אבן האזל/מכירה/ו

אבן האזל ‏ מכירה ו

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

ב

לשונות של זהב ושל כסף הרי הן כעששיות של ברזל או של נחושת והכל כשאר המטלטלין הן ונקנין בקנין וקונין זה את זה בהחלפה כמו שביארנו אבל המטבעות של כסף או דינרים של זהב או המעות של נחושת הרי הן כולן דמים נגד שאר המטלטלין, והנותן את אחד מהן דמי המטלטלין לא קנה עד שימשוך או יגביה כמו שביארנו ואין אחד מהם נקנה בקנין ולא נעשה קנין.

הלח"מ מסתפק כאן בדברי הרמב"ם וכתב וז"ל, אע"פ שלשון רבינו ז"ל משמע דהרי הן כמטלטלין לכל דבר וקונין בהם דרך קנין סודר מ"מ מדברי ה"ה משמע דהוו כפירי וכו' לכ"נ לומר דהך כשאר מטלטלין שכתב כאן אינו מדוייק ולא דימה רבינו ז"ל דבר זה לעששיות ולשאר המטלטלין אלא לומר שנקנין בקנין וקונין זא"ז בהחלפה, א"נ דהך הרי הן כמטלטלין שכתב כאן רבינו מדוייק, ומש"כ למטה בהל' ו' גבי מעות הרעות הרי הן כפירות לכל דבר אינו מדוייק וכו' עכ"ל, ודברי הלח"מ תמוהים מאוד ולא ידעתי למה דחק בדברי הרמב"ם שהם פשוטים וברורים, ולשון והכל כשאר המטלטלין ודאי אינו אלא לענין חליפין שוה בשוה כמש"כ הרמב"ם פרק ה' הלכה א' כל המטלטלין קונין זא"ז כיצד החליף פרה בחמור או יין בשמן, ולא אבין איך עלה על דעת הלח"מ דלשונות של זהב וכסף ועששיות של ברזל הוי כלים, ומה שכתב הרמב"ם בהל' ו' במעות הרעות דהוי כפירות לכל דבר ודאי ג"כ מדוייק, דהרמב"ם אינו סובר דמטבע הוי כלי ועיין מש"כ בפ' ה' הל' ח' וממילא מעות הרעות ודאי אין קונין בהם בק"ס כמו בכלי ואינם אלא כפירות וכשאר מטלטלין, וכמש"כ המ"מ דלשונות של זהב וכסף הוי כדין מעות הרעות, ועיין מש"כ הבעה"מ והרמב"ן במלחמות, ודעת הרמב"ן הוא דמטבע הוי כלי וזהו להרי"ף דסובר דשור ופרה חיים מיקרו כלי, אבל דעת הרמב"ם ברור כמש"כ.

ה

נתן לו ל' איסר של נחשת בדינר של כסף נקנה הדינר של כסף וחייב ליתן לו כמו שפסק עמו אם דינר חדש חדש אם ישן ישן, אבל אם נתן לו דינר של כסף בל' איסר לא קנה עד שיקח האיסרות של נחשת וכל א' מהן יכול לחזור בו.

ואם ישן ישן, הקצוה"ח בסי' ר"ג ס"ק ד' הביא דברי הנמוק"י שכתב ודכותה במטלטלין מי שמשך חפץ מחבירו והתנה ליתן לו כור חטים חדשים חייב ליתן לו כמה שפסק, והקשה ע"ז בשם אחיו ממש"כ הר"ן בע"ז פ' השוכר, שהשוכר את הפועל והתנה ליתן לו בשכרו כור חטים זה או אפי' כור חטים סתם אינו חייב ליתן לו חטים אלא מעות, וכתב בזה הקצוה"ח דדין הזהב קונה את הכסף דאמרינן הזהב מחייב היינו דאם קנה חפץ במעות ומשך החפץ נתחייב במעות כמו שהתנה, אבל לקח המעות לא קנה החפץ וגם לא נתחייב אלא למי שפרע, ומש"ה בשוכר את הפועל והתנה ליתן כור חטים לא נתחייב דמלאכת הפועל אינו אלא כמו נתינת מעות ע"ש שהאריך בזה.

ולענ"ד דברי הקצוה"ח אינם נכונים דמה דזהב מחייב וכסף אינו מחייב אין ע"ז מקרא מיוחד אלא דהוא פשוט בסברא דכיון שקנה הלוקח החפץ וקצבו במחירו דינר מכיון שמשך החפץ וקנהו ע"כ נתחייב בהדינר, ולזה אמרינן עוד דנתחייב כמו שהתנה, דאם התנה ליתן חדש חייב ליתן חדש, ומה שאם לקח המוכר הדינר לא נתחייב בהחפץ היינו משום דמטבע כיון שהוא קצוב א"א להתחייב עבורו יותר ממה שהוא שוה שאין בו דרך שומא לשום אותו ביותר מדינר, ורק דרך קנין יש לו מדאורייתא ומדרבנן כיון שאין קונין בכסף גם התחייבות בחפץ אין כאן, וא"כ בשוכר את הפועל והתנה ליתן כור חטים כיון דשכירות פעולה יש בה דרך שומא ואפשר להתחייב בעד הפעולה כמה שהתנה, א"כ למה לא יתחייב כמו שהתנה ואם התנה ליתן חדש למה לא יתחייב חדש.

ובעיקר קושייתו נראה דמה שכתב הר"ן דאינו חייב ליתן לו חטים אלא מעות זהו מהך טעמא גופא דמה שמחויב ליתן בלוקח חפץ כמו שהתנה ואם התנה חדש צריך ליתן לו חדש היינו משום שכן שמו והעלו מחירו של החפץ לדינר חדש, ובשוכר את הפועל והתנה ליתן בשכרו כור חטים ודאי ג"כ חייב ליתן כמו שהתנה אלא דלא נתחייב על דבר מסויים וכיון שנותן לו מעות שויים של כור חטים מקיים בזה תנאי וחיובו דמה לי הן מה לי דמיהן כיון דמה שמחויב ליתן כור חטים אינו משום שנתחייב בדבר מסויים אלא משום שמחוייב כמו שהתנה, והנמוק"י שכתב בקונה חפץ מחבירו והתנה ליתן חטים חדשים מחויב ליתן כמו שהתנה היינו שאינו יכול לפטור א"ע בחטים ישנים, אבל במעות ודאי יכול לפטור את עצמו, וכה"ג בדינר חדש אם מצוי לקנות דינר חדש בעד דינר ישן ומעה, בודאי יכול ליתן לו דינר ישן ומעה, שאפשר למצוא בדמיהם דינר חדש ומה לי הן מה לי דמיהן אלא משום דדינר חדש ודינר ישן קצבה אחד להם, רק דיש שמקפידין על חדש לכן אשמעינן שמחוייב ליתן לו כמו שהתנה ואינו יכול לפטור א"ע בדינר ישן, ונמצא דאין שום חילוק מדברי הנמוק"י לדברי הר"ן, והנמוק"י משמיענו דצריך ליתן כמו שהתנה, והר"נ משמיענו דבדמים יכול לפטור א"ע מכל מה שהתנה ליתן משום דמה לי הן מה לי דמיהן והרי שלם לו כמו שהתנה, אח"כ ראיתי שהנתיבות עמד על ד' הקצוה"ח וכתב בזה באופן אחר והמעיין יראה שדברי נכונים בעז"ה.

