אבן האזל/מלווה ולווה/יא

אבן האזל ‏ מלווה ולווה יא

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

א

המלוה את חבירו בפני עדים או שאמר לעדים היו עלי עדים שאני חייב לזה מנה זו נקראת מלוה על פה וא"צ לפורעו בעדים לפיכך אם טען ואמר אחר כך פרעתי נשבע היסת ונפטר, אבל המלוה את חבירו בשטר צריך לפרעו בעדים, לפיכך אם טען ואמר פרעתי שטר זה אינו נאמן אלא אומרים לו או הבא עדים או עמוד ושלם לו חובו, לפיכך האומר לעדים היו עלי עדים שאני חייב לזה מנה אין כותבין עדותן ונותנין למלוה שלא יחזירו למלוה על פה עדות בשטר עד שיאמר להן הלוה כתבו שטר וחתמו ותנו לו, אע"פ שאמר להן כך צריכין להמלך בו אחר שחתמו בשטר ואח"כ נותנים השטר ביד המלוה, קנו מידו שהוא חייב לו מנה הרי אלו כותבין ונותנין אע"פ שלא אמר להן כתובו שסתם קנין לכתיבה עומד.

השגת הראב"ד. לפיכך האומר היו עלי עדים וכו' עד ביד המלוה. א"א אני קבלתי שלא נאמר בגמרא אלא בכותב כתובה לאשתו ומוסיף לה, אבל בהודאות והלואות לא צריך לאמלוכי ביה עכ"ל.

אע"פ שאמר להם כך צריכים להמלך בו, כתב המ"מ דהוא מהא דכתובות דף נ"ה אמר לעדים כתובו וחתומו והבו ליה קנו מיניה לא צריך לאימלוכי ביה. לא קנו מיניה צריך לאימלוכי ביה דרש"י פי' דקאי על כותב כתובה והרמב"ם מפרשה אפי' בהודאות, והביא המ"מ דהבעל העיטור מפרש במתנה משום דבההוא שטרא הוא דמקנה, וכתב המ"מ דראי' לבעה"ע שלא הזכירו כלל המלכה בפ' זה בורר, והוא דשם איתא שאם הודה אפי' בפני ג' אין כותבין עד שיאמר כתובו וחתומו והבו ליה. וראי' זו הביא גם הר"ן בהלכות וצריך לבאר זה לדעת הרמב"ם.

ונראה דהנה מוכח דיש נ"מ בין הא דלא אמר כתובו וחתומו והבו ליה, ובין מה דצריך לאימלוכי ביה אחר שכבר כתבו וחתמו אפי' לדעת הרמב"ם דבפ"ז מהל' טוען הל' ד' כתב הרמב"ם שטר הודייה שיצא ולא הי' כתוב בו ואמר לנו כתבו וחתמו ותנו לו הרי זה כשר שחזקה הוא שאילו לא אמר להם כתבו וחתמו ותנו לא היו כותבין והוא מהסוגיא בפ' זה בורר שם, והנה בגמ' שם הא לא הוזכר הא דצריך לאימלוכי ביה ולא קשה מה שלא הוזכר גבי ההיא אודיתא, אבל הרמב"ם שכבר כתב זה כאן ובהל' טוען שם בהל' ב' למה לא הזכיר זה בהל' ד' שבודאי אמר להם כתבו וחתמו ותנו לו וגם המליכו בו אחר החתימה, ומוכח דסובר הרמב"ם דבמה דאמרינן אין כותבין, אם כתבו ודאי השטר פסול, אבל במה דאמרינן צריך לאימלוכי ביה הוא רק לכתחילה לעדים הכותבין וחותמין שטרי הודאה שגם אחר שחתמו צריך להמלך בו, אבל אינו מעכב בדיעבד שאם לא נמלכו בו אינו פסול השטר, ומוקמינן אחזקתו שכיון שהי' מרוצה מקודם ליתן לא הי' חוזר בו.

ובזה מבואר מה דלא הזכירו בפ' זה בורר הא דצריך לאמלוכי ביה דשם מיירי רק מדין הכשר השטר הודאה ומקדים הגמ' מקודם דהודה בפני ב' ולא קנו מידו אין כותבין, בפני ג' רב אמר כותבין ורב אסי אמר אין כותבין, ואח"כ איתא ההיא אודיתא דלא הוה כתיב בה אמר לנו כתבו וחתמו והבו ליה, ומסיק דחזקה על העדים שלא היו כותבין אלא אם אמר להם כתבו וחתמו ותנו לו, וא"כ כל הסוגיא שם הוא בדין הכשר השטר ולא מיירי בדין לכתחילה של העדים, ובכתובות פ' אע"פ דקאי על מתני' בדין כתיבת תוספות הוזכר שם דין העדים בכתיבת שטר, ושלכתחלה צריך לאימלוכי ביה, אלא דאכתי אינו מיושב דהרמב"ם בהל' אישות גבי כתובה לא כתב הך דינא דצריך להמלך בו, ולכאורה נאמר דמפרש הך דינא דצריך להמלך בו רק לענין הודאה, וקשה דאין מקומו של דין הודאה בפ' אע"פ אלא בפ' זה בורר.

אכן נראה דכאן עיקר דין שטר ודין כתובות, ומה שכתב לפיכך האומר לעדים היו עלי עדים וכו' ע"כ אין כונתו דוקא בדין הודאה, דהא בעיקר דין דאין כותבין עדותן עד שיאמר להם הלוה כתבו וחתמו אין לומר דדוקא בהודאה ולא במלוה בפני עדים דודאי אין לעדים לכתוב ע"י זה שראו ההלואה אם לא אמר להם המלוה לכתוב ולחתום שטר וליתנו למלוה או שיתנו לו השטר והוא יתן להמלוה, ומה שכתב לפיכך האומר לעדים וכו' זהו דאם לא אמר לעדים לא שייך שישמיענו דאין כותבין שטר מעצמם, ומשמיענו רק דאפי' אמר לעדים שעשה אותם לעדים לא אמרינן דבזה כבר עשה אותם לעדים גם על כתיבת שטר, אבל הא דצריך לאמלוכי ביה יש לומר דכן הוא גם במלוה לפני עדים ואומר הלוה כתבו וחתומו והבו ליה. וכן כתב המחבר בח"מ סי' ל"ט ולכן זה ודאי דהך סוגיא בפ' אע"פ קאי בדין כתיבת הכתובה, ומדאמר והבו ליה ולא הבו לה מוכח דאיירי גם בכתיבת שטרות. וכמו שדייק המ"מ, ובעיקר כתיבת כתובה לא שייך להשמיענו דאם לא יאמר כתבו וחתמו והבו לה לא יכתבו דמהיכי תיתי יכתבו לה תוספות כתובה בלא דעתו, אלא דעיקר בא הגמ' להשמיענו בין בשטרות בין בכתובה דאפי' אמר כתבו וחתמו והבו לה צריך לאמלוכי ביה אחר כתיבת השטר וחתימתו, ומבואר דהגמ' קיימא כאן בדין כתיבת כתובה, והוזכר כאן כלל דיני כתיבת שטר ובזה נכלל כתיבת כתובה, ולכן איתמר והבו ליה, ולזה לא הוצרך הרמב"ם לכתוב בהל' אישות הך דצריך לאמלוכי ביה דזהו דין כללי בכתיבת שטרות שממילא נלמד מזה גם כתיבת כתובה.

והנה זה שכתבתי דהא דצריך לאמלוכי ביה הוא גם במלוה לפני עדים ולא רק במודה לפני עדים ושכן מפורש בדברי המחבר יש להסתפק בזה דמכיון דהרמב"ם כתב הך דינא רק בהודאה, וכבר כתבתי דזה דבהלואה בפניהם אין כותבין עד שיאמר להם כתבו וחתמו זה פשיטא דכיון דלא עשאן לעדים ודאי אין כותבין בלא דעתו, וכל החדוש הוא רק באומר היו עלי עדים, ולכן יש לומר דהך דינא דצריך לאמלוכי ביה הוא רק בהודאה דכיון שהלוהו בסתם ועכשיו הוא שאומר להם לכתוב ולחתום שטר הודאה, לכן אף שאמר להם ליתן השטר למלוה צריך להמלך בו, אבל בהלואה שהלוהו ע"מ כן ליתן לו שטר על ההלואה ואמר הלוה להעדים לכתוב ולחתום וליתן להמלוה, שפיר יש לומר דאין צריך להמלך בו כיון שהלוה מחוייב ליתן השטר להמלוה, ואף דיסוד הך דינא דצריך לאמלוכי ביה איתמר בכתובות לגבי דיני תוספות כתובה ולא לגבי הודאה, זה מבואר בפשוטו דבתוספת כתובה שאינו מחוייב ליתן לה שפיר צריך להמלך בו, וכן הוא בצוה להם לכתוב ולחתום שטר מתנה כמו שכתב הבעל העיטור, אבל בהלואה שהוא מחוייב יש לומר דא"צ להמלך בו, דודאי אינו חוזר בזה.

ויש להוסיף יותר דהרמב"ם פי"א מהל' מכירה הל' ט"ו כתב המחייב עצמו בממון לאחר בלא תנאי כלל אע"פ שלא היה חייב כלום הרי זה חייב שדבר זה מתנה הוא ואינה אסמכתא כיצד האומר לעדים היו עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה וכו' אע"פ ששניהם מודים והעדים יודעים שלא היה לו אצלו כלום וכו', ולכן כאן גבי הודאה אף שהיא בסתם ואין העדים יודעים ובסתמא צריכים אנו לומר הודאת בע"ד כמאה עדים, מ"מ לענין זה שיתן להמלוה שטר שבשעת הלואה לא נתחייב צריכים העדים לחוש אפשר כל החיוב שמתחייב הוא בגדר מתנה, ובמתנה הא ודאי דמי לתוס' כתובה דצריך להמלך בו, ולכן שפיר כתב הרמב"ם הך דינא בהודאה.

ובעיקר מה שכתב הרמב"ם לפיכך האומר לעדים היו עלי עדים שאני חייב לזה מנה אין כותבין עדותן ונותנין למלוה שלא יחזיר למלוה ע"פ עדות בשטר, קשה בתרתי, חדא דלמה רק בשביל שלא יוכל לומר פרעתי דהא נ"מ ללוה גם שנכסיו יהיו משועבדים ויגבו מלקוחות ויהיו זילי נכסיה בשביל השטר, ובאמת זה נ"מ יותר גדולה דלענין פרעתי הוי נ"מ רק אם לא יאמרו להלוה שכתבו למלוה שטר, אבל אם יאמרו לו הא אין לו נ"מ דהא לא ישלם למלוה החוב עד שיתן לו השטר, ומשום שעבוד הנכסים הא לא ניחא ליה בכל גווני, עוד קשה יותר דהא בלא טעמים אין יכולים לכתוב שטר בלא דעת הלוה דהוי מפיהם ולא מפי כתבם.

