אור שמח/מכירה/ו

אור שמח ‏ מכירה ו

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

ח

קנה (לוה) [לוי] ואין אחד משלשתן יכול לחזור בו:

ההמ"ג הביא ויש מן המפרשים שכתבו שמעמד שלשתן אפי' בע"כ של נפקד כו', ודבר זה הביאו תוס' גיטין י"ג ז"ל אומר ריב"א וכן ר"ת דבמעמד ג' קנה בעל כרחו כו' דאי לא קני אלא מרצונו למ"ד דוקא בפקדון למה הוצרכו לתקן מעמד שלשתן יאמר לו זכי וכו', ועוד אף כשאין הפקדון ביד הנפקד יקנה באודיתא כו'. ופירוש דבריהם דסברי דאודיתא הוי קנין גמור אף שהתובע מודה שלא היה החפץ שלו מעולם רק הנותן רצה להקנות לו עפ"י אודיתא, אמנם הודאה צריך עדים וכבר ביאר זה הקצות סימן מ' באורך דאין זה מטעם דלא איברי סהדי אלא לשקרי רק דעצם הקנין לא מועיל בלא עדים, אמנם סברי תוספות דבהודה מרצונו של נפקד אף אם אין כאן עדים הוי הודאה קנין בלא עדים הואיל והנפקד מצי יהיב למי שהודה לו ובידו ליתן לו וכי יתבענו אח"כ המפקיד הלא יפטר כיון שנתן ע"פ צוואתו ואף אם יכחישנו יהיה מהימן מטעם מיגו דהחזרתיו לך דהמפקיד אצל חבירו בעדים א"צ להחזיר לו בעדים, לכן המפקיד שהודה יהיב בחפץ גמור ומוחלט כיון דלא מצי לחזור ולתבע אנן סהדי דגמר והקנה לו בהודאתו ולאו להשטאה קא מכוון, אבל שלא מרצונו של נפקד אז צריך עדים ובלא עדים אין זה קנין דאימור לאו ברצון מוחלט יהיב ואימור משטה הוא בו הואיל ומצי לחזור בו ולהכחיש למי שהודה, ולפ"ז הקשו שפיר דיקנה באודיתא ולזה מסתמא מועיל אף בע"כ, לכן בליכא עדים לא יועיל הודאתו ותקנו רבנן דיועיל קנין מעמד שלשתן ודוק:

יא

ואין צריך עדים לענין קנייתו אבל צריך עדים לענין תביעתו כו' מי יאמר שבעל דברים שלי כתב ומסר לך:

שיטת רבוותא דלמ"ד צריך להביא ראיה הוא נגד המוכר ורבא סבר דאינו צריך להביא ראיה ג"כ נגד המוכר, אבל כו"ע לא פליגי רק למ"ד אותיות נקנות במסירה, הא למ"ד אין אותיות נקנות במסירה וצריך כתיבה בהדיה פשיטא דלכו"ע שצריך להביא ראיה הואיל ואין הכתיבה בידו, ודוקא מטלטלי דלאו בני שטרא נינהו אי טעין לקוח נאמן, הא שטרות דבני שטרי נינהו בעי לכו"ע להביא ראיה, ולזה הסכים הרשב"א והרב המגיד. ולכאורה יפלא על הנך רבוותא, א"כ איך אמר שם אמר אביי מנא אמינא לה דתניא אחד מן האחין שהשט"ח יוצא מתחת ידו עליו להביא ראיה מאי לאו ה"ה לאחריני, ויפלא אטו תנאי שקלת מעלמא לוקמא כמאן דאמר אין אותיות נקנות במסירה ובעי כתיבה בהדי מסירה ולכך עליו להביא ראיה, וזה דיוק עצום, ועל כרחין למאן דאמר אין אותיות נקנין במסירה ג"כ פליג רבא וסבר אין צריך להביא ראיה:

וליישב זה נראה, דלכאורה קשה איך ס"ד דאביי דה"ה לאחריני א"כ מאי אריא אחין דנקט וכמו דבאמת מייתי רבא מזה אפכא, לכן נראה דריב"ב סבר דאדם מנחיל לבנו מה שירצה ודוקא בן בין הבנים וקיי"ל כוותיה, ופשיטא דכל שהיורש זוכה ע"י ירושה יכול האב להנחיל לבנו יתר מחלק ירושתו, וכמו דאמר שם פרק מי שמת (דף קמא) דאין לעובר זכיה וירושה הבאה מאליה שאני ופריך ולוקמא כריב"ב כו' אלמא דכל מה דמצי מורית מצי להנחיל דאע"ג דליתא לעובר זכיה בכ"ז כיון דבר ירושה הוא מצי להנחילו. [ודוקא לר' יוסי דזכי תיכף בירושה ופוסל עבדי אביו מלאכול בתרומה, א"כ ה"ה דמצי להנחילו, אבל לרבנן אף ע"ג דעובר בר ירושה וזכי בהו לכשנולד אע"ג שנולד אחר מיתת האב, עיין מש"כ בהלכות נחלות פרק א', בכ"ז כיון דהשתא לא זכי בהו איך מצי מנחילו שבשעה שאומר בפיו הוא עובר ולאו בר נחלה הוי, וכיון דבשעה שעושה אותו יורש לא זכי תו פקע זכותו ולא דמי בזה ליורש דדבר תורה דממילא וברור], ונעלם זה משו"ת חתם סופר חו"מ סימן ק"נ דפסיקא ליה דלעובר לא מצי לעשותו יורש וגמרא ערוכה מכחישתו, וא"כ פסיקא לן דמצי להנחילו בשטרות בלא כתיבה כלל, ובפרק יש נוחלין שקיל וטרי אביי טובא אם אמר ר' יוחנן בבריא ועיי"ש ברז"ה דפשיט דבבריא נמי אמר, א"כ א"ש דמדנקט אחין ומוכח דאפילו אחין וכש"כ אחרינא שצריך להביא ראיה, וטעמא דאחין אע"ג דאינו צריך כתיבה כלל דאפילו בבריא זוכה מתורת ירושה וצריך להביא ראיה כש"כ אחרינא דצריך כתיבה ומסירה ודאי דצריך להביא ראיה, וא"כ מוכח מאחין למ"ד אותיות נקנות במסירה לגבי אחרינא, דאחין דנקיט תנא משום דקנין האח בלא כתיבה כלל ואפ"ה צריך להביא ראיה ומוכח שפיר ודוק:

אולם ראיתי להרב בנתיבות סימן רפ"א שפוסק דלר' יוחנן ב"ב אינו יכול להנחיל שטרות כיון דליתנייהו בקנין דבר תורה עיי"ש, ולענ"ד דבריו לא נהירין מהך סוגיא שהבאתי דאף ע"ג דאין לעובר זכיה, בכ"ז כיון דבר ירושה הוא מצי להנחילו דבר תורה כש"כ בשטרות וכיו"ב, הן שראיתי בשער המלך שהביא בשם מהרי"ט דאינו יכול להנחילו בדבר שלא בא לעולם מסוגיא דיש נוחלין קכ"ז גבי יכיר דאמר לא נצרכה אלא לנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס והא מצי להנחילו לריב"ב. וע"כ דבדבר שלב"ל לא מצי להנחילו, זה שפיר, דהתוספות כתבו בפרק מי שמת (דף קמח) דאפילו לעצמו לא מצי משייר דבר שלב"ל כמו פירות דקל אם לא היכי דשייר מקום פירות וכן לא מצי להוריש לבניו פירות דקל, רק משום שיורשים הדקל יורשים ממילא גם הפירות שבאים וגדילים אח"כ ברשות היורשים ולהכי לא מקנו במתנת שכ"מ דיורש לא ירית אינהו לחודייהו, א"כ איך מצי להנחילו בדבר שלב"ל עכשיו, אבל שטרות והלואות דיורש יורשם כשהן לחודן פשיטא דמצי להנחילו דביום הנחילו את בניו כתיב ומשו"ה זוכה במלוה במתנת שכ"מ הואיל ויורש יורשה וז"ב. ומה שהקשה מהך דאימיה דרב עמרם חסידא הוי לה מלוגמא דשטרי דפריך והא לא משך, הא בלא"ה קיי"ל כריב"ב דשפיר יכול להנחיל לכל בן שירצה ומתורת נחלה ודאי לא צריך משיכה ואמאי אמר משום דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי, לא הועיל עדיין לשיטת ר"ת דמכירת שטרות הוי דבר תורה א"כ יכול להנחילו ולא בעי משיכה. אמנם ראיתי להמחנ"א הלכות נחלות ז"ל. וכי אמרו כל לשון מתנה ליורש הוי ירושה היינו דנותן כל נכסיו וה"ט כמש"כ רשב"ם ז"ל יעו"ש, וכן נראה מההיא אמיה דרב עמרם דהו"ל מלוגא דשטרי ודוק כו', הרי שתירץ בסברא ברורה דדוקא אם נתן כל נכסיו אמרינן דליורש בכל גוונא הוי לשון ירושה, אבל במקצת אם אמר לשון מתנה לא נחית כלל לעשותו יורש והתם הואי במתנה במקצת, רק דהואי מצוה מחמת מיתה וכיו"ב, וכיון שנתבאר דשטרות יכול להנחיל אדם את בנו לריב"ב, א"כ קם התירוץ שלכן נקיט אחין דמצי להנחילו בלא שום קנין כלל ואפ"ה צריך להביא ראיה, א"כ מייתי אביי ראיה למאן דאמר אותיות נקנות במסירה דצריך להביא ראיה ודוק:

ואחרי עיונך בשיטת רבינו בפרק כ"ד מהלכות מלוה הלכה ט' תראה כי דעתו באם השטר הוא על שם שמוציאו או שכתוב בו ממך לא מצי הלוה לאמר לאחר אני חייב וממני נפל. דמחזיקין שבא ליד המוציאו מיד הלוה וברשות מי שיצא היה מקודם מעת שיצא מרשות הלוה, אבל כאן שהשטר כתוב על שם אחר, שפיר טעין ליה הלוה מנא ידענא שהמלוה כתב ומסר לך, וזה כפי מה שפירש הרמב"ן בפרק האשה שלום הך דמייתי רבא ראיה מהנך שטרי דכתיב בהו חבי בר ננאי וננאי בר חבי ואפ"ה גובין בהן דלא חיישינן לתרי יצחק דאמרינן כאן נמצא כאן היה, ואביי פליג תמן, וכן פליג כאן בהך שטרא דכתוב ביה לויתי מנה ממך דחיישינן לנפילה ולא אמרינן כאן נמצא כאן היה ועיין לח"מ ות"ל כוונתי מסברתי. אולם מלשון רבינו מוכח דוקא למאן דאמר אין אותיות נקנות במסירה מצי טעין הלוה מי יאמר שבע"ד שלי כתב ומסר לך אבל למאן דאמר אותיות נקנות במסירה שלא איתרע במה שאין לו כתיבה שפיר גם הלוה לא מצי טעין, והא דאייתי רבא ראיה בהאשה שלום דלא חיישינן לתרי יצחק מהנך שטרי היינו למאן דאמר אין אותיות נקנות במסירה דיטעון הלוה שמא נפל וכיו"ב, וע"כ דכאן נמצא כאן היה. ובזה מיושב שפיר סוגיא דגט פשוט, דקאמר דתנאי דפליגי אם שני יוב"ש מוציאין שטר על אחרים פליגי באותיות נקנות במסירה, ולכן למ"ד אותיות נקנות במסירה וליכא ריעותא דשטרא דלית ליה שפיר גובה מהלוה ואין צריך להביא ראיה כלל אף נגד הלוה, וכן כי קאמר בצריך להביא ראיה פליגי ג"כ אמר דכו"ע אותיות נקנות במסירה. דאם הוי סברי אין אותיות נקנות במסירה אז הוי לכו"ע צריך ראיה לענין הלוה, וזה מחוור טפי בפשט הסוגיא מדרך הלח"מ, וליכא להקשות ללישנא קמא דאביי דאמר מאי לאו ה"ה לאחריני, ומאי ראיה דילמא הך ברייתא סברה אין אותיות נקנות במסירה וצריך להביא ראיה לגבות נגד הלוה וכמוש"ב, דז"א דהו"ל להקשות מאי איריא אחין דנקט וע"כ לרבותא, [דהא דשמטי מהדדי לא הוי ס"ל] והוא לריב"ב דקנה מתורת ירושה אף בשטרות וא"צ כתו"מ כלל, ובכ"ז צריך להביא ראיה וכמו דפרישית לעיל, וא"כ אין לפרש על הלוה, דבאחים טפי עדיפא מלמ"ד אותיות נקנות במסירה ובזה בארנו דא"צ להביא ראיה כלל נגד הלוה ג"כ ודוק:

אולם באמת כפי שפירשו רבוותא בשיטת רבינו שאף אם טעין הלוה לא פרעתי ג"כ מצי אמר מי יאמר שבעל דברים שלי כתב ומסר לך, וכבר כתב הרב המגיד שהוא תימה, דכיון דאם מוכר מכחישו ואמר בפקדון בא לידך לא מהימן המוכר, ה"נ ליהימן הלוקח לגבות מן הלוה ולא שייך לומר שלא מפקינן ממונא מחזקתיה, כיון דהלוה הוא חייב מעות יהיה למי שיהיה או להמוכר או להלוקח, ולגבי המוכר נאמן הלוקח שהוא לקח ממנו השטר, א"כ אין זה מוציא ממון מחזקתו דהלוה, כיון שהלוה חייב לשלם מה שלוה, לכן נראה לענ"ד דכאן מיירי באומר הלוה פרעתיו להמלוה ונפל השטר מיד המלוה ומצאת אותו, לכן אם המוכר מודה שבא השטר מידו ליד הלוקח ע"י כתיבה ומסירה, הוי כמאן דאיהו ביד מלוה עדיין, ולא מצי לומר פרעתי דשטרא בידיה מאי בעי, אבל כי מכחשי המוכר והלוקח א"כ לגבי לוקח כיון דהמוכר מכחישו לא מצי לאפוקי ממונא מחזקת מריה הוא הלוה, דדוקא גבי מוכר א"צ להביא ראיה שלא מפיק ממונא מחזקתיה דהא לא היה מוחזק רק בהשטר דאפסרא דארעא הוי וכל מי שמוחזק בשטר הוא גובה מן הלוה, אבל כאן שהמוכר מכחישו ורק איהו בעי לאפוקי מלוה דודאי לא פרע הלוה להמוכר דשטרא בידיה מאי בעי, ע"ז מצי אמר מי יאמר שבע"ד שלי כתב ומסר לך, ואפילו אם אין המוכר כאן דלא ידעינן אם מכר להמוציא השטר או נפל, אע"ג דלגבי דמוכר לא חיישינן לנפילה, בכ"ז לאפוקי ממונא מיניה דלוה חיישינן לנפילה שמא נפל השטר מיד המלוה וכי איתא מלוה גבן ומכחיש ללוקח, אז אמרינן דגם מוכר לא מצי גבי דמדליכא שטרא גביה איתרע שטרא וחיישינן לנפילה, ומדנפל איתרע דכל זמן דליכא לשטרא ביד המלוה או ביד הבא מכחו איתרע ואמרינן דפרוע הוא, גדולה מזה נראה אם באו עדים ואמרו שראו השטר ביד הלוקח בניסן מצי טעין הלוה פרעתי למלוה המוכר באייר, וכיון דנאמר דנפל השטר מיד המלוה לא בעי הלוה לפרוע, תו שפיר חיישינן לנפילה דאע"ג דאמרו דשטרא מזהר זהירי ביה אינשי זה דוקא בשטר שלא נפרע. אבל באם הוא פרוע לא זהירי ביה ולא מפקינן ממונא מחזקתיה, וצריך להביא ראיה שע"י כתיבה ומסירה בא לידו, כנ"ל לפרש דברי רבינו. ולפ"ז, הוא דברי רבינו פרק ט"ז מהלכות מלוה הלכה ז', טען לוי שלא מכר ולא נתן שטר זה, נשבע היסת ונפטר, ופירש מרן בכסף משנה דשמעון טעין שהוא פרוע ולוי טעין שאינו פרוע רק שלא מכרו לראובן, נשבע שמעון היסת ונפטר, וזהו הך דינא שכתבנו בס"ד, אולם המגיד פירש שם פשוט דקאי בלא טעין רק המוכר שלא מכר, והלוקח טעין מהמוכר דמי השטר שמפסידו במה שאינו נשבע, לכן נשבע המוכר להמוציא השטר שלא מכרו:

אך דא נ"ל מש"כ פרק י"ד מהלכות מלוה וכן הורו רבותי שאפילו היה השטר יוצא מתחת ידי אחר והלוה טוען ממני נפל אחר שפרעתיו אעפ"י שהוא בתוך זמנו נשבע היסת ונפטר שכיון שאין השטר ביד המלוה אין שם חזקה, והוא פלא מאי כוון רבינו הלא כתב קודם שאפילו תוך זמנו ויש עדים בכ"ז אין גובה אם אין השטר בידו ועיין הרב המגיד. ולדעתי נראה דכוונתו, דהאחר טוען שבא לידו ע"י כתיבה ומסירה מהמוכר, והלוה טוען שפרע למלוה וממנו נפל לא מהימן המוצא לומר שבא לידו ע"י כתיבה ומסירה, אעפ"י שהוא בתוך זמנו וחזקה אין אדם פורע, ולגבי המוכר הא אין צריך להביא ראיה ע"ז כתבו רבוותא דלגבות מן הלוה לא מפקינן ממונא מחזקתיה וחיישינן לנפילה בכה"ג דלא אתי מחמת עצמו רק שאומר שע"י כתו"מ בא אליו ולא שייך כאן נמצא כאן היה, ותו לגבי מוכר הוי ריעותא במה דליכא שטרא גביה ואפילו תוך זמנו ולא אמרינן דחזקה דתוך זמן מסייע לן דלא פרע ותו א"צ ראיה דודאי ע"י כתיבה ומסירה בא לידו, זה לא אמרינן וכמוש"ב, ואם כי הוא קיצור מופלא בכ"ז הוא נכון:

ובעיקר הסברא שחידש רבינו, דאף ע"ג דבשני יוסף ב"ש גובה בשטר שמוציא על אחרים מחמת שבא מחמת עצמו ואמרינן כאן נמצא כאן היה אבל בבא מכח אחר, אז לאפוקי מן הלוה חיישינן לנפילה, הן לפי פירוש רבוותא הן לפי פירושי. נראה לענ"ד דיצא לו מברייתא ערוכה בסוף גט פשוט ערב שהיה שטר חוב יוצא מתחת ידו אינו גובה ואם כתוב בו התקבלתי ה"ז גובה ופסקה רבינו לקמן פרק כ"ו ממלוה ז"ל, כל ערב שבא ליטול מה שפרע בין שבא להפרע מיורשי לוה בין מלוה עצמו הרי זה צריך להביא ראיה שפרע ואין מציאת שטר חוב שעליו ביד הערב ראיה שמא נפל השטר מיד המלוה ולא פרע זה כלום, וכיון דלרבא דקיי"ל כוותיה דאין צריך להביא ראיה ובפרט לשיטת רבינו דאפילו למ"ד דבעי כתיבה ומסירה א"צ להביא ראיה, א"כ איך חיישינן שמא נפל השטר מידו של מלוה הא א"צ להביא ראיה, וכמו דבאחר אמרינן דחזקתו מהני דבא ע"י כתיבה ומסירה, כן בערב ליהני החזקה שבא ע"י שפרע לו החוב, וע"כ דלגבות מן הלוה צריך להביא ראיה, ולפי מה שפרשו רבוותא דמן הלוה אינו מוציא אפילו מודה שלא פרע, דלגבות מן הלוה צריך ראיה, א"ש הא דאמר תמן בשלמא לרב הונא בריה דר"י בשחייב מודה והא דאינו גובה בלא כתב התקבלתי משום שמא לא פרע להמלוה, חזינן דאף דנגד המוכר א"צ להביא ראיה נגד הלוה צריך להביא ראיה, ועיין היטב בשטמ"ק בעליות דרבינו יונה ודוק היטב דנראה דשמועה דא מקור נאמן לשיטת רבינו:

שהרי הנתבע אומר לו מי יאמר (לך) שבע"ד שלי כתב ומסר לך:

אולי יש קצת טעם, דאמרו בפרק המקבל (דף קי) מלוה אומר חמש ולוה אמר שלש כו' ר"ז ורב עוירא לא ס"ל הא דרב יהודה מ"ט האי שטרא כיון דלגוביינא קאי מיזהר זהיר ביה, ולכן לגבי המוכר כיון שהלוה יאמינו, אמרינן דשטרא אירכס ליה אבל גבי הלוה אם יאמר לו מי יאמר שבע"ד שלי כתב לך שפיר אמר דלגוביינא הוי מיזהר בשטרא, ולכך איתרע ליה תפיסתו בהשטר, אמנם זה לא מחוור, דהלא אף בטוען שהקנהו אגב קרקע ויודעין אנו שקנה קרקע ממנו ג"כ אמר ליה הכי אף דשם אינו צריך כתיבה, ואולי משום דהקנין אגב מילא אוחרי זה לא מסייע תפיסת השטר, דתפיסת השטר מוכיח שבא לידו לשם קניה ונמסר לקניה ובזה בעי כתיבא וליכא בידיה ודוק:

יב

קנין השטרות בדרך הזאת מדברי סופרים:

ראה בהשגות, וברא"ש פרק הכותב שהאריך בדבריו. והנה המובן הפשטי מדברי רבינו תם ששעבוד גופו לשלם לא נתפס בקנין כלל משום דהוי כדבר שאינו ברשותו, אבל השעבוד נכסים יכול למכור ויעוין בפרק הזהב בתוספות בשם רבינו חיים, דתלוי אם יש לו קרקע אז יכול למכור מן התורה יעו"ש. אמנם יתכן לפרש טעם אחר דלפיכך אינו נתפס המכר על הגוף, משום דכיון שלוה אדם נתחייב לשלם והוא מושכל לא מצד הדת רק מסוג הדיני שגם ב"נ נזהרו על זה וכמש"כ תוס' פ"ק דקדושין דמשו"ה לא נקראת מלוה הכתובה בתורה, רק להשתלם מנכסיו הוא בא ע"י השעבוד של השטר, שבלא שטר אם מכר נכסיו אינו משתלם מהם, וא"כ על חובת הגוף אין השטר רק לראיה, שגוף חובת הגוף אינו בא השעבוד על ידי השטר, וא"כ מה מועיל כתיבת ומסירת השטר על חוב הגוף אחרי שאין החוב בא מן השטר רק שעבוד נכסים בא ע"י השטר וע"ז השטר הוא קנין שבעצם השטר נתחייבו הנכסים והוי שטר קנין ומועיל כתיבתו ומסירתו לקנות על ידו השעבוד נכסים, ונמצא דעל חובת הגוף הוי מסירת השטר כמו מסירת שטר ראיה דאינו מועיל כתיבה ומסירה ועל שעבוד הנכסים הוי השטר שטר קנין ומועיל מסירתו עם כתיבת שטר עליו. ודבר זה למדתי מעיון לשונו של רבינו אשר פרק גט פשוט אות כ"ג יעו"ש היטב בלשונו הזך שהסביר כן, והעיר קצת דנקנה שעבוד הנכסים ע"י שטר וחובת הגוף מתקנת חכמים יעו"ש היטב וזה היה נכון:

אמנם לפי טעם הפשוט דחובת הגוף אינו נמכר משום דהוי כדבר שאינו ברשותו, מחוור טובא הא דקיי"ל דבמתנת שכ"מ אין יכול היורש למחול וכבר טרחו הקדמונים להסביר דבר זה, ולפ"ז הוא מושכל, דדבר שאינו ברשותו כמו דבר הנגזל או אינו יכול להוציא בדיינין אם כי אינו יכול למכור אבל יכול להוריש ודבר שאין בו ממש כמו דאינו יכול למכור כן אין היורש זוכה, כמו שפסק הרמ"א סוף סימן רע"ו שאף טובת הנאה אין יורשין, ונמצא לפ"ז כיון שמכר שעבוד הנכסים והמלוה אינו יכול לתובעו ללוה תו הוי בגדר שלא מצי להוריש ג"כ, רק כיון שמכר השט"ח ונשאר אצלו חובת הגוף בהאי גוונא דמצי למחול הלא זכות המחילה יש לה בעצם שווי, ובפרט להפוסקים דאינו חייב לשלם רק הדמים שניתן לו ולא דמים המגיע לו, א"כ הוא זכות דשויא דמי שיקח מעות מהלוה למחול לו ושפיר מצי להוריש לבנו זכות שיש לו מה למחול, וזה דוקא כשכבר נתפרד אצל האב המוריש חובת הגוף מן שעבוד הנכסים ונשתייר אצלו והיה לו זכות למחול בפועל לכן שפיר מצי להוריש זה הזכות לבניו, אבל כשנתן השטר חוב במתנת שכ"מ, ונמצא דאינה חלה רק לאחר גמר מיתה ואז נתפרד שעבוד הנכסים להמקבל מתנה וחובת הגוף לבדו נפרד ממנו מה שאינו יכול ליתנו, זה הוי בגדר דבר שאין בו ממש שלא מצי היורש ליורשו ולא זכי היורש בחובת הגוף כיון שהמחילה של השטר באופן שהתביעה ושעבודו הוא ביד אחר לא היה מעולם אצל האב שאם היה בידו למחול מפני שגם שעבוד הנכסים וזכות התביעה היה אצלו, אבל לא נתפרד זכות המחילה להשאר לבדו ביד האב שיהא חל עליו דין ירושה והבן. אבל לפי טעם הראשון מתבאר היטב שיטת הקדמונים דבחוב בע"פ הנמכר במעמד שלשתן דלא מצי למחול משום שעצם החוב נמכר לכן לא מצי למחול משא"כ בשט"ח שמסירתו אינו מועיל רק על השעבוד נכסים שבא ע"י השטר ולדידיה הוי השטר קנין לא שטר ראיה כמו שהוא לחובת הגוף ודוק. ויעוין רא"ש פרק הכותב בזה:

ולפי טעם ראשון יצא לנו דבר חדש וזר, דלפי דעת ר"ת בסימן מ', דאם כתב בשטר הרי אני חייב לך מנה ומסרו בעדים, דאעפ"י דידעינן דלא היה חייב כלום ורק שמתחייב האידנא ע"י שטר זה גובה מנכסים משועבדים, דאם מכר שטר זה בכתיבה ומסירה לאחרים תו לא מצי המוכר למחול משום שהחיוב בא ע"י השטר והוי השטר לעצם חוב כמו שטר קנין ומועיל מכירתו גם על חובת הגוף ונפקע לגמרי החוב מידי בעל השטר להלוקח ולא מצי בעל השטר למחול, וזה זר ומהופך דיהא עדיף מכירת השטר חיוב ממכירת שטר הלואה. ולפ"ז אם ימצא שובר על שט"ח לא יחזיר אף אם בעל השטר מודה דאימור הוי שטר חיוב והמוכרו אינו יכול למחול ואימור כתב השובר בניסן ולא ניתן עד תשרי ואימור זבניה בינתים והדר מפיק שובר ושטר חיוב אינו יכול למחול, וכן צ"ל לשיטת תוס' דסברי דמוכר במעמד שלשתן אינו יכול למחול והא דלא חיישי שמא מכרו במעמד שלשתן משום דכתובה אינה נמכרת במעמד שלשתן לפ"ז בחוב שפיר חיישי שמא נמכר במעמד שלשתן ולא יחזיר, אמנם זה דבר זר ומהופך לכן המחוור כמו דפרישית ודוק:

אמנם נתבונן עוד, הן דזה שפיר כתב הר"ן שאם מת הלוה לא נפקע השעבוד נכסים דהוי כמו ערב שאם מת הלוה אטו נפטר הערב, ולכן השעבוד נכסים לא נפקע, אבל אם מחל המוכר הוי כאילו מחיל המלוה שהערב נפטר לשלם, אולם יש להתבונן קצת אטו לפ"ז נאמר דאם מת הלוה ונפקע חובת הגוף דאין כאן מי שיתחייב לשלם וימחול המוכר שט"ח לבני הלוה לא יוכל לפטור את היורשין מתביעת השט"ח שנמכר, דאין כאן שעבוד הגוף ולא נשאר בידו מה למחול דשעבוד הנכסים כבר מכר להלוקח וזה חדש, ולפ"ז אף לשיטת הסוברים דיורש מצי מחיל לנפשיה הוא דוקא בדין המבואר בחו"מ סעיף כ"ג, שראובן הלוה לבנו בשטר ומכר השטר לאחר ומת ראובן יכול בנו למחול לנפשו, אבל כשהיורש של המוכר השטר הוא יורש של הלוה וירש הנכסים מאביו הלוה כיון שמת הלוה ונפקע חובת הגוף שלו ולא נשתייר רק שעבוד הנכסים למאן ימחול הלא השעבוד נכסים כבר נמכר, וזה נגד מה שפסק באבן העזר סימן ק"ה סעיף ו' בזה דיכול הבן למחול לעצמו הכתובה אף דאביו כבר מת ואין כאן מי שחייב חובת הגוף דימחול לו. ולפ"ז לא מצינן לפרש הך דפרק הכותב דשכיב אבוה דברתא וכמש"כ הרא"ש שם, דא"כ כבר מת אביה ולמאן תמחול חובת הגוף, וכ"ז חדש, וצ"ל דהיורש מוטל עליו גם חובת הגוף לשלם משום מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם, אמנם כבר העיר ע"ז רש"י בפרק מי שהיה נשוי (דף צב) ד"ה כבע"ח דעלמא דמי יעו"ש שכתב ולא אמרינן דראובן כרעא דאבוה הוא כו' ודוק. ושוב ראיתי להתומים ס"ק מ"ג שכתב כן דיורש שיורש נכסים גם גופו משועבד לפרוע דבכי האי כופין היתומים לפרוע משום כבוד אביו והוי חובת הגוף, וא"כ שפיר מצי למחול, וצריך לומר דבכ"ז אחריות דידיה קביל עליה כיון דע"י הנכסים כופין אותו לא דמי לבעל חוב דנפשיה:

ואחרי שנתבאר כ"ז, נראה דערב שפרע למלוה דלפי שיטת רבינו יונה בטור סימן ק"ל דאינו גובה ממשעבדי עד שיקנה לו השט"ח בכתיבה ומסירה יעו"ש, נראה דבזה כיון דחיוב הגוף רמיא עלי' לשלם להערב מכח אותה מלוה גופא, רק דע"י הקנאת השט"ח יוכל לתבוע גם מהנכסים א"כ ביד הערב גם השעבוד הגוף גם השעבוד נכסים תו לא מצי המלוה למחול כיון שגם שעבוד הגוף מהך מלוה אישתעבד לערב ולכן גובה מיתמי דלא טענינן דילמא מחיל ליה המלוה ולכן תני ערב. ויש להסביר עוד, דכל זמן שלא פרע הערב למלוה לא נתחייב הלוה לשלם לערב רק כי פרע חייל השעבוד הגוף מהלוה לערב ונשתעבד לו למפרע חובת הגוף לשלם לו, ואם ימכור השט"ח לערב כדרך שמוכרו לאיש אחר בכתיבה ומסירה הלא אשתכח דלא פרע ערב למלוה זה החוב רק בתורת מקח שלקח ממנו כאינש אחרינא בעלמא ותו מצי לחזור המלוה ולמחול ללוה השעבוד נכסים כיון שלא פרע לו הערב ונשאר הלוה פטור מן הערב, רק ע"י קנין השטר חוב נשאר החובת הגוף אצל המלוה ושפיר מצי מחיל ללוה ואם יפרע לו בלא קניית השט"ח אמת דנתחייב לו הלוה למפרע, אבל זה רק מלוה ע"פ ולא מצי טריף ממשעבדי. ותו לא מצי להקנות לו השט"ח בכתיבה ומסירה כיון שכבר נפרע ונפקע שעבודו, אבל כי כתב לו המלוה בשטר התקבלתי היינו שבתורת פרעון נותן לו המעות ועבור מה שפורע חובו מדין ערב נתן לו במתנה זכות השט"ח וארכביה אתרי ריכשי בבת אחת ואשתכח דחובת הגוף עבור פרעון ושעבוד הנכסים מקנית השט"ח בידו ולא מצי המלוה למחול ללוה, ולכך תני בשילהי גט פשוט ערב שהיה שט"ח יוצא מת"י וכו' אם כתב התקבלתי ממך גובה. ודוק היטב בכ"ז:

לפיכך המוכר שט"ח לחבירו עדיין יכול למחול ואפילו יורשו מוחלו:

הנה בשט"ח שהיה לעו"ג על ישראל ומכר אותו העו"ג לישראל, כתב המחבר בסימן ס"ו סעיף כ"ה דאם מחל העו"ג המוכר אינו מחול משום דבדיניהם דיינינין ליה יעו"ש, וכבר תמה ע"ז בתומים דאם מחל העו"ג טרם שמכר הרי היה מחול ולא שייך כאן דאתינא מכח גברא דלא מצית לאשתעויי דינא בהדיה ועיי"ש באחרונים. והנראה לענ"ד מטעם אחר יש לנו לדון דאינו יכול למחול, דכבר נודע שיטת רבינו תם בטעמא דאינו יכול לגבות אחרי שמחל המוכר, משום דעל הלוה יש שני שעבודים שעבוד הגוף וזה ע"כ חובת הגוף דשעבוד ליכא דאינו נמכר בחובו, רק חוב איכא לשלם מה שלוה מחבירו אפי' אם לית ליה נכסים שב"ד ירדו לגבות מהם איהו מחויב בתשלומין, ושעבוד נכסים מה שנפרעין ב"ד שלא מדעתו, וכיון שחובת הגוף אינו יכול למכור דזה לאו דיליה למכור נשאר חובת הגוף לשלם למוכר [והשטר הוא כמו הרשאה עיין חידושי הריטב"א בבא מציעא] וכיון דמחיל חובת הגוף תו פקע שעבוד נכסים מלוה, ולפ"ז נראה לנו לדון, דבעו"ג קיי"ל כרבא בסוף הגוזל דהפקעת הלואתו מותר הואיל ובהיתרא אתא לידיה, א"כ איך שייך כאן לומר דהפקעת הלואתו יהא מותר ויש עליו חובת הגוף אתמהא, מה חובת הגוף יש כאן, רק מה שיגבו בדיניהם או מפני חלול השם, הלא זה רק מן הנכסים שיש לו שאם אינו משלם מהנכסים שיש לו הוי חה"ש, אבל איפוא שייך לומר שעבוד הגוף כאן, וא"כ ליכא כלל רק שעבוד נכסים מעיקרא, ומ"מ איכא שעבוד נכסים בלא חובת הגוף ויכול להמכר דנכסי דאינש ערבי נינהו, וכי לא משתעבד לוה כלל אז מצי גבי מן הערב, דהא דאמרו דכי נפקע שעבוד הגוף שוב נתבטל שעבוד הנכסים, זה דוקא במקום דהיה חל שעבוד הגוף מתחלה ודומה לערב שאם מחל ללוה נפטר הערב, וכי לא היה משתעבד הלוה מעולם מצי חייל השעבוד על הערב וכמש"כ המשל"מ פרק כ"ה מהלכות מלוה הלכה ג' יעו"ש. וגדולה מזו במת הלוה כתבו הקדמונים דלא נפקע שעבוד הנכסים כיון דלאו מכח מלוה פקע שעבוד הגוף יעו"ש בר"ן וסמ"ע, וכיון דאצל עו"ג המוכר ליכא שעבוד הגוף, תו הוה כמו שמכר הלוקח לאחר דלוקח ראשון אינו יכול למחול, כן הכא שלהעו"ג לא היה רק שעבוד נכסים ואותו מכרו לישראל, וזה סברא נכונה לשיטת רבינו תם:

ולפ"ז אפילו אם נתגייר העו"ג ג"כ לא חל שעבוד הגוף עליו ואם חזר אחר שנתגייר ומכר השט"ח לישראל ג"כ אינו יכול למחול לפ"ז כיון דלא חל חובת הגוף עליו מעיקרא תו לא חייל, והוי כמו שאמרו בהחולץ דישראל שקנה עבד מן העו"ג, דכיון שעו"ג לא קנהו לגופו רק למעשי ידיו תו לא מצי מקני לישראל רק מה דקני, כן הכא כיון שמתחילה היה עו"ג ולא חל עליו שעבוד הגוף, תו כי נתגייר [במקומות שמותר ע"פ הממשלה] אפילו ג"כ לית ליה רק שעבוד נכסים ואם מכרו מכור לגמרי ולא שייר לעצמו כלום ואינו יכול למחול ודוק. ובאמת לפי מה שהבאתי לעיל בשם הפוסקים דהיכי דמת הלוה בכ"ז לא נתבטל שעבוד הנכסים דהוי כמו מת הלוה דהערב קיים ובעי שיהא הפקעת החובת הגוף משום סיבת המלוה וכחו שמוחל לו וכיו"ב, אבל דא מודו דשעבוד הגוף ליכא, א"כ קשה דיהא לנו דין חדש לפ"ז, אם מת הלוה קודם ותו לא נשאר רק שעבוד נכסים ואח"כ מת המלוה, הלא לא ירשו ממנו באי כחו רק שעבוד נכסים בלא חובת הגוף, והשעבוד נכסים כבר מכרו, וא"כ אינו יכול למחול כלל, וכן המלוה עצמו אחר שמת הלוה לא יהיה יכול למחול, וזה חדש, הן שראיתי בתומים ס"ק מ"ג דבמת לוה כשיורש זוכה בנכסים אף הוא משתעבד כמו לוה בעצמו ועליו מוטל לפרוע כמו על אביו, וא"כ איכא שעבוד הגוף ותו יכול המלוה למחול אח"כ או יורשו, הנה בפוסקים כתבו אפכא דנפקע שעבוד הגוף וכן מסתברא, וכבר כתבתי לעיל בזה:

ובזה נ"ל עוד, דלפי מה שהעלה הגאון בהגהות הט"ז סימן קס"ג דלא מהני יאוש בחוב, וטעמא דהוי כש"כ מהך דאמר בפרק ב' דב"מ נטלה לפני יאוש ע"מ להשיבה ולאחר יאוש ע"מ לגוזלה דעובר משום השב תשיבם כיון שכבר נתחייב בהשבה, כש"כ כאן שנתחייב בפריעת בע"ח ונשתעבד גופו לשלם דלא פקע ע"י יאוש, וזהו דלא מצאנו יאוש רק בגזל לענין גוף החפץ אבל מדמי מי מייאש יעו"ש דברי נועם. נראה לענ"ד דוקא היכי דגופו משתעבד וכמו בהשב תשיבם ובוהשיב את הגזילה וכיו"ב דאיכא חיובא על הגוף לשלם, אבל במקום דליכא שעבוד הגוף רק שעבוד נכסים ודאי דמהני יאוש, וליכא למימר דהוי כמו קרקע דלא מהני יאוש דשעבוד קרקע עדיפא ומהני יאוש דכמילי דמטלטלי נינהו דקרקע אינו שלו לגמרי דאי אקדיש מלוה וזבין לאו כלום הוי. ובזה יתישב מה שהעיר הרב במחנה אפרים הלכות זכיה מהפקר סימן ז' מהך דאמר סוף כל הגט בהמלוה מעות לכהן וללוי להפריש על חלקם נתייאשו הבעלים פשיטא כו', דתמן ליכא שעבוד הגוף דהא הלוה ע"מ שלא לפרוע ואם נשתדפו שדותיו או העשיר העני אינו מחזיר לו כלום והוי שעבוד נכסים ודאי דמהני יאוש, ובפרט דנכסים דתמן הוי מטלטלים דמתלושין קא מפריש עליהן ודוק:

ולפ"ז יש לדון במת הלוה דפקע שעבוד הגוף אפשר דמהני יאוש בחוב, ואולי משום דמצוה על היתומים לפרוע חוב אביהן הוי כמו עשה דהשבה שכתבנו לעיל ולא שייך יאוש כיון דגברא מחויב בהשבה, אך זה רק מטעם כיבוד נגעו בה וכמש"כ רבוותא עיין תוספות כתובות פ"ו ד"ה פריעת בע"ח מצוה ותוספות ב"ב קנ"ח, ואף בהניח קרקעות דאז כופין וכמה מרבוותא כתבו שזה אינו מתורת כיבוד רק שעבוד איכא א"כ אין זה שעבוד הגוף רק שעבוד נכסים וכיבוד ודאי ליכא בעו"ג וכמו שאמרו בנזיר (דף סא) לאביו כו' במי שיש לו אב וכו' אלא במי שמוזהר על כבוד אביו כו' וא"כ ליכא שעבוד הגוף דלדידיה לא איכפת לו מאומה רק שעבוד הנכסים וע"ז מהני יאוש. ולפ"ז יש לקיים פסק המהרי"ק ז"ל שהובא בשו"ע סימן קס"ג, ששם מתה הדוכסית ונתייאשו כבר בחייה ואח"כ עמד בנה וניכה להם המסים אפשר דמהני יאוש, דהא פקע שעבוד הגוף, ומשעבוד נכסים לחודא מהני יאוש ובפרט בעו"ג דאין מצוה עליו לפרוע חוב אביו ואמו, ודוק בכ"ז היטב:

לפיכך המוכר שט"ח לחבירו עדיין יכול למחול:

הנה במלוה על המשכון ומכר השט"ח עם המשכון פסקו דלא מצי למחול משום דבע"ח קונה משכון. ולפ"ז מסתפקנא טובא, באם מכר אח"כ הישראל השט"ח שבידו עם המשכון לעו"ג שבכל מלוה דינו כאילו מכר לישראל כמו שפסק בשו"ע סעיף כ"ה, אך במוכר השטר חוב שעל המשכון ומוסר המשכון להעו"ג וחזר הישראל ומחלו להלוה היינו להישראל הראשון מי מצי מחיל דקיי"ל עו"ג מישראל לא קנה משכון כמפורש בפרק כל שעה, וא"כ אם הלוה העו"ג בעצמו להלוה על המשכון הלא לא קנה להמשכון, ואיך אפשר לומר דאם הוא לא הלוה בעצמו רק קנה השטר חוב דמה"ת לא משתעבד ליה הלוה קונה המשכון, או דילמא כיון דכבר אישתעביד הלוה והבע"ח קנה את המשכון, תו מה דקני להמשכון מקנה לעו"ג ואפילו מן התורה, וא"כ לא מצי מחיל המוכר להלוה, ודבר זה שקול בסברא, וגדולה מזה ראינו להר"י אבן מיגש הביאו הנמוק"י פ"ק דב"מ שפירש דמשכון לא מהני לקנותו ע"י משיכה למשכון, רק או ע"י ב"ד דגזה"כ הוא או בשעת הלואתו דקני ליה בכספא שהלוהו, אבל מדעת הלוה שלא בשעת הלואתו לא מצי קני, ואפי' כן אשכחנא דאם מקדש אשה במשכון דאחרים מקודשת, חזינן דמשיכה מהני לקנות המשכון שלא בשעת הלואתו, והיינו דכיון דכבר קנוי היה להמלוה ע"י כסף שהלוהו תו מאי דקני מצי מקני כמש"כ הרב בקצות ריש סימן ע"ב, וכאן עדיפא יותר כמובן דהחסרון הוא דהתורה לא שעבדתו לעו"ג שיקנה המשכון עבור הלואתו, וזה דוקא היכי דלא היה קנוי המשכון ולא הוי נפיק מרשות בעליו כלל, משא"כ הכא דכבר היה קנוי לישראל המוכר וזה רק ככל מקח וממכר דמה דקני מקני ליה וצ"ע בזה, ונפק"מ לכמה דוכתי כמובן, אך אפכא היכי שהלוה עו"ג לישראל על המשכון וחזר ומכר לישראל אחר השט"ח עם המשכון, כיון דעו"ג לא קני להמשכון תו לא מצי להקנות מה דלא קני, ולפי הפוסקים דעו"ג שמכר לישראל מצי מחיל לישראל הלוה ה"נ, ודוגמא לזה אמרו פרק החולץ דלוקח עבד מן העו"ג דלא קנהו רק למעשי ידיו דלא קני רק מה דקנה העו"ג עי"ש וזה פשוט:

יג

מפני שידה כידו:

פשוט דאשה שמכרה לאחד שטר חוב ונשאת דיכולה למחול השטר בלא הבעל, דכיון דחוב הגוף אינו נמכר כש"כ דלא קני בעל בתק"ח כמו דאמר בפ"ק דקדושין (דף כד) במע"ש דאין לו דין ממון דלא קני להו בעל ועדיפא טפי מנכסים שאינן ידועין דאם מכרה קיים, ואם מתה והבעל יורשה צ"ע אם מרית זכות למחול השטר חוב שמכרה אשתו דקלישא ירושתו דאינו יורש בראוי ועוד דלשיטת רבינו ירושת הבעל הוי מד"ס וגם איהו לא זכי דבר תורה כמו הלוקח שטר חוב ודוק:

יד

כיון שהחזיק הלוקח וכו':

עיין תוספות גיטין (דף כב) ד"ה החזיק בזרעים כתבו דצ"ע הואיל ואפסרא דארעא לא בעינן אגב דעדיפא מצבורין, כש"כ לשיטת רבינו דבצבורין לא בעי אגב:

וכן המוכר קרקע וכתב השטר ואין הלוקח עמו כו':

בההמ"ג, ולדברי רבינו חננאל שהוא סובר שאפילו בשטרי אקנייתא בעינן דמטא שטרא לידיה מתוקמא הא דרב הונא שפיר עכ"ל, ומתורץ בזה גם מה שהקשו תוס' היכי מוכח דמילי במילי מקנו הא הכא לא קני שעבוד, דבל"ז שעבד נכסיו דמוכר שדהו בעדים גובה ממשועבדים ואינו מועיל רק לקנות שטר עצמו, ולפ"ז הא נפק"מ אם נכתב השטר זמן קודם משתעבדי נכסיו מיום כתיבת השטר וקני השעבוד נכסי דאיכא בשטר ע"י אגב דקני לשטרא, דאם משום חזקה שהחזיק בשדה הלא לא הוי טריף רק נכסים דאיזדבן מיום החזקה, וכן לאביי בכל השטרות דסבר עדיו בתחומיו זכין לו, אולם לשיטת הפוסקים שהביא הרמב"ן דלא אמרינן אחריות ט"ס רק בשטרא לא במוכר שדהו בעדים א"ש דנפק"מ בלא כתוב בו אחריות כלל, דרק אם יזכה בשטר יגבה ממשועבדים דבשטרא אמרינן אחריות ט"ס, ורבנן בתוספות ע"כ יפרשו השמועה כמו שפירש המגיד שמונח ביד העדים והחזיק בו ביום ובלא הקנאה לפיכך שפיר מקשו וס"ל דבכ"מ אחריות ט"ס והבן:

ומה שכתב המגיד דלשיטת הגאונים דשטרי הקנאה בעי דיהא מטי לידיה א"ש שמועה דא. ראיתי בעליות דרבינו יונה שהקשה דאכתי לא ניחא כיון דכי מטא שטרא לידיה היינו מתורת אגב שהחזיק בקרקע נקנה לו השטר, והוי כמו דמטי לידיה א"כ תו הוי הקרקע שלו מעיקרא למפרע משעת הקנין וא"כ מה מועיל החזקה לקנות אגב הקרקע, הא הקרקע לא קני ע"י חזקה דהרי היא שלו מכבר, וא"כ תו לא קני לשטרא דאין כאן אגב והיא הפכא והיא מתהפכא, אם תאמר דלא קני מתורת אגב א"כ תו לא קנאה ע"י הקנין בשטר וקנאה ע"י החזקה, א"כ תו שייך כאן אגב, וכיון דתאמר דקני אגב תו חלה הקנין למפרע מעת הקנין ולא הועילה החזקה כלום לקנות השטר דהרי היא שלו מעיקרא. וזו קושיא מושכלת מאוד, ולדעתי נראה עפ"י מש"כ הפוסקים במכר שדה לחבירו ע"מ שלא תמכרנו לפלוני ועבר ומכר המכר בטל, והקשו דממנ"פ א"כ כיון דהמכר הראשון בטל תו בטלה מכר שמכר לוקח להשני דנמצא דמכר דבר שאינו שלו וא"כ כיון דבטלה מכר של השני תו המכר הראשון צריך להיות קיים [ועיין משל"מ פרק ג' מהלכות זכיה הלכה ו' בזה] ותירצו כיון דא"א להיות באופן אחר אמרינן דשייר כח להלוקח שיהא שלו לחול מכרו להלוקח השני על שעתא חדא, שיהא חשוב מכר לבטל מקח הראשון יעוין בר"ן פרק המגרש שכתב כן גבי גט, אך שם דחוק דאינו באפשרי לומר שיהא חל נשואין על זמן מועט ויפקע תיכף בלא גט משא"כ גבי מכר שמצי להיות על שעתא חדא יעו"ש, וא"כ ה"נ אמרינן כיון שכל זמן דלא מטא לידיה לשיטת הגאונים בשטר שיש בו קנין מצו שניהם לחזור בו, וא"כ כי זה מחזיק ברשות המוכר והמוכר אמר לו קני שטרא אגב קרקע וכמש"כ בהשגות דגם בהך שטרא דאפסרא דארעא הוי בעינן אגב, אמרינן דא"כ תו יתבטל החזקה לקנות השטר אגבו דכיון דתהא קנויה לו השדה למפרע הוי כמו ששייר הלוקח לקנות כל הקרקע ע"י הקנין שנעשה בעת כתיבת השטר רק דשייר מקום לקנות שטרא מתורת אגב, ושייר כח וקנין להמוכר בהקרקע להקנות ע"י חזקה שיחזיק בהקרקע את השטר וחל הקנין על שעה חדא להמוכר כדי שיהיה להלוקח בשיורו לקנות בחזקתו אף אחר שיגמר הקנין למפרע מעידן הכתיבה, ונגמר כל הקנין למפרע מעידן כתיבה רק שנשאר חלות מה וזכות קצת להמוכר שיהא לו כח להקנות ע"י חזקה זו שמחזיק הלוקח לקנות בשטר מתורת אגב, וכיון דקני ע"מ להקנות קני [נדרים סוף פ' השותפין] כש"כ שיור ע"מ להקנות דמהני, וכיון שיכולים שניהם לחזור לשיטת הגאונים כש"כ דמצי לשייר המוכר והלוקח באופן כזה, וזה תירוץ נכון לשיטת הגאונים:

טז

בההמ"ג וכתב הרמב"ן ז"ל חוזר בזה ובזה מהא שמעינן דתנאה להנאת מקבל תנאה הוי ולא בעינן בהא דומיא דתנאי ב"ג וב"ר דתנאי להנאת נותן ומעשה למקבל דהא הכא שתכתבו לו קאמר והוי תנאה וכו' עכ"ל, וכן הביא הר"ן בשם הרמב"ן באורך שאין הלה יכול לומר הריני כאילו התקבלתי יעו"ש, ופירוש דבריו דבל"ז סד"א דדוקא אם אמר המקבל שדך מכורה לי ע"מ שתתן לי ר' זוז דיכול המקבל לחזור כ"ז שלא נתן לו ואם אמר הריני כאילו התקבלתי מהני ומכורה לו ושוב אין יכול המוכר לבטל המקח, אבל כשמתנה המוכר ע"מ שאתן לך מאתים זוז, דהוא לטובת הלוקח, היכן מצאנו שמתנה לטובת הלוקח שבזה יהא תלוי הרשות ביד המוכר לבטל המכר, [דאילו מצד הלוקח כבר נתקיים התנאי שיכול לומר התקבלתי] הא בבני גד וב"ר לא מצאנו כן, וזה לא שמענו משום דוכתא רק מן שמעתין דילן ופשוט:

אך צ"ע לענ"ד אימא דלא מהני כלל התנאי להמוכר היכי שמתנה בדבר שהוא לטובת הלוקח רק בעינן דומיא דב"ג וב"ר שהמבטל התנאי בדבר שהותנה לתועליות לו רק הכא מהני דעל ידי שלוחין קאמר זכו בשדה לפלוני ע"מ שתכתבו לו השטר, ורבינו נסים כייל במסכת גיטין בפרק מי שאחזו בד"ה אתקין שמואל בגיטא דש"מ, וא"ת והא תנן בפרקין כתבו ותנו גט לאשתי אם לא כו' אלא אף ע"ג דמעשה קודם לתנאי כו' איכא למימר דמתנה בהדיה שליח שאני דכל תנאי מהני ביה לפי שלא נעשה שלוחו אלא במה שנראה מתוך גלוי דבריו עכ"ל, ואולי אם אמר זכה בשדה זו ע"מ שאכתוב לך שטר לא מהני להמוכר אם יאמר הלוקח התקבלתי, אולם לכאורה ז"א דעד כאן לא קאמר רבינו נסים דאין בשלוחין שום תנאי היינו כגון בגט שנעשה שליח לכתוב או ליתן ומתנה שע"ז האופן יהיה שליחות, אבל הכא שהלוקח זוכה ע"י שלוחין היינו שהעדים זוכין עבורו והמה בהחזיקם בשדה כאילו החזיק הלוקח, וא"כ כי מתנה עמהם הוא באופן שמתנה עם הלוקח. אך זה אינו ע"פ מה שנודע שיטת התוס' ב"מ דבעי שליחות מצד המזכה ואבוהון דשיטה זו הנמק"י בשם רבינו נסים בב"מ שא"א לזכות לחבירו אלא א"כ נעשה שלוחו של בעל הממון עיי"ש, ובעו"ג דאין שליחות לעו"ג לא מצי לזכות ממנו ישראל עבור ישראל, א"כ המה שלוחים מאתו ג"כ ולא בעי דיני תנאין ואיך יליף למתנה עם הלוקח בעצמו דבעי דיני תנאים ודוק. ואפשר, דדוקא היכי שהשליח משנה וכמו תמן דכותבין קודם י"ב חודש, דהשליח שנה בשליחותו, אבל הכא הרי צוה להם להחזיק ואחר כך בסיבתו אינו רוצה לכתוב שטר אפשר דבכה"ג לא נפק"מ בין שליח לבע"ד גופיה ובשניהן בעי דיני תנאים כיון דבשליחותו לא שינה השליח מאומה, ולפי מה שפירש המחנה אפרים דברי הר"ן בהלכות שלוחין ושותפין סימן ד' א"ש בפשיטות. ועיין מש"כ בהלכות גירושין פרק ג' סוף הלכה ט"ו ודוק, ועיין רא"ש ומשל"מ:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.