כובע ישועה/בבא קמא/ו/ב
הכותל והאילן שנפלו לרשות הרבים והזיקו פטור מלשלם. בתוס' דחו הגירסא חייב לשלם. ובמהדורא בתרא כתב הוו מצו לאוכוחי דאמאי חייב הכא בלא הזהירו הא אמרינן בהמניח (כט.) דמפקיר נזקיו לאחר נפילה דפטור כמו שכתבו לקמן (ד"ה אי) עכ"ד. והנראה לומר דאף דמוקמינן המשנה באפקרינהו גם רישא דחייב לשלם [להגורס הכי] מתוקמי באפקרינהו. ניחא דעל כרחך צריך לומר בטעם החיוב כמו שכתב בשיטה מקובצת דהוה ליה לאסוקי אדעתיה שמא יפלו ויזיקו ופשע [ובנפל בתוך זמן בית דין שנתנו לו לא הוה ליה לאסוקי אדעתיה ע"ש]. וא"כ הוה ליה מפקיר נזקיו לאחר נפילת פשיעה והוי כבסיפא.
ובמה שכתבו התוס' דבהיזק דאחר נפילה נמי איירי ופטור וכגון שלא נודע לבעליו שנפלו או ידעו ולא יכלו לסלקו כל כך מהר, נראה לומר להמבואר בדף נ"ב ע"א בהא דישכור פועלים כו' דלרש"י לשני לא יהבינן שיעור כולי האי דהוה ליה לאתובי שומרים עילוייה ולהתוס' גם לשני נותנים שיעור זה ע"ש. וי"ל דהכא נסתפקו בזה ולהצד דאין נותנים כתבו שלא נודע ולהצד דנותנים יש לומר גם בידע ולא יכול לסלק כל כך מהר, ושומרים אין צריך לאותובי:
השתא דלא ידעינן אי כחושה אכל כו'. בהגהת מלא הרועים כתב יש לומר שהרוב שמינות ואף למאן דאמר אין הולכים בממון אחר הרוב, ברובא דאיתא קמן מודה דהולכין וכמו שכתב בתרומת הדשן (סי' שיד) עכ"ד. וצ"ע דהתרומת הדשן מסיק דגם ברובא דאיתא קמן אין הולכים בממון אחר הרוב. ואי משום דיש לומר דרב אידי בר אבין עכ"פ סובר הכי אם כן מאי דוחקיה לומר דרב אידי מחלק בהוצאת ממון בין רובא דאיתא קמן לליתא קמן דלא מצינו לתנא ואמורא דיחלק בהכי, בפשוט הוה מצי לומר דסבירא ליה כרב דהולכין בממון אחר הרוב. ובעיקר הדבר יש לומר דלא שייך לדון מרובא דאיתא קמן אלא בהוא נמשך מהרוב והרוב ניכר כהא דפ"ב דמכשירין ממי הוא ע"ש, או כשאינו ניכר ודיינינן על הדבר אם הוא מהרוב כתערובות חנויות אי לא נימא בזה דין קבוע דאורייתא, עיין בפרי מגדים ביורה דעה סי' ק"י (שפתי דעת ס"ק יד, דין קבוע החלק הב')[1]. אבל באינו נמשך והרוב ניכר גם עכשיו כהא דערוגה דרוב ערוגות שמינות ונדון על ערוגה הנאכלת אי דמיא להרוב דשמינות או להמיעוט כחושות אולי אינו בדין מיזל בתר רובא. ובשיטה מקובצת כתב בלא נודע ערך הערוגה, אם ערך כל הנשארות שוות משלם כערכה דאחת מהן ובאינן שוות משלם כפחותה, ויש אומרים שאף אם היו כולן שוות אינו משלם כערכן עד שיביא ראיה כמה היתה זו שוה ע"ש. הרי דאף דכל השדה שמינה וליכא מיעוט כלל נמי יש לומר דאין לדון מהנשאר אערוגה זו ומשום דאינו דבר הנמשך מהשדה רק בפני עצמו עומד וכל שכן דלא שייך בזה דין רוב. ואולי נמשך הערוגה אחר טבע השדה זו, ועיין ברא"ש ריש פ"ה דרובא דעלמא מכריע דעת הקונה ובהגהת הרש"ש שם (מו:) וצ"ע:
מ"ט דרבי ישמעאל נאמר שדה למטה כו'. בשיטה מקובצת הקשה דתני רבי ישמעאל (ריש תורת כהנים) י"ג מדות ותו לא וכדחשיב בנין אב מכתוב אחד ומשני כתובים לחשוב נמי גזירה שוה מכתוב אחד כהכא דשדה דלמעלה ומטה בכתוב אחד ע"ש. ובספר הכריתות בנתיבות עולם בהקדמה כוללת כתב דלא חשיב רק י"ג מדות מפני שבהם לא מצא חולק ע"ש. וא"כ בגזירה שוה זו דמכתוב אחד רבי עקיבא לא דריש ואפשר דבשום מקום לא ידרוש גזירה שוה מכתוב אחד. אך מרש"י משמע משום דלא אתי גזירה שוה ועקר לקרא. ועיין בבאר יעקב בסוף ספרו :
שור רעהו כו'. פרש"י דלא מוקי באכילת בהמתו שדה הקדש כו' דאין מעילה בקרקעות, וכתב המהרש"ל פירוש וחייב עליהם כשאר נכסי הדיוט דהא קתני במתני' (ט:) נכסים שאין בהן מעילה ע"ש. וצ"ע כיון דחייב לוקמיה ק"ו בהקדש דמשלם במיטב בהכי דאף שאין בהן מעילה הקדש הוא ובסמוך דפריך לא יהא אלא בעל חוב הקשה בשיטה מקובצת וכי לא עדיף הקדש מהדיוט ומאי פריך כו' ע"ש. ומבואר דלאו משום מעילה לחוד הוי החומר דהקדש ועיין במהר"מ ופני יהושע. וללישנא קמא דרש"י דהוא הדין לכל שאר נזקין פטור בהקדש, צע"ק למה שמצדד בספר קרן אורה במעילה דף כ' ע"א (ד"ה והיה) דהא דילפינן מתרומה דאין מעילה במחובר הוא לענין לפוטרו מחומש ואשם ודמי הנאתו משלם מן התורה כבנהנה במזיד ע"ש. וכן נראה לי מסברא דאף דמזיק הקדש ממעטינן מכי יאכל לפוטרו גם מקרן אבל נהנה ממחובר אף דלא גלי קרא חיובו מכל מקום כיון דלא נתמעט בהדיא יש לחייבו מסברא לשלם בעד הנאתו וכעין שכתבו התוס' בכתובות דף נ"ו ע"א בד"ה הרי זו דרק נזקין דאי לאו שחייבתו תורה לא הוי מחייבינן ליה חשיב מלוה הכתובה בתורה אבל הלואה אין חיובו בא מן התורה דמסברא יש לשלם מה שלוה ע"ש. והכי נמי יש לומר הכי בנהנה מהקדש, ואם כן נימא דעל זה קאי הקל וחומר דמה שנהנה ישלם במיטב. וצ"ל דמשמע ליה הקל וחומר להקדש כמו להדיוט דמשלם כל ההיזק לא לערך ההנאה לבד.
ובמה שכתב בשיטה מקובצת מהמאירי דבנזקי גופו חייב אהקדש דלא כתיב ביה רעהו אלא סתמא כתיב מכה בהמה ישלמנה (ויקרא כד כא) ע"ש, נראה לבאר הא דלא הביא קרא הקודם דמכה נפש בהמה ישלמנה (שם יח) וכדפרש"י בדף ד' ע"ב בד"ה תנא אדם דאזיק שור דילפינן נזקי גופו מהך קרא. י"ל דלמאי דדרשינן דף י' ע"ב דבעלים מטפלין בנבילה מזה דאל תקרי ישלמנה אלא ישלימנה, א"כ מוכח דהך קרא לא מיירי מבהמת הקדש דבה אין המתה שלו וכדאמרינן בשור פסולי המוקדשין בבור, ועיין לקמן דף נ"ג ע"ב בתוד"ה לענין כלים דאינו בר פדייה לאחר מיתה כיון דבעינן העמדה והערכה. וא"כ על מה ישלים כיון דאין נבילה דהקדש שוה כלום ולהכי הביא קרא דמכה בהמה ישלמנה דאיירי דעשה בה חבורה וחיה עדיין כדפרש"י בחומש (ויקרא כד כא), וכיון דבת פדיון היא בהעמדה והערכה יש לדרוש ישלימנה גם בדהקדש.
ודע דהרמב"ם (פ"ח מנזקי ממון ה"ה) כתב שור דישראל שנגח כו' פטור לפי שאינם מחייבין לאדם על בהמתו שהזיקה ודנין אותו בדיניהם וכתב הלחם משנה דבלאו הכי תיפוק ליה מרעהו ע"ש. והנראה לומר דנפקא מינה בטעם זה לפוטרו גם אהיזק דשן ורגל בשדהו דמנגיחה אין למילף וכעין שכתבו התוס' משום דאין מועדת מתחילתה. ובנזקי גופו דישראל לו דלא שייך טעם הרמב"ם אפשר דחייב וכדמשמע מהשאגת אריה (ריש סי' פ"ח) שכתב דאפשר דרש"י סובר כהרמב"ם דקרקע דנתמעט מדין השומרים לא נתמעט מפשיעה דפושע מזיק הוא וכן בנכסיו לא נתמעט מפשיעה ע"ש. ומשמע דפשוט ליה דנזקי גופו דישראל לו חייב ומטעם דאין ללמוד קולא בנזקי גופו מנגיחה [וצ"ל דלא כמו שכתב הים של שלמה פ"ד סי' ח' דנזקין הוי כהפקעת הלוואתו ע"ש, דזה שייך גם אנזקי גופו]. אך לכאורה קשה כקושיית הים של שלמה פרק הגוזל בתרא סי' כ' להסובר דאגזלו עובר בלאו כעל דישראל, דהא התורה בכללה ובפרטה לישראל ניתנה. והחכם צבי (סימן כ"ו) השיב דאטו משום לתא דידהו הוא והלא אנחנו נצטווינו שלא לעשות מעשים מכוערים ע"ש. וזה שייך על הלאו שנצטווינו שלא לעשות אבל בנזקין לא דיינינן על האיסור שלא להזיק רק אחיוב תשלומין כשהזיק ושייך מה שכתב הים של שלמה דהתורה לישראל ניתנה. וגדולה מזה כתב המהר"מ בן חביב (הובא בשער המלך פרק א' מגזילה סוף הלכה ב') דאף אי גזילו אסור מן התורה אינו חייב להשיבו מן התורה ע"ש, ואם כן ודאי שייך לפוטרו אף מנזקי גופו. ואף למה שכתב שם השער המלך דחייב להשיבו מן התורה, נמי י"ל דלא דמו תשלומי נזק להשבת גזילה וכעין שכתבנו מהתוס' דכתובות דנזקין חשיב מלוה הכתובה בתורה משום דלא ידענו חיובו בלא התורה והלואה סברא הוא שישלם הלואתו. והכי נמי י"ל כן בחילוק דהשבת גזילה לתשלומי נזקו. אך מלקמן דף ל"ח ע"א אי רעו דוקא כו' וכן מהרמב"ם דפוטרו מנגיחה משום דדיינינן כדיניהם משמע דלא אמרינן בכהאי גוונא התורה לישראל ניתנה, דא"כ לא צריך לטעם אחר וצ"ע. ועיין מה שכתבתי בספרי נפש חיה בבבא מציעא דף צ"ט ע"ב בד"ה משא"כ:
אלא לאומר הרי עלי מנה לבדק הבית. בהגהת הרש"ש הקשה דהוה ליה לאוקמי במועל בהקדש ע"ש. וכבר קדמו הרשב"א בגיטין (מט. ד"ה אילימא בשם תוס' פרק הניזקין) [ובשיטה מקובצת בסוגיין ממהר"י כץ] ותירצו דכיון דכתיב ביה ישלם אתי בגזירה שוה ולא צריך קל וחומר ע"ש. ובשיטה מקובצת הקשה [מרבנו ישעיה] דבהרי עלי מנה כתיב לא תאחר לשלמו ולמה לי ק"ו ותירץ דלא גמרינן גזירה שוה רק היכא דמשלם מכח בית דין, דישלם משמע בבית דין ולא תאחר לשלמו משמע שהטילו הכתוב עליו ולא מסרו להכריח לבית דין, ההוא לא אתי מגזירה שוה ע"ש. וצריך לומר בכוונתו דלישנא דלא תאחר לשלמו לא משמע ע"י בית דין ובאמת כייפינן בבית דין כדיליף בראש השנה (ו.) מועשית אזהרה לבית דין שיעשוך, דקאי גם אנדרי בדק הבית ואף קודם שעובר בבל תאחר ועיין שם בתוד"ה יקריב:
- ↑ דיש בזה ג' שיטות אי הוה קבוע מדאורייתא או מדרבנן או דלא חשיב קבוע כלל.