והנראה בזה דהנה הרמב"ם בפ"ג מהל' עדות כתב דין תורה שאין מקבלין עדות לא בדיני ממונות ולא בדיני נפשות אלא מפי העדים שנאמר על פי שנים עדים מפיהם ולא מכתב ידן, אבל מדברי סופרים שחותכין דיני ממונות בעדות שבשטר אע"פ שאין העדים קיימים כדי שלא תנעול דלת בפני לוין, וכבר הקשה על זה הרמב"ן בס' המצות שורש ב' וז"ל מהן שאנן דנין בגיטין בעדי חתימה בלבד והאשה המוציאה לפנינו גט חתום מקיימין אותו ומתירין אותה להנשא על פי עדות השטר עכ"ל, ומדברי הרמב"ן מוכח שאינו מקשה אלא מזה דמהני עדות בעדי חתימה לראיה שנתגרשה, אבל על זה שמועיל עיקר חתימת העדים שהגט יהי' כשר דהא שיטת הרי"ף והרמב"ם דגם לדידן דקיי"ל כר"א דאמר עדי מסירה כרתי מהני גם בעדי חתימה בלא עדי מסירה לא הוקשה להרמב"ן, דזה פשוט דלדין הכשר הגט מהני חתימתן ואין בזה דין קבלת עדות דכתיב בקרא דעל פי שנים עדים יקום דבר דזהו לדון על פי הגדתן.

והנה אדמו"ר בספרו כתב דסובר הרמב"ם דאין שטר אלא הנעשה לקנין כמו גיטין וקדושין ושטרי שחרור וקנינים דאיכא עליהו דין שטר מה"ת, אבל מה שנעשה רק לראיה לא מיקרי שטר אלא עדות בכתב ופסול מה"ת מדין מפי כתבם, וכדבריו כתב הנתיבות בסי' כ"ח, והנה לפי דבריו נמצא דאפי' שטר מכר ומתנה שכתוב קנין דלא בהאי שטרא מקנה ולא הוי אלא שטר ראיה לא מהני מה"ת והנתיבות כתב כן להדיא בסוף דבריו, וזה קשה טובא דהא כתיב שדות בכסף יקנו וכתוב בספר וחתום ובקדושין דף כ"ו בכסף מנלן אמר קרא שדות בכסף יקנו ואימא עד דאיכא שטר ומשני דשטרא ראיה בעלמא, ואח"כ על הא דתנן ובשטר אמר אילימא מוכתוב בספר וחתום הא אמרת שטר ראיה בעלמא, ומבואר דעיקר שטר דכתיב בקרא הוא רק לראיה ומהני, ואף דאפשר לומר דאין כונת הרמב"ם אלא דלא מהני מן התורה, אבל אה"נ דמקרא דמדברי קבלה ילפינן דגם זה מועיל וקרא לדברי קבלה ג"כ דברי סופרים, אבל קשה לומר כן דא"כ למה כתב שלא תנעול דלת בפני לוין כיון דעיקר קרא בשטר מכר כתיב, ובכלל אינו צריך לומר טעמים על קרא מדברי קבלה.

וצריך לומר לפי דבריהם דנחלק בין שטר שמהני לקנין, וכמו כשכותב מכרתי שדה פלונית לפלוני דלשון זה מהני לקנין, וכבר אמרה תורה דזה מהני בדין שטר, לכן אפי' אם הוא עכשיו רק לראיה כשכבר קנה בכסף או בקנין מ"מ מהני כיון דכבר יש לשטר כזה דין שטר, אבל בשטר הודאה שמודה שלוה מפלוני מנה ואפי' בשטר הלואה כיון דשעבודא דאורייתא, א"כ השטר א"צ לחדש קנין השעבוד ושטר צריך רק שיהיה קול להלואה, בזה לא הוי מהני מה"ת דהוי מפ"כ רק מדברי סופרים שלא תנעול דלת בפני לוין.

ובאופן אחר נראה דהנה בב"מ דף י"ג אמר רב אסי דאין כותבין שטר ללוה אא"כ מלוה עמו אלא בשטרי הקנאה, ואביי חולק ואמר עדיו בחתומיו זכין לו והרי"ף והרמב"ם פסקו כרב אסי, ומה דמהני דין שטר זהו משום דהעדים אין מוסרים השטר להמלוה או להלוקח אלא הלוה או המוכר אומר להם לכתוב ולחתום והם עושין כן ועושין אותו לשטר, ונותנים לו והעדים אין יודעים אם נעשה המעשה אם לוה הלוה או מכר המוכר, וכל הראיה שכן היה המעשה הוא רק ממסירת הבע"ד הלוה או המוכר השטר להמלוה או להלוקח, לכן אינו מפי כתבם וכן הסביר הנתיבות שם, וא"כ לרב אסי דאמר דבשטרי דלאו הקנאה אין כותבין עד שיהי' מלוה עמו ויתן הלוה השטר להמלוה בפני העדים כמש"כ הרמב"ם פ' כ"ג ומשום דחיישינן בשביל הלקוחות שמא יכתוב בניסן ולא ילוה עד תשרי, א"כ כשאנו דנין על שטר זה הרי אנו דנין ע"פ העדים שכן נעשה המעשה והלוה לוה ונתן השטר, ולכן אף שבשעת כתיבתם וחתימתם עוד לא היו יודעים מההלואה ועשו השטר, אבל כיון דממסירת השטר מהלוה להמלוה לא נוכל לדון לגבות מהלקוחות שגם להלוה בעצמו אין אנו מאמינים ועיקר הנאמנות הוא להעדים שלא היו חותמין ונותנים להלוה אא"כ מסר בפניהם, וזה אנו יודעים מחתימתם וזהו מפי כתבם. וזהו שכ' הרמב"ם שמד"ס חותכין ד"מ בעדות שבשטר והיינו דבאופן זה אנו מאמינים עדות העדים שבשטר.

ובזה אמרתי ליישב מה שהקשו התוס' בכתובות דף כ' ע"א בד"ה ור' יוחנן במה דאמר הגמ' ביבמות פ' ד' אחין ד' ל"א ע"ב גבי מפני מה לא תיקנו זמן בקדושין דאמר לינחי גבי עדים אי דכירי ליתי וליסהדי ואי לא זימנין דחזו בכתבא ואתו ומסהדי ואמר מפיהם ולא מפי כתבם, והקשו על זה אמאי לא מצו חזו בכתבא ולאסהודי הא תנן בגט פשוט מי שנמחק שטר חובו מעמיד עליו עדים ובא לב"ד ועושין לו קיומו וכן בב"ק דף צ"ח גבי שורף שטרותיו של חבירו דאמר היכי דמי אי דאיכא סהדי דידעי מה הוי כתוב בשטרא נכתוב ליה שטרא אחרינא אלמא לא חשבינן ליה מפיהם ולא מפי כתבם, וכתבו התוס' דבפ' ד' אחין חיישינן דילמא אתו ומסהדי בסתם כאלו זוכרין העדות אבל ודאי אם היו מעידין שכך ראו בחתימתן לא חשוב מפיהם ולא מפי כתבם דעדים החתומים על השטר נעשה כמו שנחקרה עדותן בבי"ד והוי כאילו מעידין ראינו עדות שנחקרה בב"ד, וקשה לי על תירוצם דלפי זה אין כאן חסרון של מפי כתבם כיון דבאמת יכולים להגיד עדותם ע"פ זה שראו בהשטר אלא שהחסרון שאינם מגידים עדותם כראוי שב"ד חושבים שהם זוכרים בעצמם א"כ יש כאן חסרון אחר ולא חסרון של מפי כתבם, והרי"ף בהלכות הקשה ג"כ קו' התוס' וכתב דשטר שהוא ביד העדים אין לו דין שטר והקשו עליו הראב"ד והבעה"מ, והרמב"ן יישב שיטתו בס' הזכות ובמלחמות וכתב דודאי כבר זכתה האשה בשטר הקדושין כשנתקדשה ומ"מ כיון שאין תקנתו שיהיו מונח אצלה אלא אצל העדים אין לו דין שטר לדון ממנו, וזהו חדוש גדול.

ונראה דלפי שיטת הרמב"ם שביארנו דאין דין שטר מה"ת אלא היכא שאין אנו סומכין על העדים שכבר נעשה המעשה, וא"כ כיון דכדפריך שיתקנו זמן בקדושין והיינו שע"י זמן שטר הקדושין נדע שהיא כבר מקודשת אחר הזמן הכתוב בהשטר ע"כ צריך לפרש שהי' אז צריך לתקן שאין העדים רשאים לכתוב השטר קדושין ולמוסרו להמקדש אף שנכתב מדעת האשה אלא דוקא כשיקדשה בפניהם, וכן כתב הרמב"ן וא"כ לשיטת הרמב"ם דין זה הוי מפי כתבם והיינו דאף שהשטר מצד עצמו נשאר שטר כשר לקדש בו אבל איננו מועיל אלא על זה לעשותו לשטר קנין אבל לא לדון ממנו שנתקדשה בזמן הכתוב בהשטר, וא"כ שפיר קאמר בגמ' דאי חזו בכתבא ומסהדי הוי מפי כתבם.

אמנם דלפ"ז אין קושיית הגמ' מבוארת כלל דמה פריך שיתקנו זמן בקדושין כיון שלא יועיל כלל לברר זמן שנתקדשה, ומה משני לינחי גבי דידה מחקה ליה לינחי גבי' דידיה זימני דבת אחותו היא ומחפה עלה, אכן בגיטין בסוגיא דמפני מה תיקנו זמן בגיטין כתבו התוס' דאף דעכשיו אין דנין מיתת בי"ד לאשה שזינתה ותנן ג' גיטין פסולין, דגם עכשיו איכא תקנה שמא יחפה על בניה ממזרים או שלא תיאסר עליו ואם זינתה וא"כ יש לפרש לשיטת הרמב"ם דגם גבי קדושין פריך הגמ' משום תקנה זו דאף דבשטר קדושין לא יהי' תועלת לחייבה מיתה ע"י השטר קדושין יהי' תועלת לאסור אותה אם תזנה או לברר אם בני' ממזרים, ובזה יש לומר דנדון גם מהשטר קדושין, ועל זה מתרץ הגמ' דאפשר לבוא תקלה מזה אם יראו עדים בשטר הקדושין ויחייבו את האשה מיתה כשתזנה ומשום הכי לא תיקנו מעיקרא זמן בשטר קדושין.

