הוא למלאות, אבל כשא"א למלאות חיובו הוא דמים, [ועמש"כ לעיל מהש"ך די"ל דמודה הראב"ד שאינו חייב למלאות, וחיובו הוא דמים] וכתב המחנ"א בהל' נז"מ סימן א' דדעת הר"מ דהמזיק את חבירו והוזל החפץ משלם כשעת תשלומין, כיון דחיובו הוא למלאות החפירות, וע"כ חייב כדהשתא, ומ"מ סובר הר"מ שאף כשיכול לתקן אין חיוב למלאות החפירות וכמש"כ המ"מ, דמה לי הן מ"ל דמיהן.
ובחידושי רבינו חיים הלוי פ"ה מטו"נ ה"ב (ד"ה והנראה) כתב בתו"ד בביאו"ד הר"מ וז"ל והא דפסק הרמב"ם דאין נשבעין על דמי קרקע, בע"כ צ"ל דהוא משום, דכיון דהתשלומין הם חליפי הקרקע שהזיקו, ונזק הקרקע הוא עיקר חיובו, וא"כ עיקר חיוב שבועתו הוא רק בנזק הקרקע, וכיון דאין נשבעין על הקרקעות ומיפטר בכפירתו בלא שבועה ממילא ליכא עלי' חיוב שבועה גם על המטלטלין וכו' דלענין חיוב שבועה צריכין אנו לדון בעיקר והתחלת החיוב אם מתחייב עי"ז שבועה אם לא, וכן הטענה והכפירה וההודאה הכל ביסוד והתחלת חיובו ועי"ש מש"כ לחלק בין קרבן שבועה לחיוב שבועה, ומבואר דאין הביאור דביסוד חיובו הוא קרקע, אלא משום דבהתחלת החיוב הוא קרקע ע"כ לענין שבועה דינו כקרקע.- וסעד לזה מהא דהודאת קרקע אין חיוב שבועה, וכמשנ"ת לעיל ד: שכל שהדין ודברים הם על קרקע אין חיוב שבועה.
והנה הר"ן פ' כל הנשבעין (כז. מדפי הרי"ף) הביא ד' בעה"מ דביאר ס"ד בגמ' שם שאין חיוב מו"ב בדמי שכירות, דלא נאמרה פרשת מודה במקצת אלא בפקדון והלואה, והשיב עליו הרמב"ן ז"ל שכיון שהשלים פעולתו נעשה שכרו מלוה ואין ראוי שיורע כחו מפני שהי' עיקרו שכירות.- וכדרך זו מבואר בקצוה"ח סימן פ"ח ס"ק ד' דכשם דתביעת כלי א"צ שו"פ, ה"ה כשאבד הכלי ותובעו דמי הכלי חייב שבועה דאזלינן בתר שורש החיוב, והיינו דאע"פ שעכשיו אין כאן חשיבות פרוטה, מ"מ אזלינן בתר שורש החיוב, ובקה"י שבועות סימן כ"ט הקשה דהכא דמי קרקע הוא סב' לפטור, אבל לא סגי במה שהוא שורש החיוב, והוכיח כן מכל כפירת שעבוד קרקעות, והרי החוב הוא מטלטלין, מ"מ מאחר שהתביעה בפועל עכשיו היא קרקע חשיב שעבוד קרקעות ועי"ש שהאריך בזה.
וכ' ע"ז הר"ן אין אני רואה בזה קושיא שלא נוכל לומר כן וכו' שהרי דעת רוב המפרשים שכל תביעה שהיא נמשכת מקרקע אע"פ שעכשיו נעשית חוב דינה כקרקע ואין נשבעין עליה וכו' אלמא אע"פ שעכשיו דמים הוא תובעו ולא קרקע דינו כקרקע ממקום שבא וכו' עכ"ד. ומבואר מדבריו כמשנ"ת מדברי הגר"ח דהא דדמי קרקע כקרקע אין זה משום שגדר חיובו הוא קרקע, אלא משום דעיר חיובו חל מחמת הקרקע.
והנה כ' הר"מ בהלכה ה' הטוען על חבירו ואמר לו שני חדשים שכנת בחצרי ואתה חייב לי שכר שני חדשים והוא אומר לא שכנתי אלא חדש אחד ה"ז מודה במקצת וכו' שאין הטענה בגוף הקרקע אלא בשכרה שהוא מטלטלין, וכ' ה"ה שאם תביעתו על הדיורן עצמן ה"ז תביעת קרקע, אבל הכא שתובע השכר ה"ז מטלטלין, וכ' עוד וקרוב אני לומר שאף אם היתה טענתם בדמרי מכר קרקע כגון שהלה טוען מכרתי לך את הדה והמכר קיים ואתה חייב לי מן הדמים מנה והלה מודה לו בחמשים ה"ז משלם חמשים ונשבע שבועת התורה על השאר כיון שאין תביעתן בענין המכר כמה קרקע הי' כן נראה לי עכ"ד, וראיתי להעיר דלפמשנ"ת מהר"ן והגר"ח לכאו' אף דמי מכירת קרקע חשיב דמי קרקע כיון דסיבת החיוב הוא קרקע, אכן ממנ"פ אף שכירות ייחשב כפירת קרקע דהוא דמי הישיבה, והישיבה עצמה היא כקרקע וכמשנ"ת מדברי המ"מ.
והרמ"א סימן צ"ה סעי' ג' הביא ד' המ"מ וז"ל וה"ה אם תבעו דמי הקרקע שמכר לו והוא מודה לו במקצת דמים נתבעו ממון הואיל ואינן חלוקים כמה קרקע מכר לו רק על הדמים, וכ' הש"ך בס"ק ט"ו והגר"א בס"ק ט"ז דמשמע דאם חלוקים כמה קרקע מכר לו זה אומר מכרתי לך השדה ואתה חייב לי דמי', וזה אומר חצי השדה הי' שלי ולא מכרת לי אלא החצי ואני חייב לך דמי החצי הוי דינו כקרקע, וכ' הש"ך דלפענ"ד נראה דאף בכה"ג הו"ל כמטלטלים, ועקה"י שבועות סימן כ"ט שהאריך בזה.- ע"ע אוסף חדו"ת להגרא"ק סימן כ"ה בענין דמי קרקע, ויעוי"ש בכמה מהדברים שנתבארו.
בתוד"ה למ"ד לא שייך משתמיט בכו"ח תניינא ברשימות תלמיד הקשה מ"ט תוס' לא הקשו אליבא דשינוייא דמשני דכפר בקרקעות הא ל"ש משתמיט, ותי' די"ל דרוצה למכור הקרקע ולשלם בזה הכלים שהודה ועי"ש עוד. עוד הקשה מ"ט לא הקשו תוס' כיצד נשבעין בגלגול שבועה על הקרקע הא לא שייך אישתמוטי, ויהא ראי' דמעיז ואינו משקר גם על המטלטלין.
שבועה בקרקע
בתוד"ה אמאי וא"ת לימא דאיצטריך למעוטי משבועה דע"א דעת הרי"ד דמה"ת נשבעין שבועת ע"א על קרקעות, והשיגו הריא"ז מכתובות פז:.
הקשה הר"ן בשבועות (כג: מדפי הרי"ף) הרי כ"מ ששנים מחייבים אותו ממון ע"א מחייבו שבועה, ומדוע בקרקע אין ע"א נאמן, ותי' דאשכחן ג"כ קולא בשנים בקרקע דאינם מחייבים בשומרים דנתמעטו קרקעות, והדברים צע"ט דאין זה גריעותא בנאמנות העדים, עכ"פ נמצינו למדים דמה שע"א אינו נאמן בקרקע הוא גריעותא בנאמנות העד, ועקצוה"ח סימן פ"ז ס"ק י' דעד המסייע אינו פוטר בקרקע, ונתבארו דבריו לעיל ב: עפ"ד הר"ן.- דנו האם מדרבנן שיש שבועה בקרקע, א"כ ע"א ומו"ב בקרקע חייבים שבועה מדרבנן, וערע"א תשו' קנ"ג ובמלואים באורך.- ע"ע מש"כ לעיל ד: כשבשעת התביעה הי' מטלטלין ואח"כ נהפך לקרקע.