י

המוכר שטר חוב לחבירו או נתנו לו במתנה אינו נקנה במסירת השטר לידו, שלא מסר לו אלא הראייה שבו ואין הראייה נתפסת ביד. וכיצד יקנה השטר שיכתוב לו המקנה קנה שטר פלוני וכל השעבוד שיש בו וימסור לו השטר ונמצא שנקנה בכתיבה ומסירה ואין צריך עדים לענין קנייתו אבל צריך עדים לענין תביעתו, שהרי הנתבע אומר לו מי יאמר שבעל דברים שלי כתב ומסר לך.

השגת הראב"ד, ואינו צריך עדים א"א יש שהקשה ע"ז דהא קיי"ל כרבא דאמר אינו צריך ראיה וי"ל לא פליגי אביי ורבא אלא אליבא דמ"ד אותיות נקנית במסירה, אבל למאן דבעי כתיבה היכי דליכא כתיבה כגון שכיב מרע ראייה מיהת בעי, ועוד אני אומר דכי אמר רבא אינו צריך ראיה ה"מ להדי מוכר אבל לגבי לוה כי אתא למיגבי מיניה מצי א"ל אייתי ראייה היכי מטא שטרא לידך עכ"ל.

המ"מ ביאר דעת הרמב"ם שהוא כדעת הראב"ד בתירוצו הב' וכן מבואר להדיא מדבריו בפ"ט מה' נחלות כמו שהביא המ"מ וא"כ אינו מובן כלל מש"כ הראב"ד מקודם דלמ"ד אותיות אין נקנות במסירה לא פליגי דמשמע שבא לבאר כן דעת הרמב"ם והוא תימה דזהו שיטתם של החולקים והרמב"ם הא סבר כדעת הר"י מיגש וכמש"כ הראב"ד אח"כ לחלק בין להדי מוכר ובין להדי לוה, והנה הראב"ד בעצמו בפ"ט מה' נחלות הל' י' השיג על הרמב"ם על מה שכתב שם אחד מן האחין ששט"ח יוצא מתח"י עליו להביא ראיה וכו' בד"א באחין מפני שחזקתן שומטין זה מזה, אבל אחר שטען שנתנו לו או שקנהו מבעליו גובה בו וא"צ להביא ראיה כתב שם הראב"ד וז"ל א"א והיאך גובה בו והא קיי"ל דבעינן כתיבה ומסירה, והנה הוא הולך על דרך פירוש רבו המפרש אינו צריך ראיה דמצי למימר שטר היה לי ואבד, והאי פירושא לא דייק מגופה דהא שמעתא ומשמעתא דסנהדרין במעשה דההיא סבתא דנפק שטרא מתותי ידה עכ"ל, וכתב שם המ"מ שהראב"ד חזר בו ממה שהודה לו כאן, אבל עכ"פ תירוצו הראשון כאן לדעת הרמב"ם צריך ביאור.

ונראה דהראב"ד סובר דאפשר לפרש כאן דברי הרמב"ם במש"כ וא"צ עדים לענין קנייתו היינו לענין עיקר הקנין לומר דהקנין בעצמו א"צ עדים ונתפס הקנין גם בלא עדים, ואף דצריך כתיבה וממילא איכא עדים ואם כתב בכת"י הוי נמי כמו עדים, אבל ז"א דאם היינו אומרים דעיקר הקנין צריך עדים לא הוי מהני מה דאיכא עדים בשטר דהא כתיבה לחוד לא מהני והיה צריך עדים גם בשעת המסירה לכן אשמעינן דא"צ עדים, אבל כשבא לגבות אינו יכול לגבות בלא עדים, ובהא לא מיירי כאן אם המוכר טוען שלא כתב לו אם נאמן הלוקח, ולכן השיג עליו בפ"ט מה' נחלות שכתב להדיא דהלוקח נאמן.

והנה מה שכתב הראב"ד בה' נחלות דהאי פירושא לא דייק מגופא דהא שמעתא זהו דהר"י מיגש השיג על הרי"ף בכתובות בפ' הכותב הובא בס' הזכות להרמב"ן שכתב גבי מלוגא דשטרי דאצריך רבא ראיה דתפסה מחיים דזהו דוקא במלוגא דשטרי דאין לה חזקת קנין משום דצריך כתיבה, אבל במטלטלין נאמן התופס, והר"י מיגש כתב דגם בשטר נאמן התופס לומר שטר היה לי ואבד והוכיח זה דכיון דתנן והן מוציאין שט"ח על אחרים ובגמ' תלינן זה בפלוגתא אי אותיות נקנין במסירה, וכיון דקיי"ל הלכה כסתם משנה וגם קיי"ל דאין אותיות נקנות במסירה וע"כ דגם למ"ד אין אותיות נקנות במסירה מ"מ נאמן המוחזק לומר שטר היה לי ואבד, וזהו ביאור דבריו של הראב"ד דכל הסוגיא שם מוכח דדין אם צריך להביא ראיה תליא אם אותיות נקנות במסירה.

ועכשיו מבואר דדברי הראב"ד אינם סותרים כלל זל"ז וא"צ לומר דחזר בו בה' נחלות ממה שכתב כאן והראב"ד מכוין כאן רק לסוף דבריו של הרמב"ם שכתב דצריך עדים לענין תביעתו ובזה הוא שכתב דיש מי שהקשה דהא קיי"ל כרבא דא"צ להביא ראיה ובזה הוא שכתב דרבא לא אמר כן אלא למ"ד אותיות נקנות במסירה וזהו כמו שכתב הראב"ד בה' נחלות דכן מוכח מגופא דשמעתא, וכתב עוד דגם רבא דסבר א"צ להביא ראיה אינו אלא לגבי המוכר ולא לגבי הלוה אבל אין כונתו לומר דלדידן נמי קיי"ל כרבא לגבי המוכר ואינו חוזר בזה ממה שכתב מקודם דרבא לא אמר כן אלא למ"ד אותיות נקנות במסירה, רק דגם לרבא ולמ"ד אותיות נקנות במסירה, לא מהני לגבי הלוה, אבל בה' נחלות דמיירי הרמב"ם לענין דין גביה שיוכל לגבות בהשט"ח אפי' כשהמוכר כופר, וכמו הא דא' מן האחין, בזה הוא שכתב שפיר דהוא הולך בשיטת הר"י מיגש ולא דייק כן בשמעתא כמו שבארנו דמהסוגיא מבואר דלמ"ד אותיות אין נקנות במסירה גם רבא מודה דצריך להביא ראיה, ונמצא דדברי הראב"ד מתאימים ולא חזר בו כלל ממשנתו כאן.