ויש להוסיף לבאר דברי הרמב"ם וגם ע"פ זה יבואר הגמ' דיבמות, דהרמב"ם סובר דעיקר דין שטר הוא היכי שאין העדים מגידים המעשה כלל וכמו בגט שאין לשון הגט לשון העדים אלא הבעל כותב אנא פלוני בן פלוני וכו' ולמטה חותמים העדים ועל מה חותמים העדים וע"כ משום שאין כתב הגט כתב יד הבעל אלא שמצוה לסופר לכתוב וע"ז העדים חותמים שהוא נכון שהוא שטר הבעל ואף שאין אומרים כלום לפני חתימתם, אלא דחתימה הוא לשון גמר וכמו לשון תורה חתומה ניתנה וזהו דין התורה שעל שטר הבעל דבר מעמידים העדים את חתימתם ובזה גומרים את השטר וזהו דין התורה שהעדים חותמים חתימתם תחת כל שטר של בעל דבר בין בגט בין בשטרי קנין שכותב המוכר מכרתי שדה פלונית לפלוני חותמים העדים וגומרים את השטר ונמצא שאין העדים מספרים שום דבר, והגדתם בחתימתם הוא זה גופא שחותמים שהם חותמים את השטר, אבל אין כאן שום הגדת עדות, אבל בשטר הכתוב בלשון עדים שכותבין בפנינו עדים וכו' אף שכותבין וחותמים את השטר ונותנין אותו ליד הבעל דבר המתחייב כמו להמוכר או להלוה ונמצא שראית השטר היא ממסירת הבעל דבר השטר להזוכה אבל עכ"פ העדים כתבו בלשון הגדת עדות וזה כבר נכלל בדין מפי כתבם, אלא שעכ"פ צריך לומר כמו שכתבנו למעלה דהתקנה שמד"ס חותכין ד"מ בעדות שבשטר שלא תנעול דלת בפני לוין הוא ג"כ בשביל שטרות כאלה שאין הראי' נגמרת ממסירת הבעל דבר השטר להזוכה אלא ע"י נאמנותם של העדים וכמו שבארנו, ומבואר הגמ' דיבמות דבשטר קדושין אף דעצם השטר נכתב בלשון הבעל המקדש אבל מהשטר קדושין הא אין שום ראי' שהיא כבר נתקדשה ואין השטר כתב של האשה אף שהיא המתחייבת דכן הוא דין התורה שהבעל כותב וא"כ לגבי זה שנדע שהיא כבר נתקדשה היא רק מזה שנאמין להעדים שלא היו חותמים ונותנים להמקדש אם לא שיראו שהיא מקדשה בפניהם וזהו כבר נאמנות להעדים ע"י חתימתם וזהו מפי כתבם.

ועכשיו נראה דכיון דסובר הרמב"ם דמד"ס חותכין ד"מ בעדות שבשטר ויש לומר דסובר דמדרבנן מועיל אפי' שלא מדעת המתחייב אם נעשו לעדים על זה דאף דמסתבר דאם לא נעשו לעדים אלא שראו שראובן הזיק לשמעון או שלוה משמעון אין רשות לעשות שטר על זה, אבל היכי שנמסר להם עדות מהבע"ד יכולים לעשות שטר על זה אף שלא בצואת הבע"ד כיון שתקנו חכמים שיכולים לעשות שטר לחייב הלקוחות אף שאין אנו מאמינים ללוה עצמו ואפשר דזהו טעמא דמהני שטר מודעא ומחאה שהקשו ע"ז בתוס' בב"ב ד' ל"ט ע"ב וכתבו דתקנת חכמים היא שיהא חשוב עדות ע"ש בדבריהם אבל לשיטת הרמב"ם יש לומר דעיקר תקנת חכמים היא כן בכל השטרות שבעדות שהוזמנו להעיד שיהיו עדים יכולים לעשות שטר ולכן שפיר כ' הרמב"ם דגם כאן כיון שאמר היו עלי עדים אי לאו טעמא שיהי' לו היזק שיהי' צריך לפורען בעדים היו יכולים לכתוב שטר על זה.

אכן עלינו לבאר עוד מה שהקשינו דלמה כתב הרמב"ם לפיכך בשביל זה שבמלוה בשטר אינו נאמן לומר פרעתי תיפוק ליה דהא לא ניחא ליה שיעשה מלוה בשטר שיגבה מן המשועבדים ויהיו זילי נכסיה, וצריך לומר דאפי' אם הי' להעדים רשות לעשות שטר בלא ציווי הלוה לא הוי מהני אלא לענין זה שיהי' לו דין שטר שלא יוכל הלוה לכפור, אבל לא הוי מהני שיגבה בו המלוה ממשעבדי כיון שלא עשו שטר מדעת הלוה, אלא דצריכים אנו לומר דאף דלא היה גובה מן המשועבדים מ"מ לא היה נאמן הלוה לטעון פרעתי, דמשום זה אין כותבין עדותן ונותנין למלוה וקשה דהא בהל' ג' כתב דעל כתב ידו נאמן לטעון פרעתי, וזהו שיטת הרי"ף בסוף ב"ב על מתני' דהוציא עליו כתב ידו וכתב המ"מ דטעמא משום שאינו גובה ממשועבדים, וכן כתב הרמב"ן במלחמות שם, וכן כתבו התוס' בכתובות דף כ"א, וא"כ אם נימא דאם היה להם רשות לכתוב שטר שלא מדעת הלוה ע"פ הודאתו שהודה בפניהם לא היה גובה בשטר זה ממשועבדים, א"כ היה צריך להיות הלוה נאמן לטעון פרעתי, א"כ למה אינם רשאים לכתוב עדותן.

והנה הרשב"א הביאו הנמוק"י בב"ב דף ע' הוכיח דלא כדעת הרי"ף והרמב"ם משטר פקדון דמבואר שם דאינו נאמן לטעון החזרתי אלא במיגו דנאנסו אף שאינו גובה מן המשועבדים, והיא קושיא חזקה על הרי"ף, ולבאר זה נביא דברי הבעה"מ בסוף ב"ב שהשיג על הרי"ף וכתב ולא נתברר לי זה הדבר כי נראה לי דלעולם יכול למימר ליה שטרך בידי מאי בעי, ודאמר רב פפא האי מאן דמפיק שטרא אחבריה ואמר ליה אידך פריעא הוא לאו כל כמיניה נ"ל כי כלל הוא בין בשטר חוב בין בכתב יד, וכן נראה מלשון משנתנו ששנינו סתם גובה מנכסים בני חורין, ואילו היה כדברי הרב ז"ל היה לו לתנא דמתני' לפרש ולומר אם טען ואמר פרעתי נאמן, ועל זה השיב לו הרמב"ן במלחמות שהרי שנינו ע"פ עדים גובה מנכסים בנ"ח וקיי"ל א"צ לפרעו בעדים ולא פי' התנא אם טען ואמר פרעתי נאמן, וזו כעין ראיה לד' רבינו הגדול ז"ל ששנאן בלשון אחד עכ"ד.

ונראה דאף שדחה הרמב"ן השגתו של הבעה"מ בעיקר דינו של הרי"ף שעל כתב ידו נאמן לטעון פרעתי, מ"מ מהא שהביא הבעה"מ מדברי רב פפא נראה שיש להוכיח דעכ"פ אין הטעם משום שבכת"י אינו גובה מן המשועבדים כמו שכתב הרמב"ן, דהא קשה מה השמיענו רב פפא דאינו נאמן לטעון פרעתי על שטר דהא מתני' הוא המלוה את חבירו בשטר גובה מנכסים משועבדים, ואם יכול הלוה לטעון פרעתי הא ודאי טענינן ללקוחות שפרע הלוה, וביחוד לר"פ לשיטתו דסבר בב"ב דף ה' כאביי דאדם פורע תוך זמנו וא"כ א"א שיגבו מלקוחות דהאופנים שכתב עוד הרמב"ם בהל' ו' לא מהני גבי לקוחות. ואף דמסיק ר"פ דאי א"ל אישתבע דלא פרעתיך אמרינן ליה זיל אישתבע ליה מ"מ היה יכול לומר רק זה ולמה אמר מתחלה דאמרינן ליה לאו כל כמינך זיל שלים, ומוכח דזהו ג"כ חדוש, ולכן ע"כ דר"פ אשמעינן דאפי' בשטר שאינו גובה מן המשועבדים וכמו בשטר שכתוב בו מפורש שאין בו אחריות נכסים לגבי משועבדים ומ"מ אינו נאמן לטעון פרעתי דעכ"פ דין שטר יש לו, ודוקא בכתב יד הלוה נאמן לטעון פרעתי כמש"כ הרמב"ן דזהו כעין ראיה להרי"ף ששנאן התנא בלשון אחד דין כתב בכתב ידו ודין המלוה בפני עדים לומר דכתב ידו לא עדיף מעדים, ובסברא יש לומר דכתב ידו אפשר שכותב הלוה להמלוה לזכרון, אבל כשכותב לו שטר בעדים כבר גלי בדעתו שרוצה ליתן זכות יותר מהודאה בכתב ידו, ואף שכתב שלא יגבה מן המשועבדים שאינו רוצה שיהו זילי נכסיה מ"מ מן היורשין רוצה שיגבה, ומשום זה צוה לעדים לכתוב שטר ולא הי' מספיק לו במה שהלוהו בפני עדים או הודה לו בפניהם, משא"כ כשכתב לו בכתב ידו הא אין לנו הוכחה דאפשר לא היו עדים והיה מוכרח לכתוב בכתב ידו לזכרון, ובזה מוכח שאינו נאמן לטעון פרעתי על שטר, דאם יהי' נאמן לטעון פרעתי גם מהיורשין לא יגבה דהא נטעון להם פרוע.

ונמצא דמהוכחת הרשב"א מוכח רק דאין הטעם בשביל שבכתב ידו אינו גובה מן המשועבדים, אלא משום דשטר בעדים חשוב יותר ודעת הלוה שעכ"פ יגבה המלוה מן היורשין אף שלא יגבה מן המשועבדים. ולכן מיושב מה דבשטר פקדון צריך לטעמא שיהי' נאמן לומר החזרתי משום דיש לו מיגו שהיה יכול לטעון נאנסו דאף דלא נוכל לומר דמזה שנתן לו שטר בעדים איכא הוכחה שרוצה שיגבה מן היורשין, דהא באמת אינו גובה מן היורשין כיון דטענינן גם ליתמי שאביהם החזיר כמבואר שם בסוגיא, מ"מ יש לומר דעכ"פ זהו גופא משום שיכול אביהם לטעון נאנסו ומשום זה נאמן לטעון החזרתי במיגו דנאנסו ולכן טענינן גם ליתומים לכן מוכרח דלא הי' בדעת הנפקד כשנתן לו השטר פקדון כדי שיגבה מן היורשין. אבל ליתומים לא טענינן נאנסו כמש"כ שם התוס' וכן כתב שם הרמב"ן במלחמות.

ועכשיו נבוא לבאר דברי הרמב"ם בהל' שלפנינו במה שעמדנו דלמה כתב דלפיכך אין כותבין עדותן שלא יחזירו למלוה ע"פ עדות בשטר, משום זה שכתב מקודם דבשטר אינו נאמן לומר פרעתי, ולא משום שאז יגבה מן המשועבדים וכתבנו דאם נאמר דאפי' אם היו רשאים לכתוב לא היו גובין מן המשועבדים בשטר כזה, א"כ למה לא יהי' נאמן לטעון פרעתי כמו בכתב ידו ולבאר זה נקדים מה שכתב הרמב"ם בפכ"ד הל' א' וז"ל כבר בארנו ששטר חוב שיש בו קנין כותבין אותו ללוה אע"פ שאין המלוה עמו, וכן כותבין שטר למוכר אע"פ שאין לוקח עמו, וכתב ע"ז המ"מ וז"ל מתוך ד' רבינו נראה שאפי' שטר מכירה בלא קנין כותבין למוכר בלא לוקח. אבל רש"י והרמב"ן והרשב"א ומפרשים אחרים פירשו דאף אכותבין שטר למוכר קאי דבעינן קנין דאי לא הו"ל מוקדם ופסול, ובאמת אין טעם ברור לחלק בין מכר להלואה בדין זה וצ"ע עכ"ל, וכן הוא דעת הטור בסי' רל"ח וכן סתם המחבר שם ולא הביא דעת הרמב"ם, ולבאר דעת הרמב"ם נראה דהנה בעיקר דין כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו, דפריך ע"ז בב"מ דף י"ג וניחוש שמא כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי. ומשום הכי מוקים רב אסי בשטרי אקנייתא, לכאורה קשה דבב"מ דף י"ט גבי מצא גיטי נשים פריך וליחוש שמא כתב ליתן בניסן ולא נתן לה עד תשרי, ומשני כי אתיא למיטרף אמרינן לה אייתי ראיה אימתי מטא גיטא לידך, ופריך מ"ש משטרי חוב דתנן מצא שטרי חוב אם יש בהן אחריות נכסים לא יחזיר התם נמי ליהדר וכי אתי למיטרף נימא ליה אייתי ראיה אימתי מטא שטרא לידך ומשני דגבי שט"ח לא אתי לוקח ותבע דמדאהדרוה רבנן לשט"ח ש"מ קמו רבנן במילתא ומקמי דידי מטא שטרא לידיה, וקשה דזהו תי' על מצא שט"ח, אבל הא קשיא על עיקר דינא למה נימא דאין כותבין אלא בשטרי אקנייתא, ומשום שמא כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי, נאמר שכותבין וכשיבוא המלוה לגבות נאמר לו אייתי ראיה.

אכן הענין מבואר באופן זה דיש לנו שני דרכים או שנאמר דכותבין שט"ח ללוה אע"פ שאין מלוה עמו ואז לא היה המלוה יכול לגבות חובו אא"כ יביא ראיה מתי בא השטר לידו, או דנימא שאין כותבין אלא בשטרי אקנייתא ואז יוכל המלוה לגבות חובו בלא ראיה, ולכן זהו דעת הרמב"ם לחלק בין שטר חוב לשטר מכר, דשטר חוב שעיקרו לגבות חובו מן הלקוחות לכן אין זו תקנה שלא יוכל לגבות אא"כ יביא ראיה מתי בא השטר לידו, דמה יעשה אם ימותו העדים או ילכו למד"ה, לכן מוקים רב אסי בשטרי אקנייתא משום דפשטא דמתני' דמלוה בשטר גובה ממשועבדים הוא בלא ראיה, אבל שטר מכר הא אין עיקרו לראיה אלא על מכירת השדה, אלא שאם יטרפו ממנו השדה יגבה ממעות שנתן, ובזה לא חשו חכמים לתקן שלא יכתבו השטר למוכר בלא לוקח.

ובזה אמרתי ליישב ד' רש"י בגיטין דף י"ז בהא דפליגי ר' יוחנן ור"ל מפני מה תקנו זמן בגיטין ר' יוחנן אמר משום בת אחותו ור"ל אמר משום פירות ור' יוחנן מ"ט לא אמר כר"ל קסבר יש לבעל פירות עד שעת נתינה ופירש"י הילכך זמן כתיבת הגט לא מהני מידי דכי אתיא למיטרף בעיא לאתויי סהדי אימתי מטי גיטא לידה, וכתבו בתוס' דאף דבכל שטרות אין צריך להביא עדים אימתי מטא השטר לידו אפי' למאן דלית ליה עדיו בחתומיו זכין לו היינו משום דלדידיה אין כותבין שטר ללוה אא"כ מלוה עמו אלא בשטרי אקנייתא, אבל בגט כותבין לאיש אע"פ שאין אשתו עמו, אבל הקשו על זה דהא בב"מ דף י"ט שהבאנו למעלה מוכח דדוקא בגט הנמצא אמרינן לה אייתי ראיה אימתי מטא גיטא לידך, אבל בכל גיטין אמרינן מסתמא ביום שנכתב ונחתם נמסר, ולכן פירשו התוס' דמשו"ה לא צריך לתקן זמן משום פירות שתוכל להביא גיטה לב"ד או לעדים ויכתבו לה שמאותו זמן נתגרשה, וליישב פירש"י נראה דרש"י ג"כ סובר דמסתמא ביום שנכתב ונחתם נמסר, אבל דוקא ביום שכבר נחתם, אבל מיום הכתיבה לחוד אין ראיה דאפשר נזדמן לו סופר ועוד לא נזדמנו לו עדים, אלא דזה תלוי אם מותר לעדים לחתום אם לא ידעו שבאותו יום נכתב, וא"כ לפי"מ שבארנו בדעת הרמב"ם שמשום זה מפרש דדוקא בשטרי הלואה אמר רב אסי דאין כותבין שטר ללוה אא"כ מלוה עמו, אבל בשטרי מכר כותבין וכשיבא הלוקח לגבות מלקוחות מאוחרות אם יטרפו ממנו השדה יאמרו לו הבא ראייה מתי הגיע שטר לידך, משום דאין עיקר השטר מכר הוא לגבות אם יטרפו ממנו אלא עיקרו לקנין ולראיה שקנה השדה, וא"כ ה"נ גבי גט דעיקרו לגירושין לא היו מתקנים תקנה לכתוב זמן ושמשום זה לא יוכל הבעל לכתוב הגט כל זמן שאין לו עדים, והיו כותבין בלא זמן וכשתצטרך האשה לגבות הפירות יאמרו לה אייתי ראיה אימתי מטא גיטא לידך דשמא כתב הבעל הגט ולא נזדמנו לו עדים באותו יום אבל כל זה אי לאו טעמא דבת אחותו שלא היו מתקנים והיו יכולים העדים לחתום אף בלא זמן, אבל עכשיו שתקנו זמן ואין העדים רשאים לחתום גט מזמן מוקדם, בין משום בת אחותו בין משום פירות שלא תטרוף האשה מלקוחות שקנו מהבעל פירות קודם שנתגרשה, וע"כ חתמו באותו יום שכתבו הגט, ובזה גם רש"י מודה לסברת התוס', דמסתמא ביום שנכתב ונחתם נמסר.

ועתה נבוא לבאר דברי הרמב"ם שלפנינו דבעיקר הך דינא שאין העדים רשאים לכתוב אא"כ אמר להם כתבו וחתמו ותנו לו אינו רוצה הרמב"ם לפרש דזהו מטעם שלא יעשו מלוה בשטר ויגבה המלוה ממשועבדים, דבגמ' שם איתא ההוא אודיתא דלא הוי כתיב בה אמר לנא כתובו וחתומו והבו ליה, ומסיק דחזקה על העדים שבודאי אמר להם כיון שלא היו רשאים לכתוב בלא אמירתו ולפי שיטת הרמב"ם גבי שטר מכירה א"כ יקשה למה תיקנו שלא יוכלו לכתוב נאמר שיוכלו לכתוב כדי שלא יוכל הלוה לכפור, ולא יהי' לזה דין שטר לגבות ממשעבדי, שזה כבר בארנו דמצד מפי כתבם אין כאן חסרון דמדרבנן יכולין לכתוב כיון שעשאם לעדים וכמו בשטר מודעא, ולכן מפרש הרמב"ם דאין הטעם שאינם רשאים לכתוב משום שלא יגבה המלוה ממשועבדים, אלא דהטעם הוא שלא נאמר דאינו יכול הלוה לטעון פרעתי אם השטר ביד המלוה, וטעמא הוא משום שהיינו אומרים דכיון דאמר להעדים היו עלי עדים ועשאן על זה עדים אינו מקפיד אם יכתבו לו שטר שיהי' לו דין שטר לגבות מן היורשים דדוקא ממשועבדים אינו רוצה שיהיו זילי נכסי, אבל מן היורשים לא איכפת ליה דבסתמא חשבינן שהוא רוצה לשלם, ומה שלא יהיה נאמן לטעון פרעתי גם בזה אין לו נ"מ דהא בידו שלא לשלם כל זמן שלא יחזיר לו המלוה את השטר, ואף שכתבנו לחלק בין שטר במפורש בלא אחריות ובין כתב ידו משום דבשטר מפורש יש לנו הוכחה שהוא מרוצה שיהי' לו דין שטר לגבות מן היורשין ושלא יהיה נאמן לטעון פרעתי, דאל"כ למה צוה להם לעשות שטר הלא יש כבר עדים על הלואה או על ההודאה, וא"כ כאן כל זמן שלא אמר להם כתבו וחתמו למה נאמר שהוא מרוצה שיעשו שטר, אבל באמת מזה גופה יש לדון שיהיו יכולים לכתוב שטר במה שעשה אותן לעדים ואמר היו עלי עדים, דהא בעיקר דין הודאה א"צ שיאמר לעדים היו עלי עדים, אלא כיון שהודה בפניהם דרך הודאה מהני וכמש"כ הרמב"ם בפ"ז מהל' טוען הל' א' א"כ היינו אומרים דבזה שאמר היו עלי עדים עשאן בכונה לעדים שיוכלו לכתוב מעצמם שטר שלא יוכל לטעון פרעתי. ולזה אשמעינן הגמ' דאין הוכחה מזה שנתרצה שיעשו עליו שטר אפי' לענין זה שלא יוכל לטעון פרעתי, ומ"מ אם היו רשאים לכתוב גם בלא אמירתו חשו חכמים שלא נאמר שיש לזה דין שטר לגבי זה שלא יוכל לטעון פרעתי ולכן אמרו שבלא אמירתו כתבו וחתמו אין כותבין.

אמנם דבהל' מכירה פי"א הל' ט"ו כשכתב שאפשר להתחייב ע"י הודאה כתב ג"כ שאמר לעדים היו עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה, אלא דכיון שכתב לפלוני מוכח שאינו בפניו ובזה מדין הודאה יכול לטעון שלא להשביע את עצמו הודיתי כמו שכתב בפ"ז מהל' טוען הל' א' ולכן א"א להיות מהודאה כזו התחייבות, אלא דקשה ממה שכתב אח"כ או שאמר לו בפני עדים חייב אני לך מנה בשטר אע"פ שלא אמר אתם עדי הואיל ואמר בשטר ה"ז כמו שאמר הוו עלי עדים וחייב לשלם, ומפרש כן ד' הגמ' בכתובות דף ק"א ע"ב דאמר לו חייב אני לך מנה בשטר, כפשוטו דהוא באמירה ממש ולא כפירש"י ותוס' דהוא כשכתב, וקשה דלמה צריך אתם עדי לפי"מ שמבואר בחו"מ סי' פ"א סעיף ה' דכשלא תבעו אינו יכול לטעון משטה הייתי בך ושלא להשביע הא אינו יכול לטעון כשהוא לפניו, וא"כ למה צריך שיאמר בשטר שיהי' כמו שאמר אתם עדי, וצריכים אנו לפי"ז לחלק בין דין הודאה בתורת נאמנות ובין דין הודאה בתורת התחייבות וקשה לחדש כן, אלא דבאמת הש"ך שם ביאר בארוכה דהרמב"ם אינו סובר כן ואפי' לא תבעו יכול לטעון משטה, ויהיו גם מד' הרמב"ם אלו ראייה לדברי הש"ך, ומשום זה צריך שיאמר חייב אני לך מנה בשטר.

איברא דבפ"ז מהל' טוען הל' א' כתב כל המודה בפני שנים אינו יכול לחזור ולומר משטה הייתי בו וכו' שכל האומר בדרך הודייה ה"ז כאומר אתם עדי אבל אין כותבין אא"כ אמר להם כתבו וחתמו ותנו לו, וצריכין להמלך בו כמו שבארנו וכיון דשם אינו באומר היו עלי עדים א"כ למה הוצרך לומר שאין העדים כותבין אא"כ אמר להם כתבו וחתמו, אלא דמ"מ כיון שכאן כתב מפורש באופן זה שאמר היו עלי עדים, אף שבגמ' גבי הודה בפני שנים לא הוזכר זה וע"כ דעיקר החדוש הוא דוקא באופן זה, ומה שכתב שם ג"כ הך דינא לא קשה כיון שהאמת כן הוא שאינם רשאים לכתוב אלא שהחדוש בזה נוכל לומר דזהו דוקא באופן שכתב כאן שאמר היו עלי עדים שעשאן לעדים.

אכן אפי' אם נאמר בד' הרמב"ם כפשוטן דמודה דרך הודאה הוי כאומר אתם עדי, ג"כ לא קשה דעכ"פ כיון שעשה אותם לעדים אפי' אם לא תתקיים הודאתו באופן אחר משום שיוכל לטעון משטה מ"מ יש לחלק מדין כתב ידו דגבי כתב ידו נוכל לומר שנתן לו רק לזכרון, אבל הכא כיון שעשה אותן לעדים אם היו רשאים לעשות שטר היינו אומרים דניחא ליה שיהיה שטר גמור שלא יוכל לטעון פרעתי דמשום זכרון דברים הא אינו צריך לומר באופן זה שלא יוכל לטעון אח"כ טענת שקר שמשטה היה, ולכן שפיר כתב הרמב"ם דאם היו רשאים לכתוב לא היה נאמן לטעון פרעתי.

-השמטות ומלואים-

עיין לעיל בהל' א' במה שכתב הרמב"ם דין צריך להמלך בו על שטר ובגמ' בכתובות דף נ"ה אמר לעדים כתובו וחתומו וכו' פירש"י דקאי על כותב כתובה, העירני אחד מגדולי הישיבה שהרמב"ם לא רצה לפרש דקאי על שאמר להם לכתוב תוס' כתובה משום שאם אמר לעדים לכתוב לה התוס' ועמדו וקדשו הם הדברים הנקנים באמירה וממילא יכולים לכתוב ואינם צריכים להמלך בו ובגמ' סתמא איתמר ולכן מפרש הרמב"ם בשטר, עוד במה שכתבתי בפט"ז מהל' מלוה הל' ב' בד"ה ובדעת הראב"ד לדמות דין רגיל להפקיד אצלו לרגיל להלותו וכתבתי שבודאי אין להזוכה רשות להלות להלוה, ומ"מ אם נתן להלוה ע"מ שישיב אלו המעות להלוה סובר הראב"ד דאין לחייבו משום דשמא יורה היתר וישתמש בהמעות כיון שהמלוה רגיל להלותו, העירני בזה דאינו דומה רגיל להפקיד לרגיל להלוות דרגיל להפקיד מוכח שמחזיקו לנאמן אבל רגיל להלותו הוא רק עשיית חסד והוא בגדר מתנה אבל אין ראיה שהוא מחזיקו לנאמן ומה שהלוה לו הרבה פעמים אין ראיה שילוה לו גם בפעם זה והדברים נכונים.

-השמטות ומלואים-

מה שהשבתי לחביבי הרב הג' הנעלה מר צבי ברוידא נ"י.

במה שכתבתי בפי"א מהל' מלוה הל' א' בד"ה ונראה, להוכיח מד' הרמב"ם בפ"ז מהל' טוען הל' ד' דהך דינא דצריך לאמלוכי ביה אינו אלא לכתחלה, אבל אינו מעכב בדיעבד אם לא נמלכו בו, מדכתב בהך דינא שלא היה כתוב בשטר ואמר לנו כתבו וחתמו שכתב שהוא כשר שחזקה שודאי אמר להם כן ולא כתב ג"כ שודאי נמלכו בו, כתב בזה שאינו מבורר ההוכחה דהא גם בשטר שכתוב ואמר לנו כתבו וחתמו והבו ליה עדיין לא ידוע לנו שנמלכו בו אחר כתיבת השטר, ותמיד אינה כתובה בשטר ההמלכה, וע"כ מה דשטר שיוצא מתח"י המלוה כשר משום שאנו סומכים על החזקה שודאי עשו כדין, וא"כ לא היה צריך הרמב"ם לכתוב זה בהך דינא בשטר שלא היה כתוב ואמר לנו, דבריו נכונים שאין ההוכחה מוכרחת דאף דעכ"פ היה צורך לכתוב דין זה באיזה מקום שאנו סומכים על החזקה שנמלכו בו, כיון דסובר דצריך להמלך בו והיה יכול לכתוב זה כאן, אבל אין דרכו של הרמב"ם לכתוב מה שלא הוזכר בגמ', וגבי לא היה כתוב בשטר ואמר לנו י"ל דהחדוש הוא משום שהיו צריכים לכתוב זה בשטר, אלא דמ"מ עיקר דברי נכונים דאף שלכתחילה צריכים להמלך בו שמא חזר, אבל בדיעבד אין לפסול בשביל זה דלמה נאמר שחזר בו, ומשום דבזה מיושב מה דלא הוזכר בגמ' פ' זה בורר הך דינא דצריך לאמלוכי ביה, והר"נ בכתובות הוכיח מזה דלא כדעת הרמב"ם, אבל לפי"ז יישבתי שם דבפ' זה בורר מיירי בהכשר השטר, ובכתובות מיירי בעיקר דין העדים איך הם צריכים להתנהג בשטר.

ב) במה שכתבתי שם בד"ה והנה מד' הגמ' בקדושין דאמר דשטר דכתיב בקרא דוכתוב בספר וחתום פי' שטר ראי' והקנין היה בכסף, ועפ"ז הקשיתי על ד' הנתיבות וד' אדמו"ר בספרו, כתב ע"ז דבגיטין דף ל"ו דפריך בגמ' מפני תיקון העולם דאורייתא הוא מוכח דסבר הגמ' דהוא שטר קנין, דאם לשטר ראיה פשיטא דבעי חתימת עדים, ולא מוכח דלשטר קנין צריך חתימת עדים, ובפיהמ"ש להרמב"ם בקדושין שם כתב דהא דשטר קונה ילפינן מוכתוב בספר וחתום, ועיי' בירושלמי בקדושין שם שלמד כן ועיי' ביפ"ע בקדושין שם ומפרש דאו או כתיב, ולפי"ז אפשר דהגמ' דגיטין סבר כהירושלמי, הנה העיר בזה הערה נחוצה שיש מקום בזה ליישב דברי הנתיבות וד' אדמו"ר, שעיינתי בס' המקנה על קדושין במקומו וראיתי שעמד על הסתירה מד' הגמ' דגיטין, ועפ"ז כתב מתחלה דמה דאמר הגמ' דשטרא ראיה בעלמא הוא רק שאין לנו הוכחה על קנין שטר, אבל אח"כ שלמד הגמ' קנין שטר מקרא דואקח את ספר המקנה מפרשינן גם הך קרא על שטר קנין ואו או כתיב ולפי"ז יהיו נכונים ד' הנתיבות ואדמו"ר, ועיין בס' המקנה שהאריך וכתב הרבה ישובים על סתירה זו.

אכן לפי"מ שהעליתי שם דהיכי דהשטר ראוי לשטר קנין גם אם אינו מקנה בשטר זה שהקנה לו בכסף או בק"ס, כיון שכבר הכשירה תורה שטר זה ולא הוי מפי כתבם מהני גם לראיה ודלא כהנתיבות, א"כ מיושב הסתירה מהגמ' דגיטין להגמ' דקדושין ודוקא ע"פ שיטת הרמב"ם דשטר ראיה לחוד הוי מדין תורה מפי כתבם, וא"כ כיון דחזינן דמועיל שטר ראיה ובעדי חתימה, ע"כ דשטר ראוי להועיל לקנין דאל"כ הוי מפי כתבם, וא"כ שפיר הוכיח הגמ' דגיטין דעדי חתימה מדאורייתא הוא לקנין, דאם נימא דלקנין לא צריך עדים ובמה שמוסר המקנה לקונה שטר בלא עדים נגמר הקנין, וא"כ אינו מועיל כאן נאמנות העדים להקנין, ונשאר נאמנות העדים רק להראיה ובזה הוי מפי כתבם, וא"כ מבואר דדוקא מהסתירה שמהגמ' דגיטין להגמ' דקדושין מוכרח כשיטת הרמב"ם.