בגמ' ת"ש דתני רמב"ח צריכין כפירה במקצת והודאה במקצת הק' הרמב"ן (הובא בשמ"ק) דא"כ למ"ל קרא דשבועת השומרים דנשבע שנאנסו תיפו"ל מדין גלגול, ולפמש"כ תוס' לקמן צח. ד"ה משכחת דלרמב"ח אינו חייב במודה במקצת בפקדון בלא נאנסו לק"מ, וכל הקו' הוא לשיטתם בב"ק קז. דחייב במודה במקצת, ועי"ש ברמב"ן מה שתי', וכמו"כ לדעת תוס' לקמן צז. ד"ה ביום שאין גלגול בטענת שמא אלא בדבר הדומה עי"ש, וא"כ י"ל דה"נ אין גלגול על נאנסו כיון שהתובע שמא, והביא תי' הראב"ד דנפ"מ במחל על הכפירה דאין כאן גלגול, אבל חיוב שבועת נאנסו איכא כיון דבשעת תביעה והודאה נתחייב לו שבועה, ועמש"כ לעיל ד: בדין שעבוד קרקעות דאזלינן בתר שעת התביעה ולא בתר זמן השבועה עי"ש.
והתר"פ (שם) תי דנפ"מ דאי מדין גלגול אין בזה מדין מתוך, אבל אם הוא עיקר שבועה יש מתושאיל"מ, והוא מחלוקת הראשונים בפ' השואל האם אמרינן מתוך בשבועת הגלגול, וכ' הגרא"ז דהרמב"ן שלא תי' כן הוא כשיטתו שיש מתוך בגלגול, וראיתי להעיר דברמב"ן לקמן צ"ח מבואר דרק בטענת ודאי יש מתוך בגלגול והכא הוא טענת ספק, ועמש"כ לעיל ד. לחלק בדעת הטור דבטענה אחת יש מתוך בשבועת הגלגול משא"כ בשתי טענות.- וע"ע בראשונים שתירצו דבאמת א"צ קרא, ולא אייתור הקרא עי"ש.
העירוני לשיטת ר"ת בב"ק קז. דבעינן הודאה בהדי נאנסו, מ"ט לא מקשי מינה דהו"ל הילך.
בגמ' לאו דא"ל הילך הרז"ה (הובא בשמ"ק צח:) הוכיח מכאן דפקדון דקאי באגם הו"ל הילך, והביא שכן הוא ברש"י ד"ה לאו, [וכ"ה בריטב"א הובא בשמ"ק] ועי"ש מה שהשיבו הראב"ד.
בגמ' ומתו כולהו בפשיעה עשמ"ק בשם מהר"י אבוהב שהקשה מ"ט הוצרך לומר שהתובע אומר כן, ועפנ"י ועוד אחרונים.- וילה"ק משמעתין ע"ד הש"ך סימן ע"ב ס"ק קט"ו דבטענת ברי אין דין שבועת השומרים עי"ש טעמו, ועמדו בזה האחרונים.
בגמ' ת"ש וכו' לדר"ח קמייתא כ' הריטב"א (הובא בשמ"ק) דאידך דר"ח בתרייתא אגב גררא נקט תלמודא משום דאמרינן דכי איתמר ותנא תונא לאו אקמייתא וכו' הדר למפרך על קמייתא וכו' עכ"ד.
בגמ' וסבר לה כר"ג הגר"א מחקו, והנה כ' תוס' בד"ה והודה דפטור גם מן השעורים, והקשו התוס' בב"ק לה: ובשבועות מ. ד"ה לימא דא"כ מ"ט דר"ג דחייב שבועה, ובכו"ח תנינא ברשימות תלמיד הק' מדוע לא הקשו תוס' לדידן למ"ל מיעוטא דשלא ממין הטענה תיפו"ל דפטור מן השעורים ותי' דאיצטריך לקדם והודה דבכה"ג צריך לשלם השעורים דבאמת רצה חבירו לתובעו שעורים ג"כ, וקו' תוס' לר"ג דמחייב בכל גווני, וכ' ובזה י"ל ההוא דמחק הגאון ר"א מווילנא וסבר לה כר"ג הלא דבר הוא, ולפי הנ"ל ניחא דר"ג תרתי אית לי' דפטור מדמי שעורין וגם חייב שבועה, וההוא מ"ד [אבוה דרבי אפטוריקי] סבר רק בזה כר"ג דלא צריך הודאה ממין הטענה אך לא כר"ג דאפילו היכא דפטור משעורין אלא דוקא היכא דחייב בשעורין כמו בקדם והודה וכנ"ל ול"ל המיעוט להודאה ממין הטענה עכ"ד.
ובבית הלוי ח"ג סימן מ"א כתב דלאידך תי' בתוס' בשבועות דרבה בר נתן משמע לי' דחכמים פטרי אף מדמי שעורים, ולפ"ז פלוגתא דר"ג ורבנן הוא אי הוי הודאה לחיוב השעורים וממילא נפ"מ לשבועה, ולפ"ז לחכמים א"צ למעט ממין הטענה, כיון דפטור מממון, וכ' הבה"ל דלפ"ז י"ל דזהו כוונת הגמ' דאידך סבר דפטור מממון, וכ' הבה"ל דלפ"ז י"ל דזהו כוונת הגמ' דאידך סבר דפטור מממון וא"צ למעט דפטור משבועה, ולא סבר כר"ג, וכ' שו"ר בגלהש"ס בב"מ שם נדפסו הגהות הגר"א ז"ל וכו' והגהה זו נעלמה ומופלאה ומי יעמוד בסודו אבל לפי גירסא זו אתי תי' התוס' ברווחה בלא שום דוחק ובודאי נראה דגירסתם הי' כן ועי"ש עוד. וע"ע משנ"ת בתוד"ה והודה.
ובאור גדול (על המשניות) בשבועות פ"ו מ"א כתב לבאר דהנה הק' הלח"מ סופ"ד מטו"נ ע"ד הר"מ דהביא דינא דר"ח מהגאונים, והרי מוכרח דקי"ל כר"ח, דכיון דקי"ל כרבנן דבעינן ממין הטענה, א"כ ליכא קרא למעוטי העדאת עדים, וע"כ די"ל דמין הטענה הוא מסב', וא"כ א"צ לומר דסבר כר"מ, די"ל דמסברא בעינן ממין הטענה, ובזה תי' קו' הר"פ (הובא בשמ"ק) דבירושלמי איתא בריו"ח פטר העדאת עדים, ואעפ"כ סבר דבעינן ממין הטענה, וע"כ דמסב' אמר לה, וסיים וגירסת הגר"א זצלללה"ה מרווח טובא כפתחו של אולם ותורת אמת היתה בפיו כן חשבתי לכוונת הגר"א.
וי"ל עוד לפ"מ שפירש"י בד"ה וחד להודאה ממין הטענה, דבעינן שתהא הודאה ממין טענת הכפירה וכו' מדברי רש"י נראה דבא לאפוקי טענו חטים ושעורים והודה לו באחד מהן, [וערש"ש שעמד בזה] וי"ל דעל טענו חטים והודה לו בשעורים א"צ קרא כיון דאינו חייב לשלם, וצריך קרא לטענו חטים ושעורים והודה לו באחד מהן, ואידך סבר דבכה"ג חייב, ואצ"ל דסבר כר"ג.
ובדברי תוס' דפליגי ר"ג וחכמים האם חייב בשעורים, ביאר בחי' רע"ק בשבועות מ. (ואפשר שזה מבניו של הרע"א) דלחכמים יש הוכחה דמחל על השעורין דאל"כ מדוע לא תבע את השעורים, ועי"ז הי' חייב לו שבועה כדין טענו חטים ושעורים והודה באחד מהן, אבל לר"ג אין ראי' דמחל כיון דבלא"ה חייב שבועה.
בתוד"ה והודה בשעורים פטור אף מן השעורים כדמוכח שלהי המניח כ' הפנ"י דכוונתם דלכו"ע פטור מן השעורים, ואעפ"כ לר"ג יש חיוב שבועה, ורבנן בעו קרא לפטור, וע"כ כ' תוס' בשמעתין.
ובטעמא דחייב שבועה לר"ג אע"פ שפטור מן השעורין, כ' הקצוה"ח סימן ג' ס"ק ב' להוכיח מזה שא"צ הודאה המחייבת, וציין לדבריו בסימן פ"ח ס"ק י' ושם כ' דאע"פ דפטור מן השעורים מ"מ יש כאן הודאה, אלא דמאחר שהתובע מודה שפטור ע"כ יש חיוב שבועה, ובאבנ"מ סימן צ"ו הוסיף דמהני תפיסת התובע כדין הודאה נגד הודאה, והעירו בכ"ז דלפום הודאת התובע אין כאן שבועה דלדבריו הנתבע פטור, ואיך יכול לתובעו שבועה. ובנתה"מ סימן פ"ח ס"ק ג' פי' בדברי תוס' דהא דפטור מן השעורים הוא מדין מחילה, והמחילה היא לאחר שהודה ולא חזר לתובעו, ולפ"ז בשעת ההודאה היתה הודאה המחייבת, ועקה"י סימן ו' אות ה' שנתכוין לזה.