איברא דדברי הראב"ד הם תמוהים דאיך אפשר לומר דרבא דאמר א"צ להביא ראיה הוא רק לגבי המוכר ולא לגבי הלוה דא"כ איך תנן במתני' דמוציאין שט"ח על אחרים דמוכח דיכולים לתבוע גם מהלוה וכן פסק הרמב"ם פכ"ד מה' מלוה הל' ט' דאין הלוה יכול לדחותן, ובלא זה שכתב כאן דגם רבא לא אמר אלא לגבי המוכר לא היה קשה על מה שחלק על הרמב"ם בפ"ט מה' נחלות וסובר דלדידן דאותיות אין נקנות במסירה גם לרבא צריך להביא ראיה דכבר תי' הרמב"ן בס' הזכות דלדידן הוא מטעמא אחרינא משום סוגיא דיבמות נביא דבריו לפנינו, אבל על הראב"ד שכתב דרבא גופא לא אמר אלא לגבי המוכר קשה דהא בסוגיא דב"ב מבואר דמשום דא"צ להביא ראיה מוציאין שט"ח על אחרים ומטעם זה קשה טובא על הרמב"ם דעיקר שיטתו הוא שיטת הר"י מיגש שהיסוד שלו דגם לדידן א"צ להביא ראיה הוא ממתני' דמוציאין שט"ח על אחרים וכיון שמחלק בין לגבי המוכר בין לגבי הלוה וא"כ אמאי מוציאין שט"ח על אחרים והוא תימה עצומה והוא פלא שלא עמדו בזה המפרשים.

והנה הרמב"ן בס' הזכות הוכיח דלא כד' הר"י מיגש מהסוגיא דיבמות דף קט"ז שהוכיח רבא דלא חיישינן לתרי יצחק מהא דאגבי רבה משטרי דחבי בא נאני אע"ג דשכיחי טובא ודחה אביי דטעמא משום דלנפילה ופיקדון ליכא למיחש מאי אמרת דילמא מסר אותיות נקנות במסירה, ומוכח דלרבא הוי טעמא משום דלא חיישינן דילמא של אחר הוא ואיפשיט לן טעמא דמתני' דמוציאין שט"ח על אחרים דאינו משום דנאמן לומר שטר היה לי ואבד, אלא משום דאמרינן ברשותו נמצא ושלו היה, ושמעינן מינה דאם כתוב השטר בשם אחרים כיון דקיי"ל אין אותיות נקנות במסירה לא גבינן בהאי שטרא, זהו תורף דברי הרמב"ן ולפי דבריו כל הך סוגיא דב"ב דתלינן הך דינא אם מוציאין שט"ח על אחרים בפלוגתא דאביי ורבא אם צריך להביא ראיה ואם אותיות נקנות במסירה הכל הוא אליבא דאביי דיבמות ודלא כרבא ושלא כהלכה.

ונראה דהרמב"ם והראב"ד סוברים דשתי הסוגיות דיבמות ודב"ב שהם סותרות צריכות זו לזו משום דשתי היסודות אנו צריכים להך דינא, דהסוגיא דב"ב דלרבא א"צ להביא ראיה הוא דין דלגבי המוכר נעשה הלוקח מוחזק בהשט"ח ע"י חזקתו שהוא תפוס בו, ולא אמרינן דכיון דהשט"ח אינו אלא לראיה אינו עושה אותו מוחזק בעצם החוב, אבל כל זה לגבי המוכר ולא לגבי הלוה וטעמא דהך מילתא לחלק בין המוכר להלוה כ' המ"מ לפי שהלוה יכול לומר שמא בתורת פקדון בא לידך ואתה הודית בו, ודבריו צריכין ביאור והנתיבות בסי' ס"ו ס"ק כתב עפ"מ שכ' הרמ"א דהלוקח יכול לתפוס השט"ח למשכון נגד המוכר אפי' לא כתב לו כנגד הדמים שנתן, וכיון שטוען שכתב לו הרי הוא טוען כנגד כל דמי השטר אבל דבריו אינם מועילים שהרמ"א לא כתב אלא שיכול לתפוס השט"ח למשכון, אבל בודאי אינו דין שהלוה יכול לפרוע לו אם לא כתב, ונראה בכונת המ"מ דעיקר דין חזקה שנאמן אדם לטעון במטלטלין לקוח הוא משום דעל גניבה וגזילה לא מחזקינן ואם נבוא לחוש לפקדון ע"ז נאמר דכיון דהוא בעצמו האמינו נאמן לגביה והוא בגדר שליש לכן נאמן אדם בטענות לקוח, וזהו כונת המ"מ שאף שהמוכר האמין להלוקח כשמסר לו השטר גם לדידן דצריך כתיבה, אבל הלוה יכול לטעון שמא בפקדון בא לידך ואני אינני מאמין לך שכתב ומסר לך.

-השמטות ומלואים-

לעיל כתבתי בכונת המ"מ משום דעל גנבה וגזלה לא מחזקינן, העירני הרב ר' אלי' זלאטניק שי' דהרשב"ם בב"ב דף קע"ג בד"ה ואבע"א כתב דלא נימא פקדון הוא אצלו או השמיטו ממנו, ומ"מ בדעת המ"מ נוכל לומר כמש"כ. [ע"כ].

ועכשיו נאמר דמה דאמר רבא ביבמות דכמו דלא חיישינן לתרי יצחק ה"נ לא חיישינן שמא השטר הוא של אחר ששמו כשמו, וכתב הרמב"ן בהסבר הדבר דכיון דברשותו נמצא אמרינן שהוא שלו, דזה רק לרבא דסבר דחזקת השטר מועלת לקנין החוב, כיון דלגבי המוכר מהני חזקת השטר לגבי החוב ע"כ דהשטר הוא מקושר עם החוב ולכן אף דלגבי הלוה אין חזקת ראיה דשמא מסר לי לפקדון מ"מ בסברת כאן נמצא וכאן היה מהני חזקת השטר אפי' לגבי הלוה, אבל לאביי דסבר דאפי' למ"ד אותיות נקנות במסירה ולא צריך כתיבה מ"מ צריך להביא ראיה משום דאין חזקת השטר מועלת כלל להחוב, אם כן הך סברא דכאן נמצא וכאן היה לא מהני דמה לן שהשטר ברשותו נמצא עכ"פ על החוב אינו יכול להכריע, דדוקא אם החוב מקושר עם השטר שייך להוכיח ממציאות השטר על החוב, ולכן שתי הסוגיות מתיישבים דכל חדא צריכה להך דינא דשני יוסף בן שמעון מוציאין שט"ח על אחרים.

נמצא דהרמב"ם והראב"ד בחדא שיטה קיימי בהך סברא דאפי' לרבא דאמר א"ל להביא ראיה מ"מ אינו אלא לגבי המוכר ולא לגבי הלוה, ומה דמוציאין שט"ח על אחרים זהו משום הא דרבא דיבמות דאמרינן כ"נ וכ"ה אלא שהם מחולקים לדידן בהך דינא דהרמב"ם סובר כהר"י מיגש דאפי' לדידן דבעינן כתיבה מ"מ מהני חזקתו בשט"ח לומר שטר היה לי ואבד, ולא נקטינן להלכה כסוגיא דב"ב דתליא באותיות נקנות במסירה. והראב"ד חולק וסובר דאין לדחות הסוגיא דב"ב ולדידן דאין לקנות במסירה צריך להביא ראיה, ולפי"ז יהיה צריך ביאור לדעת הראב"ד להלכה כיון דהך טעמא דרבא דיבמות דכ"נ וכ"ה תליא נמי בדין צריך להביא ראיה וכיון דלדידן קיי"ל צריך להביא ראיה א"כ אמאי מוציאין שט"ח על אחרים.