ג) ובמש"כ שם בד"ה וצריך דדין שטר שהוא מתק"ח הוא דוקא היכי דלא מהני לקנין כגון שטר הודאה כתב בזה דמנ"ל דשייך התקנה שלא תנעול דלת מפני לוין על שטר הודאה, כיון שביד המלוה שלא להלוות לו בלא שטר הלואה, ועוד דהא הלוה לו בע"פ והאמינו, אמנם דבריו נכונים בסברא אבל לעיקר הבאור בד' הרמב"ם לא הייתי צריך לזה שהרי כתבתי שם אח"כ דאפי' בשטר הלואה כיון דשעבודא דאורייתא, א"כ השטר אינו מועיל

ב

לוה שכתב שטר בכתב ידו והעיד בו עדים ונתנו למלוה הרי זה שטר כשר, וכן אם כתב שטר אע"פ שאין בו עדים ונתנו למלוה בפני עדים הרי זה מלוה בשטר והוא שיהיה כתב שאינו יכול להזדייף ויקראו אותו העדים שנמסר בפניהם ויש מן הגאונים שהורה שצריך לומר לעדים שמסרו בפניהם חתמו והעידו שנמסר בפניכם.

לוה שכתב בכתב ידו. המ"מ כתב זה מוסכם בגיטין פרק המגרש, וכתב הלח"מ דאם הכונה דכתב בלשון שטר והעיד בו עדים אינו מבואר מה בא ללמדנו, ומה שכתב המ"מ זה מוסכם בגיטין, ואם הכונה דכתב בלשון מודה אני כמו שכתב הב"י אינו מבואר מה שכתב המ"מ דזה מוסכם בגיטין פ' המגרש דשם לא הוזכר זה עכ"ד הלח"מ, והנה התוס' בגיטין דף ד' בהא דאמר שם דקיי"ל הלכה כר"א בגיטין כתבו משום דמיירי בגיטין נקט בגיטין אבל הלכה כמותו אף בשאר שטרות, וכתבו אח"כ בשם ר"ת וכן שטר מתנת קרקע שהוא לקנין קרקע ואינו לראיה אינו מועיל כלום לר"א אם ידוע שלא נתנו בפני עדים, וכתבו ע"ז מיהו יש לחלק דלענין ממון דמהני הודאת בע"ד סגי בעדי חתימה במקום הודאת בע"ד, ומבואר דיש ספק בתוס' אי מהני שטר בעדי חתימה במקום שהשטר צריך להועיל לקנין, וזה ודאי דשטר מועיל גם להתחייב אפי' לא לוה, כמו שכתב הרמב"ם בפי"א מהל' מכירה הל' ט"ו שהבאנו בהל' א' וזהו להתחייב לגבות מבני חורין וכאן הודיענו שאם חתם עדים הרי זה מלוה בשטר וגובה ממשועבדים, וזהו שכתב המ"מ זה מוסכם בגיטין פ' המגרש, והוא כמו שביאר שם הרי"ף בהלכות דאפי' לר"א דאמר עדי מסירה כרתי מ"מ מהני בעדי חתימה מדאורייתא, וכן הוא שיטת הרמב"ם בפ"א מהל' גירושין הל' ט"ז, והוא משום דמפרשינן דר"א סבר נמי דמהני בעדי חתימה, וכדאמר אע"פ שאין עליו עדים אלא שנתנו בפני עדים כשר וגובה מנכסים משועבדים, א"כ בעדי חתימה לחוד נמי גובה ממשעבדי.

ונראה עוד להוסיף בכונת הרמב"ם לפימש"כ בהל' א' דהם שני גדרי שטרות, שטר שכתב הבע"ד בלשון של עצמו וחותם עליו עדים כמו נוסח גט, ונוסח שטר שכתבו העדים בפנינו עדים וכו', ולכאורה הנוסח הראשון עדיף שזהו נוסח הגט דמהני מדאורייתא, אבל יש מקום לומר דלגבי שטר לגבות ממשעבדי שצריך שהעדים יוציאו הקול לא יוציאו קול אלא ע"י שטר שכתבו וחתמו הם ולא ע"י שטר של הלוה שבאו רק לקיים שזה כתב הלוה או שצוה לכתוב, ולכן השמיענו הרמב"ם שגם שטר שכתב הלוה וחתמו העדים הוא ג"כ שטר כשר לגבות בו ממשעבדי, וע"ז ג"כ כתב שפיר המ"מ דהוא מפ' המגרש דבמתני' הא מיירי בשטר דומיא דגט דתנן כתב בכתב ידו ואין עליו עדים, וזהו בלשון הבע"ד ומוכח דאם יש עליו עדים גובה ממשועבדים כדאמר ר"א אע"פ שאין עליו עדים וכנ"ל.

ובמה שכתב הרמב"ם וכן אם כתב שטר אע"פ שאין שם עדים ונתנו למלוה בפני עדים הרי זו מלוה בשטר דמוכח דגובה בו ממשעבדי, ובפ' כ"ז הל' ב' כתב שטר שעדיו עכו"ם שמסרו בפני שני עדים מישראל אינו גובה אלא מבני חורין מפני שאין לו קול והוא גמ' בגיטין דף י"א, ורש"י כתב שם דדוקא עדי חתימה מפקי לקלא, והרא"ש שם כתב דבשביל שנעשה בפני עכו"ם אין לו קול, ומפרש שלא חתמו עליו עכו"ם אבל הרמב"ם בפ' כ"ז מפרש כפירש"י שעדיו עכו"ם, אבל בזה א"א לומר דמפרש כפירש"י דדוקא עדי חתימה מפקי לקלא דהא כיון שכתב הרי זו מלוה בשטר מוכח דהוא גם לגבות ממשעבדי, ולכן צריך לומר דהיכי שיש עדי חתימה אין עדי המסירה חושבין זה לשטר שלהם ואינם מוציאין את הקול ואף דשם העדי חתימה הם עכו"ם מ"מ העדי מסירה אין חושבין זה לשטר שלהם, ועיין בחדושי הריטב"א שם.

ז

עיין מה שכתבתי בזה בפרק ח' מהל' נזקי ממון הל' י' אות ה'.

ח

מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהן מן המטלטלין שהניח, ואם לא רצה היורש ליתן אין כופין אותו ואם תפס בע"ח מחיים גובה מהן, טען שמחיים תפסן והיורש טען שאחר מיתה תפסן על היורש להביא ראיה או ישבע המלוה שכך וכך הוא חייב לו ויכול לטעון עד כדי דמיהן וכולל בשבועתו שמחיים תפס, היו הדברים שתפס שטרות וטען שהן משכון על חובו ושמחיים תפס על המלוה להביא ראיה שמחיים תפס ואם לא הביא ראיה יחזיר ליורשים מפני שאין טוען לקנות גופן אלא לראיה שבהן.

היו הדברים שתפס שטרות עיין מ"מ ולח"מ והנה התוס' הקשו שם דהא ע"כ האשה לא היתה רוצה אלא להחזיק בהשטרות בלא החוב מדקאמרה מחיים תפיסנא, וא"כ נאמין לה שתבעוה מחיים במיגו שהיתה טוענת לקוחים הם בידי, ותירצו דבשעה שאמרה מחיים תפיסנא לא היתה יודעת שצריך לזה שתבעוה מחיים ועכשיו הוי מיגו למפרע, והרא"ש כתב דמיירי שיש עדים וראיה דאינה יכולה לטעון לקוחים, והקשו על דברי הרי"ף שכתב בטעמא דאין לה מיגו דלקוחין דאין אותיות נקנות במסירה, דהא עכ"פ יש לה מיגו שלקחה אותם לגוף השטרות; וכתב ע"ז הר"נ והוא מד' הרמב"ן דאם היתה טוענת שהקנה לה גוף השטרות לבד לא היתה נאמנת שאין אדם עשוי למכור שטרי ראי' לצור ע"פ צלוחיתו ואפי' היתה טוענת מכרן בין לגופן בין לשעבודן ושטר הי' לי ואבד כיון דלא מהימנא לגבי החוב לא מהימנא לגבי השטרות, וזהו לפי"מ שכתב שם הרמב"ן דאינו נאמן לומר שטר הי' לי ואבד אפי' לגבי המוכר לדידן דקיי"ל אין אותיות נקנות במסירה, וקשה לשיטת הרמב"ם בפ"א מהל' מכירה דלגבי המוכר נאמן, א"כ למה אינה נאמנת שתפסה מחיים במיגו דלקוחין ושטר הי' לי ואבד, ועמד בזה הלח"מ וכתב דכיון דכונתה לגבות מן הלוה לא הוי מיגו, ודבריו תמוהים דהא בטענת תפסינהו מחיים ואפי' אם תביא עדים שתבע ממנה המלוה ולא החזירה ג"כ לא תגבה מן הלוה.

והנה הלח"מ הביא מקודם ד' הרשב"א בתשובה שהשיב להשואל שרצה ללמוד מדברי הרי"ף שהיה יכול לטעון שבתורת משכון תפס להשטרות, וע"ז כתב הרשב"א דבחוב שאינו מבורר ודאי אינו יכול לתפוס כדמוכח מהא דר"נ דאצרכה סהדי דתבעינהו מינה מחיים, אלא בחוב מבורר אי תפסינהו מחיים הוי תפיסה לגבות מהשטרות דלא ליהוי מטלטלי דיתמי, וצריך ביאור למה באמת מהני הא דתפס מחיים לגבות החוב מהשטרות כיון דאמרינן דחזקת השטר אינו מועיל לגבי החוב, ומשום זה אינו מועיל טענת לקוחים הם בידי לד' הרי"ף, א"כ אמאי מהני לגבי זה דלא יהיו כמטלטלי דיתמי, והלח"מ כתב דכיון דהשטר בידו הוי קצת כאילו המעות בידו, ומפרש כן ד' הרמב"ם במה שכתב מפני שאינו טוען לקנות גופן אלא לראי' שבהן דהיינו כדי שיהי' לו השטר למשכון וע"ז טוען שמחיים תפס, וכבר נעשו אצלו למשכון ואינו מובן במה הוי קצת כאילו המעות בידו, ובמה מהני חזקת השטרות לגבי החוב וביחוד לשיטת הרי"ף דלגבי טענת לקוחים לא מהני כיון דאין אותיות נקנות במסירה, וא"כ למה מהני לגבי חזקת משכון.

והנה הרי"ף בכתובות דף פ"ד במה דפליגי ר' טרפון ור"ע במתני' ברישא בפקדון ומלוה ביד אחרים ובסיפא בהיו לו פירות תלושין, כתב בטעמא דר"ט ומ"ש פקדון ומלוה משום דמטלטלי לבע"ח לא משתעבדי והני כיון דלא אתו לרשות יורשין משתעבד לבע"ח מדר' נתן, וקשה דהא בסיפא פליגי נמי בפירות תלושין וע"כ כונתו משום דבסיפא מוקמינן כשהיו מונחים ברה"ר, אבל באתו לרשות יורשין מודה ר"ט וא"כ הכא בפקדון ומלוה ביד אחרים אמאי לא חשיבי כמו שהם ברשות יורשין, ולזה כתב דמשום דר' נתן משתעבד לבע"ח, אלא דלא סיים הרי"ף לומר דאמאי לא מהני זה לר"ע שפסק שם כן והא קיי"ל כר' נתן, אלא דבפסחים דף ל"א מבואר בגמ' דלא דיינינן דר' נתן גבי יתומים אלא בגבו קרקע, וכתבו התוס' שם דדוקא בקרקע דבת שעבוד היא ונשתעבדה להמלוה וחשבינן כאילו היא בידו לכן משועבדת ג"כ לבע"ח שלו.

ונראה עוד דגם ר"ע דאמר ינתנו ליורשים הא אמר טעמא שכולם צריכים שבועה ואין היורשין צריכים שבועה, ומוכח דעיקר טעמו משום שחולק על ר"ט בעיקר זה דבין בפקדון ומלוה ביד אחרים בין בפירות תלושין נעשו תיכף בשעת מיתה ברשות היורשין, והרא"ש שם מביא ירושלמי דאמר הגע עצמך שפטרום מן השבועה זו תורה וזו אינה תורה פירוש עיקר טעמא דר"ע דנכסי כל היכי דאיתנהו ברשותא דיתמי איתנהו אבל בע"ח מחוסר גוביינא, ונמצא דאם המלוה שביד אחרים לא היתה נחשבת ברשות היורשים הי' הבע"ח גובה מטעם שכתב הרי"ף לר' טרפון דהי' נשאר דין דר' נתן גם אחר מיתת הלוה כיון דלא בא החוב ברשות היורשין, אף דאין המלוה חשובה כמו קרקע, דדוקא במטלטלין שבאו לרשות היורשין אמרינן דלא משתעבדי לבע"ח, אלא דלר"ע אין חילוק וגם כשמונחים ברה"ר או שהם ביד אחרים חשבינן כאילו הם ברשות יורשין.

ועכשיו נראה דכיון דאם אין המלוה מחזיר השטר אין הלוה חייב לשלם, וכן כתב הבעה"ת שער נ"א ח"ד גבי מסר ולא כתב דאם הלוקח קנה הנייר ע"מ שלא להחזירו אין הלוה מחוייב לשלם הובא בנתיבות סי' ס"ד, ומשמע דאף דבטוען המלוה אבד השטר קיי"ל דכותבין שובר אבל כאן שיש השטר אין הלוה מחוייב לשלם בלא השטר כיון שהמלוה גורם בזה שאינו יכול להחזיר השטר, וא"כ כיון שהלוה אינו מחוייב לשלם להמלוה כשתפס בע"ח שלו מחיים, לכן לא נכנס החוב ברשות היורשין וממילא שפיר נעשה דין דר' נתן על עיקר החוב דדוקא היכי שכבר זכו היורשין א"א לבוא מדין דר' נתן אחר מיתת אביהם, אבל אם לא זכו בהחוב אמרינן דנמשך דין דר' נתן גם אחר מיתת אביהם כמו שהי' נמשך אם היו גובין קרקע, ומבוארים דברי הרשב"א דסובר הרי"ף דמהני תפס מחיים לגבי זה שלא יהי' דין החוב כמטלטלי דיתמי.

והנה בעיקר מה דאמר בגמ' אמר ר"נ והוא שתפס מחיים ופירש"י מרביה הוי גמיר לה ומשמע דזהו חידוש, קשה טובא דהא ברייתא מפורשת בב"מ דף קט"ו דמשכון אינו נעשה מטלטלין אצל בניו ודין משכון הוא גם במשכנו שלא ברשות, והנה לדעת ר"ת בתוס' דהא דאמר ר"נ דמהני תפיסה מחיים הוא גם בכתובה מיושב דכיון דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים מסתבר שאין לה זכות משכון במה שהיא תופסת על כתובתה מחיים, ולכן תפיסה מחיים לא מהני אלא לענין זה שאין המטלטלין בשעת מיתה ברשות היורשין, אבל לפי"מ שהקשו שם בתוס' והוכיחו מדף צ"ו דלא מהני תפיסה לכתובה קשה, והרמב"ם כאן שכתב דינא דתפס מחיים לענין בע"ח אינו משום דסובר דלא מהני אלא בבע"ח, דבפי"ח מהל' אישות הל' י"א כתב כן לענין כתובה, ועכ"פ מבואר לשיטת הרמב"ם ורוב הראשונים דמהני לכתובה דדין תפס מחיים דמהני אינו משום שקנה למשכון, אלא משום שלא נכנסו המטלטלין לרשות היורשין וכמו בכתובה שלא קנתה אותם למשכון, ומבואר ביותר מה שכתבנו דבשט"ח אם זכה המלוה שתפס מחיים בהשטר ואינו מחוייב להחזיר ומשום זה אין הלוה צריך לשלם אינו עומד החוב ברשות היורשין, ולכן גובה הבע"ח וכנ"ל.

אכן כל זה מבואר לדעת הרי"ף דבטענת לקוח לא מהני חזקת השטר לומר שכתב לו ואבד שטרו, אבל לשיטת הרמב"ם דלגבי המוכר מהני חזקת השטר גם לדידן דקיי"ל אין אותיות נקנות במסירה, וכבר כתבתי בטעמא דמילתא בפ"ו מהל' מכירה דהשטר מקושר עם החוב וכיון שהוא מוחזק בשטר הוחזק בחוב, ומה דלא מהני לגבי הלוה זהו כמש"כ המ"מ שם דאמרינן שמא לפקדון נתן לו, וכתבתי שם דלגבי המוכר לא מהני טענת לפקדון, דכיון דהימניה נאמן כמו גבי שליש, ולגבי הלוה לא מהני מה שהאמינו המוכר, וא"כ לשיטת הרמב"ם נשאר קושיית הרי"ף דנאמין לה במיגו שהיתה טוענת לקוחין הן.

ונראה דהרמב"ם כאן כתב להדיא ואם תפס בע"ח מחיים גובה ולא הוזכר שתפס בלא עדים, אף דלגבי מטלטלין אין נ"מ אבל עכ"פ לא הוזכר זה, וא"כ בפשוטו כשכתב אח"כ טען שמחיים תפסן והיורש טען שאחר מיתה תפסן אף שלכאורה ע"כ ליכא עדים, דאם היו עדים נשאל לעדים. אבל באמת לא קשה כלל דשפיר אפשר שהעדים ראו שתפס אבל לא ראו אם כבר מת הלוה או עוד לא מת, ולכן גם אח"כ כשכתב היו הדברים שתפס שטרות ג"כ יש לפרש בפשיטות דלא מיירי מדין אם יש לו מיגו, ושפיר נוכל לומר דאם יש לו מיגו נאמן. ונמצא דבזה נפרש בהגמ' כמש"כ הרא"ש דמיירי באופן דליכא מיגו, וכלשון הגמ' ההיא איתתא דאפקידו גבה מלוגא דשטרי דבפשוטו איכא עדים שהפקידו אצלה, ומה שהעמיד הרא"ש שראו השטרות בידה זה אין צורך שכבר כתב על זה הראב"ד בספר הזכות דזה אינו מיגו דאם תאמר החזרתי מה הועילו לה השטרות, ולהרא"ש אינו מספיק זה התי' שהוא מפרש כד' התוס' שלא היתה רוצה לגבות בהשטרות אלא לדחוק להיתומים כמו שכתבו התוס', אבל הרמב"ם הא כתב להדיא שאינו טוען לקנות גופם אלא לראיה שבהן, ומבואר שהוא מפרש שטענתו הוא על גביית החוב, וממילא שפיר לשיטתו אין צריך להעמיד שראו עדים עכשיו השטרות בידה כמו שהעמיד הרא"ש דלא הוזכר זה לא בד' הגמ' ולא בד' הרמב"ם אלא כמש"כ הראב"ד דלא שייך מיגו דהחזרתי כיון שהוא רוצה לגבות השטרות.

אכן הרמב"ם מחלק בין מטלטלין לשטרות דאף דבמטלטלין מהני חזקתו לטעון שתפס מחיים בשטרות שטוען לראיה שבהם לא מהני חזקתו, ואף דגבי טענת לקוח סובר דמהני חזקת הלוקח לגבי המוכר אפי' לדידן דצריך כתיבה ומסירה לטעון שטר הי' לי ואבד, יש חילוק בין טענת לקוח ובין טענת תפיסה למשכון, דכשטוען לקוח מהני אם טוען על השטרות שהן שלו, אבל כשתופס השטרות אפי' אם תפסן מחיים הא ביארנו שאין בהתפיסה קנין על עיקר החוב רק שכתבנו דכיון שאין המלוה יכול לתבוע בלא השטרות לא יזכו היתומים וישאר דינא דר' נתן על החוב, אבל כיון שאין לנו בירור ע"י חזקתו על עצם החוב אינו יכול לברר בחזקתו עכשיו דאפשר לא תפסן אלא לאחר מיתה ואז אם תפסן לאחר מיתה הרי כבר נכנס החוב ברשות היתומים וליכא דינא דר' נתן, ובזה לא מהני מה שמוחזק עכשיו בהשטרות ולא דמי לטוען לקוח בכתיבה ומסירה דאז טוען על עצם החוב, ובזה שפיר מהני מה שהוא מוחזק בהשטרות שיהי' מוחזק בהחוב.

יא

כבר תקנו גאונים האחרונים כולם שיהיה בע"ח גובה מטלטלין מן היורשין וכן דנין ישראל בכל ב"ד שבעולם, אבל במערב היו כותבין בשטרי חובות שיש לגבות מן הקרקע ומן המטלטלין בין בחייו בין אחר מותו, ונמצא גובה על תנאי זה יותר מן התקנה וסייג גדול עשו בדבר שמא לא ידע הלוה בתקנה זו, ונמצא ממון יתומים יוצא שלא כדין שאין כח בתקנת אחרונים לחייב היתומים.

אבל במערב היו כותבין, כתב המ"מ זה פשוט דכל תנאי שבממון קיים, ודבריו צריכין באור דמה שייך כאן תנאי שבממון אם נימא דמעיקר הדין ליכא שעבוד על מטלטלין, ולשעבד מטלטלין צריך דוקא שישעבד מטלטלין אגב קרקע, א"כ מה מהני תנאי, אכן לפי"מ שכתב הרשב"א בסוף קדושין הבאתי דבריו למעלה בפ"ג הל' ה' דהא דלא גבי ב"ח ממטלטלי דיתמי אינה תורה אלא משום דלאו עיקר אסמכתיה אמטלטלי, וכבר כתבתי שם דאין כונתו דמדאורייתא גבי אלא דמדין תורה היה אפשר שעבוד גם על מטלטלין, אלא משום שאינו סומך עליהם לכן מדין תורה אינו גובה, ובזה נוכל לומר דגם הרמב"ם יסבור כהרשב"א אף שכתב להדיא בהל' ז' שהמטלטלין אינן תחת שעבוד בע"ח מן התורה, וממילא מובנים דברי המ"מ דהיכי שכתב לו מפורש שמשעבד לו מטלטלין גובה מהן דאז סומך המלוה עליהן, ומה דצריך שעבוד מטלטלין אגב קרקע זהו שיגבה מלקוחות וכמש"כ המ"מ דבלא זה אין לו קול אח"כ ראיתי שבב"ב דף מ"ד ע"ב גבי עשה שורו אפותיקי, ומכרו, כתב הרשב"א כד' הרמב"ם דמהני אם כתב מפורש שיגבה קרקע ומטלטלין וכתב בטעמא כמו שכתבנו.

אכן בטעמא דזה לא מהני אלא לגבי יורשים ולא לגבי לקוחות שכתב המ"מ משום דלית לו קלא, וכן כתב שם הרשב"א, קשה טובא דאיזה חילוק יש לענין קול בין שעבד לו מטלטלין בסתם או שעבדן אגב קרקע, ואף דיש לומר דהעדים אין מוציאין קול אלא על קרקע ולא על מטלטלין ורק דאם שעבדן אגב קרקע כמו שמוציאים קול על הקרקע כן מוציאים קול על המטלטלין, מ"מ קשה דמה לן דוקא שיכתוב שמשעבדן אגב קרקע, ולא מהני אם יכתוב שמשעבד קרקע ומטלטלין שכתב שם הרשב"א להדיא דלא מהני לגבי לקוחות.

ועוד דפשטות ד' הגמ' דב"ב דף מ"ד דנחית עליה משום דין קנין מטלטלי דמהני אגב קרקע דמשום זה מהני נמי בשעבוד וכמש"כ שם הרשב"ם במה דפריך הגמ' ודילמא אקני ליה מטלטלי אגב קרקעי שכתב וז"ל דכה"ג משתעבדי מטלטלי לבע"ח דאמר רבה וכו' וגבי מטלטלי מן הלקוחות דנכסים שאין להם אחריות נקנין עם נכסים שיש להם אחריות לענין מתנה בכסף בשטר ובחזקה, וה"ה לענין שעבוד דמיגו דחייל שעבוד אמקרקעי חייל נמי אמטלטלי, אבל אקני ליה מטלטלי גרידא בסודר להשתעבד לכשיגיע זמנו אם לא יפרענו יגבה ממנו לא קני, ואפי' בלשון מתנה דכל דאי לא קני ואסמכתא לא קניא, ומבואר מדבריו דמה דצריך שעבד מטלטלי אגב קרקע הוא לעיקר חלות השעבוד ולא דזה מהני לגבי קול.

אכן ראיתי בש"מ מדברי הר"י מיגש שכתב וז"ל הא דאמר רבא אקני ליה מטלטלי אגב מקרקע קני מקרקעי כו' בע"ח ניהו וה"ק אי אקני ליה לבע"ח דיליה מטלטלי אגב מקרקע כגון דאמר לו אי לא פרענא לך מכאן ועד יום פלוני הקניתי לך מקרקעי ואגבן אקניתי לך מטלטלי קני דכי אמרינן מטלטלי לבע"ח לא משתעבדי ה"מ בסתמא א"נ היכי דלא אקנינהו ניהליה אגב קרקע ואע"ג דשוינהו אפותיקי, אבל היכי דאקנינהו ניהליה אגב קרקע קני להו ומפיק להו ואפי' מן הלוקח עכ"ל, ומבואר דהר"י מיגש אינו מפרש כהרשב"ם דכונת הגמ' לדין שעבוד מטלטלין אגב קרקע אלא לדין קנין ממש, וראיתי בדברי הרמב"ם בפי"ח הל' ב' שכתב הקנה לבעל חובו כל המטלטלין על גב קרקע שיש לו להיות נפרע מן הכל ה"ז טורף מאותן המטלטלין והוא שיכתוב לו בשטר חובו שהקניתי לך מטלטלין שיש לי על גב הקרקע שיש לי, שלא כאסמכתא ודלא כטופסי השטרות עכ"ל, ומבואר שכתב להדיא דלא כהרשב"ם שהכונה ששעבד לו מטלטלין אלא שהקנהו אותם.

ומיושב מה שהקשינו דמה מהני מה ששעבד לו מטלטלין אגב קרקע שיהי' בזה קול אבל לפי דברי הר"י מיגש והרמב"ם מיושב דבאמת אין בזה קול, ורק דמה שאמרו חכמים דבשעבוד שאין לו קול אינו גובה מלקוחות זהו רק בשעבוד אבל בהקנאה לא תיקנו, דזה ודאי דאם ימכור ראובן לשמעון חפץ בפני עדים ויניח החפץ אצלו ואח"כ ימכור ראובן החפץ לאחר ודאי יוציא שמעון החפץ מיד הלוקח השני דאף שהיה ראובן מוחזק בהחפץ הא לא מהני לו חזקתו אם היה טוען חזרתי ולקחתי אותו איברא דבעינן דוקא עדים וראו החפץ בידו דבלא ראו נאמן במיגו שהי' יכול לטעון החזרתי, ועכ"פ היכי דאיכא עדים וראה אינו נאמן חזרתי ולקחתיו, וא"כ כיון שהקנהו המטלטלין על פרעון החוב אם הי' נותן למלוה המטלטלין הלא הי' לוקח ממנו שטרו, וא"כ טענת שטרך בידי מאי בעי הוא ראיה גם על זה שלא נתן לו המטלטלין וכיון שהוא בעצמו לא היה יכול לטעון לקחתיו בחזרה, לכן שפיר גובין אותם מהלוקח ואף דעכ"פ יש בזה פסידא דלקוחות כיון דלית ליה קלא אבל בזה לא תיקנו חכמים דלא תקנו אלא בדיני שעבוד ולא בדיני קנין.

אכן שיטת הרמב"ם וביחוד שיטת הר"י מיגש צריכים באור דלדבריהם הא הוי אסמכתא ממש שכותב לו שאם לא יפרע לו ליום פלוני יהי' קנוי לו, והרמב"ם לא כתב לשון זה שאם לא יפרע לו ליום פלוני אלא שהקנם להיות נפרע, ואפשר אין בזה גדר אסמכתא, אבל הר"י מיגש הא כותב להדיא שאם לא יפרע לו, ועל זה הוא שכתב הרשב"ם דזה הוי אסמכתא, וצריך לומר בכונת הר"י מיגש דלזה הוא דצריך ומהני מה שכתב דלא כאסמכתא, והגר"א שם ציין לדברי הרשב"ם והרמ"א הביא דיש חולקין וצ"ל שהר"י מיגש סובר דמהני, ומדברי הרמב"ם אולי אין להוכיח כיון שלא כתב לשון אם לא אפרע לך אלא שיהי' קנוי להיות נפרע מהן.

איברא דזה קשה דאם לא הקנה לו ממש א"כ אינו אלא בגדר שעבוד, ושעבוד הא סובר הרמב"ם דמהני אפי' בלא כתב אגב קרקע, ובדעת הרשב"ם שכתב דדוקא בשעבד לו אגב קרקע, אבל אם הקנה לו המטלטלין אם לא יפרענו ליום פלוני הוי אסמכתא והתחיל בשעבוד אגב קרקע, ואח"כ כתב דמטלטלין לחוד אם הקנה לו, וצ"ל בכונתו דשעבוד ודאי אינו מועיל במטלטלין אבל הקנאה הא אפשר גם על מטלטלין ולזה כתב דאם הקנה לו מטלטלין אם לא יפרענו הוי אסמכתא אבל שעבוד אינו אסמכתא ממש דבזה מהני אם כתב דלא כאסמכתא כמש"כ הגר"א שם בסי' ר"ז, [וצ"ל דהרשב"ם אינו סובר כהרמב"ם דבהקנה לו מעכשיו ליכא אסמכתא, דא"כ הא א"א להקנות מטלטלין אלא בקנין דבשטר הא אין נקנין, וכיון שע"כ הוא בק"ס הוא ע"כ מעכשיו דלאחר זמן לא מהני קנין], אבל הרמב"ם דסובר דאפשר לשעבד גם מטלטלין לחוד, ומה דאינו גובה מלקוחות הוא משום שאין לו קול א"כ מה דמהני בהקנה לו אגב קרקע היינו משום דהוי בדרך הקנאה דבזה לא צריך שיהי' לו קול, וא"כ הא הוי אסמכתא, וקשה לומר דהרמב"ם סובר ג"כ כהשיטות דכיון שכתב דלא כאסמכתא מהני אפי' באסמכתא ממש כיון שלא הוזכר שכן שיטתו והמחבר פסק דלא מהני.

ונראה בדעת הרמב"ם דאף שהוא בדרך הקנאה מ"מ לא דמי למתני' דאם אי אתה נותן לי מכאן ועד ג' שנים הרי היא שלי, דהתם הכונה לקנות עיקר קרקע זו, ושאחר ג' שנים אפי' אם ירצה לשלם לו חובו לא יועיל שהקרקע כבר תהי' קנויה למלוה ובזה אמרינן דכל דאי הוי אסמכתא וטעמא משום שהמקנה חושב שלא יהי' דבר זה ולא הקנהו בלב שלם, אבל הכא שהקנהו כל הקרקעות והמטלטלין שלו לפרוע מהן חובו דאף שהוא בדרך הקנאה, אבל כיון שהקנהו באופן זה שמהם יפרע חובו והיינו שאם יקח ממנו מטלטלין או קרקע יהי' נפרע מזה, והוא לא הקנהו קרקעות מיוחדות או מטלטלין מיוחדים, א"כ לא שייך לומר על זה שכל דאי הוי אסמכתא לומר שלא הקנהו בלב שלם דלמה לא יקנה לו בלב שלם הלא ע"כ משום שחושב שיפרע לו מקודם, וממה יפרע לו הלא ג"כ מהמטלטלין שעיקר פרעון הוא ממטלטלין כמש"כ הרמב"ם בהל' ז' א"כ איזה נ"מ לו במה שיקנה לו זה על אחר זמן הפרעון, ולכן לא אמרינן בזה דלא גמר ומקני ולא הוי אסמכתא ממש, וכמש"כ הגר"א על שעבוד דע"ז מהני דלא כאסמכתא, ולפי"ז מיושב דעת הר"י מיגש שכתב להדיא אם לא אפרע לך, דמשום שלא הקנה לו קרקעות ומטלטלין מסויימים ליכא בזה דין אסמכתא ממש, ומהני בזה דלא כאסמכתא וכנ"ל, ושפיר סובר כדעת המחבר.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.