והנחל"ד הקשה ע"ד תוס' מאחר דפטור מן השעורים א"כ הו"ל הילך, והבית הלוי הוסיף דבגמ' בדף ק' משמע דר"ג סבר הילך פטור, ולדברי הנתה"מ לק"מ דהא בשעת הודאתו היתה הודאה גמורה, ולדברי האבנ"מ ג"כ א"ש דהרי הוא מחוייב ועומד ומהני תפיסה, וראיתי לבאר ד' הגר"א דמחק וסבר לי' כר"ג, די"ל דרק לר"ח דהילך חייב בעינן קרא למעט שלא ממין הטענה, אבל למ"ד הילך פטור, א"כ כל טענו חטים והודה לו בשעורים הו"ל הילך.
בעיקר דין טענו חטים והודה לו בשעורים יעויין בתורע"א בשבועות סוף אות מ"ב שאם טענו חטים בדינר והודה שעורים בדינר פטור, כיון שלא הודה במקצת, ובשעה"מ סימן ע"ב ס"ק ב' כתב דבכל גווני חייב, ואף בטענו שעורים והודה חטים עי"ש ראייתו, וצ"ב דאין כאן מודה במקצת דאדרבה מודה בכל, וביאר מו"ר רבי דוד זצ"ל דפטורא דכופר הכל הוא שטוען שאין לו דין ודברים, ואין כאן דררא כלל, וחיובא דמודה במקצת הוא שנכנס עמו לדין ודברים ומודה במקצת, וה"נ יש כאן דין ודברים ביניהם.- וראיתי להעיר דלרע"א לר"ג דנשבע הוא רק על ההפרש שחטים שוה יותר, ולשעה"מ נשבע על כפירת החטים.
ההוא רעיא
בגמ' ההוא רעיא דהוו מסרי לי' כל יומא חיותא בסהדי הקשו הראשונים מדוע האריך הש"ס לומר דכל יום מסרו לו בעדים ותי' א. הרשב"א (הובא בנמו"י) תי' דהוה ס"ד דכיון דכל יומא מסרי לי' בסהדי אלמא דחשדי לי' במשקר, א"כ יש ריעותא בטענת המפקיד שמסר לו היום בלא עדים, ואף דלבסוף אתו סהדי דאכל תרי מינייהו הו"ל אנ"ס נגד עדים ואין העדים נאמנים קמ"ל דאמרי' דהוא בדדמי, וק' מ"ט לא נימא דאותם שני כבשים גזלם ואינם פקדון, וצ"ל דכיון דאין המפקיד טוען כן אין חוששים לכך, ב. הריטב"א (הובא בשמ"ק) כ' דבעי למנקט כולי עובדא היכי הוה ג. עוד תי' דס"ד דליכא שבועת היסת בכה"ג דאיהו דאפסיד אנפשי' דמסר בלא עדים כיון דכו"ע מסרי בעדים ד. מהר"י אבוהב (שם) תי' דס"ד דרועה זה חשוד על השבועה מדחזינן דלא מסרי לי' אלא בעדים. ה. וע"ע בשבועות מא. בתוד"ה ומאן בטעמא דיש חיוב שבועת היסת משום שהיו מוסרים לו בכל יום ה"ז דרד"מ, וא"כ ע"כ קאמר לה, ועשמ"ק בשם הרא"ש.
בגמ' א"ל להד"ם בחי' הריטב"א (ישנים) הקשה לשיטת רש"י ב"ק קז. דכופר הכל בפקדון חייב שבועה מה"ת, א"כ מדוע הכא לא נתחייב שבועה מה"ת.
בגמ' אסהידו בי' דאכל תרתי מינייהו העירוני דהעדים העידו על גזילה שהרי לא ראו המסירה, ואילו התובע תובע פקדון ותליא בפלוגתא דקמאי האם כה"ג חשיב ממין הטענה, ושמא י"ל דהכופר בפקדון נעשה עליו גזלן כדאיתא בב"ק קה:, וא"כ על שאר הבהמות הוא ג"כ גזילה, ויל"ד בזה א. כדהעירוני דבשעה שתבעו לא הי' גזילה ב. דשמא אינם ברשותו ובכה"ג נחלקו קמאי אי הו"ל גזלן, והעירו לתרץ עפ"ד תוס' בשבועות מא. דבשמעתין הוי דרד"מ כיון דבכל יומא מסרי לי' מסתמא גם היום מסרו לו, וא"כ י"ל דאין תולים בגזילה ובפשוטו אמרו דקו' מעיקרא ליתא דלא מספיקנן בגזילה כיון דתובעו פקדון.
בגמ' אר"ז אם איתא לדר"ח משתבע ראיתי להעיר ע"ד הקצוה"ח סימן פ"ז ס"ק ה' דשבועה דר"ח קמייתא הוא רק במקום שבעינן לצירוף הודאתו וכגון בהלואה דבעינן להודאתו שלא פרע, דאל"כ הוי ממון שאין יכול לכפור, א"כ הכא הוא ממון שאין יכול לכפור, [ואפשר דיל"פ דע"כ קאמר אם איתא לדר"ח, וע"ע דהר"מ השמיט דינא דשמעתין].
בגמ' א"ל אביי אם איתא משתבע והא גזלן א"ל שכנגדו קאמינא הקשה הגר"א בסימן פ"ז ס"ק מ"ו להס"ד דאביי שהוא עצמו נשבע מ"ט קאמר אם איתא לדר"ח תיפו"ל דנשבע שבועת היסת מדר"נ, דבסמוך משני מ"ט אין שבועת היסת משום דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, אבל השתא דס"ד דהוא נשבע א"כ למ"ל מדר"ח, ואין לומר דהכוונה אם איתא לדר"ח משתבע שבועת התורה, דהא בסמוך פריך השתא נמי דליתא לדר"ח נחייבי' מדר"נ, אלמא דלא בעי למימר דהוא שבועתה תורה. ובשנו"א לאחר מס' שביעית (בדפוסים הישנים) הובא ליקוטים מהגר"א ושם הובאו הדברים ביתר הרחבה, ונדפס בג' הר"מ (הוצאת רש"פ) פ"ב מטו"נ וכן הובא במהר"צ חיות, ושם הקשה עוד דהגמ' בע"ב מקשי ותיפו"ל דהו"ל רועה ופירש"י אדאביי קא מתמה, ומ"ט לא פריך לה הכא, עוד הק' מאי פריך ותיפו"ל דהו"ל רועה מאי אולמי' דרועה מגזלן, וביותר דגזלן מיפסל מה"ת ורועה מדרבנן.
אשר ע"כ פי' הגר"א פי' חדש דמיד כשכפר ואמר להד"ם נשבע היסת, וז"ש לסוף וכו' ובשנו"א שם הביא גירסת הר"י מטראני דגרס אמר להו להד"ם לסוף אתו סהדי, ומיד שאמר להד"ם נשבע היסת, ולאחר שנשבע באו עדים, וע"ז אר"ז אם איתא לדר"ח משתבע אשארא, ומזה הוא מקור לדברי הר"מ והשו"ע שם דמי שכפר הכל ונשבע היסת בלא נקיטת חפץ ואח"כ בא ע"א חוזר ונשבע שבועה דאורייתא בנק"ח.
וע"ז מקשי אביי דהו"ל גזלן ומשני שכנגדו קאמינא, והשתא פריך דכיון דהוא גזלן אין שבועתו שבועה אע"פ שכבר נשבע ויהא דין שכנגדו, וכמש"כ הרמ"א שם דמי שנשבע שבועה דאורייתא ואח"כ נודע שהי' חשוד אין שבועתו כלום, ומשני דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, והדר מקשי ותיפו"ל דהו"ל רועה ואין הקו' על אביי, אלא מעיקרא כיצד השביעוהו היסת, הא הו"ל רועה. ובזה מתורץ כל הקושיות דמתחילה לא הו"מ לאקשויי דישבע היסת דבאמת השביעוהו, וכן לא הו"מ לאקשויי על אביי דהו"ל רועה דמה נפ"מ בין רועה לגזלן, ואדרבה גזלן עדיף טפי דהוא מה"ת, ונמצא דמסוגין יש מקור לשני הדינים דבשו"ע והרמ"א. א. דנשבע היסת ונתחייב אח"כ שבועה דאורייתא חוזר ונשבע, וראי' מר' זירא, ב. דחשוד שנשבע אין שבועתו כלום, וראי' מאביי'.