ונראה דהראב"ד סובר דדוקא לאביי דסבר דאפי' אם אותיות נקנות במסירה צריך להביא ראיה דמוכח דחזקת השטר אינו מועיל כלל להחוב. לכן לא מהני סברא דרבא גבי ב' יוסף בן שמעון לומר הואיל וברשותו נמצא שלו הוא, דמה דנמצא השט"ח ברשותו זה לא מהני לגבי החוב, אבל לרבא דאמר דלמ"ד אותיות נקנות במסירה א"צ להביא ראיה דמוכח דהחוב תלוי בהשט"ח וכיון שמוחזק בהשט"ח הוא מוחזק בהחוב, רק דכיון דצריך כתיבה א"כ אינו מועיל חזקתו בהשט"ח להוכיח שהקנהו בכתיבה וחסר לנו חזקת ראיה אבל כיון דעכ"פ החוב שייך להשט"ח לכן גבי ב' יוסף בן שמעון מהני כבר סברא דרבא דיבמות לומר כ"נ וכ"ה דהואיל וברשותו נמצא השט"ח, שלו הוא מעיקרא ובזה הוא שחולקים הרמב"ם והראב"ד דהרמב"ם שהולך בשיטתו של הר"י מיגש סובר דמהא דמציאין שט"ח על אחרים מוכח דגם לדידן א"צ להביא ראיה דאי לא"ה לא הוי מהני סברא דרבא דיבמות כמו דמוכח מהסוגיא דב"ב דתלי הא דמוציאין בצריך להביא ראיה, והראב"ד סובר דכיון דלמ"ד אותיות נקנות במסירה א"צ להביא ראיה כבר מהני סברא דכ"נ וכ"ה אפי' לדידן, ונמצא דלא נדחה כלל סוגיא דשמעתא דב"ב ושני הסוגיות מחוורים.

ובמה שהשיג הראב"ד בפ"ט מה' נחלות ממעשה דההיא סבתא וכן הוכיח הרמב"ן בספר הזכות משם דלא כהר"י מיגש, וזהו מהא דאמר בסנהדרין דף ל"א ההיא איתתא דנפק שטרא מתותי ידה אמרה ידענא בהאי שטרא דפריע הוי הימנה ר"נ אמר לו רבא לר"נ כמאן כרבי דאמר אותיות נקנות במסירה א"ל שאני הכא דאי בעי קלתיה, ומוכח דלרבנן דאין אותיות נקנות במסירה דוקא משום אי בעי קלתיה מהימן ולא משום מיגו דאי בעי אמרה דשלה הוא, בזה יפה כתב הנתיבות בסי' נ"ו ס"ק ו' ע"פ דברי רש"י שם שכתב וה"נ קנאתו והוי כדידה ונאמנת לומר פרוע וכונת רש"י דאם אותיות נקנות במסירה זכתה בהשטר בדין שליש ונאמנת לומר פרוע, ומוכח דמעיקרא לא נחת כלל בתורת מיגו אלא דנאמנת בדין שליש, וצריך להוסיף דאח"כ כדאמר ליה מיגו דאי בעי קלתיה לא הוצרך כבר למיגו דאי בעיא אמרה דשלי הוא ושטר היה לי ואבד, וי"ל עוד דזה באמת אינו מיגו דהיתה מכחשת גם את הלוה גם את המלוה ולמה לה להיות מוחזקת בשקרנית וטוב לה יותר לסייע להלוה ולכן אמר מיגו דאי בעי קלתיה והוא פשוט.

יא

המוכר שטר חוב לחבירו או נתנו לו במתנה אינו נקנה במסירת השטר לידו, שלא מסר לו אלא הראייה שבו ואין הראייה נתפסת ביד. וכיצד יקנה השטר שיכתוב לו המקנה קנה שטר פלוני וכל השעבוד שיש בו וימסור לו השטר ונמצא שנקנה בכתיבה ומסירה ואין צריך עדים לענין קנייתו אבל צריך עדים לענין תביעתו, שהרי הנתבע אומר לו מי יאמר שבעל דברים שלי כתב ומסר לך.

השגת הראב"ד, ואינו צריך עדים א"א יש שהקשה ע"ז דהא קיי"ל כרבא דאמר אינו צריך ראיה וי"ל לא פליגי אביי ורבא אלא אליבא דמ"ד אותיות נקנית במסירה, אבל למאן דבעי כתיבה היכי דליכא כתיבה כגון שכיב מרע ראייה מיהת בעי, ועוד אני אומר דכי אמר רבא אינו צריך ראיה ה"מ להדי מוכר אבל לגבי לוה כי אתא למיגבי מיניה מצי א"ל אייתי ראייה היכי מטא שטרא לידך עכ"ל.

המ"מ ביאר דעת הרמב"ם שהוא כדעת הראב"ד בתירוצו הב' וכן מבואר להדיא מדבריו בפ"ט מה' נחלות כמו שהביא המ"מ וא"כ אינו מובן כלל מש"כ הראב"ד מקודם דלמ"ד אותיות אין נקנות במסירה לא פליגי דמשמע שבא לבאר כן דעת הרמב"ם והוא תימה דזהו שיטתם של החולקים והרמב"ם הא סבר כדעת הר"י מיגש וכמש"כ הראב"ד אח"כ לחלק בין להדי מוכר ובין להדי לוה, והנה הראב"ד בעצמו בפ"ט מה' נחלות הל' י' השיג על הרמב"ם על מה שכתב שם אחד מן האחין ששט"ח יוצא מתח"י עליו להביא ראיה וכו' בד"א באחין מפני שחזקתן שומטין זה מזה, אבל אחר שטען שנתנו לו או שקנהו מבעליו גובה בו וא"צ להביא ראיה כתב שם הראב"ד וז"ל א"א והיאך גובה בו והא קיי"ל דבעינן כתיבה ומסירה, והנה הוא הולך על דרך פירוש רבו המפרש אינו צריך ראיה דמצי למימר שטר היה לי ואבד, והאי פירושא לא דייק מגופה דהא שמעתא ומשמעתא דסנהדרין במעשה דההיא סבתא דנפק שטרא מתותי ידה עכ"ל, וכתב שם המ"מ שהראב"ד חזר בו ממה שהודה לו כאן, אבל עכ"פ תירוצו הראשון כאן לדעת הרמב"ם צריך ביאור.

ונראה דהראב"ד סובר דאפשר לפרש כאן דברי הרמב"ם במש"כ וא"צ עדים לענין קנייתו היינו לענין עיקר הקנין לומר דהקנין בעצמו א"צ עדים ונתפס הקנין גם בלא עדים, ואף דצריך כתיבה וממילא איכא עדים ואם כתב בכת"י הוי נמי כמו עדים, אבל ז"א דאם היינו אומרים דעיקר הקנין צריך עדים לא הוי מהני מה דאיכא עדים בשטר דהא כתיבה לחוד לא מהני והיה צריך עדים גם בשעת המסירה לכן אשמעינן דא"צ עדים, אבל כשבא לגבות אינו יכול לגבות בלא עדים, ובהא לא מיירי כאן אם המוכר טוען שלא כתב לו אם נאמן הלוקח, ולכן השיג עליו בפ"ט מה' נחלות שכתב להדיא דהלוקח נאמן.

והנה מה שכתב הראב"ד בה' נחלות דהאי פירושא לא דייק מגופא דהא שמעתא זהו דהר"י מיגש השיג על הרי"ף בכתובות בפ' הכותב הובא בס' הזכות להרמב"ן שכתב גבי מלוגא דשטרי דאצריך רבא ראיה דתפסה מחיים דזהו דוקא במלוגא דשטרי דאין לה חזקת קנין משום דצריך כתיבה, אבל במטלטלין נאמן התופס, והר"י מיגש כתב דגם בשטר נאמן התופס לומר שטר היה לי ואבד והוכיח זה דכיון דתנן והן מוציאין שט"ח על אחרים ובגמ' תלינן זה בפלוגתא אי אותיות נקנין במסירה, וכיון דקיי"ל הלכה כסתם משנה וגם קיי"ל דאין אותיות נקנות במסירה וע"כ דגם למ"ד אין אותיות נקנות במסירה מ"מ נאמן המוחזק לומר שטר היה לי ואבד, וזהו ביאור דבריו של הראב"ד דכל הסוגיא שם מוכח דדין אם צריך להביא ראיה תליא אם אותיות נקנות במסירה.

ועכשיו מבואר דדברי הראב"ד אינם סותרים כלל זל"ז וא"צ לומר דחזר בו בה' נחלות ממה שכתב כאן והראב"ד מכוין כאן רק לסוף דבריו של הרמב"ם שכתב דצריך עדים לענין תביעתו ובזה הוא שכתב דיש מי שהקשה דהא קיי"ל כרבא דא"צ להביא ראיה ובזה הוא שכתב דרבא לא אמר כן אלא למ"ד אותיות נקנות במסירה וזהו כמו שכתב הראב"ד בה' נחלות דכן מוכח מגופא דשמעתא, וכתב עוד דגם רבא דסבר א"צ להביא ראיה אינו אלא לגבי המוכר ולא לגבי הלוה אבל אין כונתו לומר דלדידן נמי קיי"ל כרבא לגבי המוכר ואינו חוזר בזה ממה שכתב מקודם דרבא לא אמר כן אלא למ"ד אותיות נקנות במסירה, רק דגם לרבא ולמ"ד אותיות נקנות במסירה, לא מהני לגבי הלוה, אבל בה' נחלות דמיירי הרמב"ם לענין דין גביה שיוכל לגבות בהשט"ח אפי' כשהמוכר כופר, וכמו הא דא' מן האחין, בזה הוא שכתב שפיר דהוא הולך בשיטת הר"י מיגש ולא דייק כן בשמעתא כמו שבארנו דמהסוגיא מבואר דלמ"ד אותיות אין נקנות במסירה גם רבא מודה דצריך להביא ראיה, ונמצא דדברי הראב"ד מתאימים ולא חזר בו כלל ממשנתו כאן.

איברא דדברי הראב"ד הם תמוהים דאיך אפשר לומר דרבא דאמר א"צ להביא ראיה הוא רק לגבי המוכר ולא לגבי הלוה דא"כ איך תנן במתני' דמוציאין שט"ח על אחרים דמוכח דיכולים לתבוע גם מהלוה וכן פסק הרמב"ם פכ"ד מה' מלוה הל' ט' דאין הלוה יכול לדחותן, ובלא זה שכתב כאן דגם רבא לא אמר אלא לגבי המוכר לא היה קשה על מה שחלק על הרמב"ם בפ"ט מה' נחלות וסובר דלדידן דאותיות אין נקנות במסירה גם לרבא צריך להביא ראיה דכבר תי' הרמב"ן בס' הזכות דלדידן הוא מטעמא אחרינא משום סוגיא דיבמות נביא דבריו לפנינו, אבל על הראב"ד שכתב דרבא גופא לא אמר אלא לגבי המוכר קשה דהא בסוגיא דב"ב מבואר דמשום דא"צ להביא ראיה מוציאין שט"ח על אחרים ומטעם זה קשה טובא על הרמב"ם דעיקר שיטתו הוא שיטת הר"י מיגש שהיסוד שלו דגם לדידן א"צ להביא ראיה הוא ממתני' דמוציאין שט"ח על אחרים וכיון שמחלק בין לגבי המוכר בין לגבי הלוה וא"כ אמאי מוציאין שט"ח על אחרים והוא תימה עצומה והוא פלא שלא עמדו בזה המפרשים.

והנה הרמב"ן בס' הזכות הוכיח דלא כד' הר"י מיגש מהסוגיא דיבמות דף קט"ז שהוכיח רבא דלא חיישינן לתרי יצחק מהא דאגבי רבה משטרי דחבי בא נאני אע"ג דשכיחי טובא ודחה אביי דטעמא משום דלנפילה ופיקדון ליכא למיחש מאי אמרת דילמא מסר אותיות נקנות במסירה, ומוכח דלרבא הוי טעמא משום דלא חיישינן דילמא של אחר הוא ואיפשיט לן טעמא דמתני' דמוציאין שט"ח על אחרים דאינו משום דנאמן לומר שטר היה לי ואבד, אלא משום דאמרינן ברשותו נמצא ושלו היה, ושמעינן מינה דאם כתוב השטר בשם אחרים כיון דקיי"ל אין אותיות נקנות במסירה לא גבינן בהאי שטרא, זהו תורף דברי הרמב"ן ולפי דבריו כל הך סוגיא דב"ב דתלינן הך דינא אם מוציאין שט"ח על אחרים בפלוגתא דאביי ורבא אם צריך להביא ראיה ואם אותיות נקנות במסירה הכל הוא אליבא דאביי דיבמות ודלא כרבא ושלא כהלכה.

ונראה דהרמב"ם והראב"ד סוברים דשתי הסוגיות דיבמות ודב"ב שהם סותרות צריכות זו לזו משום דשתי היסודות אנו צריכים להך דינא, דהסוגיא דב"ב דלרבא א"צ להביא ראיה הוא דין דלגבי המוכר נעשה הלוקח מוחזק בהשט"ח ע"י חזקתו שהוא תפוס בו, ולא אמרינן דכיון דהשט"ח אינו אלא לראיה אינו עושה אותו מוחזק בעצם החוב, אבל כל זה לגבי המוכר ולא לגבי הלוה וטעמא דהך מילתא לחלק בין המוכר להלוה כ' המ"מ לפי שהלוה יכול לומר שמא בתורת פקדון בא לידך ואתה הודית בו, ודבריו צריכין ביאור והנתיבות בסי' ס"ו ס"ק כתב עפ"מ שכ' הרמ"א דהלוקח יכול לתפוס השט"ח למשכון נגד המוכר אפי' לא כתב לו כנגד הדמים שנתן, וכיון שטוען שכתב לו הרי הוא טוען כנגד כל דמי השטר אבל דבריו אינם מועילים שהרמ"א לא כתב אלא שיכול לתפוס השט"ח למשכון, אבל בודאי אינו דין שהלוה יכול לפרוע לו אם לא כתב, ונראה בכונת המ"מ דעיקר דין חזקה שנאמן אדם לטעון במטלטלין לקוח הוא משום דעל גניבה וגזילה לא מחזקינן ואם נבוא לחוש לפקדון ע"ז נאמר דכיון דהוא בעצמו האמינו נאמן לגביה והוא בגדר שליש לכן נאמן אדם בטענות לקוח, וזהו כונת המ"מ שאף שהמוכר האמין להלוקח כשמסר לו השטר גם לדידן דצריך כתיבה, אבל הלוה יכול לטעון שמא בפקדון בא לידך ואני אינני מאמין לך שכתב ומסר לך.