ומקשים בדברי הגר"א מאי ראי' לשני הדינים הא שאני הכא שנשבע לשקר וע"כ הכא צריך לחזור ולישבע אע"פ שכבר נשבע, וכן היינו טעמא דלא מועלת שבועתו כיון שנשבע לשקר, ומוכח מדברי הגר"א שאת"ל דחשוד שנשבע שבועתו קיימת, אע"פ שנתברר שנשבע לשקר, מ"מ כלפי מה שלא נשבע לשקר עומדת שבועתו, דהשבועה היא נאמנות על הממון, ועל הבהמה ששיקר בטלה שבועתו, ועל הבהמה שלא שיקר בדין הוא שתהא שבועתו קיימת, דיש תוספת איסור בכל שקר בשבועה, מלבד האיסור בשבועה, יש איסור בגזילת הממון בשקר, [ודעת הר"מ בסה"מ ובחיבורו דלאו דשבועת שקר ולאו דשבועת הפקדון הם ב' לאוין דשבועת שקר כ' בל"ת ס"א ובפ"א משבועות ה"ג שעובר בלא תשבעו בשמי לשקר, ובשבועת הפקדון עובר בלא תכחשו וכמש"כ בל"ת רמ"ט ובפ"א משבועות ה"ח] ועמד בכ"ז בחי' הגרש"ר סימן ז' אות ט', והביא דהגר"א לשיטתו אזיל בסימן פ"ז ס"ק צ"ט, ודלא כסמ"ע תומים נתה"מ קצוה"ח בשם המהרי"ט דכולהו סברי דכיון דהוברר ששיקר שבועה בטלה כל השבועה. ע"ע בחי' ר' נחום (אות קע) דשבועה דרבנן אינו דין נאמנות ובירור האמת, אלא חיוב שבועה, וע"כ אע"פ שנשבע לשקר יש לזה תורת שבועה. עוד ילה"ע בדברי הגר"א בהא דמקשי אביי דהו"ל גזלן הו"ל להקשות דהא נשבע לשקר.
ובעיקר דינא דהשו"ע דמי שנשבע שבועה דרבנן ונתחייב אח"כ שבועה דאורייתא חוזר ונשבע, מקשים מה תועלת יש בשבועתו הא ממנ"פ אם נשבע באמת מה צריך עוד שבועה, ואם נשבע לשקר הרי הוא פסול לשבועה, וכיו"ב הקשו האחרונים בהא דאיתא בשבועות לח: דאם נשבע בלא נקיטת חפץ דחוזר ונשבע בנק"ח, ויקשה ג"כ ממנ"פ הנ"ל, ועמדו בזה האחרונים בסימן פ"ז עי' בתומים וקצוה"ח ס"ק ל' ונתה"מ ס"ק ט"ז ורע"א בתשו' שבסו"ס דו"ח בה"ל ח"ג סימן ל"ז, ונתבאר לעיל ג: דכל שפסול מכח ממנ"פ י"ל דחזר בתשובה, ובחזון איש חו"מ סימן י' ס"ק י"ט תי' דבאמת ראוי לומר דחשוד על שבועה קלה אינו חשוד על החמורה, אלא דנאמנות שבועה הוא רק כשזה נאמנות גמורה, ובתוספת שיש במה שאינו נחשד על החמורה לא סגי לבירור הנאמנות, ולזה בעינן שיחזור וישבע ומצטרפים ב' השבועות יחד עי"ש באורך, ובבית הלוי ח"ג סימן ל"ז אות ד' תי' דאינו נפסל בלא שנודע פסולו, ובשי' הגרש"ר הקשה מדברי הר"מ דמי שנשבע ואח"כ נודע שהוא חשוד שבועתו פסולה, והרי לא נודע פסולו, ותי' דכשנודע נפסל למפרע וצ"ע.
בגמ' א"ל שכנגדו קאמינא הקשה הנמו"י בדף ו. (ג. מדפי הרי"ף) דאכתי ניחוש שמא נאנסו והוכיח מזה דכל האומר להד"ם כאומר לא נאנסו דמי דאם איתא דנאנסו הוה פטר נפשי' בקושטא ודמי לכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי. ובעזה"י יבואר לקמן ו..
בגמ' השתא נמי וכו' נחייבי' מדר"נ הש"ך סימן פ"ז ס"ק ל"ח הוכיח מכאן דשבועת היסת צריך נקיטת חפץ דאת"ל דאין שבועת היסת מאי פריך תיפו"ל מדר"נ הא נפ"מ לנקיטת חפץ, וכ' דשו"מ ראי' זו בבעל העיטור, [ועי' כתובות פח. אי פקח מייתי לידי שבועה דאורייתא, וברש"י ותוס' שם] וכ' הקצוה"ח בס"ק י"ז וראי' זה איני מכיר דהתובע יאמר אני תובע רק שבועת היסת ואתה אינך יכול לישבע, ויהא דין שכנגדו וישבע בלא נקיטת חפץ, וכ' ואפשר דראיית בעה"ע אינו אלא מלישנא דש"ס דאמר השתא נמי נחייבי' מדר"נ ומשמע דר"נ ודר"ח חדא תכסיסא עי"ש, ובחזון איש חו"מ סימן י' ס"ק ט"ו (ד"ה הש"ך) דן ע"ד הקצוה"ח די"ל דכל שיש חיוב שבועה דאורייתא אינו יכול לתבוע היסת, וא"כ אין התובע יכול לומר השבע היסת.
ובחזון איש עמד בעיקר הדברים עפ"מ שיש לחקור בדין שכנגדו האם הוא דין שהופכים השבועה, או"ד שהוא דין חדש דהתובע אינו נוטל אלא בשבועה, וכ' החזון איש להוכיח כצד הב' ממה שהקשו תוס' דבכל מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע שיהא דין שכנגדו, וכ' החזון איש דאם הגדר דשבועת הנתבע חוזרת לתובע לא קשיא כלל, והיינו דכשיש דין מתוך הרי הוא חייב ממון, ובהכרח דהוא דין חדש שכל הנוטלים בטענה חלושה צריכים שבועה, וא"כ ה"ז כשבועת המשנה שצריך נקיטת חפץ, וסיים החזון איש והדברים ק"ו אם הנתבע חייב שבועה חמורה אין כנגדו נוטל בלא שבועה חמורה כשהנתבע פוטר עצמו בשבועה קלה אינו דין שכנגדו הבא ליטול צריך שבועה חמורה עכ"ד, ולכאו' מדברי בעל העיטור הש"ך והקצוה"ח מבואר דגדר שכנגדו הוא דשבועת הנתבע שבה על התובע, וע"כ מאחר שהנתבע א"צ נק"ח ה"ה התובע א"צ נק"ח.
ונתעוררתי דלדרכו דהחזון איש אדרבה יש סייעתא משמעתין דשבועת היסת א"צ נק"ח, דהובא לעיל קו' הגר"א להס"ד דלא סבר אביי דהוא מדין שכנגדו יקשה דתיפו"ל מדר"נ, ולהחזון איש אשה"ט דלהס"ד דהנתבע נשבע שפיר יש נפ"מ דבשבועה דר"נ א"צ נק"ח משא"כ בשבועה דאורייתא, אבל למאי דמסיק דהוא שכנגדו א"כ בשניהם הוא בנק"ח, ולכאו' מדברי הגר"א נראה דלא כחזון איש מדלא תי' כן.- וע"ע להלן מדברי הבית הלוי דדין שכנגדו הוא תקנה עצמית ואף למאן דל"ל מתוך.
בתוד"ה מסרי ומיירי דא"ל אל תחזיר אלא בעדים עמהרמ"ש דמ"מ יכול לטעון נאנסו. הרא"ש (הובא בשמ"ק) כ' א"נ היו מרויחין להשביעו היסת ללשון שני דר"נ דבעי דרד"מ עכ"ד, ויעויין בכו"ח דרעק"א תנינא ברשימו"ת שכתב דא"כ סגי למסור בע"א עי"ש.
בד"ה אי איתא אע"ג דקאמר הכא אי איתא עשמ"ק ליישב בכמה אופנים. והבה"ל ח"ג סימן ל"ח אות ב' (ד"ה ובדברים) כ' ליישב עפמש"כ האם בהעדאת עדים אמרינן מתושאיל"מ, דזה תליא באופן הילפותא לחייב העדאת עדים דאי ילפינן מגלגול שבועה הא התם לא אמרינן מתוך, אבל אי ילפינן מעיקר שבועה דע"א א"כ אמרינן מתוך (ונתבאר בזה בס"ד לעיל בשמעתתא דר"ח קמייתא) ומעתה אי נימא דדין שכנגדו מיוסד על מדין מתוך (ועי' בזה להלן) א"כ שפיר קאמר אם איתא לדר"ח, היינו אם איתא לדר"ח דיליף מעיקר שבועת ע"א, וממילא אמרינן מתוך, אבל עיקר דינא דר"ח בודאי פשיטא לי' להש"ס דקי"ל כוותי'.- והנה בר"מ לא ראיתי שהביא דינא דר"ח בכה"ג דשמעתין, ובשו"ע סימן ע"ה סעי' ד' הביא ד"ז ועיש"ה בהגר"א, ולדברי הבה"ל י"ל בדעת הר"מ דלא פסק כן.- ובעיקר הדברים דמבואר בשמעתין דאמרינן מתוך בהעדאת עדים, ותיקשי ע"ד הרע"א סימן ע"ה סעי' ד' דלא אמרינן מתוך בהעדאת עדים, ועמד בזה הנחל יצחק שם סעי' ב', ולהמבואר להלן מדברי הבה"ל דדינא דשכנגדו אינו מיוסד על מתוך וא"ש, אכן מדברי תוס' בסמוך דהקשו למ"ל שכנגדו תיפו"ל מדין מתוך, משמע שהוקשה להם קו' זו גם בשמעתין, אלמא דהוא מדין מתוך.
בסוה"ד ושמא י"ל אחרי שלמד וכו' עמש"כ לעיל ד. מדברי הרא"ש בשם הרמ"ה שנחלק על ד"ז.- ע"ע כו"ח דרעק"א תנינא ברשימו"ת שהקשה ע"ד תוס' דא"כ מ"ט לא יליף לעיל דין העדאת עדים בכה"ג דלא הוחזק כפרן שטען איני יודע ואח"כ נימא דאין לחלק ובכל גווני יש שבועה.
בד"ה שכנגדו וא"ת מ"ש דבחשוד וכו' בדברי הרע"א בגלהש"ס ע"ע בדבריו ח"ה סימן קי"א. ועפנ"י די"ל דפלוגתא דתנאי היא בדין מתוך, ובשמעתין דקאמר כן להלכה קשה, והגר"ח שמולאביץ זצ"ל תי' עפ"ד הגר"א דבשמעתין שמעינן דשבועת החשוד אינה שבועה אע"פ שכבר נשבע, כיון דהוא יכול לישבע, אבל להמבואר בשמעתין שאינה שבועה תיקשי, ועמשנ"ת להלן דלכאו' זה תי' בתרא דתוס'.
מבואר בתוס' ובראשונים דבחמשין ידענא וחמשין לא ידענא נוטל התובע בלא שבועה, ובתשו' מיימוני בסו"ס משפטים סימן ס"א כ' בשם מהר"ם דצריך התובע שבועה, והובאו דבריו בתוספות הרא"ש שבועות לב:, וברע"א תשו' קע"ח, וכ' המהר"ם דאע"ג דבנסכא דר"א מבואר בשבועות לב: דנוטל התובע בלא שבועה, דהתם יש לתובע עד המסייע שפוטרו מן השבועה, ולא דמי לחשוד על השבועה דכשנגדו נשבע ונוטל אף בשבועת ע"א, ולא אמרינן דיפטר מן השבועה מדין עד המסייע, דהתם אם תפטרנו מן השבועה נמצא דהע"א קם לממון, אבל בנסכא דר"א לא חשיב שקם לממון כיון שהחוטף הי' יכול להכחיש את העד ולומר לא חטפי, אבל בחשוד שאינו יכול לישבע, את"ל דיהא עד המסייע נמצא דהוא קם לממון.- ובמש"כ המהר"ם דבנסכא דר"א יש דין עד המסייע, עמש"כ לעיל ב: קו' הרע"א דהרי הנחטף צריך לישבע דלאו דידי' חטף, וע"ז אין העד מסייעו, דהעד מסייעו על מעשה החטיפה, והחוטף מודה בחטיפה אלא שאומר דידי חטפי, ועמשנ"ת שם דתליא בגדר דין עד המסייע עי"ש.
בא"ד לא שבקת לי' חיי דכל העולם יביאוהו לידי שבועה וכ"כ לקמן צח. בד"ה מתוך.- עמש"כ בע"ב מתר"פ והגהות מרדכי והראב"ד דס"ל דכל שמתחילת העסק הי' חשוד לא נאמר בזה דין שכנגדו דאל"כ לא שבקת חיי לכל החשודים, וכ' הגר"א בסימן צ"ב ס"ק כ' דלדבריהם בהכרח יתרצו כתי' ב' של תוס'. וע"ע בקצוה"ח שם ס"ק ו' וחזון איש חו"מ סימן ט' ס"ק ז'.- כ' האו"ש פ"ד מגו"א הי"א (ד"ה ומי) דחשוד שלא נודע ואין חשש דלא שבקת חיי חייב לשלם עי"ש.
דעת הר"מ פ"ב מטו"נ ה"ד דשומר החשוד על השבועה וטען נאנסו פטור מלשלם, ובמ"מ הביא לרמ"ה שנחלק ע"ז, וכן הביא הטור סימן צ"ב דרבינו ישעי' נחלק בד"ז. וכ' הב"ח דלהך תי' בתוס' דהטעם דלא אמרינן מתוך בחשוד דלא שבקת חיי, זה לא שייך בפקדון דלמה לו להיות שומר דלמה לו לקבל שמירה וגם דאונסים לא שכיח, אבל לתי' בתרא דמדינא אין מתוך, אלא היתה תקנת שכנגדו, ובשומר שהתובע שמא לא תיקנו שכנדו, ויעויין בהגר"א ס"ק כ"ב בדרך זו. ובתומים ס"ק י' הקשה דהי' לו לטור לכתוב שכן דעת אביו הרא"ש, דהרא"ש בפ' כל הנשבעין (סימן ז') כתב כתי' זה, ועוד דהשו"ע פסק כר"מ, והי' לו לרמ"א להגיה ויש חולקין, כיון שכן דעת ר"י רמ"ה ורא"ש ותוס' בשבועות מז. ד"ה מתוך שכתבו רק תי' זה.
בגדר שבועת חשוד
בתוד"ה שכנגדו ועוד דהתם א"ל שבועה דאורייתא אית לי עליך או תשבע או תשלם אבל הכא הוא ברצון ישבע אם נניחנו ולכך לא ישלם מבואר בדבריהם דשבועת החשוד שבועה היא אלא שאין מוסרין שבועה לחשוד, דאת"ל דאינה שבועה, א"כ מה טענה היא זו דברצון ישבע, הרי אין זו שבועה, ויעויין בר"מ בפה"מ פ"ז דשבועות מ"ד וז"ל הנה הוא חשוד על השבועה ואין נותנין לו שבועה, וכ"ה בחיבורו פ"ב מטו"נ ה"א חשוד על השבועה אין משביעין אותו, וכ"ה בריטב"א (הובא בשמ"ק בע"ב ד"ה הולך) שכתב במיגו דחשיד אממונא שאין משביעין אותו משום לפני עור. ועי' להלן מדברי הקצוה"ח סימן צ"ב ס"ק א' שהביא תוס' בב"ק קח. ד"ה ותרי דמה"ת משביעים את החשוד.
וכן שמעתי ממרן הגראמ"מ זצ"ל להוכיח מדברי המ"מ, דהנה כ' הר"מ פ"ב מטו"נ ה"ט דמי שנשבע ואח"כ באו עדים שהי' חשוד אין שבועתו כלום [ועמשנ"ת בגמ' מדברי הגר"א מקורו משמעתין] וכ' המ"מ דהו"ל טעה בדבר משנה וחוזר, וק' תיפו"ל דכיון דהוא חשוד על השבועה אין כאן שבועה, ומבואר דשבועה היא, אלא שאין מוסרין שבועה לחשוד, [וברשב"א בב"ק קח. נראה דחשוד שנשבע שבועתו שבועה אלא דכתב דלחיוב כפל בעינן שישביעוהו ב"ד, וב"ד אינם משביעים אותו.] וביאר באבי עזרי בהל' מלוה פי"ג ה"ג בטעמא דמילתא דיסוד חיוב שבועה אינה בירור האמת, אלא כי היכי דלודי וזה שייך אף בחשוד, ויתכן עוד דחובת שבועה הוא לכל אדם כפי דרגתו, ואף בחשוד יש כאן בירור מעט בשבועתו, וכל הדין הוא שאין מוסרין שבועה לחשוד, ועי' חי' הגרנ"ט וחי' רא"ל סימן פ"ג אות ד'. וא"ש מה"ט ד' תוס' בע"ב ובב"ק קח. דמה"ת חשוד כשר לשבועה, וק' דהרי אין כאן בירור, ומבואר דא"צ בירור, א"נ דכ"א מברר כפי דרגתו.
וכן יש ללמוד מדברי הרמב"ם פ"ב מטו"נ ה"ג שכתב שמי שהודה בב"ד שהוא חשוד ב"ד משביעים אותו דאין אדם משים עצמו רשע, וק' דהרי מודה שאין שבועתו שבועה, וע"כ כמשנ"ת דשבועתו שבועה, אלא הוא דין לב"ד שאין מוסרין שבועה לחשוד, ומאחר דכלפי בי"ד אינו נאמן דאאמע"ר, יכולים ב"ד למסור לו שבועה, ובחי' הריטב"א (ישנים) בע"ב (סוד"ה וא"ת) הביא פלוגתא בד"ז עי"ש, ובר"ן פ' כל הנשבעין (כח: מדפי הרי"ף במשנה כ' דמהני הובע"ד ששכנגדו נשבע ונוטל, ודלא כהרשב"א, וי"ל דהרשב"א לשיטתו בב"ק דשבועתו שבועה, והוא דין שאינו ב"ד מוסרין לו שבועה] ובטור סימן פ"ז תמה על הרי"ף בתשו' שלא כ"כ, ובשו"ע סימן צ"ב סעי' ה' הביא יש מי שאומר שהתובע נשבע ונוטל, ויעויין בחי' רא"ל סימן פ"ג אות ב' שהאריך בכ"ז.
וע"ע בר"מ רפ"ב מטו"נ ה"א שכתב כל חשוד על השבועה אין משביעין אותו לא שבועת התורה ולא שבועה מדבריהם ולא שבועת היסת ואפילו רצה התובע אין שומעין לו עכ"ד, משמע דיש רבותא בכ"ז, ואי הטעם שאין מוסרין לו שבועה משום שלא להכשילו, או כמש"כ הקצוה"ח סימן צ"ב ס"ק ב' מהמרדכי דהוא משום חילול השם, ק' מאי רבותא בכ"ז, ומשמע דהוא משום חסרון נאמנות ודלא כמשנ"ת.
ומאידך ממש"כ הר"מ דאם רצה התובע ג"כ אין שומעין לו, מבואר דהוא משום שלא יבא לידי שבועת שוא, ועי' אבי עזרי פ"ט משמו"י ה"ו שעמד בזה, ובמרדכי פ' שבועת הדיינין (רמז תשסט) כ' בדעת הר"מ דהתובע לא יכול לתבוע שבועה מחשוד משום חילול השם, וכן דעת הראב"ן הראבי"ה ורבינו ברוך, אבל הרשב"ט חולק, והוכיח מחנוני על פנקסו דיכול להשביעו אע"ג דאיכא שבועת שוא ודאי, [ובשמ"ק לעיל ב: הביא מהריכ"ץ וז"ל אין להקשות לרבנן דפליגי אדבן ננס מ"ט והא תנן החשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל דהתם לא הוי טעמא משום חשש שבועת שוא אלא משום דא"ל היאך איני רוצה לקבל שבועתך הואיל ואתה חשוד עכ"ד, ולכאו' זה כדרכו של הרשב"ט] ומבואר מדברי הרשב"ט דשבועת החשוד אינה שבועה משום שאין כאן בירור, ולא משום שאין מוסרין לו שבועה, והקצוה"ח סימן צ"ב ס"ק ב' הקשה ע"ז מ"ט בשניהם חשודין משלם בלא שבועה, ולא יתבע את התובע שישבע ויטול, ושמא י"ל דבשבועה דרבנן לא תיקנו על החשוד, ומה"ט א"ש ג"כ בהיסת הא דאין יכול התובע לתובעו שבועה, די"ל דשבועה דרבנן לא נתקנה בחשוד, ויעויין חי' רא"ל סימן פ"ג אות ד', ויש להוסיף דכפמשנ"ת דשבועת היסת לעולם אין ענינה בירור, וא"כ מ"ט אין משביעין את החשוד לדעת הרשב"ט דהטעם דחשוד משום שאין כאן בירור, ולפמשנ"ת דבשבועה דרבנן מודה א"ש.
כתב האו"ש פ"ד מגו"א הי"א ומי יתנני להבין דעת אביהן של ישראל הר"י אבן מיגש בחידושיו לשבועות במשנה דהנגזל כיצד ז"ל לענין גזילה אם הגזלן אומר להד"ם כו' שבועת היסת ויפטר ואם הגזלן מודה לו שגזלו מקצת וכפר לו מקצת כיון שגזלן הוא א"א לישבע וכיון שאין שם עדים שגזלו א"א להחזירה על הנגזל, הלכך נותן לו אותו מקצת והולך לו בלא שבועה, ע"כ, ואינו מובן כלל, איך נאמן לפטור עצמו משבועה לגמרי, ואי משום דהתובע מודה שהוא גזלן ולדברי התובע אין יכולים ב"ד לחייבו שבועה, ולהפוך על שכנגדו לא תקנו חכמים היכי דאין עדים שהוא גזלן ולא חששו חכמים לתקנתו, א"כ איך יכולים לחייבו היסת כשכופר הכל, ואם סבר הנך טעמי דפרישית, תו הלא גם שבועת התורה יוכל להשבע וצ"ע עי"ש מש"כ לפלפל בזה.
ולפמשנ"ת י"ל דבשבועה דאורייתא בזה הגדר דשבועה החשוד אינה מבררת, וכיון שהתובע מודה שהוא חשוד א"א לו לתבוע שבועה, ודין שכנגדו ליכא כמש"כ האו"ש דכל שלא הוברר שהוא חשוד לא תיקנו שכנגדו, אבל שבועת היסת שאינה שבועה המבררת, בזה בהכרח הגדר שלא תיקנו שבועה בחשוד, או שאין מוסרין שבועה לחשוד, וכ"ז בידוע לב"ד שהא חשוד, ולא כשזה ע"פ טענתו, והא דכשמודה במקצת אינו יכול לתובעו היסת, דדל מהכא שבועה דאורייתא יתחייב לו מדרבנן היסת, י"ל כמשנ"ת לעיל ג. עפ"ד התוספות הרא"ש בשבועות מב: דכל שמודה במקצת אין כאן חזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו דהרי יש לו ואשה"ט. [ויל"ע להס"ד בדף ד. דכופר במלוה פסול לעדות א"כ בכל תביעת שבועה הרי לדברי התובע הוא פסול לשבועה וכיצד תובעו שבועה, וכמו"כ בכל גלגול שבועה, הרי לדברי התובע כבר נפסל משבועה ראשונה].
בגדר חיוב שבועה
ובמשנ"ת שיסוד חיוב שבועה אינו דין בירור, אלא יש לו זכות לתובעו שבועה והוא מדין טוען ונטען שיש לו זכות לתובעו שבועה והוא כדי שיודה, [ובחי' ר' ראובן סימן ג' האריך דהוא דין שתהא כפירה אלימתא בשבועה, ובסו"ס ד' בהגה כתב דהוא כדי שיודה] ובשו"ע הביא דיני שבועה בדיני טו"נ, והטור כ' הל' שבועה בב"ד, שו"ר בדפו"ח דהגיהו בשו"ע הל' שבועה בב"ד, וניכרים דברי אמת. ואפשר דחקירה זו תליא בחקירה הנודעת האם יסוד חיוב שבועה הוא שחייב ממון ויכול ליפטר בשבועה, וזה נוטה יותר דשבועה הוא בירור, דאל"כ כיצד יפטר ע"י שבועה, או"ד דיסודו הוא חיוב שבועה אלא דכשאינו נשבע חל חיוב ממון. ודעת הרע"א במהדו"ת סימן נ"ו (ד"ה ויש) וסימן ק"מ (ד"ה ולזה) דכל חיוב שבועה הוא שמוטל עליו או שבע או שלים, ומוטל עליו חיוב ממון, וע"י השבועה נאמן ליפטר מן הממון, וכן מבואר בדבריו לעיל ג: דזהו הטעם דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, דיש בירור בכפירתו וא"צ לשבועה, ולא משום דהו"ל חשוד, אלא דיש כאן בירור ע"י השבועה, וכ"נ מדבריו בדו"ח בכתובות יח: בתוד"ה בכולי עי"ש. ועי' קו"ש ח"ב סימן ז' משכ"ב.
והנה הקצוה"ח סימן פ"ז ס"ק ח' הביא ד' הש"ך דבתו"ת יש חיוב שבועה, ונחלקו עליו האחרונים, ומדברי הש"ך לכאו' מוכח דשבועה אינה בירור האמת, דבמקום תו"ת לא שייך בירור, וכמש"כ תוס' דמיגו לא מהני בתו"ת, וערע"א בתשו' קל"ו, וע"כ דהוא זכות תביעת שבועה. ואזיל הש"ך לשיטתו סימן ע"ב ס"ק נ"א דביאר הא דכתיב שבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים, ומפרשינן בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דבאבוהון מיחייב ויורשים פטורים, ופי' תוס' משום דלא הו"ל למידע, והש"ך לא ניח"ל בזה, ופי' דהוא משום דטענינן ליתמי דהי' נשבע, ואת"ל דשבועה הוא בתורת בירור, לא שייך טענינן שהאב הי' מביא עדים, ועי' בתוס' ב"ב נב. ובמשנ"ת בס"ד שם.
ובגמ' דף ק.: אמרינן דמודה סומכוס היכא דאיכא שבועה דאורייתא, ומבואר במלחמות בריש פרקין דהטעם משום דיש כאן בירור של שבועה, ומבואר דשבועה יש בה כח בירור.
ובתירוצם קמא סברי תוס' דמאחר שאין מוסרין לו שבועה חשיב שאינו יכול לישבע ובדין הי' שישלם. ויעויין כיו"ב בר"ן פ' כל הנשבעין (כז. מדפי הרי"ף) בבעה"ב שטרוד בפועליו, ואין מניחין לו לישבע, וע"כ יש דין מתושאיל"מ, וכעי"ז מבואר בתורי"ד בכתובות פה. ובשמ"ק שם בשם תר"י במי שהוא חשוד בעיני הדיין אינה משביעו ומשלם.- ויעויין בשי' הגרש"ר שדן במי שצריך לישבע בנקיטת חפץ, ואין כאן חפץ האם משלם, ותלי לה בב' תי' התוס', ועי"ש שי"ל דתי' קמא ג"כ יודה בזה דפטור.
נמצא דפליגי ב' תי' התוס' האם מדינא אמרינן מתושאיל"מ בחשוד, דלתי' קמא מדינא אמרינן מתוך ותקנ"ח דלא אמרינן מתוך, ותי' בתרא סבר דמדינא לא אמרינן מתוך, ויעויין בר"ן ר"פ כל הנשבעין (כה: מדפי הרי"ף) שכתב שמדינא החשוד על השבועה חייב לשלם ותקנ"ח הוא דשכנגדו נשבע ונוטל, וכ"ה ברשב"א שם מד:, אמנם הריטב"א בכתובות פח. כתב בתו"ד וז"ל ודוקא באותם שהחמירו עליהם חכמים בשבועה שדינם מה"ת ליטול בלא שבועה אבל שכיר ונגזל ושכנגדו חשוד על השבועה שאין דינם מה"ת ליטול אפילו בשבועה עכ"ד, הרי שכתב דחשוד מה"ת פטור מלשלם, [ועי' חי' הריטב"א ישנים לעיל ג: דמבואר להיפוך].
הרש"ש הק' ע"ד תוס' משניהם חשודים על השבועה דאיתא בשבועות מז. דחזרה שבועה למחוייב לה ומתושאיל"מ, והק' הרש"ש לתי' קמא הא בשניהם חשודים לא שבקת חיי דיתבענו שבועה ויהא מתוך, ובמאירי ר"פ כל הנשבעין תי' דשניהם חשודים לא שכיחי, וכ"כ הראב"ן שם, והוסיף א"נ ליכא למיחש שיקפוץ חשוד על חשוד במרמה דסבור אם אתבע לו מנה הוא יתבע לי מאתים ולא אוכל לישבע ואפסיד יותר ממה שארויח. ולכאו' כמו"כ תיקשי לתי' בתרא דתוס' דס"ל דאין מתוך בחשוד דהוא ברצון ישבע מדוע התם אמרינן מתוך, וכן הק' בקו"ש ב"ב (אות קמז), ובנובי"ת חו"מ סימן ט' וחזון איש חו"מ סימן ט' ס"ק ג' וראמ"ה כתבו דלתי' בתרא ג"כ מדינא אמרינן מתוך, אלא דב' התי' נחלקו מ"ט תיקנו חכמים דלא אמרינן מתוך, דתי' קמא תי' משום לא שבקת, ותי' בתרא משום דהוא ברצון ישבע, וממילא בשניהם חשודים דלא שייך שכנגדו חזרה שבועה למחוייב לה ואמרינן מתוך.
אמנם הקצוה"ח סימן ע"ה ס"ק י"א ביאר ד' תוס' כפשטי' דלתי' בתרא מדינא לא אמרינן מתוך בחשוד כיון שהוא ברצון ישבע ותיקשי משניהם חשודים, וכמו"כ תיקשי לפ"מ שהוכיח הגר"א בסימן צ"ב ס"ק כ"א משבועות לב: דמן הדין ליכא מתוך בחשוד, דאמרינן התם דאין חיוב קרבן שבועת העדות בתובעו שיעידנו שהחשוד חייב לו ממון, דמצי א"ל מי יימר דמשתבעת, והיינו כיון דבעינן לשכנגדו נשבע ונוטל אין החיוב ברור דמי יימר דישבע, והקשה הרשב"א דמאחר דמה"ת נוטל בלא שבועה, אע"ג שחכמים תיקנו שלא יטול אלא בשבועה, מ"מ כיון שעדותו מועלת מה"ת יש חיוב קרבן שבועה כדאיתא התם דמשחק בקוביא כיון שנאמן מה"ת, אע"פ שחכמים ביטלו נאמנותו מ"מ יש חיוב קרבן שבועה, וע"כ דבחשוד מדינא אינו חייב ממון דליכא דין מתוך, [ובבית הלוי ח"ג סימן ל"ח אות ג' הביא קו' זו מהתומים, והבה"ל תי' דחשוד כולל גם מי שפסול רק מדרבנן וכגון המשחק בקוביא, ובזה הרי מה"ת הוא יכול לישבע, ואינו חייב לשלם, וע"ז מקשי בגמ' בשבועות שם עי"ש] ותיקשי בשניהם חשודים דמשלם, וצ"ל דמדרבנן תיקנו שיהא דין מתוך ושיהא דין שכנגדו, ובשניהם חשודים דלא שייך שכנגדו הדר דינא דיהא מתוך.
והגרנ"ט תי' דסב' תוס' הוא דמה"ת אין מתוך דהוא ברצון ישבע וכמשנ"ת דשבועתו שבועה, אבל חכמים פסלו את שבועתו וכדחזינן דאם נשבע ונודע שהוא חשוד צריך לחזור ולישבע, וא"כ מדרבנן יש דין מתוך, ודינא דשניהם חשודים הוא דין דרבנן, דלאחר שחכמים פסלו את שבועתו ממילא יש מתוך.
והתומים סימן צ"ב ס"ק י' האריך להוכיח דבודאי מדינא אין מתוך בחשוד וכתירוצם בתרא (ונתבאר בע"ב בתוד"ה ותקנתא הוכחתו) וקו' תוס' דמאחר דתיקנו בחשוד שיהא שכנגדו והיינו שיש דין מתוך, א"כ מ"ט יש דין שכנגדו ומ"ש מכל מתוך שאין שכנגדו, וע"ז תי' בשני אופנים.
נמצא ג. דרכים בשיטת תוס' א. הקצוה"ח מפרש דפליגי ב' התי', דלתי' קמא מדינא אמרינן מתוך בחשוד, ולתי' בתרא מדינא לא אמרינן מתוך ב. הנודע ביהודה וראמ"ה וחזון איש פי' דלשני התי' מדינא אמרינן מתוך, ושני התי' באו לבאר מ"ט תקנו חכמים דלא אמרינן מתוך ג. התומים מבאר דלשני התי' לא אמרינן מתוך בחשוד, ותי' קמא בא לבאר דמ"מ מאחר שתיקנו חכמים מתוך מדוע תיקנו שכנגדו.
ונתבאר דהוא פלוגתא דקמאי דדעת הר"ן והרשב"א ר"פ כל הנשבעין דמדינא נוטל בלא שבועה, וכ"ה ברשב"א שבועות לא., ודעת הריטב"א בכתובות פח. דמדינא בעי שבועה, וראיתי להוכיח מהא דהרשב"א לקמן לז: ובב"ב לד. ובתשו' ח"ב סימן ק"י כתב ב' תי' התוס', והרי דעת הרשב"א דמדינא נוטל, וע"כ דתי' בתרא דתוס' הוא טעם לתקנ"ח וכדעת הנודע ביהודה וחזון איש.
בתוד"ה אין מדלא מייתי הכא סיפא וכו' מבואר דבעיקר הדין חשיב הכא דררא, ואף לל"ב איכא הכא שבועה, וכ' תוס' בשבועות מא. ד"ה ומאן דאיכא דרד"מ מאחר שהיו רגילין למסור לו בכל יום ועוד דהא איכא סהדי דאכל תרי מינייהו, ובחי' הריטב"א (ישנים) כ' דשמעתין לא הוי דרד"מ כיון דבכל יומא מסרי לי' בסהדי מסתבר דלא מסרו לו היום בלא סהדי.- וע"ע ברי"ף (ד: מדפיו) ור"ח (בע"ב) שהוכיחו משמעתין דא"צ דרד"מ.
בא"ד וכן פירש בשערים דרב האי עי' בב"ק קיח. תוד"ה ר"נ ובשבועות מא. בד"ה ומאן שהביאו בשם רב האי דבעינן דרד"מ לשבועת היסת, ועי' גדו"ת שער ז' ח"א דין ב' שעמד בסתירת רב האי.
שבועת איני יודע
בא"ד ואי טעין איני יודע בכל ישבע שאינו יודע וכ"כ לקמן צז: ד"ה ר"נ, וכ"כ רש"י בכתובות יב: ובב"ק קיח. ד"ה פטור. וכן פסק השו"ע סימן ע"ה סעי' ט' וכ' הגר"א בס"ק כ"ה דלא עדיף מאלו הי' טוען טענת בריא וכ"ש שיכול להערים ועוד דאותו הטעם שאר"נ בשבועות מ"ב חזקה כאן שייך במכ"ש שאין כאן חזקה נגדה שאמרו שם אדרבה כו' עכ"ד.- והעיר בשי' מו"ר הגרי"ג שליט"א דהנה יסוד השבועה שאיני יודע היינו דדילמא הוא משקר ובאמת הוא יודע וע"כ משביעים אותו, והק' דהא אין שבועת היסת אלא בטענת ברי, והתובע אינו יודע שהנתבע יודע ומשקר דמה שאומר איני יודע, וכיצד תובעו שבועה, ומוכח דכיון דהוא ברי בעיקר תביעתו יש חיוב שבועה, ועי"ש עוד מה שתי' עפ"ד הרמ"א סימן ע"ה סעי' י"ז עי"ש.- בחי' הגר"ח מטעלז ביאר דהוא המשך לדבריהם דכיון דקי"ל כל"ק דר"נ, א"כ משכח"ל שבועת איני יודע, אבל את"ל כל"ב דר"נ א"כ כשאומר איני יודע הו"ל איני יודע אם פרעתיך וחייב, וראיתי להעיר דכפשנ"ת דבשמעתין חשיב דרד"מ, וא"כ בכה"ג אם אומר איני יודע חייב שבועת היסת, ואין כאן איני יודע אם פרעתיך. ועי' בסמוך.
הקצוה"ח סימן ע"ה ס"ק י"ז כתב דמה"ת ליכא שבועת איני יודע, והוכיח כן מלקמן צז: תוד"ה רב עי"ש, [ומו"ר הגרי"ג שליט"א ביאר עפ"ד הנ"ל דבשבועה דאורייתא בעינן טענת ברי, והתובע אינו ברי שהנתבע משקר, ויל"ע דבשבועות ע"א או בגלגול א"צ טענת ברי] ובסימן צ"ב ס"ק י' כתב דהיינו טעמא דכשאומר איני יודע אמרינן מתושאיל"מ, כיון דאין מה"ת שבועת איני יודע, וכ"כ הרע"א תשו' קט"ז, ובתורע"א סוף ב"ק, ויעוי"ש למאן דל"ל מתוך האם יש שבועת איני יודע. ובחזון איש חו"מ סימן ט' ס"ק ג' תמה ע"ז דמה"ת החיוב לברר בשבועה, וכיון שאינו מברר מה מועיל שנשבע איני יודע, ושפיר הוי מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע, דחייב לישבע ולהכחיש טענת התובע. ובאמרי ברוך סימן צ"ב על הש"ך ס"ק כ"ו הביא ריטב"א בשם הרא"ה דביורשים דלא אמרינן מתוך צריכים לישבע שאינם יודעים, ויעויין בתוספות הרא"ש שבועות מז. (ד"ה אלא) שדן בזה, וכ"ה בר"ן וברשב"א שם, וע"ע בריטב"א לקמן לה: (הובא בשמ"ק ד"ה מתני') דשומר שאינו יודע נשבע שבועת איני יודע. ובחזון איש חו"מ סימן ה' סוס"ק ח' וסימן ט' ס"ק ג' (ד"ה ומה שתלה) הביא ד' הרמב"ן בשמ"ק לקמן צ"ח דבגלגול שאין מתוך נשבע שאינו יודע. ולדרכו של החזון איש דמה"ת אין שבועת איני יודע דהחיוב הוא לברר דבריו, והיינו דבשבועה דאוריתא יסוד השבועה הוא מכח הרגלים לדבר, וא"כ צריך לברר בבירור פטורו, ובשבועת איני יודע אינו מברר פטורו, אבל בשבועה דרבנן שאין זה מכח הדררא, אלא יש תקנת שבועה לברר טענתו ולחזקה בשבועה ע"כ שפיר נשבע שאינו יודע, ועפ"ז ראיתי לדון די"ל דכ"ז לל"ק דר"נ דשבועת היסת הוא אף בדליכא דרד"מ, אבל את"ל דשבועת היסת הוא רק בדאיכא דרד"מ א"כ בזה דמי לשבועה דאורייתא דמוטל עליו לברר המעשה, וא"כ לא שייך שבועת איני יודע. וי"ל עוד דבשבועה דאורייתא למאן דאית לי' מתוך יש כאן דררא המחייבתו ממון ולא סגי בשבועת איני יודע, וכ"ז ניחא להראשונים דבאופן דליכא מתוך יש שבועת איני יודע, אבל הקצוה"ח הוכיח מתוס' דלכו"ע ליכא שבועת איני יודע, ובזה צ"ל כדרך הראשונה, וע"ע בקצוה"ח סימן צ"ד ס"ק ב' דהביא ט"ז דבגלגול שבועה יש שבועת איני יודע, ועי"ש מה שביאר הקצוה"ח דבגלגול נשבעים גם דבר שאין נשבעין בכ"מ וכקרקע שנשבעין עלי' בגלגול, ולפמשנ"ת י"ל דהתם ליכא רגל"ד והוא חיוב שבועה בעלמא.
בגדר שבועת היסת ושבועת הגלגול
וביסוד הדבר דשבועת היסת אין זה משום הדררא נתבאר בזה לעיל בדברי סה"ת שער כ"א דעד המסייע אינו פוטר משבועת היסת, ומדבריו מבואר דהוא משום דקי"ל כל"ק דלא תליא בדררא, וכמו"כ יל"ד לענין מיגו לאפטורי משבועות היסת, ועמשנ"ת בזה בס"ד בב"ב מה: בתוד"ה המפקיד, וכמו"כ יל"ד בכ"ז לענין שבועת הגלגול דג"כ אינו מחמת הדררא ועד המסייע אינו פוטר משבועת הגלגול, וכן מיגו לא מהני לאפטורי מגלגול שבועה ונתבאר בזה בס"ד לעיל ב: ולקמן לה.. ויל"ד בזה בשבועת השומרים שהובא מהרמב"ן שנשבע איני יודע די"ל דהתם ג"כ אין השבועה משום הדררא, דבשומרים ליכא דררא, והשבועה היא להפיס דעתו של בעה"ב, ומה"ט לא אמרינן בזה מתושאיל"מ כיון שאין בו דררא המחייבת ממון, ועמשנ"ת בס"ד לקמן לה: בגדר שבועת השומרים, ועי' בכ"ז בשיעורי מו"ר הגרי"ג שליט"א סימן נ"ה, וע"ע משנ"ת לקמן ו. בתוד"ה אלא.
כתב הריב"ש סימן שצ"ב (סוד"ה ומכל) בתו"ד וז"ל ולדבריהם כיון שאין כאן שבועה דאורייתא אפי' יהי' חייב היסת דבר פשוט הוא שאין לומר בו מתוישואיל"מ וזה מבואר בכ"מ בתלמוד, ומטעם זה וכו' ובמנה לי בידך והלה אומר איני יודע קי"ל דפטור עכ"ד, והיינו מהא דבו"ש לאו ברי עדיף אלמא דלא אמרינן מתוך, וק' דהא יכול לישבע שאינו יודע.