-השמטות ומלואים-

לעיל כתבתי בכונת המ"מ משום דעל גנבה וגזלה לא מחזקינן, העירני הרב ר' אלי' זלאטניק שי' דהרשב"ם בב"ב דף קע"ג בד"ה ואבע"א כתב דלא נימא פקדון הוא אצלו או השמיטו ממנו, ומ"מ בדעת המ"מ נוכל לומר כמש"כ. [ע"כ].

ועכשיו נאמר דמה דאמר רבא ביבמות דכמו דלא חיישינן לתרי יצחק ה"נ לא חיישינן שמא השטר הוא של אחר ששמו כשמו, וכתב הרמב"ן בהסבר הדבר דכיון דברשותו נמצא אמרינן שהוא שלו, דזה רק לרבא דסבר דחזקת השטר מועלת לקנין החוב, כיון דלגבי המוכר מהני חזקת השטר לגבי החוב ע"כ דהשטר הוא מקושר עם החוב ולכן אף דלגבי הלוה אין חזקת ראיה דשמא מסר לי לפקדון מ"מ בסברת כאן נמצא וכאן היה מהני חזקת השטר אפי' לגבי הלוה, אבל לאביי דסבר דאפי' למ"ד אותיות נקנות במסירה ולא צריך כתיבה מ"מ צריך להביא ראיה משום דאין חזקת השטר מועלת כלל להחוב, אם כן הך סברא דכאן נמצא וכאן היה לא מהני דמה לן שהשטר ברשותו נמצא עכ"פ על החוב אינו יכול להכריע, דדוקא אם החוב מקושר עם השטר שייך להוכיח ממציאות השטר על החוב, ולכן שתי הסוגיות מתיישבים דכל חדא צריכה להך דינא דשני יוסף בן שמעון מוציאין שט"ח על אחרים.

נמצא דהרמב"ם והראב"ד בחדא שיטה קיימי בהך סברא דאפי' לרבא דאמר א"ל להביא ראיה מ"מ אינו אלא לגבי המוכר ולא לגבי הלוה, ומה דמוציאין שט"ח על אחרים זהו משום הא דרבא דיבמות דאמרינן כ"נ וכ"ה אלא שהם מחולקים לדידן בהך דינא דהרמב"ם סובר כהר"י מיגש דאפי' לדידן דבעינן כתיבה מ"מ מהני חזקתו בשט"ח לומר שטר היה לי ואבד, ולא נקטינן להלכה כסוגיא דב"ב דתליא באותיות נקנות במסירה. והראב"ד חולק וסובר דאין לדחות הסוגיא דב"ב ולדידן דאין לקנות במסירה צריך להביא ראיה, ולפי"ז יהיה צריך ביאור לדעת הראב"ד להלכה כיון דהך טעמא דרבא דיבמות דכ"נ וכ"ה תליא נמי בדין צריך להביא ראיה וכיון דלדידן קיי"ל צריך להביא ראיה א"כ אמאי מוציאין שט"ח על אחרים.

ונראה דהראב"ד סובר דדוקא לאביי דסבר דאפי' אם אותיות נקנות במסירה צריך להביא ראיה דמוכח דחזקת השטר אינו מועיל כלל להחוב. לכן לא מהני סברא דרבא גבי ב' יוסף בן שמעון לומר הואיל וברשותו נמצא שלו הוא, דמה דנמצא השט"ח ברשותו זה לא מהני לגבי החוב, אבל לרבא דאמר דלמ"ד אותיות נקנות במסירה א"צ להביא ראיה דמוכח דהחוב תלוי בהשט"ח וכיון שמוחזק בהשט"ח הוא מוחזק בהחוב, רק דכיון דצריך כתיבה א"כ אינו מועיל חזקתו בהשט"ח להוכיח שהקנהו בכתיבה וחסר לנו חזקת ראיה אבל כיון דעכ"פ החוב שייך להשט"ח לכן גבי ב' יוסף בן שמעון מהני כבר סברא דרבא דיבמות לומר כ"נ וכ"ה דהואיל וברשותו נמצא השט"ח, שלו הוא מעיקרא ובזה הוא שחולקים הרמב"ם והראב"ד דהרמב"ם שהולך בשיטתו של הר"י מיגש סובר דמהא דמציאין שט"ח על אחרים מוכח דגם לדידן א"צ להביא ראיה דאי לא"ה לא הוי מהני סברא דרבא דיבמות כמו דמוכח מהסוגיא דב"ב דתלי הא דמוציאין בצריך להביא ראיה, והראב"ד סובר דכיון דלמ"ד אותיות נקנות במסירה א"צ להביא ראיה כבר מהני סברא דכ"נ וכ"ה אפי' לדידן, ונמצא דלא נדחה כלל סוגיא דשמעתא דב"ב ושני הסוגיות מחוורים.

ובמה שהשיג הראב"ד בפ"ט מה' נחלות ממעשה דההיא סבתא וכן הוכיח הרמב"ן בספר הזכות משם דלא כהר"י מיגש, וזהו מהא דאמר בסנהדרין דף ל"א ההיא איתתא דנפק שטרא מתותי ידה אמרה ידענא בהאי שטרא דפריע הוי הימנה ר"נ אמר לו רבא לר"נ כמאן כרבי דאמר אותיות נקנות במסירה א"ל שאני הכא דאי בעי קלתיה, ומוכח דלרבנן דאין אותיות נקנות במסירה דוקא משום אי בעי קלתיה מהימן ולא משום מיגו דאי בעי אמרה דשלה הוא, בזה יפה כתב הנתיבות בסי' נ"ו ס"ק ו' ע"פ דברי רש"י שם שכתב וה"נ קנאתו והוי כדידה ונאמנת לומר פרוע וכונת רש"י דאם אותיות נקנות במסירה זכתה בהשטר בדין שליש ונאמנת לומר פרוע, ומוכח דמעיקרא לא נחת כלל בתורת מיגו אלא דנאמנת בדין שליש, וצריך להוסיף דאח"כ כדאמר ליה מיגו דאי בעי קלתיה לא הוצרך כבר למיגו דאי בעיא אמרה דשלי הוא ושטר היה לי ואבד, וי"ל עוד דזה באמת אינו מיגו דהיתה מכחשת גם את הלוה גם את המלוה ולמה לה להיות מוחזקת בשקרנית וטוב לה יותר לסייע להלוה ולכן אמר מיגו דאי בעי קלתיה והוא פשוט.

יב

קנין השטרות בדרך הזאת מד"ס, אבל מן התורה אין הראיות נקנות אלא גוף הדבר בלבד קנוי, לפיכך המוכר שט"ח לחבירו עדיין יכול למחול ואפי' יורשו מוחלו.

השגת הראב"ד קנין השטרות וכו' א"א לא מן השם הוא זה אלא מפני שהלוה אומר ללוקח אני לא שעבדתי לך את עצמי, לפיכך אם כתב לו בשטר חובו הריני משועבד לך ולכל הבאים מכחך אינו יכול למחול משמכר שטר חובו, עכ"ל.

דעת הראב"ד צריכה ביאור דסובר דמכירת שטרות מדאורייתא אלא מפני שהלוה אומר ללוקח אני לא שעבדתי לך את עצמי וא"כ יקשה דגם בלא מחילת המלוה כשבא הלוקח לגבות מן הלוה יאמר לו הלוה אני לא שעבדתי לך את עצמי, ואין לומר דאה"נ ובלא רצון הלוה א"א להלוקח לגבות ומה דמהני מכירת שט"ח הוא רק לענין אם יתרצה הלוה לשלם להלוקח יוכל לשלם לו ויפטר מן המלוה, דהא בהלכה י"א כתב הראב"ד דכי אמר רבא א"צ ראיה ה"מ להדי מוכר אבל לגבי לוה כי אתא למיגבי מצי א"ל אייתי ראיה היכי מטא שטרא לידך, ומוכח דעכ"פ כשיש להלוקח ראיה גובה מן הלוה בע"כ, ולכן ע"כ צריכין אנו לומר דכונת הראב"ד הוא כשיטת ר"ת דהשעבוד נכסים נמכר והוא שייך ללוקח, ורק דשעבוד הגוף לא נמכר ולכן כ"ז שהלוה מחויב לשלם החוב חלה המכירה על השעבוד נכסים וצריך הלוה לשלם להלוקח, אבל אם מחל המלוה כיון דשעבוד הגוף נפקע אז נפקע גם השעבוד נכסים, וכן כ' הלח"מ דשיטת הראב"ד כשיטת ר"ת אף שבדברי הראב"ד חסר עיקר חילוק זה.

אכן קשה לי על שיטת הראב"ד דאם נימא דעיקר דין דמהני מחילה הוא משום שהלוה אומר אני לא שעבדתי לך את עצמי א"כ אמאי לא מהני מחילה בשטר שהכניסה האשה לבעל מפני שידו כידה כמו שהביא הרמב"ם בהלכה י"ד והוא בכתובות דף פ"ה ומה מהני סברא דאלמוה רבנן לקנין הבעל בכל מה שיש לאשה וידו כידה עכ"פ הלוה למה לא יטעון אני לא שעבדתי לך את עצמי, ובלא הסברו של הראב"ד לא קשה על שיטת ר"ת דר"ת לא כתב אלא דעל שעבוד הגוף לא מהני מכירה, ובזה נוכל לומר דחז"ל אלמוה לקנין הבעל בכל מה שיש לאשה ועשו שתהא ידו כידה ויש לו זכות גם בשעבוד הגוף של האשה, אבל לפי הסברו של הראב"ד שהלוה אומר אני לא שעבדתי לך את עצמי א"כ גם בשטר שהכניסה לבעל יטעון הלוה דעכ"פ הוא לא שעבוד עצמו להבעל אמנם שיש ליישב קצת לדברי הראב"ד כמו לדעת ר"ת אבל הוא דחוק.

עוד קשה לשיטת ר"ת והראב"ד דהנה הרי"ף בכתובות בהכותב הוכיח מסוגיא מפורשה בב"ב דף קמ"ז דמה דמהני מחילה הוא משום דמכירת שטרות דרבנן דבעי בגמ' לאוכוחי דמתנת שכ"מ דאורייתא מדאמר ר"נ שאם נתנו במתנת שכ"מ אינו יכול למחול ואי מתנת שכ"מ דרבנן אמאי אינו יכול למחול מוכח דטעמא דמהני מחילה במוכר שט"ח הוא משום דמכירת שטרות דרבנן, וכתב על זה ר"ת דכונת הגמ' דאי הוי דאורייתא דילפינן זה מוהעברתם א"כ הוי כיורש, ולכן אין להיורש זכות למחול כיון דהמקבל מתנה הוא יורש, וקשה לי ע"ז דא"כ מאי מהני מה דמתנת שכ"מ דרבנן הא עכ"פ מדרבנן עשאוהו כיורש וכיון דלשיטת ר"ת אין אנו מחלקין בין דאורייתא לדרבנן אמאי יכול למחול.

שוב ראיתי בד' הר"ן בהלכות בכתובות שהביא דברי ר"ת בתירוצו זה וכתב וז"ל לאו קושיא היא דמתנת שכ"מ כי משוינן לה כשל תורה הוי לה כירושה וכדילפינן לה התם מוהעברת יש לך העברה אחרת שהיא כזו, וסוגיא דהתם נמי מוכחא דבין מדאורייתא בין מדרבנן כירושה היא, דאמרינן התם דש"מ שאמר הלואתו לפלוני מהני הואיל ויורש יורשה. ובעובדא דאיסור גיורא נמי אמרינן דמתנת שכ"מ כירושה שויוה רבנן הילכך אי מתנת שכ"מ דאורייתא הו"ל כיורש דאורייתא עכ"ל, ומבואר מדבריו דגם לדעת ר"ת אנו צריכים לחלק בין דאורייתא לדרבנן, וכל מה שחולק ר"ת על הרמב"ם הוא רק משום דמוכח מהא דממעט שטרות מאונאה דמכירת שטרות דאורייתא, וכיון שכבר דחו בתוס' בב"ב ובכתובות ראיה זו א"כ שיטת הרמב"ם ברורה כפשטא דהגמ' בב"ב דדין מחילה תליא אם הקנין הוא דאורייתא או דרבנן, כיון דגם לדעת ר"ת מוכרח לומר כן לענין ירושה.

ובעיקר הסברא לשיטת הרי"ף והרמב"ם דמה שיכול למחול הוא משום שמכירת שטרות דרבנן דצריך ביאור דמה מהני מה דהוא דרבנן הא כל קנינים דרבנן מהני כמו דאורייתא ולמה יש נ"מ לענין מחילה, וזה אין לומר דגם לדעת הרי"ף הוי טעמא דמילתא דכיון דלא מהני מכירת שט"ח מדאורייתא לכן הקנין מדרבנן אינו אלא על דין גביה דא"כ זהו ממש שיטת ר"ת ויקשה לן מדין מתנת שכ"מ דמחלק בגמ' בין אי דאורייתא אי דרבנן דהא מתנת שכ"מ כירושה הוא עוד קשה גם לשיטת הרמב"ם דכיון שמתנת שכ"מ הוי כירושה ומ"מ מהני מחילה כיון דהוא דרבנן וצריך הגמ' לומר דעשאוה כשל תורה ואמאי לגבי מכנסת שט"ח לבעלה דאמר בגמ' שאינה יכולה למחול מפני שידו כידה כיון דעכ"פ כ"ז הוא דרבנן הו"ל לגמ' לומר דעשאוה כשל תורה, ומשמע בגמ' דכיון דידו כידה סגי אף שהוא מדרבנן, וקשה מ"ש ממתנת שכ"מ דהוא כירושה ומ"מ צריך הגמ' לומר דעשאוה כשל תורה.

ונראה דטעמא הוא בשביל דתקנת חכמים שיחול הקנין לא היה אלא לגבי הקונה והמקנה ולא לגבי הלוה ולכן כ"ז שחייב הלוה חל מכירת השט"ח לענין שיהיה יכול הלוקח לגבות אפי' בע"כ של לוה כיון שאין לו היזק מזה, אבל כשמחל המלוה לא מהני המכירה לגבי הלוה, וכן הוא גם במתנת שכ"מ כיון דתקנת חכמים היה על קנין פרטי אף דהוא מדין ירושה מ"מ אמרינן דאינו אלא בין הנותן ובין המקבל, ולכן דוקא משום דעשאוה כשל תורה אינו יכול למחול, אבל במכנסת שט"ח לבעלה שתיקנו חכמים דמה שקנתה אשה קנה בעלה זהו תקנה כללית שידו כידה בזה סבר הגמ' דאף שהוא מדרבנן מ"מ כיון דידו כידה בכל נכסיה ועומד הוא במקומה מהני אפי' לגבי הלוה ואינה יכולה למחול.

ובעיקר הוכחת ר"ת והתומים הוסיף להקשות מהא דממעט בבכורות לרבי דדריש רבוי ומעוטי רק שטרות, עמש"כ בזה הנתיבות, ונראה להוסיף דלפימש"כ הכ"מ דאם כתב לו משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך גם הרמב"ם מודה א"כ הוא פשוט דמשכחת מכירת שטרות דאורייתא בכה"ג ובודאי גם בזה נתמעט מאונאה ופה"ב, ועיין מש"כ הק"נ על הרא"ש בפ' הכותב סי' ו' באות ז', ולפי דבריו אפי' לפי"ד הרא"ש החולק על הראב"ד משכחת לה דליהני מכירת שטרות מדאורייתא ע"ש.

יד

המקנה לחברו קרקע כל שהוא והקנה לו על גבה שטר חוב הרי זה קנה השטר בכל מקום שהוא בלא כתיבה ובלא מסירה, ונראה לי שגם זה יוכל למחול אחר שמכרו, וכן המוכר קרקע וכתב השטר ואין הלוקח עמו כיון שהחזיק הלוקח בקרקע נקנה השטר בכל מקום שהוא.

השגת הראב"ד, כיון שהחזיק הלוקח וכו' א"א והוא דא"ל אגב וקני עכ"ל.

המ"מ הביא דברי הראב"ד ולא השיב עליו ומשמע דסובר דאפשר לפרש כן דעת הרמב"ם אבל לא משמע כן בדברי הרמב"ם שכתב בסתם נקנה השטר ומשמע דלא צריך לומר אגב וקני, וראיתי בש"מ בשם עליות הר"י שכתב מקודם דצריך לומר אגב וקני וכ' דאיכא מ"ד דאין צריך שיאמר אגב וקני דשטר אפסרא דארעא כדאמר בקדושין עכ"ל, ובודאי זהו שיטת הרמב"ם אכן הדבר צריך ביאור. דשם בקדושין דף כ"ז בעי אי בעינן צבורין או לא ופשיט מהכא דאמר נקנה שטר בכל מקום שהוא ודחי שאני שטר דאפסרא דארעא הוא ופריך והא עלה קתני זו היא ששנינו נכסים שאין להם אחריות נקנין עם נכסים שיש להם אחריות ש"מ דלא בענין צבורין, וא"כ מוכח בסוגיא דנדחה תירוצא דשאני שטר דאפסרא דארעא הוא, ואין לומר דרק מהא דאמר זו היא ששנינו פריך דעכ"פ מדאמר זו היא ששנינו מוכח דלאו משום דשטרא אפסרא דארעא אלא משום דין אגב ודלא בעינן צבורין.

והנראה בזה עפ"מ שבארנו בפ"ג הל' ט' מחלוקת הרמב"ם והראב"ד בדין אם בעי אגב וקני כשהם צבורין ודעת הרמב"ם דא"צ, וכתב הכ"מ שם בסברת הרמב"ם משום דכשהם צבורין הענין מוכיח שאגב החצר הוא מקנה המטלטלין, והקשו על הראב"ד דהא מהא דר"ג וזקנים מוכח דא"צ אגב וקני, וכתבתי דהראב"ד ג"כ מודה דהיכי שהענין מוכיח א"צ לומר אגב וקני, רק דסובר דצבורין אינו עושה הענין למוכיח שרוצה להקנות המטלטין אגב הקרקע, וכתבתי בהל' י"א שהרמב"ם והראב"ד חולקין בגדר הטפלות במה שהמטלטלין צריכין להיות נטפלין להקרקע דהרמב"ם סובר דהטפלות הוא בעצם המטלטלין דאגב וקני עושה שיהיו המטלטלין נטפלין להקרקע, ולכן בצבורין גם בלא אגב וקני הם נטפלין, והראב"ד סובר דהטפלות הוא בהקנין ולכן לא מהני צבורין, ולפי"ז נוכל לבאר גם כאן מחלוקתם, דמצד טפלות בעצם הוי שטר טפל להקרקע אפי' אינם צבורין כמו כשאר מטלטלין בצבורין, ולכן א"צ אגב וקני אבל הראב"ד סובר דע"י אגב וקני עושה טפלות בהקנין, ולכן גם בשטר צריך שיאמר אגב וקני.

ועכשיו יתיישב לפימש"כ שם במה דקשה על דעת הרמב"ם דבצבורין לא בעינן אגב וקני מהא דבעי בגמ' למיפשט מר"ג וזקנים ודחי דמה דאמר ומקומו כי היכי דלא לטרחניהו, דהא גבי ר"ג וזקנים כיון דלא אמר אגב וקני צריך צבורין, וכתבתי בזה דזהו מעיקרא מקמי דאיבעי אי בעינן אגב וקני והוי בעי אי בעינן צבורין לעיקר דין קנין אגב, אבל למסקנא דהיכי דלא אמר אגב וקני בעינן צבורין לא צריך באמת לדחוייא דכי היכי דלא ליטרחינהו אלא דמעיקר הדין בעינן גבי ר"ג וזקנים צבורין, ומצאתי כן בביאור הגר"א, וכתבתי עוד שם דיש לומר דגם למסקנא צריך לדחוייא משום דהוי מצי ר"ג לומר אגב וקני, אבל עכ"פ לפ"ד הגר"א אנו צריכין לומר דלפי מה דהוי סבר מעיקרא אי בעינן צבורין אפי' אמר אגב וקני לא מהני דהא מעיקרא לא אסיק אדעתי' לחלק בין אמר אגב וקני או לא. אלא בעי בעיקר דין קנין אגב דאפשר בעינן דוקא צבורין.

ולפי"ז יש לומר דיש נ"מ בין הך דצבורין ובין הך דאגב וקני, דבהך דצבורין כיון דהוי סבר דזהו קפידא בעיקר קנין אגב, א"כ גבי החזיק בקרקע דנקנה השטר בכל מקום שהוא אם זה בשביל קנין אגב ע"כ מוכח דלא בעינן צבורין, אבל בהא דאגב וקני דזהו בשביל לעשות המטלטלין טפלים להקרקע שיהיו נקנין עמה, ובזה מסיק הגמ' דבצבורין לא בעינן אגב וקני ובאינם צבורין בעינן, בזה שייך שפיר לחלק דכיון דבין אגב וקני בין צבורין הוא לעשות המטלטלין טפלין להקרקע, וא"כ בשטר דהוא אפסרא דארעא אפי' בכל מקום שהוא דינו כצבורין ולא בעינן אגב וקני.

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף