תומים/חושן משפט/עה

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

תומים ‏ חושן משפט עה

(א) ועדים. מעידים לקמן בסי' פ"ז ס"ה נחלקו הסמ"ע והש"ך דדעת הסמ"ע בש"ע דוקא דעדים מעידים דידוע להם דלא נפרע כגון שלא זז ידם מידו או שהוא תוך זמנו אבל במעידים שלוה והוא אמר לא לויתי דהוחזק כפרן דכל אומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי אינו בכלל לחייב שבועה דהא מ"מ אפשר דפרעו. והש"ך השיב עליו מדברי הר"ן ונ"י וריטב"א דהוקשו הא ה"ל שעבוד קרקעות ותי' דמיירי דלא ידעו העדים אי פרע או לא רק מהודאות פיו דכל האומר לא לויתי כמודה דלא פרע ואין הודאתו חשוב לטרוף מלקוח' ע"ש והדבר מבואר דלא כסמ"ע ואמת כי המחברים הללו כתבו להדיא דלא כסמ"ע אבל מ"מ יש כאן מקום עיון דהא הם בעצמם מודים כמ"ש בריטב"א ובס' אסיפת זקינים לב"מ דלישנא דגמרא משמע דעדים מעידים בבירור שחייב לו דאל"כ הל"ל ועדים מעידים שהלוהו ולא סתם דיש לו חמשים וכן תנא תונא דמדמי הך דר"ח דקמייתא למשנה דב' אוחזין בטלית דמסהדי סהדי דמה דתפיס דידיה הוא משמע דמעידים העדים בבירור דשל חבירו רק הם הכריחו מקושי' דהא ה"ל שעבוד קרקעות ולכך תי' דעדים לחוד לא משוי' ליה שעבוד רק בהודאת פיו דה"ל כמודה דלא פרע ואין הלקוח' משגיחים ביה בהודאתו. וזהו עיקר דבריהם ונראה דכולם נמשכו אחר דעת הרמב"ן שהביא בסוף פרק שבועת הפקדון בתי' הקושי' למ"ד שעבודא דאורייתא מ"מ היכא משכחת ליה הא ה"ל הודאה וכפירה שעבוד קרקע וכתב הרמב"ן דהא בורכא דכל מודה מקצת שאין בו עדים כיון דא"י לגבות משעבדי לאו שעבוד קרקעות מיקרי ע"ש והן הן דבריהם הנ"ל אבל הרא"ש שם השיג עליו וכתב הא דלא גבי מלקוחות משום שאין עדים בדבר ואפילו הלוה מודה דחיישינן לקנוניא ואם היה הלוקח מודה בהלואה היה גובה ממנו הלכך אין שעבוד קרקעות תלוי בעדים ובשטר למאן דאית לי' ש"ד וכ"כ התו' ותי' שניהם דלא משכחת לי' רק בדלית ליה קרקע או מחל שעבודא וכ"כ הטור לקמן ס"ס פ"ח בשמם אם כן לשיטתם עדיין לא מתיישב הקושי' דכיון דאומר לא לויתי ה"ל כמודה לא פרעתי. ולכך אפי' בבאו עדי פרעון לא מהני דהודאת בע"ד כק' עדים א"כ ה"ל שעבוד קרקעות ולא נ"מ אי אינו יכול להוציא מלקוחות דשם טע' דלקוחות חוששין לקנוני' כמ"ש הרא"ש ועכצ"ל בישובו כמ"ש לענין מ"מ דמיירי דלית לי' קרקע או מחל כנ"ל ואם כן כשל עוזר ונפל עזר דאין להם סעד לפרש מילחא דר"ח בכה"ג ותפסינן סתמא דלישנא הגמרא כמ"ש דאיירי דמעידים ודאי לא פרע ונראה דתו' דהוקשו בב"מ מ"מ דחיי' שבועה היכי משכח' ליה כוונו להך דר"ח קמיית' ותי' דלית לי' קרקע והקשו מהא דאר"י בשבוע' הכופר במלוה שיש לו עדים חייב קרבן שבועה אבל בכופר במלוה שיש עליו שטר פטור בממ"כ אי אית ליה קרקע בשניהם פטור ואי לאו בשניהם חייב והקשה הגי"ת למה הקשו מהך דשבוע' ולא באותו שמעת' עצמו בלוה אומר שתים ה"ל ש"ק ושלש לא הוי ש"ק בממ"נ אי אית לי' קרקע תמיד הוי ש"ק ואי לא לא ולמ"ד שעבודא דאורייתא הך מילתא דר"ע ורשב"א מה איכא למימר ונראה דהתו' ס"ל כמ"ש התו' בשלהי ב"ב דמלוה ע"פ ש"ד היינו במלו' שיש עליו עדים אבל לא בהודאות פיו וא"כ אף דאית ליה קרקע מ"מ סלע השלישי דמודה בלי עדים לית ביה ש"ק והא דהקשו מ"מ היכי משכחת היינו ר"ח קמייתא דהא ישנו עדים ולכך הוקשו מן מ"מ ולא מן שבועת ע"א ולכך הקשו מר"י דאמר מלוה שיש עליו עדים. ואמת דצריך אני להתלמד בדברי הר"ן ריש שבועת הדיינים דהקשה קושי' הנ"ל בדר"ח קמייתא דהא ה"ל שעבוד קרקעות ותי' כנ"ל דעדים לא ידעו אי פרע או לא רק הוא אומר לא לויתי וה"ל כמודה דלא פרע ואינו גובה מלקות' כנ"ל וכ' ואכתי קשה מודה מקצת דכתב רחמנא היכי משכחת לי' דהא ה"ל הודה בקרקעות ותי' כתו' דאין לו קרקע וכו' עכ"ל. וקשה בממ"נ אי סבירא ליה כדעת הרמב"ן הנ"ל ולכך אף דכל האומר לא לויתי כמודה דלא פרע מכל מקום הואיל ולגבי לקוח' לא מהימן תו לא מיקרי שעבוד קרקע א"כ מה קשי' לי' מן מ"מ היינו הך וע"ז אמר הרמב"ן תי' שלו כנ"ל ברא"ש ואי לא סבירא ליה כרמב"ן רק כרא"ש ותו' א"כ עדיין לא יתישב קושי' ראשונה כמש"ל דמה בכך דאין גובה מלקוח' מ"מ אלו היה לוקחים מאמינים לו הא היה גובה כמ"ש הרא"ש ועוד השתא דתי' על הך קושי' דמ"מ דאיירי בדלית ליה קרקע א"כ גם במילתא דר"ח נימא כן וא"צ לכל הקושיא והכרח שלו. וצ"ע לכאור' ומה שנ"ל בישובו הוא דר"ן סבירא ליה לדינא כדעת הרא"ש ותו' דאף מודה מקצת בדאי' לי' קרקע מיקרי שעבוד קרקע אך לא מטעם הרא"ש דאלו היו הלקוח' מאמיני' לו היה טורף מהם דסבירא לי' לר"ן סוף כל סוף השתא הם אין מאמינין לו ואין גובה מהם אם כן ה"ל כמחל לו רק סבירא לי' ה"מ לאותה קרקע שמכר קודם הודאתו אבל אם יש לו אז בני חורי' קרקע בעת הודאה א"כ אז משעבד ליה הקרקע ההיא באותו רגע שמודה ואם כן כיון דבגמ' משוינן שעבוד קרקע לגוף קרקע א"כ ה"ל כמוד' בקרקע דהא מודה דקרקע זו משעובד לו ואם יתרה שמכאן והלאה לא יפרע לו רק בעדים וכדומה הרי הקרקע משועבדת ליה וה"ל שעבוד קרקעות ולכך הוצרך הר"ן לתרץ דלית לי' אז קרקע ולק"מ. אך הרווחנו מזה דאף דבעת הלואה היה לו קרקע ומכרו כיון דהלואה לא נעשית בעדים א"כ אין כאן שעבוד כמ"ש התו' ג"כ בסוף ב"ב ע"ש וכמ"ש הר"ן רק צריך להיות בעת הודאה לא יהיה לו קרקע דאז הוי כמלוה בעדים דמ"ש הודאת בע"ד או מלוה בעדים הא בעת הודאתו חל שעבודא לגמרי כאלו מלוה עכשיו. ולפ"ז עדיין דינו של ר"ן מוכרח דהך מילתא דר"ח ע"כ איירי באין עדים מעידים שלא פרעו רק אנן מתורת הודאת פיו מחייבין לי' דכל האומר לא לויתי ואי קשה מה בכך עכשיו דמודה ה"ל שעבוד קרקעות כנ"ל הא לא קשיא די"ל דל"ל קרקע עכשיו כדאמרינן במודה במקצת משא"כ אי איירי בעדים מעידים דלא פרע כלל אם כן צריך לומר דלא היה לו קרקע מעולם אפי' בעת הלואה דאל"כ הא משתעבדי נכסי' לדין תורה אפילו מכרן כמ"ש הר"ן ואם כן קשה איך יליף ר"ח דעדים מחייבים שבועה מק"ו מפיו הא איכא למפרך מה לפיו שכן מחייבו שבועה אפילו בדאית ליה קרקע בשעת הלואה רק ל"ל קרקע בעת הודאה משא"כ עדים דאי אתה יכול לחייבו שבועה רק בדלית ליה קרקע כלל מתחילה ועד סוף. וכן ע"א גם כן יכול להיות דאית ליה קרקע דהא אין טורף כלל עפ"י ע"א כמ"ש הרמב"ן להדיא. ואם כן אין כאן ק"ו ולכך צ"ל דגם ר"ח קמייתא איירי בכה"ג דאין עדים מחייבים אותו רק בצירוף הודאתו ואם כן יכול להיות דיש לו קרקע מתחילה רק עכשיו דל"ל ודמי לגמרי לפיו שמחייב שבועה במ"מ וצריך עיון. אך כל זה אם לא אמרינן כהרא"ש אבל לשיטת הרא"ש דה"ל שעבוד קרקעות אילו הלקוח' מאמינים ללוה אם כן אף במ"מ צריך לומר דלית ליה קרקע מעולם אפילו בעת הלואה. א"כ כל דינו של הר"ן אינו מוכרח וכן מורה לשון הרמב"ם בספ"ד מהלכ' טוען והעדים מעידים שעדיין יש לו חמשים. ואף דיש לומר לרבותא נקטו דאפילו מעידים שעדיין יש לו מכל מקום מחייבים שבועה דאף דהעלו הר"ן וסייעתו בכה"ג אין מחייבים שבועה דה"ל שעבוד קרקע היינו לדין תורה אבל בתר דתקנו חז"ל מלוה ע"פ אפילו בעדים וברור דלא פרע אין גובה מלקוח' לכ"ע ולכל ענין מחייבים שבועה. ולכך שלא כדת הקשה הג"ת על הר"ן בדף ס"א מהך דברי הרמב"ם דמשמע דמ"מ עדים מחייבים שבועה דמודה הר"ן לדידן ופשוט ומ"מ מסתימת לשונו דהל"ל אפילו מעידים עדים בבירור כדברי סמ"ע דצריכים להעיד דעדיין חייב לו וכן מורה לשון הטור כמ"ש הג"ת והיינו כי הטור לשיטתו דסבירא לי' כרא"ש. ואין להקשות לשיטת הרא"ש בפמ"ש דמ"מ לא משכחת ליה רק בדלית ליה קרקע מעולם אפילו בעת הלואה א"כ הא דדרשינן בפרק כל הנשבעים שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין יורשים דטוען מנה ביד אביכם ויורשים אמרו חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דלא דנינן ביה משאיל"מ דבממ"נ אי אית להו קרקע מאביהם א"כ הא ליכא כאן ש"ד כלל דהא ה"ל שעבוד קרקע ואי לית להו הא ה"ל מטלטלין דיתמי ול"ל דבעת הלואה היה לו קרקע ושיעבד מא"ק ומכרו דלשיטת הרא"ש צ"ל דלא היה לו קרקע כלל הא לא קשיא די"ל הלוה מנה ולא היה לו קרקע רק בזוז ושיעבד לו מא"ק וא"כ יתומים שמודים בחמשים זוז מודים בזוז קרקע ומ"ט זוזים מטלטלין וכופרים בנ' זוזים מטלטלין דלא הוה הודאת קרקע דמ"ט זוזי לית כאן קרקע ומ"מ משתעבדי ממטלטלין דיתמי הואיל ושעבדן מא"ק ועוד יש לישבו באופנים שונים ועכ"פ דינו של הסמ"ע וש"ך ספיקא דדינא:

(ב) ויש. מי שחולק יפה כתב הש"ך דהיינו בדלית לי' קרקע ולכך ס"ל כן אבל בדאית ליה קרקע אין חולק דה"ל הילך ושעבוד קרקעות אלא שאני תמה בדיעה הראשונה איך ס"ד בדלית לי' קרקע והוא כופר דהיה מיקרי הילך מה יש לו הא לית ליה קרקע ואמת כי רבינו ב"י כתב בסוף סי' פ"ח דאם יש לו מטלטלין אע"ג דל"ל קרקע קרוי הילך רק שם מיירי במודה בהך מילתא דשטרא וא"כ ה"ל כמו דבר שא"י לכפור אבל בכופר בו איך יקרא הילך כיון דלית מקום לגבות ומטלטלין יכול להבריחן ואע"ג ברש"י ב"מ דף ד' ע"ב ד"ה ה"ג כתב רש"י אפילו לאו מודה בשטר ה"ל הילך רש"י לשיטתו דפי' מקדם דלכך נקרא הילך שכל שדותיו משועבד' אבל בדלית לי' קרקע והוא מכחיש מה הילך יש בזה. ועיין מש"ל בזה בסי' פ"ז ופ"ח באריכות ובאמת הך דעה קמייתא שהם לקוחים מדברי מרדכי במהדורא בתרא לפ' כל הנשבעים לא עינה המרדכי מלבו רק העתיק בקצרה דברי שערים דרב אלפס ועיינתי בשערים ומצאתי שכפל ושילש הדבר בהך מילתא דעדים מעידים שחייב חמשים אם יש שטר או קנין משום דה"ל הילך ולא הזכיר כלל משם ש"ק בשער רביעי בהך מילתא דר"ח קמייתא ובשער החמישי בתנאי התשיעי שלא היה במ"מ למה שמודה שטר או קנין דאל"כ ה"ל הילך ולא זכר כלל מענין שעבוד קרקעות ובשער השישי בסופו באות ד' אם חיבר עם שאר תביעות תביעה בשטר וקנין אין הודאתם מחייב ש"ך דה"ל הילך והדבר צריך ישוב איך בכל דבריו לא הזכיר כלל מהך דשעבוד קרקעות והלא דבר הוא ולכן היה נראה דר"א בשערים היה מכת הגאונים שקדמו לראב"ד דס"ל דקרקעות בח"ל דינם כמטלטלין דדימהו לדין ערכין עיין בבעה"ת שער שביעי ולקמן סי' צ"ו בב"י רק ס"ל כי אמרינן דינם כמטלטלין היינו לישבע על קרקעות דהוא גזירת הכתוב דאין נשבעין בזו י"ל דינם כמטלטלין אבל לענין הילך דעיקר הדבר במה שא"י להבריח מיקרי הילך ומה שיכול להבריח אינו הילך וקרקעות שבח"ל א"י להבריח כמו קרקעות שבא"י דמ"ש וא"כ ברור דקרוי הילך ולכך נתן הכל טעם משום הילך ולא משום ש"ק כמ"ש דס"ל בח"ל לא שייך כן וא"ש ולק"מ וזה נ"ל ברור לכן לדינא נראה כמ"ש הש"ך העיקר כי"ח:

(ג) הוחזק. כפרן וכתב הרא"ש בתשובה סוף כלל צ"ד בראובן שטען שנתן לשמעון ר' זהובים להשביחן והלה כופר ועדים מעידים שמתוך עדותן נתברר בצירוף שהודה שיש בו חמשים ופסק הרא"ש דהוחזק כפרן וכ' אע"ג דאמרינן דלא הוחזק כפרן עד דאתו סהדי והעידו דהאי שעתא ה"ל בביתו התם משום דא"ל אשמוטי קמשמט עד דבחישנא אבל הכא לא שייך למימר עד דבחישנא דהכא לא ממש פקדון הוי חפץ מבורר אלא מעות או שוה כסף הושלש בידו להשביחן לנותן וכן עשה לכך חייב לשלם עכ"ל. הקשה הסמ"ע הא י"ל אשמוטי קמשמט הואיל ונתן להוציאם ותי' כיון דא"צ לשלם מיד א"כ ה"ל לומר שהוציאן משא"כ במלוה דתובע לפורעו א"כ צריך לשמט דנוגשו לפרוע מיד וכבר השיגו הש"ך בס"ק ט"ו דבממ"נ אי חייב באחריותו פשיטא די"ל אשמוטי קמשמט ואי אין חייב באחריותו כמו שהוא באמת דה"ל רק מתעסק בעלמא וא"כ עדיין י"ל אולי נאבד בפשיעה וסבר עד דבחישנא. ע"ש שדחק עצמו למאוד בדברי הרא"ש ובלא"ה דברי הסמ"ע דחוקים חדא דא"כ התובע לחבירו ונתן לו זמן לא יהיה שייך ביה אשמוטי קמשמט וזהו לא שמענו ועיין מ"ש הט"ז והג' מהור"ץ לעיל בסי' ע"ג דזהו אינו דאף לזמן מ"מ חושב אולי יגיע זמן ולא יהיה לי' מעות ואין רצונו לקבל אחריות תשלומין על עצמו ומ"ה שמוטי קמשמט ואף בזה כן דהא לא יוכל לדחותו לעולם בלך ושוב ויהיה זמן מוגבל לפורעו ולכך טוען להד"ם לדחותו ודבר זה ברור ודברי הסמ"ע בישוב הנ"ל צ"ע וגם מה שדייק הרא"ש בתשובה דהא לא נתן לו חפץ מבורר אין ענין לפי' הסמ"ע רק הל"ל דהא נותן לו להשביחן בלי גבלת זמן ולכן מה שנ"ל בכוונת דברי הרא"ש הוא דבב"מ דף ה' ע"ב פריך הגמרא הא דתני רמב"ח ד' שומרים צריכים כפירה והודאה במקצת נימא מתוך שחשוד אממון חשוד אשבועה ומשני הגמרא התם נמי אשמוטי קמשמט לי' סבר עד משכחינ' לגנב ומייתי לי' או עד משכחינא באגם ומייתי ליה אי הכי הכופר בפקדון אמאי פסול לעדות נמי אשמוטי קמשמט עד בחישנא וכו' ופי' רש"י בקושית הגמרא ונימא מגו דחשיד וכו' בשלמא שבועת שומרין לא קשי' די"ל פשע בו וחייב לשלם וסבר עד דהוי ליה זוזי אלא האי דכפירה קשי' וכו' והביא באסיפת זקנים בשם הריטב"א ויתר מחברים הא דלא נימא ג"כ דלכך כפר דבאמת פשע בו וחייב בתשלומיו ושמוטי קמשמט עד דהוי ליה זוזי דא"כ למה יכפור ויאמר להד"ם דמעיז נימא נאנסו דאינו מעיז כלל ומדלא עביד כך ש"מ דלאכפורי בעי וא"כ הוי חשוד אממון זהו מה שהמתיקו בפי' רש"י ועדיין צריך להבין א"כ מה משני הגמרא ס"ל משכחנא ליה לגנב א"נ משכחנ' באגם וכו' עדיין ק' ל"ל דאמר להד"מ לימא נאנסו. וצריך לומר דהא טוענו חפץ מבורר כך סימנו וכך מראיתו ואיננו שמסרתי לך ואם דרך משל ש"ש יאמר נאנסו נשרף באש הא מגמתו לחפש אחר אבידה ולומר כלי זה כדמותו וצלמו כנ"ל נאבד ממני להוציא מיד גנב ע"כ ואם כבר יאמר בב"ד שנשרף באש הלא הודאת בע"ד כמאה עדים דמי וא"א לו להוציא מיד גנב או מיד המוצא אבידה כי יאמרו לאו שלך הוא. וכמו כן ש"ח דבאמת יש לו עדים שהניח פרה בר"ה ומשם גנבו או מצאו אחד ואם הוא יאמר לא פשעתי כי היה הדלת סגור ברפת ומשומר כראוי ומשם נגנב או נאבד א"כ איך יתבע לגנב ולהמוצא בעדים שהניח פרתו בר"ה והם לקחו דהא הודה שהיה משומר ברפת ונעול בפניו וע"כ אחרת היא ולכך אין מכניס עצמו לתגר הזה רק אומר להד"מ פרה זו לא היה שלך מעולם או לקחתיו ממך וא"כ יכול לתבוע לגנב בשלו כשירצה ולכך א"ש דפריך הגמרא אי הכי הכופר בפקדון אמאי פסול לעדות נימא עד בחישנא וכו' ולכאורה ק' בל"ז ה"ל להקשות דאמאי פסול נימא דפשע ולא ה"ל זוזי ואשמוטי קמשמט כנ"ל אבל לפי הנ"ל ניחא דבשביל כך ה"ל לטעון נאנסו כמ"ש הריטב"א ולא לכפור אבל מהך טעם דבחישנא וכו' א"א לו לטעון נאנסו כנ"ל וא"ש. ובהונח כזאת בכוונת דברי הגמרא יצא לנו דין הנותן לחבירו חפץ בלתי מסומן ומבורר רק להוציאה ולהשביחה וא"כ לא מסיימו בהפקדון איזה של המפקיד או של נפקד והוא כופר הרי הוחזק כפרן דאי אשמוטי קמשמט לטעון נאנסו כמ"ש הריטב"א ואי דס"ל בחישנא לגנב עדיין לימא נאנסו דבשלמא חפץ מבורר וידוע בסימניו א"כ י"ל כהנ"ל אי יטעון נאנסו שוב לא יוכל לטעון על הגנב אבל מעות אף דיטעון דמעות של המפקיד קרתם אסון מ"מ לעולם יכול לתבוע לגנב ולבעל אבידה במעות כי לא מסיימי כלל שהם המעות שטען עליהם נאנסו והני זוזי אחריני נינהו כי לא סיימו כלל וא"כ מדלא טען כן הוחזק כפרן כמ"ש ריטב"א דהוי חשוד אממון ופסול לעדות וזהו שדייק הרא"ש בתשובה הנ"ל ולא שייך כאן אשמוטי עד בחישנא וכו' הואיל ואין כאן חפץ מבורר דייקי רק כסף ושוה כסף להוציאם ולהשביחם וכן עשה וא"כ לא מינכר ושפיר ה"ל לטעון נאנסו כסברת הריטב"א ודוק וה' האיר עיני ברחמים למצוא פתח התרה וישוב בדברי רא"ש בפשוט. אמנם אף שבררנו כן בדברי רש"י נראה דהתו' חולקים ע"ז דהתו' ב"ק דף ק"ז ד"ה עירוב וכו' דהוקשו לרמב"ח דבעי ג' פרות הא יש לו מגו דיטעון על הך דכפירה ג"כ נאנסו וליכא שבועה לרמב"ח ותי' דהך כפירה לפנינו וברור דכתבו כן למסקנא דקי"ל לא אמרינן מגו דחשוד אממון וכו' וספק מלוה ישינה אבל לס"ד דאמרינן דס"ל בחישנא לי' ומשכחנ' ליה ש"מ דלא איירי דהיא עומדת לפנינו דאל"כ עדיין קש' נימא מגו דחשיד וכו' דהא היא לא נאבדה ממנו כלל וצריך לומר בס"ד מיירי דאיכא עדים דנגנבה או נאבדה בפשיעה וא"כ לית מגו דנאנסה ולכך צריך לטעון ליה להד"מ ולפ"ז ל"ל כמ"ש ריטב"א דאי משום אישמוטי לטעון נאנסו דהא עדים מעידים דנאבד בפשיעה. וצריך לומר לדעת התוס' דבזה מחולקים המקשן ותרצן דמקשן ס"ל דסתם אמר רמב"ח אפילו איכא עדים דחזיא ליה והתרצן השיב דלא חזי' ליה רק דידעו דנאבד בפשיעה ובאמת המ"ל בתירוץ אשמוטי עד דהוי ליה זוזי רק עדיפא מיני' משני עד דמשכחנא לגנב ובהכי ניחא הא דפריך א"ה הכופר בפקדון אמאי פסול נימא משמט עד דבחישנא וכו' וקשה מה קושיא דלמא הך סברא עד דבחישנא הוא סברא גרועה רק שלא נימא מגו דחשיד אמרינן בסברא כל דהוא אבל אין זה מספיק להכשיר בכופר פקדון ודאי דכמו כן אמרינן לקמן בשינויא דספק מלוה ישינה וכו' וכמ"ש התו' בד"ה ספק וכו' ע"ש אבל לפי הנ"ל ניחא דהא מצי לשנויא משמט עד דהוי ליה זוזו רק עדיף מיני' משני וא"כ כיון דמהך סברא משמט עד דהוי ליה זוזי אפילו בכופר מלוה ודאי לא פסלנין מכ"ש מהך סברא דאין לפסול בכופר בפקדון ודאי וא"ש. וא"כ סברא זו במחלוקת ונראה דרש"י אזיל לשיטתו דס"ל מגו דלפוטרו משבועה ל"א כמש"ל בכללי מגו ע"ש ול"ק קושית תו' וא"צ לתיר' התו' אבל למאן דס"ל דאמרינן מגו צ"ל תי' התו' ואין מקום לסברא הנ"ל ולכן צל"ע לדינא:

(ד) ודוקא. שהכירו ב"ד וכו' הסמ"ע לקמן בסי' פ"ז דעתו דאם טוען איני חייב לך כלום כי בעד חמשים זהובים ערבתי בעבורך והב"ד פסקו שאין בטענתו מחמת ערבות טענה כי לא היה לו לפרוע וכן כיוצא בזה אע"ג דמחויב לשלם החמשים מ"מ לא מיקרי מודה מקצת ודבריו הם מתשובת רשב"א שהביא הב"י כי טען נתתי עבורך רבית אף דאין מועיל לא הוי מ"מ לענין ש"ד והרב הש"ך טען עליו דהיינו ר"ח קמייתא דמה לי עדים מעידים ומה לי הב"ד וכן אמרו שם בגמרא דשנים אוחזין בטלית ה"ל ר"ח קמייתא אף דטען כולו שלי הואיל ואנן סהדי דמאי דתפיס חברי' ה"ל שלו וכן רומז על דעת הר"ן ונ"י דעדים מעידים רק שהלוהו רק אנן מחייבין אותו דכל האומר לא לויתי וכו' ולי נראה לחלק דאם הוא טוען דבר רק אנן לא מאמינים ליה ואומרים שקר אומר ה"ל בכלל ר"ח קמייתא אבל אם אמת אומר רק דאין מהדין לשלם לו והוא טועה בדין בזו לא שייך מ"מ דהא הוא לא הודה וגם לא שייך אנן סהדי דהא הך ר"ח קמייתא נלמוד מק"ו מפיו וע"א ועיקר שיתחייב שבועה על הנשאר הוא מפיו דבע"א נשבע להכחיש מה שמעיד רק מפיו נלמוד דנשבע על הנשאר וכמאמר ר"ח שלא תהיה הודאת פיו גדולה וא"כ לכאורה יש פירכא דמה לפיו דליתא חזקה אין אדם מעיז דבמ"מ תו לא הוה העזה דחשיב אשמוטי משמט אבל בכופר בכל רק עדים מעידים על חמשים הא איכא העזה וחזקה דאין אדם מעיז וי"ל דמהימן (ומכ"ש לרש"י וסייעתו דסוברים דלכך באמת כופר בכל פטור משבועה מהך טעמא דאין אדם מעיז) רק זה באמת אינו איך נסמוך בהאי גברא אחזקה דהא חזינן דמעיז דכופר בכל והא ע"י הודאת עדים בצירוף הודאת פיו חייב בחמשים עכ"פ ואיך כפר בכל ואזלא ביה חזקה וכ"כ הנ"י דהרי הוא בחזקת מעיז. ולפ"ז תינח במה שהוא יודע דמשקר כגון בהך חמשים דהודה דלא פרע דכל האומר לא לויתי וכו' ועדים מעידים דלוה א"כ ברור דלוה ולא פרע וזהו ידוע לו ומ"מ כיחש בעמיתו הרי זו העזה וכן בטלית אנן סהדי דמה דתפש שלו הוא וזה ודאי ידוע לו ואיך העיז לומר כולו שלי משא"כ באומר פרעתי רבית בעבורך או בערבות יהוא סובר כי האמת דחבירו חייב לשלמו א"כ איך נחייבו שבועה במה דכופר הא יש כאן חזקה אין אדם מעיז והא דכופר במה דאנן מחייבין אותו לא היה העזה דחשב דבאמת אינו חייב ואלו ידע הדין באמת היה מודה וא"כ תו ליכא למילף מן מ"מ כלל וצדקו דברי רשב"א ואין כאן סתירה מדברי בעה"ת סוף שער שביעי דשם מיירי דהב"ד הכירו דיודע הוא שחייב לו כהנ"ל דאינו נאמן לומר פרעתי וא"כ הרי מעיזו וזה ברור ונכון וכן מורה ל' רמ"א ואין בו פקפוק:

(ה) או. שעד אחד מעיד שגזלו לפי דברי הריב"ש לעיל בסי' ל"ד דאם בע"ד אמר שגזלו וע"א מצטרפים לפוסלו ולא הוה נוגע בעדות דפלגינן דבורו וא"כ צ"ל כאן דלא תקשה הא ה"ל פסול לשבועה ואיך ישבע דמיירי דתובעו עפ"י העד והוא א"י אבל לשיטת רמ"א לעיל דהוא אינו נאמן דה"ל נוגע א"ש טפי דאין נפסל עפ"י ע"א והוא לא מצטרף:

(ו) וא"י. אם החזרתי לך כתב הש"ך בס"ק כ"ג דמסתימת הפוסקים נראה אפילו הספק פרעון היה קודם הלואה דמתחלה הי' פקדונו ביד שמעון ונאבד בפשיעה וא"י אם היה שוה מאה או נו"ן ואח"כ תופס משל שמעון מאה מ"מ מחויב להחזיר דתפיסה שני' ברי והראשון ספק ול"י מ"צ לסתימת הפוסקים הא כן מוכח מגמ' דאמרינן דלכך פסקינן ישבע ולא אמרינן מגו דחשיד אממון חשוד אשבועה משום ספק מלוה ישינה יש לו עליו ולא פרשי אינשי מספק ממון אבל פרשי מספק שבועה וקשה א"כ שהאמת כדבריו דיש לו על השני ספק מלוה א"כ מותר לו לתפוס ולהחזיק של חבירו בידו דה"ל א"י אם אני חייב לך ולמה ישבע הלא שורת הדין דיש לו לתפוס ואם כי שקר הוא דאין לו עליו שום ספק מלוה ישינה עדיין קשה א"כ נימא מגו דחשיד וכו' ועכצ"ל כמ"ש הש"ך דאין יכול להחזיק של חבירו מחמת ספק מלוה ישינה ולכך כמו שבועה כי היכי דנפרוש:

(ז) ואם. חזר ואמר נזכרתי וכו' כתב מהרש"ל ב"ק דדין זה לקוח משערים דר"א והוא אזיל לשיטתו דס"ל אפילו באומר א"י אם פרעתי אין נוטל המלוה רק בשבועה וא"כ כל זמן דלא נשבע לא נתחייב בחיוב גמור ולפיכך יכול לומר נזכרתי אבל לדידן דלא קי"ל כותיה ונוטל בלי שבועה אף לומר נזכרתי א"י דכבר נתחייב בחיוב גמור עכ"ל ולא משמע כן מדברי מרדכי ספ"ק דכתובות דהוא כתב אם אמר ודאי נתחייבתי לך אבל איני יודע אם פרעתיך משמע בפ' הגוזל ומפרק כל הנשבעין דנוטל תובע בלי שבועה ובשער י"ב כתב דאם חזר ואמר נזכרתי שפרעתיך נאמן בשבועה עכ"ל הרי דס"ל כר"א בשערי' בזה אף דפוסק דנוטל התובע בלי שבועה שמע מינה דסבירא ליה דלא תליא זה בזה וכן דעת הרמ"א ואמת דיש לי ספק בשערים דסבירא ליה דבטוען א"י דנשבע ונוטל אם כן הא דאמרינן בפרק כל הנשבעין שכיר נשבע ונוטל דבעל הבית טרוד בפועלים ופריך הגמרא וליתיב ליה בלי שבועה ומשני להפיס דעתו של בעל הבית וקשה לי מה קושיא לו יהיה דבעל הבית טוען להדיא א"י אם פרעתי צריך הפועל לישבע וליטול לדעת השערי' וכי בשביל דטריד בפועליו יגרע. ודוחק לומר דמהך תי' בעה"ב טרוד בפועליו והטילו חכמים שבועה על הפועל למד הרי"ף בשערי' דינו דבכל מקום דא"י ישבע שכנגדו דאין הנדון דומה לראיה דשם צריך הפסת דעת דבעה"ב צווח ככרוכי' יודע אני בבירור דפרעתיו אבל בטוען בעצמו א"י מה הפסת דעת צריך. וצריך לומר דס"ל לבעל שערי' דאין קושי' מכופר הכל רק במודה במקצת דלא משמע דיפלגו חכמים על ר' יהודה ויסברו במ"מ נוטל בלי שבועה רק ס"ל בכ"מ הן בכופר בכל והן במ"מ נוטל שכיר בשבועה וע"ז פריך הגמ' דה"ל משאיל"מ ובזה לכ"ע נוטל בלי שבועה ועיין מש"ל סי' פ"ט בזה ואם יש לו מגו עכשיו פרעתי לכ"ע אפילו לדעת מהרש"ל נאמן לומר נזכרתי במגו דעכשיו פרעתי.

(ח) וא"י. אם החזרתי לך פטור הואיל ולא תבעו אדם וכ' הש"ך בס"ק למ"ד אפי' המלוה משיב לו ברי לי' שלא פרעו רק א"י אם הלויתיך אבל ברור שלא פרעתני מ"מ פטור כן משמע מסתימ' לשון הפוסקי' ועוד דא"כ ה"ל לגמ' דב"ק לאוקמי בהכי עכ"ל וכוונתו דבב"ק דף קי"ח פריך לר"ה דאמ' א"י אם הלויתני חייב לשלם דברי ושמא ברי עדיף א"כ הא דקתני במשנ' גזלתיך הפקדת אצלי וכו' א"י אם החזרתי לך חייב לשלם א"י אם גזלתיך וכו' פטור מלשלם ה"ד אי בדתבעו הא לר"ה אף בזה חייב לשלם ואי בדלא תבעו אף רישא לפטור ומשני הגמ' בבא לצאת י"ש וכוונת הש"ך דה"ל לשנויי לעולם בדל"ת רק דמיירי דאמר נזכרתי אח"כ ולא פרעתני אלא ודאי אף בכה"ג בדיני אדם פטור זהו כוונתו אבל איני מבין דבריו כיון דקי"ל בטוענו עפ"י העד ה"ל טענת ברי ולפ"ז בטוענו על פי העד מנה לי בידך ולא פרעתני והוא אומר איני יודע אם פרעתיך הרי חייב לשלם ואם כן מה שנא דתובעו על פי העד או דתובעו על פי הלוה הלא הודאת בעל דין עדיף מק' עדיף ומכל שכן מעד אחד ואם כן הרי המלוה טוען ברי לי שאתה חייב לי על פי הודאה שלך וברי לי שלא פרעתני ואתה א"י ברי ושמא ברי עדיף לענין פרעון וכן למ"ד דברי עדיף אפי' אם אמר א"י אם לוה ג"כ הדין כך ופשיטא דאם אמר הלוה ספק אם הלויתני והמלוה אמר נזכרתי דודאי הלויתיך דחייב ולכן אין מקום למ"ש הש"ך דהו"ל להגמרא לומר הא דקתני ברישא א"י אם החזרתי לך דאיירי דמלוה אמר אח"כ ברי שלא פרעתני דא"כ סיפא נמי אם אמר א"י אם הלויתני והמלוה אמר נזכרתי אח"כ שודאי הייתי מלוה לך מ"מ פטור וזה אינו למ"ד ברי ושמא בכל גווני ברי עדיף וזה ס"ל לגמ' מדרישא בהזכרתני גם סיפא מיירי כן בחד גוונא ולק"מ ובב"מ צ"ד דפריך הגמ' במשאיל אומר שאול' מתה והלה א"י דחיי' למ"ד הממע"ה והק' התו' הא ה"ל א"י אם פרעתיך אף דשם אין המשאיל טוען ברי שחייב לו רק מפיו של השואל כי איך יטעון ברי מה בכך שאולה מתה אולי מתה מחמת מלאכה רק מפיו של שואל דהודה דלא מתה מח"מ טוען ברי שחייב לו ואף זהו כן דמפיו דהודה דהלוהו טען ברי דחייב לו ברי לו שלא פרעו ואולי ס"ל להר' הש"ך דכאן לא שייך א"י אם פרעתיך דבעלמא אמרי' ברי ישמא ברי עדיף היינו ברי טוב דהוא א"י אם חבירו יכחישו או לא אבל כאן דכבר שמע דחבירו א"י מפרעין שוב אין מעיז לומר ברי דחייב אתה לי ולא פרעתני והוי ברי גרוע ואין עדיף משמא אפילו בפרעון ועיין ב"ק דף ל"ה ע"ב בתו' ד"ה מדסיפא וכו' אך אין כל זה מועיל חדא דזה כתבו התו' הכל בא"י בהלואה למ"ד ברי עדיף אבל לפרעון עיין מש"ל פלפול עצו' אי בעינן ה"ל למידע ועוד דנר' מתוך דברי התו' בכתובו' וריטב"א דעיקר תלוי אם השמא גרו' או השמא טוב וכאן השמא גרוע דה"ל למידע ולדייק אם פרע וגם הברי כאן טוב דאטו לא אפשר דיהיה הלוה טוען נזכרתי ופרעתי לך וגדולה מזו כתבו התו' בהא דבא ממדינת הים ואמר אחיו הוא והלה אין מכיר אותו דה"ל ברי טוב דאולי יחקור אחיו אחריו ויתברר להם ששקר דיבר וא"כ מכ"ש כאן שא"צ לחקיר' ויכול למרמי' אנפשיה ולזכור ולכן נרא' ברור בלי פקפוק דחייב לשלם דהרי תובעו ברי עפ"י הודאת עצמו והלה משיב שמא שוב ראיתי בט"ז שדעתו ג"כ דאפי' נזכר אח"כ ובזה מיירי הש"ע דאל"כ דאין המלוה טוען ברי אפי' לצאת י"ש פטור ואין דבריו נראים דמשמע בכל פוסקים בספק פרעון לעולם חייב לצאת י"ש ולקמן בסעיף ח"י איירי בספק הלואה ופשיט:

(ט) ועד. א' וכו' כ' הש"ך אעפ"י דהיה לי מגו דפרעתיך מ"מ כיון דטוען א"י ה"ל משאיל"מ ועדיין לא נתברר תינח אלו היה מכחיש לעד היה מחויב שבועה שפיר אמרי' בטוען א"י ה"ל משאיל"מ אבל הא גופיה צריך בירור למ"ד מגו לפטור שבועה אמרי' א"כ הא יש לו מגו דפרעתיך כי אמר לא לויתי יהיה נאמן בלי שבועה של תורה וצ"ל כמו לענין ממון לא אמרי' מגו במקום שני עדים ה"ה לענין חיוב שבועה לא אמרי' מגו במקום עד א' ועיין מש"ל בכללי מגו.

(י) ואיל"מ. בתו' דשבועות נתנו הטעם דאין נאמן לומר דידי חטפתי רק במגו וכאן ליכא מגו דיכחיש העד דיצטרך להכחישו ולישבע וזה אין עושה ברצון ועיין ב"ב שנתנו יותר טעם דהעד ובע"ד יכולים אח"כ לפוסלו בצירוף ואיברא דהתו' ב"ב הוקשו על זה דהא אמרי' בשבועות דרב ושמואל דלית לי' הך דינא דמשאיל"מ לית ליה הך דינא דנסכא דר"א ואי הטעם משום מגו גרוע מה בכך דלא אמרי' מתוך שאיל"מ מ"מ הא יש כאן מגו גרו' וצ"ע להך פי' והרב הש"ך בס"ק מ"ג חשב ליישבו וז"ל אע"ג דלית ליה מגו מ"מ כיון דאין עד מכחישו ולא אמרינן משאיל"מ פטור ודבריו אינם מובנים כיון דבעצמו א"נ דידי חטפתי דהוא טענה גרוע רק מכח מגו כמ"ש התו' להך תי' ומגו לית ליה א"כ למה יהיה נאמן והוא עיקר קושי' תו' ובעיקר דבריהם אלו לא השיב דבר. ובחדושי תרצתי דהא דאנ"ל דידי חטפתי רק במגו משום דכבר כתבו המפורשים דהיא טענה גרוע למאד וא"י לטעון דידי חטפתי רק במגו אבל בעצם א"נ משי' דהואיל דחטפו מיד השני חזקה כל מה שביד אדם שהוא שלו וזהו שלקחו בחטיפה בתורת גזילה לקחו ולכך בעינן מגו וידוע מ"ש התוס' והר"ן דלמ"ד דלא אמרי' משאיל"מ וא"כ בחמשין ידענ' וחמשין לא ידענא פטור א"כ מ"מ היכי משכחת לי' הא אי' לי' מגו על חמשין לימר לא ידענו וחמשין ידענו וג"כ מיפטר ותי' דאינו טוען ברצון א"י שהוא טענה גרוע ומחשב בעיני השומעי' לשקרן. ולפ"ז בנסכא דר"א ודאי מיגו זו לית ליה להכחיש העד לא חטפתי כלל או ברצון לקחתי דצריך לישבע ולהכחיש העד בשבועה ל"א מגו רק יש לו מגו כך לא ידעתי אם חטפתי כלל או אם לא נתן לי ברצון (ועיין לקמן סי' צ"ב דאפי' זמן מועט יכול לומר אשתלי) וא"כ הא א"י לישבע דאמר א"י ומ"מ פטור ואין לומר כתי' הנ"ל דה"ל טענה גרועה דהא אין לך טענה גרועה יותר ממה שטוען עכשיו דחטף ושלו היה וזהו נגד חזקה כמ"ש וא"כ יש לו מגו אך זהו אם טוען א"י בדברי העד פטור דאף דא"י לישבע מ"מ פטור דלא קי"ל משאיל"מ א"כ שפיר יש לו מגו כמ"ש (ובזה יש ליישב במ"ש התו' דשבוע' דף מ"ד ד"ה אי אמרת דמ"ד ברי ושמא ברי עדיף מפיק ליה הך דרשא דשבועת ה' כר"ט וא"כ אין כאן לימוד מתוך שאיל"מ א"כ אביי דס"ל בפ' י"נ ברי ושמא ברי עדיף לית ליה נסכא דר"א ואלו בב"ב ובשבועות אי' ליה לאביי נסכא דר"א וקושי' זו הקשו התו' גופי' בפ"ק דכתובות ובשבועות לא תשו להך קושיא דלפמ"ש ניחא דאביי ס"ל נסכא דר"א דלית לי' מגו ולא קשה הא ה"ל לטעון א"י דלאביי אי אפשר דה"ל ברי ושמא ברי עדיף וא"כ ס"ל דינא דר"א ולא מטעם משאיל"מ והא דקאמר אביי בפ"ק דשבועת עדות הכל מודים בשניהם חשודים י"ל דס"ל כר"נ דיחלוקו ואפי' לא אמרינן מתוך שאיל"מ רק דקנסו לחשוד כדעת הרי"ף ויתר מחברי' אליבא דר"נ ושפיר נ"מ רק מסתמא דגמ' מפרש חזרה שבועה למחויב לה הואיל והכי קי"ל אבל אביי דקאמר סתם הכל מודים בע"א בחשוד כיוון למלתא דר"נ ועיין מ"ש בסי' פ"ז וצ"ב ע"ש): אבל לר"א דס"ל משאיל"מ א"כ אלו טען על דברי עד א"י היה גם כן מחויב נשלם ואם כן לית ליה מגו כלל ולכך סבירא לי' משאיל"מ וא"ש ועי' לקמן בכללי מגו שכתבתי עוד ישוב לזה וכתבתי דהעיקר כתי' שני דהטעם דכל מקום דאין מכחיש לעד ה"ל כשנים ע"ש. ויותר יש לומר דסבירא לי' לתו' בשבועות כתי' השני של הר"ן דלכך לית ליה מגו דנ' לא ידענא משום דגם זה שבועה בעי דלא ידע ולא משום דאין טוען ברצון ואם כן בנסכא דר"א עדיין קשה להימן במגו דדידי חטפתי בשבועה במגו דהיה נשבע דאינו יודע כיון שרצונו לישבע לשקר ואין כאן להכחיש העד וא"ש והנך ב' שיט' התו' בשבועות וב"ב מחולקים בב' תי' הר"ן:

(יא) אלא. בשבועה דאורייתא בטור כ' בשם רמ"ה ה"ה בשבועה דע"א היכי שאין שנים מחייבים ממון אלא בשבועת התובע אי איכא חד סהדי לא משתבע וכו' עכ"ל ופירשו הסמ"ע והב"ח דכגון שכיר דהיכי דשכרו בעדים השכיר נשבע ונוטל אם שכרו בע"א לא נימא כיון דלא מכחיש לע"א ה"ל כשנים דלא אמרינן כן הואיל אף בשנים לא התובע זוכה רק בשבועה וזה נכון וכן כ' רמ"ה וש"ע לקמן סי' פ"ט ע"ש והרב הש"ך הוסיף לומר בחנוני על פנקסו דהבעה"ב אינו יודע אם אמר לחנוני ליתן לפועלים דינר וע"א מעיד שצוה כן אין בגדר משאיל"מ ואפי' מכחיש לעד אינו מחויב שבועה כלל דהא אף דיודה שצוה לחנוני שיתן לפועלים עדיין לא זכה חנוני עד שישב' שנתן כי אולי לא נתן לפועלים כלל. ונר' דתלי במחלוקת לקמן אי הא דחנוני נוטל הוא דרבנן דמהתורה אין לו ליטול כלל או נהפך הוא דמהתורה שקיל בלי שבועה אך להפסת דעת תקנו חז"ל שבועה דאם לא היה תקנה רק להפסת דעת אם כן מהתורה הרי זה חיוב ממון גמור ואם לא משתבע להכחיש העד ה"ל מחויב שבועה ואיל"מ כי הוי ממון גמור ואדרבא יותר עדיף מן נסכא דר"א דשם בלי עד אלו אמר כן אין חטפתי ודידי חטפתי היה נאמן במגו רק הואיל וע"א מעיד על חטיפה נגרע כחו וצריך לשלם משא"כ בזה אם הוא מודה דצוה לחנוני ליתן ד"ת צריך לשלם ואם כן כשאומר א"י וע"א יסייע לתובע פשיט' דבז' כשע"א מסייע ברי ושמא ברי עדיף ואם כן דמחוי' לשל' ד"ת אף דחז"ל תקנו להפס' דעת לישבע מ"מ לא הפקיעו בכך ממון של החנוני במקום דבעה"ב מחויב לשלם ד"ת דה"ל משאיל"מ אבל להר"ן וסייעתו דס"ל מד"ת אין לו כלום רק חז"ל תקנו שישבע ויטול בזו ודאי י"ל דלא אמרינן ביה משאיל"מ דכיון דליכא כאן דררא דממון של תורה והשתא היכי דגוף תביעה ממון אם יודה חיוב דאורייתא כגון קרקעות וכדומה הואיל ושבועה דרבנן לא דנין ביה משאיל"מ מכ"ש היכי דגוף ממון לאו דאורייתא דלא דנין וכו' האי דינא כלל ולכן קשה על הש"ך דלקמן בסימן צ"א ס"ק י"ב הכריע כרמב"ם דחייב מהתורה לשלם לחנוני לא היה לו להחליף כאן הך דינא ואולי לא אמרו אלא לפרש דברי רמ"ה דהא סבירא ליה דגוף תביעה מדרבנן כדלקמן אבל לדינא לא סבירא ליה ועיין מש"ל בסי' צ"א והקשה הט"ז דלעיל סי' ע"ב סכ"ג פסק המחבר אם יש ע"א שראה שנמסר בידו למשכון וגם עדי ראה והמלוה ולוה הם מחולקים כמה הלוהו ישבע הלוה דהא המלוה א"י לטעון לקוח דהא אין מכחיש לעד ומשאיל"מ אף דאילו היה ב' עדים היה עכ"פ הלוה מחויב שבועה כמ"ש שם סעיף ח' ולכך ביקש מכח קושי' זו לעשות מחלוקת בין מחברים ודבריו בלתי מובנים כלל וממש כדניים ושכיב וכו' דנתחלף לו בין שבועת התובע לנתבע דכאן אין התובע זוכה ליטול רק בשישבע אבל שם הא דנתבע צריך לישבע הוא מחמת תביעת התובע והוא נפטר בשבועה ואין שבועה זו ענינו למשכון כלל רק נשבע היסת על תביעת התובע כשאר תביעת בע"פ. והמשכון בחזקתו וכשיש לו ע"א ואינו מכחישו הרי המשכון בחזקתו ותו לית ליה מגו על המשכון ומה שצריך הנתב' לישבע הוא אין ענינו למשכון כלל רק צריך לישבע כשאר תביעות בע"פ ומכ"ש לפי דהעליתי היכי דד"ת שקיל בלי שבועה לכ"ע אמרי' משאיל"מ בלא"ה אין מקום לדבריו דשם היסת רק חומרא דר"נ אבל א"צ לזה כמ"ש דהיסת לא שייך כלל למשכון דמשכון בחזקתו וגם אין לדמות נשבע ונוטל לנשבע ונפטר דשם הלוה נפטר דמשכון בחזקתו ופשו'. ומ"ש עוד הש"ך בס"ק מ"ח דמה שהגיהו הסמ"ע והב"ח בטור אי איכא חד סהדי ליתא רק או איכא חד סהדא וכוונתו דאם יש לשכיר ע"א מסייע דלא פרעו בעה"ב נוטל בלי שבועה מלבד דאין לו שייכות כלל להך ענינא דמתוך שאיל"מ אי עד מסייע פוטר אף גם לישנא נמי לא מחויב שבועה אין ענינו כלל דמה נ"מ שם אלו טען חברי היה מחייב שבועה ובע"א מסיי' פטור משבועה. ואין לדבריו אלו שחר וגם עיקר דינו אם ע"א מסייע לשכיר דיטול בלי שבועה לא נראה ועיין מש"ל סימן פ"ז וסימן פ"ט באריכות:

(יב) אף. על פי שמדרבנן חייב והו' כן משמע בתו' בכמה דוכתי דגבי שבועה דרבנן לא אמרינן משאיל"מ מיהו בתו' ב"מ דף צ"ד ד"ה משכחת כ' לר"ת אף דד"ת בעי הודא' בהדי נאנסו לכ"ע מכל מקום מדרבנן בעי שבועה אף על נאנסו לחוד' וכתבו לעיל דמצריך הודאה בהדי נאנסו היינו משום דא"י הוי כפיר' (ועמ"ש בזה סי' ע"ב ס"ק) משמע דלולי זה הוי קשיא ליה ל"ל לאוקמי בג' פרות הא טענת שכורה או שאלה מתה הוי כטענת נאנסו ומתוך שאיל"מ ש"מ דאף בדרבנן אמרינן כן ועיין במהר"ם לובלין ואפשר לר"ת צ"ל כן דהקשה איך יחלוק רחב"י אברייתא דרמב"ח ותי' דמשניות רבות דסבירא ליה מודה במקצת לחוד זוקק שבועה בפקדון מסייע לי' וקשה עדיין מנ"ל לחלוק דכמו דתקנו רבנן על נאנסו לחוד שבועה דרבנן ביותר י"ל דתקנו על מודה מקצת לחודה שבועה דרבנן שהוא כעין דאורייתא במלוה וגם הא איכא טענת ודאי והא דמרבה בפרות לרמב"ח ולא די לו בפרות כפירה והודא' ומה צורך לנאנסו גם כן משום דבדרבנן לא אמרינן משאיל"מ ועדיין לא מיושב רישא ולכך מרבה בפרות ואם כן הדבר לר"ת מוכרח דאף מדרבנן משאיל"מ מיהו יש לדחות דכי אמרינן דרבנן תקנו בנאנסו לרחב"י אבל לרמב"ח לא וא"ל מהכ"ת לחדש בזה פלוגתא ומה טעם יש בו וודאי יש טעמא ובשלמא לרחב"י חזינן דהחמירה התורה על השומר דבעלמא בעינן טענת ברור לשבועה ואין משביעין בספק וכאן משביעין מספק וצ"ל כמ"ש המחברים דאמר בדדמי וכדומה מטעמים ואם כן חז"ל הוסיפו להחמיר ולהשביע אפילו בטענת נאנסו אבל לרמב"ח דחזינן דהתורה הקי' על השומר דמוד' במקצת לחוד יש שבועה ובשומרים לא הטילה התורה שבועה אפילו בהודא' עד שיהיה ג' פרות א"כ מהכ"ת יעשו חכז"ל היפוכו ויחמירו על השומר ממה שהתורה הקילה ביותר ובזה יש לישב קו' המהרש"א דהק' בב"ק דסבירא לי' לתו' דאף לרמב"ח במודה במקצת גריד' בפקדון יש שבועה אם כן אין שום משנה סותר לרמב"ח מהכ"ת יחלוק רחב"י אברייתא דרמב"ח די"ל הך ברייתא דקתני המלוה על משכון ואבד ר"א אומר ישבע ויטול מעותיו ופי' שלא פשע בו כמ"ש רש"י וקשה הך ש"ש מה עבידת' אם אין כאן הודאה הא ליכא ש"ש ואי מודה בחפץ מסוים ה"ל הילך וע"כ דמוד' בדמי חפץ וקשה בממנ"פ אם עולה כפי הלואה שהלוה כי הלוה אלף והודה ת"ק אם כן מנכה לו בחובו והרי יש למלוה על חובו אלף ת"ק לקבל פרעון ואין לך הילך גדול מזה ואין כאן הודאה ואי דהודאתו יותר מאלף איך שייך יטול הא מוחזק במעותיו ואדרבא צריך לשלם העודף לבעל המשכון יפטור מבעיא ליה ויש נ"מ בין הבא ליטול או המוחזק בו דקשה להוציא מידו ועכצ"ל דלא כרמב"ח ואי שבועה דרבנן הא לרמב"ח ל"א כן ובפרט לשיטת תו' ב"ק דבמו"מ גרידא בעי שבועה רק לנאנסו צריך ג' פרות דחזינן דהקילה התורה על השומר ואיך יחמירו רבנן ויש לרחב"י מקום לסמוך וא"ש. וכ"נ ממ"ש תו' ועוד אר"ת דר"י סבירא ליה כר"נ ואיכא חדא דהודאה וכו' וקשה מה ארווח תו' בזה דמ"מ צ"נ דמדרבנן נשבע על נאנסו לחוד דאל"כ עדיין קשה בקושי' דפריך תיובתא לר"נ קשה ולר"ה מי ניחא אמאי ישבע הא ליכא מודה מקצת ועכצ"ל בג"ש וקשה הא נאנסו בלי הודאה לא משתבע וע"כ צ"ל מדרבנן דהא עדיין לא אסיק אדעתיה דב' פרות וגם אף לרב הונא יקשה הלשון למה ישתבע שכורה מתה כמ"ש ר"ת וע"כ משום נאנסו ועכצ"ל דרבנן ולא הרוויח ר"ת כלום בתי' ולכן נראה הא דסבירא ליה לר"ת דאף על שבועה דרבנן כזה אמרינן משאיל"מ משום דסבירא ליה באמת ר"ה ור"י ס"ל למסקנא משום ג"ש דנאנסו ואם כן קשה לומר דיחלקו ר"ה ור"י בהא דאמר רבה בר"ה אמר סומכוס אפי' ברי וברי (וכן לא יחלוק רבה אשמועתו של אבא בפשיטות) ואם כן קשה למה ישבע בזה אומר שאולה וזה אומר שכורה הא מתני' סומכוס היא יחלוקו מבעיא וצ"ל מודה סומכוס היכא דאיכא שבועה דאורייתא וקשה הא בזה רק ג"ש דרבנן ועכצ"ל דחכמים עשהו כשל תורה ואם כן אף מתוך שאיל"מ דנינן בי' אבל לתי' השני של תו' בסקנא אף ר"ה מוקי לי' בב' פרות ל"ק מהך דסומכוס דאמרינן שבועה דאורייתא כמ"ש ולעולם בשבועה דרבנן ל"א מתוך שאיל"מ וא"צ דא"י הוי כפירה כמו לריב"א ובס"ד דפריך תיובתא לר"נ באמת הוי אמרינן ר"ה דלא כרבה בנו ואף זהו מהקושי' וא"ש ודוק כי זה ברור. הדרן לכללא דשבועה דרבנן ל"א מתוך שאיל"מ לפי סי' של ר"ת ואף לתי' ראשון של ר"ת מוכרח כמ"ש אבל לפי דלא קימ"ל כר"ת ל"צ לכל זה וכן הנך רבוותא דסבירא ליה אף בג"ש אמרינן מתוך שאיל"מ כמ"ש בסעיף אח"ז וק' לי' קו' התו' מה פריך הגמ' תיובת' דר"נ הא הוי ג"ש ודברו בישובו רבים מחברים אבל לפי הנ"ל ניחא דסבירא ליה כר"ת ואם כן בשלמא לר"ה איכא ג"ש דנאנסו מדרבנן דמודה ר"ת אבל ברישא חייב שפיר קשי' לגמ' דל"ל מתוך שאיל"מ הואיל ונתחייב ע"י גלגול דגוף השבועה דרבנן ול"א בי' מתוך שאיל"מ:

(יג) בשבועה. הבאה ע"י גלגול וכו' זו למדו מהא דפרכינן ב"מ דף נ"ז ע"ב במשנה דזה אומר שאולה מתה וכו' תיובתא דר"נ דסבירא ליה ברי ושמא לאו ברי עדיף רק הממע"ה ותי' הגמ' כגון שיש עסק שבועה ביניהם ומשכחת לי' רישא בב' פרות וסיפא בג' פרות והקשו ל"ל כך הא בלא"ה מחויב לישבע שלא פשע וע"י גלגול שבועה מחויב לישבע דהך דשכורה מתה ומתוך שאיל"מ ומזה למדו דבג"ש ל"א מתוך שאיל"מ (ומה שיש לישב לשיטת האומרים דאמרי' בג"ש משאיל"מ בקו' הלזה כבר כתבתי בס"ק הקודם דסבירא לי' כר"ת ועי"ל בפשוט כי ודאי התו' הק' אי יש כאן ג"ש איך קתני במציעת' השוכר אומר שכורה מתה והלה א"י פטור לישבע שוכר ע"י ג"ש דנאנסו ועיין בא"ז דהביא מחברים דתי' פטור מתשלומין אבל שבועה בגלגול צריכים וצ"ל לדבריהם דלא יקשה מ"ש הנ"י דאם כן בסיפ' זה אומר שכורה מתה וז"א שאולה מתה ישבע שכורה מתה לתני במציעת' ומכ"ש בסיפא ע"ש די"ל בזה פשיטא דישבע בג"ש רק בהך דזה אומר שכורה וז"א שאולה ה"א לסומכו' דמתני' כוותי' יחלוקו כקו' הגמ' שם ואפי' לתי' מודה סו' בש"ד ה"א ה"מ בשבועה גמורה אבל בג"ש ל"ש כן דהא אם ירצה התובע אינו מגלגל ואינו עיקר שבועה קמ"ל דמ"מ מודה סומכוס וזה ברור אמנם מהך דסיפ' דקתני ז"א א"י וז"א א"י קשי' כמ"ש התו' והנה תו' בשבועות דף מ"ז ד"ה אי אמר' כ' לחד תי' דר"ה דסבירא ליה ברי עדיף סבירא ליה כרב ושמואל דל"א משאיל"מ ואם כן אתי שפיר דבשלמא דר"ה שפיר מיירי בג"ש ולכך ישבע ול"ק ממציעת' די"ל כנ"ל משבועה לא קמיירי ומסיפא ג"כ ל"ק דהא ר"ה לס"ל מתוך שאין יכול לי"מ אבל לר"נ שפיר פריך דאית ליה משאיל"מ וא"כ ל"ל בג"ש דא"כ קשי' סיפא וע"כ דאיכא עדים דמתה כדרכה כדעת רשב"א ואתי שפיר ולא קשה מידי ותי' זה נכון. ואין לפקפק בשלמא התו' שפיר הקשה דלמ"ד ברי עדיף איך יתכן ולא בין היורשים נ' ידענ' ונ' לא ידענ' הרי ברי עדיף ול"ל דטוען עליהם שמא ע"י ג"ש והם אומרים לא ידענ' דאבו אלו הוי אמר כן משאיל"מ דברי ושמא ל"ש דטען שמא אבל יורשים פטורים דתו' לשיטתו דס"ל בג"ש ל"א משאיל"מ אבל להנ"ל דאמרי' משאיל"מ אף בג"ש לק"מ קו' התו' דבלא"ה ק' דלמא קרא לש"ש ועיין לקמן סי' צ"ב סק"י מ"ש ישוב דל"ל דקרא איירי בטוען תובע שמא וגם בלא"ה דוחק דקרא שבועת ה' כו' יהיה מוסב על ג"ש דמשמעות הפסוק אעיקר שבועה ודוק) .
אך. הקשו על זה מהא דתנן אח"ז בדף ק' זה אומר גדול לקחתי וזה אומר א"י דזכה בגדול דג"כ קשה לימא תהיה תיובתא דר"נ דהא אין כאן מ"מ בעבדים וע"כ ה"ל מכח ג"ש ע"י כסות עבד גדול וקטן דהוי מ"מ גמור וא"כ מוכח דאף בג"ש אמרינן מתוך שאיל"מ ובזה רבים מהמחברים טרחו ליישב קושי' זו והרז"ה דחק עצמו דהא דקתני זכה בגדול לא בעבד ושדה ממש רק בכסות ועומרי' הגדולים וכבר השיבו הרמב"ן במלחמותיו דקשה קושית הגמ' אטו כסות או דמי עבד קתני ע"ש: ואמת מצאתי במרדכי פ"ק דכתובות דתי' ע"ז בכה"ג בעבד ושדה אף ר"נ מודה דברי ושמא ברי עדיף דנר' לערמה דמהכ"ת לא ידע מה מוכר לחבירו גדול או קטן ובכה"ג דנראה כמערים לכ"ע אמרינן ברי עדיף ולכך לא פריך הגמ' אהך משנה לימא תהוי תיובתא דר"נ עכ"ל ויש לדבריו מקום בסברא. איברא דלא מצאתי כן בפוסקים שהביאו דין זה להלכה וביחוד לקמן סי' רך"ג דהביא המחבר בס"ה אמר הלוקח גדול לקחתי והמוכר שתק זכה הלוקח בגדול מבואר טעמו דשותק דהוי כהודאה כמ"ש הסמ"ע ס"ק ו' ע"ש הא אומר א"י לא זכה בגדול וזהו דלא כמ"ש המרדכי הנ"ל. לענ"ד נראה תי' אחר מרווח דתו' ב"מ דף צ"ז ע"ב ד"ה לימא כו' הוקשו מה פריך הגמ' לימא תהוי תיובתא דר"נ כו' דאמר לא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף רק הממע"ה דמה קושי' כי אמר ר"נ למלתיה אליבא דרבנן דס"ל הממע"ה אבל סומכוס דס"ל לא אלי' חזקת ממון וממון המוטל בספק חולקין ולכך בברי ושמא ברי עדיף ומשנה סומכוס היא כדאמרינן בגמ' להדי' אסיפא זה אומר א"י וזה אומר א"י יחלוקו וע"ש בתו' דדחקו עצמן אבל לפמ"ש התוס' בדף ק' ד"ה הא מני וכו' דבהך בבא שאלה היום ושכרה למחר לא קתני יחלוקו דאפי' בשניהם שמא מודה סומכוס הממע"ה דאלי' חזקת ממון הואיל וחזקת הגוף מסייע ליה ע"ש וא"כ קושי' הגמ' מהך בבא דקתני ג"כ זה אומר ביום שהי' שאולה מתה והלה אומר א"י חייב למה הממע"ה ול"ל סומכוס היא דבהך בבא סומכוס מודה ולכך הוצרך הגמ' לשנויי ביש עסק שבועה וכו' ולפ"ז לק"מ מהך דזה אומר גדול וז"א א"י דזכה בגדול דהא הך משנה ודאי סומכס היא כמבואר בגמ' ולסו' אף ר"נ מודה ברי ושמא ברי עדיף כקושי' התוס' ולק' קושי' הגמ' ונר' דגם התו' היה מיישבי' כך רק דקשי' ליה א"כ דכל הקושיא מרישא ולא מסיפא דסו' היא למה אמרינן בתי' הרישא בשני פרות וסיפא בשלשה הא לסיפא לק"מ די"ל סומכס הוא ואם כן דעת לנבון נקל כי אין זה כ"כ קושיא לבעל הדעה הנ"ל דסבירא ליה בגולגול שבועה לא אמרינן מתוך שאיל"מ דחדא די"ל כיון דאמרי' דרישא איירי בעסק שבועה ביניהם בתרי פרות אמרי' בסיפא ג"כ כדי דיהיה לכ"ע וגם בלא"ה משכחת ליה רישא בב' פרות וכו' אינו מנוסחאות הגמ' רק תו' ר' יהודאי גאון כמ"ש באס"ז ע"ש שהאריך וא"כ לק"מ. ובזה ישבתי דברי הרמב"ם פ"כ מהלכ' מכירה דפסק במחליף פרה בחמור וכו' זה אומר א"י וזה אומר א"י אם עומדת באגם יחלוקו וכ' המ"מ דס"ל אף דלא קי"ל כסומכס מ"מ בשמא ושמא ואגם לכ"ע יחלוקו ומקשי' חדא מנליה לרמב"ם כן ועוד א"כ רבא דמוקי למשנה בשמא ושמא מה דוחקא לאוקמי משנה כסו' לוקמי כרבנן ובעומדת באגם ולפי הנ"ל ניחא דקשי' לרבא דס"ל לא אמר סו' רק בשמא ושמא א"כ שמואל גופי' דמוקי למשנה בעומדת באגם כמאן מוקי ליה. אי לרבנן הא לעולם אפילו באגם הממע"ה ואי סומכס הא אפילו בביתו בשמא ושמא יחלוקו כדמוכח ממשנה דשאלה ושכורה וכמ"ש התו' ד"ה הא מני ובמה נחלק רבא עם שמואל. ולכך ס"ל לרמב"ם דודאי רבא הוה מצי לשנויא דמשנה איירי באגם ורבנן היא רק לרבנן הא אלי' חזקת ממון ואם כן קשה מסיפא תיובתא לר"נ ול"ל דהוי משאיל"מ דהא בג"ש לא אמרינן כן ועכצ"ל סו' היא ומשנה איירי אפילו בתוך ביתו וא"כ ל"ק לר"נ דאליבא דסו' לא אמר ר"נ כלל משא"כ שמואל מוקי באגם וכרבנן בשמא ושמא כדעת הרמב"ם ולשמואל ל"ק א"כ קשי' סיפא למה אינו יודע זוכה בגדול דשמואל לשיטתו דס"ל דלא מיירי כלל מעבד ושדה רק כסות עבד ועומרי שדה כמבואר בגמרא שם ואם כן הוי מ"מ גמור ומשאיל"מ ול"ק מידי אבל רבא דס"ל כמסקנא דהך מילתא דשמואל לא קאי כדפריך הגמרא שם וא"ש ודברי רמב"ם ברורים ועיין לקמן בסימן רמ"ב מ"ש ביותר בביאור דברי רמב"ם:

(יד) הרי. הוא כשאר מ"מ הר"ן דייק מדקאמרינן באומרי' חמשין אית ליה וחמשין נ"ל מה לי הוא ומה לי אבוה היינו בטוען ברי שאתה יודע שהודה אביך קודם מותו בפניך ומ"מ גזירת הכתוב בטוענו חמשים ידענא וחמשים לא ידענא דלא דנין ביה משאיל"מ. דאי לא טוען ברי ל"ל קרא בטוען חמשים לא ידענא דפטורים כיון דלא טענו ברי וגם אף באו' חמשים אית ליה וחמשין ל"ל מ"מ הא הוי משיב אבידה דהיו אומרי' אין אנו יודעים כיון דלא טענו ברי עכ"ל והש"ך כ' דמסתימת הפוסקים לא משמע כן וגם דהא כתבו באומר חמשין ידענא ונ' לא ידענא אפילו מהיסת פטור ואי כדברי הר"ן הא טוענו ודאי למה לא ישבע היסת ובגוף טענת הר"ן דהוי משיב אבידה דהוה טוען א"י כתב דר"ן גופי' כתב דא"י הוי טענה גרוע ולא אמרינן ביה מגו ע"ש מ"ש באריכות ודבריו אין ברור לדחות טענת הר"ן דבשלמא בשאר אדם דה"ל למידע וטוען אינו יודע טענה גרועה ומוחזק כשקרן דמהכ"ת לא ידע אם חייב או לא. משא"כ ביורש כפי מ"ש התו' ור"ן וש"ך גופי' דהלכך לא אמרינן ביה משאיל"מ דלא ה"ל למידע כלל עניני אביהם ואמרו חז"ל גדול במילי דאבוה קטן הוא ואם כן בטוענו א"י מה טענה גרוע הוא זה הא לא ה"ל למידע וגם התובע אינו יודע אם יודע או לאו ומה טענה גרועה שייך בזה אמנם לישב קושי' הש"ך למה לא ישבע עכ"פ היסת וגם מסתימת הפוסקים נר' דאין הפי' דתובעו ברי לי ובמעמדי צוה לך אביך שהוא חייב לי מאה ותשלמו דזהו יפה טען הש"ך דהוי הוא הבע"ד ואותו תובע בכל אופן רק התביעה כך ברי לי שאביך צוה לך שתשלם לי חובי אבל זה א"י כמה צוה ליתן רק הוא טוען ברי שצוה לתת לו ק' הואיל והיה חייב לי ק' והיורש מודה שצוה אבל אמר לא צוה רק בחמשים ולא במאה א"כ בזו ה"ל מ"מ דמודה בחמשים וכופר בנשאר ואין כאן משיב אבידה או מגו דכופר הכל דהא הוא טוען ברי שצוה וא"כ לא סגי דחייב לו דבר ואם יכפור יעיז וה"ל העזה כמו בכל מ"מ לכופר הכל וא"ש דחייב שבועת מ"מ אבל אם טען חמשים ידענא דצוה וחמשים לא ידענא אם צוה ה"א דהוי משאיל"מ קמ"ל דלא כמ"ש הר"ן דלא רמי כולי האי איורש למידכר מה שצוה אביו ופטרו התורה משבועה ולכך אפי' היסת ליכא דהא אין טוען בברי שצוה אביו בק' רק מסתמא צוה הכל לא תקנו בזה היסת וא"ש. וא"כ לא קשה באומר חמשין לית לך דהיה לו מגו דלא זוכר אם צוה דאין עושה זה ברצון לומר ששמע ושכח או דלא דייק כ"כ ומחזי כשקרן כמ"ש כל המחברים וא"ש. ודברים אילו לענ"ד נכון לדינא ואפשר לכוונם בכוונת הר"ן ג"כ וכן מסתבר דלדעת הש"ך דלא טענו ברי דידעת א"כ ל"ל קרא דבטוענים חמשין לא ידענא דפטורים כמ"ש הר"ן וגם אי אתה אומר כן לא שבקית חיי לכל יורש שידע שאביו חייב נו"ן זהובים אף הוא יטעון עליו שהלוה לאביו בסתר הון רב כפלים מעזבונו והיורש לא ידע מה שח אם אמת או שקר ויבוזו אחרים יגיעו ול"ל קרא כלל דלא דנין ביה משאיל"מ אלא ברור כמ"ש דתובעו ברי דאתה יודע ובאופן שכתבתי ומ"מ אף דתבעו ברי שצוה לך ק' והוא אומר חמשים ידענא וחמשים לא ידענא מ"מ אפשר אין בכלל משאיל"מ אף דה"ל למידע ביורש דהתורה הוציאו מכלל דין זה דכתיב בין שניהם וכו' וכן משמע מסתימת הפוסקים דה"ל לחלק דבכה"ג דנין בם משאיל"מ אף כי הדבר דחוק כמ"ש הש"ך דהא הוי בע"ד גמורים מ"מ לדינא אף הש"ך כ' דאין לחייב ליורשים וצ"ע:

(טו) כשאר. מ"מ כו' וכתב הש"ך אם פקח הוא יטעון א"י ויפטור וליכא בזה חשש מדבר שקר כמ"ש הראב"ד במגלגל עליו אם פקח הוא יטעון על הגלגולים א"י ולשיטתו אזיל הש"ך דפי' הכל באין טוען ברי כלל שיודע כמה אביו חייב לו וא"כ ליכא כאן כלל החזקת שקרן ודמי למ"ש הראב"ד אבל לפמ"ש בס"ק י"ד דמיירי דטענו ברי שאתה יודע א"כ לא דמי לדינו של ראב"ד דשם מיירי בגלגולים טוען התובע שמא דאילו ברי בלא"ה יכול להשביעו היסת שלא יודע וכי ישבע לשקר אבל כאן דטוען ברי יהיה נחשב כשקרן וגם אני מסופק ביורש שטוען כי האי כיון דהיה לו למידכר ולא דכיר אם אינו מחויב לצאת י"ש ולשלם כמו בריש סימן כשאר כל אדם בטוען א"י אם אני חייב לך ואין זה תלי' במה דחזינן דהתורה פטרו מכלל משאיל"מ דלא תליא זה בזה דהא רב ושמואל ס"ל בכל דוכתי משאיל"מ לא אמרינן ומ"מ ס"ל בא"י חייב לצאת י"ש דלא מצינו בזה מחלוקת והתו' ס"ל בחד תי' דשמואל ס"ל כר"נ וא"כ י"ל אוקומתא במשנה דב"ק לצאת ידי שמים ואפשר לחלק ביניהם ומ"מ יש לי ספק בזה וא"כ איך נותן לו עצה לומר אינו יודע דיהיה נחשב בעיני עולם לקלי דעת ואין עליו מורא שמים לשלם לצאת ידי שמים כלל וטוב לו שיהיה נשבע ויהיה נקי בעיני כל ואין זו עצה נכונה.

(טז) שיכול. לומר משטה אני בך הקשה הש"ך בסעיף קטן ס' הא טענת השטאה אי הוא לא טען ליה אנן לא טענינן וחילק בין אם תובעו בברי שחייב לו מה שאין כן כשתובעו על פי הודאתו ע"ש ואין צריך לחילוק זה דודאי אלו מודה דהודה לו לא טענינן ליה משטה וכו' אבל זה שכופר ואמר מעולם לא אמרתי דבר אין להטיל עליו שבועה דאין כאן כפירת ממון בבירור דאף דיודה דהודה לו יכול אח"כ לטעון משטה הייתי בך וא"כ לית כאן כפירת ממון ומה שבועה שייך כאן ואולי גם הש"ך כיון לזה אף שדבריו סתומים אבל לקמן סי' פ"א לא משמע בש"ך כן ועיין מ"ש שם:

(יז) כשיש. רגלים לדבר וכתב הסמ"ע ה"ה אם תפס בעל תיבה מהנחשד ההוא בלי עדים יכול להחזיקו על כך ודבריו הם דברי הרא"ש בראה סלע שנפל משנים דלא הוי יאוש וכתב הרא"ש דלכך לא הוי יאוש דחושב חבירו נטלו ולמחר אטיל עליו שבועת היסת ועוד למחר אתפוס משלו ויהי' שלי אעפ"י שנשבע עליו ומזה יליף הסמ"ע דינו דהא הך דתיבה פרוצה דימו הפוסקים להך סלע דנפל משנים ואולם הש"ך והט"ז השיגו על זה ודברי הש"ך דחוקי' דפי' דיתפוס משל חבירו ומתוך כך יודה לו חבירו דלמא חבירו יטיל עליו שבועה והא לא מצי לישבע רק הט"ז כתב דלאו לדינא אמרו הרא"ש רק הוא חושב כך ומטעי קטעה ועל כל פנים לא מייאש אבל אין הדין כך ולדרכם אזנו דגם להשביע היסת ס"ל כן כדעת הראב"י בבעל תרומות דא"י להשביעו היסת רק הוא טועה וחושב כך דיהיה יכול להשביעו היסת ולכך אינו מייאש אבל נעלם מאתם דברי הרא"ש בפרק המפקיד בעובדא דבקרא דכתב הרא"ש ומשתבע הוא דלא ידע דקרוב לודאי היא דסתם ספסירי בקיאין במומי בהמה וגם מעיין ביה ודמי לסלע שנפל משנים דאמרינן בפ' אלו מציאות דמצי לאשתבועי כיון דנראה בעינו טענה ודאית וכו' עכ"ל הרי ברור דס"ל להרא"ש כדעת ר"ח בבעה"ת דמשבעי' ליה היסת בודאי ולא דכך חושב בדעתו ומטעי קטעה: וא"כ יגיד עליו ריעו דגם במ"ש הרא"ש דיכול לתפיס הפירוש דכן הדין דאי ס"ל לרא"ש כמ"ש דמטעי קטעי א"כ מנ"ל לרא"ש דמצי להטיל שבועה באמת דלמא ג"כ הטעם דמטעי קטעי ואינו מייאש כדעת הראב"י הנ"ל אלא ודאי ס"ל לרא"ש התם אמרו ראה סלע שנפל משנים אפילו לת"ח דלא שייך ביה טעות ודיני גמירי וא"כ אף הך דינא דמצי תפיס דינא הוא. ועוד כיון דהך דמצי להשביעו דינא הוא אלו הך דמצי לתפוס רק מחשבה בטעות הוא מי דוחקו להרא"ש בזה לומר ולהוסיף דחוששים לטועי' ולא פי' כפי' ש"י דלכך אינו מייאש דיטיל עליו שבועה באמת א"ו דגם זהו דינא הוא ומיהו נראה ברור דזהו אם תופס ואינו אומר לב"ד למה תופסן רק אומר שיש לו כנגדו אזי יכול לתפוס כי לדעתו ברור לו שזהו חייב לו אבל אם מברר דבריו לב"ד ואמר שבשביל כך תופס בשביל סלע שנפל או כיוצא בזה ודאי דב"ד פוסקים לו להחזיר דאין הב"ד פוסקים אלא בדבר ברור. בשלמא הוא לבו אנסו ויכול לתופסו לפי דעתו אבל במברר דבריו לב"ד לא מהני תפיסה זו וראיה ברורה לכך דהא הרא"ש מדמה הך משתבע ספסירא דלא ידע להך סלע דנפל משני' כהנ"ל וקשה א"כ אף בזו מהני תפיסה אף שנשבע כמו בסלע שנפל וא"כ איך אמרינן משתבע ספסירא דלא ידע ומשלם בקרא דמי בשר בזול אין לך תפוס יותר מבקרא דתפוס במעותיו מתחילה קודם שנולד הספק והרי יכול לתפוס ברי לי דאתה חייב דידעת' במומי בהמה ולא איכפת לי בשבועתך כלל כמ"ש הרא"ש דמהני תפיסה אפילו נשבע והיא קושיא גדולה ברא"ש ועכצ"ל דכאן דטעם תפיסה נודע לב"ד לא מהני תפיסה דאין הב"ד מרשים לו לתפוס בדדמי אבל אם הוא תפס מעצמו בלי ב"ד לאו אסורא קעביד כי לבו אנסו וזה ברור ונכון ולק"מ ודוק:

(יח) יכול. להשביעו כו' כתב המרדכי בפר' שבועת הדיינים אם מכר ללוקח בשטר ובתוך ג"ש טען המוכר חזרתי ולקחתי ממך השיב מהר"ם דא"י להשביעו היסת דר' נחמן לא תיקן היסת אלא בהלואה אבל קרקע כל הקונה קרקע כותב שטר לא תקן עליו ר' נחמן היסת עכ"ל והביאו הט"ז ויליף מיני' דה"ה בכל דבר אשר בלתי מצוי לא משביעין היסת כי לא תקן ר"נ עליו היסת ע"ש ובאמת דין זה לא נזכר בשום פוסק אחרונים למהר"ם והרמ"א שזכה להעתיק כל פסקי מרדכי ומהר"ם השמיטו ונראה דס"ל דמהר"ם אזיל לשיטתו בב"ב בעובדא דרבה בר שרשי' דאמרינן דחשב לכבוש לשטרי משכנתא משום שלא יצטרך לישבע דקי"ל הבא לפרוע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה הקשה הא מ"מ יצטרך לישבע היס' ותירץ דלא אמרינן היס' רק בהלואה אבל לא במכר דלא שכיחי דהדר זבין מיני' ע"ש. ועל קושיא ותי' זו בנה מהר"ם יסודו בדין הנ"ל אבל הרא"ש בב"ב תי' על קושי' זו תירוץ אחר או דלא טענינן ליתמי או דבאמת רצה לישבע היס' והש"ע לקמן בסי' ק"ן מביא בש"ע ב' דעות אי יש היסת וא"כ מוכח דליתא לתירוץ של מהר"ם וליתא לדין הנ"ל ולכך השמיטו המחברים. וגדולה מזו כתב הש"ע לקמן סי' פ"ז סכ"ה אם טוענ' עליו דנדר לה דבר באתנן דמשביעין אותו ואין לך דבר בלתי מצוי יותר מזה דח"ו לבני ישראל הקדושים שיתפרצו ויתנו הילד בזונה ומכ"ש לפי מ"ש הב"ח והש"ך דמיירי דבעלה בנידתה שהוא איסור כרת ולכן ברור דלא קי"ל בזה כמהר"ם:

(יט) הלויתיך. כו' עיין ש"ך דהביא בשם מהרשד"ם דאי אמר א"י אם פרעתיך וגם הלה א"י דדעתו דחייב לצאת י"ש והש"ך פקפק עליו ולי נראה דמבואר בירושלמי סוף ב"ק כמהרשד"ם דשם נאמר גזלתיך הלויתני הפקדת אצלי והחזרתי לך והנה אומר א"י ר' ירמיה סבר מימר חייב להעמיד לו מהדין ר' יוסי סבר מימר עוד היא לצאת י"ש וברור דוי"ו מן והחזרתי לך ט"ס רק צ"ל החזרתי לך והוא בלשון שאלה (כמו שמתחילה חשב המפורש ר"א לב"ק לפרש כן) וזהו ג"כ משיב א"י דאלו טען ברור שהחזיר איך ס"ד לחייבו בדין או אפילו ידי שמים כיון דטוען ברור דפרע וע"כ דהפי' החזרתי לך בלשון שאלה ולכך ס"ל לר"י דמהדין חייב לשלם באומר א"י אם פרעתי כמ"ש במשנה חייב ולא מחלק בין תובעו ללא תבעו ור' יוסי פליג דכיון דשניהם א"י די דחייב רק לצאת ידי שמים והמשנה או איירי באמת לצאת י"ש או בתבעי וא"ש והרב ר"א המפרש דחה פי' זה דא"כ היינו מתניתין ואין ממש בדבריו דהא בזה גופי' קמספקא לי' חייב דקתני במשנה אי לצאת י"ש או בדין חייב וגם אי מיירי בתבעו או אפילו בשניהם א"י מ"מ חייב וטובא קמ"ל והרי הדין מבואר כהרשד"ם בלי ספק וזה דהחליט דבשניהם טוענים ספק אי פרעו אינו מחויב מדין לכאורה יש מחדושי רשב"א גיטין דף ע"ח סתירה דהביא קושיא בשם התו' מחצה על מחצה יחלוקו דאוקמינן לחד אוקימתא בשני כתי עדים אמאי לא נימא הממע"ה ותי' ר"א דלעומת זה יש למלוה חזקה דודאי חייב לו והקשה הרשב"א אדרבא נימא א"י אם פרעתיך וכו' וקשה מה קושיא הא כאן שניהם טוענים שמא אלא ש"מ דאף דטוענים שמא מ"מ חייב רק זה א"א דהא מבואר בגמרא בדלא תבעו אינו חייב רק לצאת י"ש כדפריך אי לא תבעו ליה רישא אמאי חייב רק י"ל דס"ל לרשב"א ה"מ בעלמא אמרינן ה"ל למידק המלוה כמה חייב לו ואם הוא לא ידע איך ידע הלוה וכמ"ש הש"ך אבל שם דאין ביד המלוה דהא שני כתי עדים מכחישים ולכך אף דשניהם טוענים ספק מ"מ ה"ל א"י אם פרע וא"ש ולכך אף לתי' התו' דס"ל יחלוקו מ"מ בזה שניהם טוענים בספק פרעון פטור ולא אמרינן יחלוקו דה"ל למלוה למידק ולכך לא הזכיר שום פוסק מהך דיחלוקו אמנם נראה דזהו הכל אי אמרינן דרבה ור"י דס"ל בשני כתי עדים חזרו מסברתם מה שאמרו מתחילה בס"פ ג' אחין דתרי ותרי ספיקא דאורייתא והודו דס"ל ספיקא דרבנן אבל לפי דעת הרי"ף בפ"ב דכתובות דהם עמדו בשמועתם דס"ל תרי ותרי ספיקא תורה עיין בר"ן בפ"ב דכתובות גבי ערעור גזלנות'. וכן משמע בתו' ב"ב דף ל"ב ד"ה אנן כו' וא"כ ל"ק הממע"ה דכיון דהוא ספיקא דאורייתא ומוציאין מחזקת א"א כדמוכח כתוב' דף ב"ב וכן לא מוקי נכסים בחזקת בר שטי' אין כאן חזקת ממון וזהו פשוט ולק"מ ובזה מיושב קושית מהרש"א בגיטין שמעתי' הנ"ל דהקשה בתו' דתי' מחצה על מחצה לא הוי ספק כו' דלמ"ד בשני כתי עדים מא"ל וע"ש שתי' דתוס' ס"ל כמ"ש במרדכי וזהו דחוק אבל לפמ"ש ניחא דתו' ס"ל כמ"ש בב"ב דרבה ור"י ס"ל דהוא ספק' תורה ואין כאן חזקת ממון ולק"מ אף גם לתי' המרדכי כמ"ש מהרש"א לק"מ וא"צ לחלק כמ"ש ברשב"א ולכך סתמו הפוסקים ולא חלקו כלל ודוק:

(כ) עד. שיתפשר כו' והש"ך הכריע כדיעה ראשונה מדברי ירושלמי סוף ב"ק הוצאתי מן הכיס ונתתי לך והוא אומר א"י ר"ה אמר אומרין לו את לית ידע אהן ידע ומפרש הש"ך הוצאתי מעות מהכיס ונתתי לך בלי מנין ואיני יודע כמה והיא אומר ג"כ א"י וע"ז קאמר רב הונא אומרים לו את לא ידעת ולא דקדקת הוא ידע בתמיה כמוהו כמוך ולכך פטור אפילו לצאת י"ש ואין פירושו מוכרח דפי' פשוט הוא טוענו הלויתיך ואורח' דמילתא נקט מתוך כיס הוצאתי מעות ונתתי לך באקראי והלה אומר א"י וקאמר רב הונא דחייב דאמרינן לו את לא ידעת אבל הוא ידע וברי ושמא ברי עדיף ואזלינן בתר ידיעתו ור' הונא לשיטתו דס"ל בבבלי שם ברי ושמא ברי עדיף ודברי ירושלמי ובבלי כא' עולים שוב מצאתי בירושלמי שבועות במשנה סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והלה אומר סלע היה שוה פטור ועלה קאמר והלה אומר א"י ר"ב רב הונא בשם רב אמר אנת לית ידע אהין ידע ר"י דיימא בעי קמי ר' יונה תמן אמר לית את ידע אהין ידע וכאן את אמר הכין תמן יש חלול שבועה והכא לית חלול שבועה עכ"ל ובזה א"א לפרש כפי' הש"ך דהא הלוה טוען ברי וגם הסוגי' מחלול שבוע' לא מתפרש בדבריו רק הפי' כמ"ש דאם המלוה א"י חייב לשלם כתביעת הלוה דאמרינן אם את לא ידע הוא הלוה ידע וברי עדיף ור' יונה ס"ל אף כאן פטור המלוה ושאל לו הא בעלמא ס"ל ברי ושמא ברי עדיף ולמה כאן אמרינן דפטור הא בעלמא ס"ל כך אם הוא לא ידע שכנגדו יודע וחייב ומשני כי אמרינן בעלמא היינו בהודה לו מקצת והנשאר לא ידע כגון חמשין ידע וחמשין לא ידע דה"ל משאיל"מ כסוגי' גמ' דידן וכאן דלית חלול שבועה דכופר בכל פטור אבל במקום דיש חלול שבועה דחייב לישבע וא"י דהא א"י לכך חייב ועיין בבעה"ת שער ל"ח ח"ג סוף דין ב' ברמב"ן הביא הירושלמי ונראה דנתכוון לפי' הזה וברור ופי' הש"ך א"א להולמו כלל בזה ועיין ברא"ש פרק שבועות הדיינים דמפרש ירושלמי הנ"ל קצת בסיגנון אחר כמ"ש ולענ"ד יותר נכון ממ"ש אבל עכ"פ את לא ידע אהין ידע מפרש כמ"ש דברי ושמא ברי עדיף:

(כא) שאפילו. לא שאלוהו ב"ד ולעיל בסי' ע"ב סי"ב סתם מחבר כהך דיעה ולא הביא כלל דעת החולקים דצריך לשאול פיו יש לחלק דכאן ס"ל אולי לא קבל ממנו ש"פ ומ"מ מודה דיש לו של חבירו בידו דאיך יכחיש של חבירו דעכ"פ מעות הוא ויש בו איסור חצי שיעור כדלקמן סי' שמ"ח בראשו ולכך אומר דחייב לו אבל אינו שוה פרוטה משא"כ משכון שהלוהו דינר ואמר יודע אני שהיה שוה יותר מדינר רק א"י כמה ל"ל דהיה שוה יותר מדינר אבל לא ש"פ דא"כ נטפל לדינר והיינו שוה דינר דבשוי החפץ א"א לצמצם ובאומרו שוה דינר היינו פי' מעט יותר דא"א לצמצם בשוי כדאמרינן להדיא ב"מ דף נ"ב ע"ב א"א לצמצם בשוי ע"ש וא"כ ע"כ הא דקאמר שהיה שוה יותר כוונתו לפחות ש"פ וא"ש ולכך סתם המחבר לעיל כהך דיעה דא"צ לשאול והש"ך השווה להדדי ולענ"ד נראה לחלק כמ"ש:

(כב) שוה. פרוטה נשאל הרב הט"ז מי שפרע לחבירו סך מעות ולאחר פרעון בא המלוה להחזיר לו מטבע באמרו שהיה בתוך דמי פרעון והיא מזויפת והלוה אומר איני מאמינך שהיה מדמי פרעון שלי וכבר הנני מסולק ממך. ופסק הט"ז הואיל דכבר פרעו ונסתלק הימנו תו ה"ל כא"י אם אני חייב לך ופטור ואולם לקמן בסי' רל"ב הש"ך בס"ק י"ד בשם תשובת מהרשד"ם דמי שנתחייב לאחד בעד קנין חפצים ונתן לו דמי זבינא ואח"כ המוכר רוצה להחזיר לו קצת מעות באמרו שהם שלו והם מזויפים והלה טען למה לא בררת אז אותן בעת הקבלה ופסק מהרשד"ם דה"ל כאומר א"י אם פרעתיך וחייב לשלם עכ"ל והרי הדבר במחלוקת שנוי בין גדולים ומחברים ולכן צריך ביקור בספרים והנה חיליה דט"ז מהך משנה דפ' הזהב דתנן אם היה מכירה מקבלו המינו לאחר שנים עשר חדש דמשמע דווקא מכירה הא אינו מכירה א"צ לקבל ואט"ג דהתם אפי' במכירה א"צ לקבל רק ממדת חסידות כדאמרינן בגמרא מדת חסידות שנו כאן הא מפ' הרמב"ם היינו ביכול להוציא מדוחק הא אם א"י כלל מקבל ממנו מהדין ובאמ' מהמשנה אין ראיה דהא המשנה לא איירי בא"י להוציאו כלל דהא אמרינן עלה דמשנה מדת חסידות שנו כאן ובא"י להוציאו מדינא מקבל וא"כ דמיירי באופן הזה דא"צ לקבלו מדינא א"כ פשיטא דלענין מדות חסידות צריך להיות מכירה דוקא ועכצ"ל כן דהא הטעם דכ' הט"ז דפטור משום דה"ל א"י אם אני חייב לך א"כ לר"ה ור"י דס"ל ברי ושמא ברי עדיף אף הט"ז מודה דחייב וא"כ קשי' ליה משנה דקתני אם מכירה דוקא מכירה הא לא מכירה לא ואפילו נימא אף ר"ה ור"י מודים דפטור דלא ה"ל למידע כמש"ל מה נימא בזה לשיטת הרמב"ן הובא בבעה"ת סוף שער ל"ח דמ"מ מחייב ר"י אפילו דלא ה"ל למידע כלל ועכצ"ל ממשנה אין ראיה דמשנה לא איירי רק במטבע היוצאת ע"י דחק ולא נשנית אלא למדת חסידות אך מדברי רמב"ם גופי' יש ראיה דז"ל בפי"ב מהלכות מכירה הלכה י"ב הנותן סלע חסירה לחבירו אם היה מכירה אפילו לאחר יב"ח הרי זה מחזירה ואם היה אפשר להוציאה ע"י דחק א"י להחזירה אח"כ אא"כ קבלו המינו במידת חסידות עכצ"ל הרי דרישא מיירי דאינו יוצא בהוצאה כלל ובמכירו מחזיר מהדין ומ"מ בעי דוקא שיכירו ש"מ זולת זה א"צ לקבלו המינו כלל ול"ל דהתם שאני דיכול לומר רגלי' לדבר מבלי היותו נאמן הואיל ולא החזירו בזמן שקבעו חכמים להחזיר בכרכים ובכפרים ועבר זמן ואח"כ בא א"כ איתרע הימנו' דליה ולכך א"צ לקבלו המינו אם אינו מכירו דא"כ הא דפריך הגמרא ואם מכירה מקבל הימנו אפילו אחר י"ב חודש הא אמרת רישא בכרכים עד כדי שיראה ובכפרים וכו' ע"ש. והוצרך לדחוק מדת חסידות וצ"ל דאיירי במטבע היוצאת ע"י הדחק כמ"ש הרמב"ם ולמה לא מוקי לדינא ובמטבע שאינו יוצא כלל ורישא איירי באינו מכירו וא"כ תוך זמן שגבלו חכמים צריך לקבל אבל אח"כ א"צ לקבל דאיתרע כמ"ש אבל במכירה לעולם צריך לקבל אלא ודאי לעולם לדינא אם אין מכירו א"צ לקבל וכמ"ש הט"ז. אך כל זה במו"מ שנותן לו מטבע ומקבל תמורתו מטבע או נותן לו חפצים ומקבל תמורתו מטבע א"כ לא חל מעולם שום חיוב על אדם ויצאו זה בזו והרי הוא חליפין ותמורה בעלמא א"כ לא שייך לקרות שם א"י אם פרעתיך דהא מעולם לא היה חייב וא"י אם פרעתיך הטעם דחוב ודאי והפרעון ספק אבל כאן מעולם לא חל חיוב כלל על שום אדם וה"ל כאומר א"י אם אני חייב לך אבל במי שחייב לחבירו כבר מקדם ופרעו והוא טוען בתוך דמי פרעון הוי מטבע מזויפת א"כ שפיר הוי א"י אם פרעתיך דחוב ודאי ופרעון ספק ולזה אין ראיה מדינו של הרמב"ם הנ"ל כמ"ש דשם לא היה חוב כלל מעולם וצריך לימוד בזה:
ונראה. דתליה בספק שיש לי בלא"ה ונראה דהוא מחלוקת רבוותא והוא שורש גדול בדין בהא דאמרינן א"י אם פרעתיך דחייב אי נימא במקום דלא ה"ל למידע גם כן חייב או דוקא במקום דה"ל למידע דאמרינן הואיל וחייב בודאי עליה דיד' רמי לדייק בטיב פרעון ולא להכניס עצמו בספיקא אבל במקום דלא ה"ל למידע לא אמרינן כן ובתשובת הרדב"ז סי' ס"ט מבואר אפי' בא"י אם פרעתיך במקום דלא ה"ל למידע פטור וכן מורי' דברי הרב המובהק בעל משנה למלך בפ"ד מהל' שאלה ופקדון ופי"א מהל' מכירה ע"ש ואמת לדעת התי' בכמה דוכתי דר"ה ור"י דסבירא להו ברי ושמא ברי עדיף ה"מ במקום דה"ל למדע אבל זולתי זה פטור אף לר"ה ור"י נראה דה"ה לדידן בא"י אם פרעתיך דאל"כ הא דפרכינן לר"ה ממשנה דקתני א"י אם גזלתיך דפטור דל"ל בדלא תבעו ליה הא רישא דקתני א"י אם החזרתיך חייב איירי בדתבעו ליה סיפא נמי בכה"ג והוצרך לדחוק לצאת י"ש ולמה לא מוקי המשנה במקום דלא ה"ל למדע שגזלו באונס כי חשב הוא שלו וכדומה אופנים טובי ולכך סיפא פטור ורישא חייב אלא ודאי בכה"ג אף בפרעון פטור וכמו כן מ"ש התו' פ' הפרה דבמקום דלא הוי למדע לא אמרינן משאיל"מ והביאו ראיה מהא דאמרינן שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין יורשים והטעם דלא ה"ל למדע וקשה אם כן יורש שאמר יודע אני שאבי חייב לך אבל א"י אם פרעך למה יפטור ואי הטעם דאמרינן אלו הוה קיים אבוהון הוה טוען בברי דפרע וטענינן ליורש כל מה דהוי מצי לטעון דאם כן אף בשבועה נימא כן אלו הוה חי הוה טען ידעתי ואיני חייב כלום והוה מפטר בשבועה ועכשיו דמת פקע חובו וכמ"ש באמת הש"ך בסי' ע"ב לדחות בזה ראיית התו' דבעינן ה"ל למד' במשאיל"מ מהך דיורשים אבל הרא"ש דלא ס"ל כן אם כן יקשה מהך דטוענין ליורש דלמא פרע אביו ועכצ"ל דבזה גם כן הטעם דכיון דלא ה"ל למד' אף בא"י אם פרעתי פטור וכן מצאתי בבעה"ת שער ל"ח דין ד' יורש שאמר א"י אם פרע אביו פטור ואע"ג דלוה שאמר א"י אם פרעתיך חייב ה"מ בלוה גופי' דה"ל למידק ולידע ומדלא דק ולא ידע אם פרע או לאו איהו דאפסיד אנפשי' אבל יורש לא פשע בדבר כשאינו יודע בפרעון הרי הדבר מבואר דאף בזה בעינן ה"ל למידע ובהכי ניחא דברי תו' שבוע' דף מ"ה ד"ה וניתב ליה בלי שבועה לשכיר הואיל ובעה"ב טרוד בפועליו והקשה התו' הא קי"ל אפי' ברי ושמא הממע"ה ותי' דהוי כא"י אם החזרתי לך ולכאורה תמוה דקארי ליה מה קארי לי' הלא כל הספק בפרעון דבקציצ' בעה"ב נשבע ומדכר דכיר ופשיטא דהוי א"י אם פרעתך ומה מקום קושי' זו וכי נעלם מעיני תו' בקושיא דבפרעון לכ"ע חייב ומשנה שלימה היא סוף ב"ק אמנם ניחא דסבירא ליה לתו' דהא כאן הבעה"ב עומד וצווח פרעתי ונודע לי בבירור רק אנן לא מהימנין ליה דאמרינן לרב טרדותיו שכח אם כן מאי ה"ל למדע שייך דמה ה"ל לעשות ומה פשע הא הוא צועק באמת דקדקתי היטב ופרעתי לו ולכך תי' התו' דמכל מקום ה"ל כא"י דפרע או דחכמים חשו לטובת השכיר ותקנו כאלו אומר כך להדיא דא"י או דגם כן פשע דה"ל לפרוע בעדים לבל יעשה עול לפועלים כי יודע כי טרוד ובקל יטעה. ובהכי ניחא גם כן דברי תו' כתובות דף ט' ע"ב ד"ה אי דהקשו בהך משנה הנושא אשה ולא מצא לה בתולים דסבירא ליה לר' יהושע לא מפיה אנו חיי' ושקלת מנה למ"ד כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה כתובתה מנה והקשו התו' לא ליתיב לה מידי דנטען אולי תחתיו זינתה ברצון והפסידה כתובתה ומכח זו ביקשו התו' לחדש דין דבס"ס מוציאין ממון והוא דחוק בתכלית ולכאורה אין כא קושיא דהא סבירא ליה להתו' בב"מ ובדוכתי טובא דארוסה אית לה כתובה אם כן תיכף משעת אירוסין נתחייב בכתובה והוא יטעון דלמא זינתה אח"כ והיא טוענת ברי לא זניתי אם כן ה"ל א"י אם פרעתיך וחייב משא"כ בטוען דרוסת איש קודם לאירוסין ה"ל ספק אם נתחי בתי לך ולכ"ע פטור אפי' לר' יהודא דלא ה"ל למדע כמ"ש התו' שם ועכצ"ל דגם בפרעון אי לא ה"ל למידע פטור וקושי' התו' שפיר דיטעון בספק אולי זינתה תחתיו ולא ה"ל למידע אך לעומת זה לפי דעת הרמב"ן בבעה"ת שער ט"ל ח"ב ד"ב דכתב על הך מימרא דר"ה ור"י מנה לי בידך כו' ברי ושמא ברי עדיף אל תטעה במה שאמרו מקצת מחברים דלא אתמר הכי אלא במנה לי בידך דה"ל למידע דהא טעותא הוא דטעמא משום ברי ושמא ברי עדיף ולא משום פשיעות' כלל ע"ש ואם כן ה"ה בא"י אם פרעתיך דלא תליא כלל משום פשיעות וכן מוכח בנ"י ר"פ הגוזל דפסק בשואל חמור לרכוב עליו שלוחו מתה הבהמה בדרך ולא נודע אם מחמת מלאכה אי לא וכתב הנ"י כיון דקי"ל דאין חייב עליו עד שעת אונסין ה"ל כאומר א"י אם הלויתני ופטור וקשה אפי' דחייב תיכף משעת משיכה וה"ל כא"י אם החזרתי לך מ"מ הא לא ה"ל למדע מה קרה לחמור בדרך בשלוחו והוא אמר למשאיל שישאיל לו לשלוחו ועכצ"ל דמ"מ בא"י אם פרעתיך חייב וכן מוכח מתוך דברי הטור בסי' ע"ב והוא בש"ע לעיל ע"ב סי"ד בטוען המלוה נאנס המשכון ישבע וגובה חובו ונתן הטעם שהרי אין הלוה יודע כיצד אבד וה"ל כהלויתני וא"י אם החזרתי לך וקשה הא כאן לא ה"ל ללוה לידע באיזה אופן נאבד משכונו ביד המלוה ומה בעי גביה דמלוה ומכל מקום דימה הטור והש"ע אותו לא"י אם פרעתיך ולא קאמר הטעם דאין ענין הלואה למשכון דהלואה ישלם ועל המשכון המלוה רק שומר ישבע ש"ש רק קאמר דה"ל כא"י אם פרעתיך ש"מ דאף בכה"ג חייב לפרוע וכן מורים דברי הרא"ש בריש כתוב' שכתב על תלמידי ר' יונה שכתבו בשם ר' יונה דאם מצא פ"פ והיא אומרת נאנסתי דאף דליכא ס"ס מ"מ נאמנת מדר"ג דאמר לקמן במשנה דנאמנת נאנסתי דברי ושמא ברי עדיף וכתב הרא"ש דטעו לכתוב כן בשמו דלא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף אלא במקום דאיכא מגו או חזקה וכאן ליכא חזקת כשרות דהא רוב ברצון אלים מחזקה וקשה אם כן גם שם בר"ג למה נאמנת לימא רוב ברצון אלים מחזקה ודילמא תחתיו זינתה ברצון ואם כן חזקת הגוף מסייע ליה דעכשיו זינתה וברצון ואלי' מחזקת כשרות כמ"ש הרא"ש ואי דסבירא ליה לחלק בין ממון לאיסור בלא"ה נדחה כל ראי' ר' יונה וצ"ע לכאורה אמנם לפי הנ"ל ניחא דודאי סבירא ליה להרא"ש דלא אלים רוב ברצון כ"כ לדחות חזקת כשרות לגמרי דהך חזקה דאורייתא ורוב דרצון דרבנן ואינו רוב מוחלט כמ"ש התו' רק זהו מועיל ודאי רוב דרצון לשויא ספיקא ואם כן שם קודם אירוסין הא יש לה חזקת גוף ולאחר אירוסין דרוב דרצון מכחיש לחזקת כשרות ה"ל ספיקא ואם כן ה"ל א"י אם פרעתיך דספק אם ברצון אם באונס וחייב משא"כ לאיסור כיון דמשויא ליה ספיקא והוי רק חד ספיקא אסורה וזהו מורה כמ"ש דא"צ לידע ומכל מקום חייב בפרעון בספק. ואין להקשות אם כן הא דאמרינן בפ' הכותב ובכמה דוכתי דמתו עד שלא שתו הפסידה כתובתה לב"ה דאין ספק מוציאים מידי ודאי ואף ב"ש החולקים הטעם משום דסבירא ליה שטר העומד לגבות כגבוי אמאי הא היי ליה א"י אם פרעתיך דכתובה נתחייב תיכף והספק אם זינתה אחר כך וה"ל ספק בפרעון והיא טוענת ברי שלא זינתה ולמה תפסיד כתוב' ועכצ"ל משום דלא ה"ל לבעל לידע אם זינתה או לא דסוטה שאני דרגלים לדבר ואמרו בסוטה ופ"ק דנדה ספק ועשהו התורה כודאי שרגלים לדבר שקינ' לה ונסתרה. אך מדברי תו' בסוטה דף כ"ה ע"ב ד"ה כו' דהקשו לב"ה למה אינן גובות תיקש' לר"ה ור"י דסבירא להו בפ"ק דכתוב' ברי ושמא ברי עדיף ותי' ממש כמ"ש דכל זמן שלא שותות לא מיקרי טענה שלה ברי כלל דרגלים לדבר כו' משמע דס"ל דאף דאמרינן דס"ל למ"ד ברי עדיף אפי' בדלא ה"ל למידע מ"מ בא"י אם פרעתיך דהטעם משום ספק אין מוציא מידי ודאי בעינן ה"ל למידע דאל"כ למה הקשו התו' הך לר"ה ור"י ולא לכ"ע דהא א"י אם פרעתיך לכ"ע חייב וכאן אם זינתה והפסידה כתובתה ה"ל כא"י אם פרעתיך וקשי' לכ"ע אלא ודאי דבזה שפיר סבירא ליה דבעינן ה"ל למדע וזהו לא שייך כאן ולכך הקשו לר"ה ור"י כפי ס"ד בגמ' דכתובות דאמרינן הא דר"י דשמואל היא אפי' במקום דלא ה"ל למידע ברי ושמא ברי עדיף שפיר קשה אף היא תגבה כתובתה וא"ש (ולכך כתבו תו' דפליגי בכתובה אף דעיקר מחלוקת הוא שילהי ב"ק רק דמן כתובות משמע דאפי' לא ה"ל למידע ס"ל ברי ושמא ברי עדיף) וא"כ י"ל אף הרמב"ן מודה בפרעון אף דס"ל דר"י ור"ה ס"ל בכל דוכתי אך זהו דוחק. ויותר אפשר לומר דס"ל להתו' שם הואיל וכתובה לא ניתן לגבות מחיים ולא בריר חיובו עד שימות הבעל או תתגרש אף דשעבודו חל תיכף מעת נשואין מכל מקום לא מיקרי חייב עד עת ראוי' לגבי' ולכך אמרו דלא משתעבד' בדר"ן הואיל ולא בריר חיובא ולא מיקרי חייב לה ואם כן לא שייך אין ספק מוציא כו' דגם החוב אינו ודאי דאלו תמות לא יתחייב לה כלל ואימת הוי ודאי חוב כשמת בעלה ואז כבר קדמה הקינוי וסתירה וה"ל ספק אם חייב לך ולכך לא הקשו התו' רק לר"ה ור"י דסבירא ליה בחוב ברי ושמא ברי עדיף ואף אשה זו במיתת בעלה טוענת ברי לי שבעלי חייב והטענה למולה רק ספק וא"ש ודוק דבזה לכאורה אין ראיה כ"כ מ"ש מתו' דכתובות אמנם באמת מכל מקום ניחא דמנלן לתו' סברא זו להקשות מיניה לר' יהושע ולהוכיח דס"ס מהני דלמא לא סבירא ליה לגמרא סברא זו ומנלן להקשות והך דסוטה בלא"ה מיושב כתי' התו' שם וכמש"ל ואחרי שבארנו כי יש כאן מחלוקת קדמונים ז"ל בא"י אם פרעתי במקום דלא ה"ל למידק אי חייב או לא נראה בנידון המושאל אם זה נתן לו המעות בחפזון ולא עיין בהם כל צורך כראוי לדעת אם יש בו מטבעות מזויפת או לא ומכח זה א"י להכחישו וה"ה אם קיבל המעות מיד אחר ולא עיין בהם רק נתנם לו כדרך התגרים חייב בפרעון דה"ל למידק ולעיין ובזו לכ"ע א"י אם פרעתי חייב אבל אם עיין ולא ראה בו סיגים רק אא"כ החזיר לו כסף סיגים מחופה כאשר שכיח המזייפים שאין ניכר בעת נתינה א"כ לא ה"ל למידע ובזו י"ל קים ליה כדעת התו' וסייעתם דבמקום דלא ה"ל למדע אפי' א"י אם פרעתיך פטור והרי זה פטור מלשלם:
שוב. מצאתי ראיה ברורה דפטור בחדושי רשב"א ספ"ק דגיטין בהנהו גינאי דעבדו חושבנא ופש להו חמשה איסתרי ואמרו לתתן למרי' דארעא בפרעון ואח"כ באו כי טעו בחשבון ולא פש ליה גבי' ולא מידי ומרא דארעא הודה שטעות היה כתב רשב"א דבני גנאי נמי פטורים מפרעון דמרי' ארעא משום דאמרי' חושבנא בקושטא הוי ולאו כל כמינך להודות שהיה בטעות ואפי' דאמרי דאשתלי ולא ידעו אי בטעות הוי או לא מ"מ פטורים דה"ל כא"י אם חייב לך דפטור ולא דמי לא"י אם פרעתיך דהכא הא אמרי ודאי פרעו אלא את דאמרת דאשכח טעותא האי טעותא לא ידענא עכ"ל הורה לנו בבירור בשכבר נעשה הפרעון ונסלקו איש מאת רעהו ואח"כ טוען כי היה הטעות לבטל הפרעון למפרע והלה טוען א"י תו אין בגדר א"י אם פרעתי דכבר נסתלק החיוב וה"ל כא"י אם חייב לך והיינו הך דטעות במטבע דכיון דכבר נעשה פרעון כו' דמ"ש טעות בחשבון ומ"ש טעות במטבע המזויף היא היא והרשב"א אפשר אזיל לשיטתו דכתב בגיטין דף ע"ח היכי דאיכא רגלים לדבר דפרעו לא אמרינן בא"י אם פרעתי דחייב לשלם ע"ש ואין רגלים יותר מזה דכבר נפרע ופשוט וראיתי מי שרוצה להוכיח מתו' גיטין דף ע"ב ד"ה מחצה על מחצה יחלוקו דהקשו אם הוא מחצה על מחצה קרוב למלוה וקרוב ללוה למה יחלוק ונימא הממע"ה ויפטור הלוה וקשה איפכא ה"ל להקשות כיון דבס"ד ס"ל לתו' דהוא ספק כמ"ש מהרש"א שם להדיא א"כ הלוה חייב לשלם הכל דהא ה"ל ספק בפרעון והחוב ברור אלא כיון דכבר נפטר החוב תו לא הוי ספק פרעון ואין משם הוכחה דשם שניהם טוענים ספק המלוה והלוה ולכ"ע פטור כמש"ל אך מדברי רשב"א הנ"ל נראה ברור ומ"מ לדינא נראה כמ"ש דאם לא עיין כלל במעו' ונתנם אפשר דלא דמי לטעות בחשבון אבל אם עיין ברור דפטור וכן יש להורות והארכתי קצת כי זהו הכלל הוא גדול בדינים.

(כג) שהוגד. לו מפי נאמן כו' הר' הש"ך בס"ק פ"ב האריך להשיב על דין זה דא"כ לא שבקית חיי לכל אדם דיכחי' ויאמר הוגד לי כך וכך ויחייב אותו שבועה ויפה כתב אלא שבתוך דבריו כתב כשיש רגלים לדבר דהיינו שאמר לו אדם נאמן שמוחזק בנאמנות ואינו משקר ומזה נראה דא"צ הב"ד להכיר כשיש רגלים לדבר רק די באמירתו כשאומר שכך יש לו רגלים לדבר ושכך אמר לי אדם נאמן ביותר וא"כ לפ"ז עדיין קשה לא שבקית חיי דיאמר הגיד לי אדם דיהבינן ליה כל חללי דעלמא דלא משקר כך וכך ויטיל' שבועה ועדיין לא הועיל הש"ך אם אמרינן דא"צ הב"ד להכיר ולהבחין כשיש רגלים לדבר אמנם מ"מ לדינא נראה באמת כי יש לב"ד של ישראל ליישב בדבר ולא להיות נמהר בשבועה זו כי בלא"ה רבו הפוסקים דאין להטיל שבועה עפ"י הוגד לי ואעפ"י דרמ"א הכריע אפשר דלא אמרו רק לדורו אבל בעו"ה בדורותינו דנפישי רמאים ומתכוונים להטיל שבועה כדי שיתפשרו ויוציאו ממון שאינו שלו בגזל ועושק וחמס ראוי לב"ד שכחן יפה לסמוך מבלי להטיל שבועה רק מפי אומדת הדעת לב"ד שנראה שכני' דבריו או שאמר הוגד לי מפלוני ופלוני אינו בכאן אבל קרוב לבא ומילתא דעבידי לגלוי' לא משקר בקל אבל בלא"ה אין להיות נמהר לפסוק שבועה. וע"ז נאמר בבירור אין לדיין אלא מה שעיניו רואות בבירור כפי ענין הדבר והכל לש"ש:

(כד) אפי'. קרוב וכו' הק' הש"ך מעובדא דר"ת הובא בתשובת מיימונית לס' קנין סי' כ"א דמי שתבע לחמיו שאמר לו אביו שנדר סך מה לנדוני' בתו וע"ת זה קידשה וחמיו השיב דאין לו טענת ברי ואפילו היסת ל"ל ופסק ר"ת דיתן הרשאה לאביו ואביו יטעון ודאי ויטיל שבועה על חותנו הרי לולי כן לא היה יכול להטיל שבועה אף דהוגד לו מפי אביו דאלי' יותר משאר הגדה שמע מינה דהוגד לו עפ"י קרוב לא מהני להטיל שבועה ונראה דיש לדייק בלשון האמור שם אין לך עלי טענת ברי ואפי' היסת אין לך עלי מאי אפילו אילו איירי שם בכופר הכל מה אפילו היסת הא כל הטענה להשביעו היסת אלא ודאי קשה הא ר"ת פסק כהך לישנא דר"ן דאין מחייב היסת רק במקום דררא דממונא דהיינו דפרע ולא דלא לוה כלל כנודע בדעת ר"ת ושם היה כופר דלא הבטיחו כלל אלא צריך לומר דשם היה הודאה במקצת ודאי כי על כל פנים נדר איזה דבר לנדונית בתו והלא לא כנכרים יחשב ואפי' עני בישראל לא יפחות מחמשין זוז (ועיין תו' כתובות דף פ"ג ד"ה וקסבר וכו') ומזה ביקש להטיל שבועה מ"מ רק הואיל ולא היה טענת ברי רק עפ"י אביו ולענין להזקיקו ש"ד פשיטא דבעינן ברי גמורה בעד כשר המעיד בב"ד ולא עפ"י קרוב ולכך השיבו דאין לו אפי' היסת דהיסת ליכא דליכא דררא דממונא וש"ד ליכא דאין כאן טענת ברי ולכך יעץ ר"ת ליתן הרשאה ויטענו טענת ברי ויתחייב ש"ד במ"מ וזהו לר"ת אבל לפי דקי"ל כאידך לישנא דר"ן אפי' במקום דליכא דררא דממון התחייב היסת והיסת מחייבין אפי' בלי תביעה רק נוטה לאמת כמו סלע שנפל משניס י"ל אפי' עפ"י קרוב נמי דא"צ לעדות גמור ולק"מ מר"ת דאזיל לשיטתו דבעי להיסת דוקא דררא דממון. הנה עכ"פ למדנו מדינו של ר"ת דאם הוא א"י לטעון ברי ואחר יודע ויכול לטעון ברי דירשהו לאותו יודע והוא יטעון ברי ומכח זה הוסיף מהרש"ל נופך משלו דאם המורשה מוחזק במעות הנתבע יכול לתופסו וישבע היסת ויפטור כמו התובע עצמו דמ"ש וכ"כ הש"ך: ומילתא דפשיטא לגאונים הללו לדידי מספקא לי טובא הן בדין ראשון דהמורשה יתבענו בטענת ברי ויכריחו לשבועה כמו בעל דבר עצמו לדידי יש לי ספק דאמת דר"ת פסק כן כהנ"ל אבל נראה דאזיל לשיטתו דס"ל כמ"ש התו' ב"ק דף ע' ד"ה אמטלטלין כו' בשמו דס"ל מדינא דגמ' יכול להרשות לחבירו והרי הוא מורשה גמור למטלטלין דכפרי' דלמחזי כשקר' לא חיישי' ע"ש שהאריכו ולכך הרי לו כח כמו בע"ד עצמו אבל לשיטת הרמב"ם וסייעתו דמדינא דש"ס לא מהני הרשאה למטלטלין דכפרי' רק מן תקנת הגאונים כדי להציל העושק מיד עושקו שלא יוציא מנה על מנה תקנו זו א"כ די שתקנו לגוף הדבר כמ"ש שלא יצטרכו להוציא מנה על מנה אבל לשארי דברים להיות כבעל דבר בעצמו להטיל שבועה לא שמענו בתקנת הגאונים ובפרט בהיסת שהוא תקנתא דרבנן ותקנתא לתקנתא לא עבדינן ולקמן בסי' קכ"ב הביא המחבר ב' דיעות א"כ הממע"ה וזה ברור. וביותר יש לפקפק בדין השני חדשו מהרש"ל וש"ך לתפוס המעות בשביל בע"ד הואיל היותו מורשה דדבר זה זר אצלי הלא קי"ל דהוא שליח בעלמא וא"כ איך יכול שליח לתפו' בשביל אחרים ולישבע עליו וא"כ עד קרוב שיש לו הנתבע בידו בלי עדים יהיה נאמן בשבועה שהנתבע חייב לקרובו במגו דהיה מכחיש מה שיש לו בידו ודבר זה לא שמענו מעולם. ואני שואל בממ"נ אלו לא נתן הרשאה לא היה יכול לתפוס ובשביל שיש לו הרשאה יהיה יכול לתפוס משל אחרים בשביל אחר הא אינו אלא שליח ומה בכך דיש לו מגו להד"ם הא זה גרע יותר ממגו להוציא דלא אמרו אלא להחזיק אבל זה במגו אינו מחזיק לעצמו רק בשביל אחרים. ונר' דמהרש"ל אזיל לשיטתו דסבירא ליה המורשה אינו יכול להיות עד דהוי ליה כבעל דין ואם כן אפשר דיכול לתפוס דהוי ליה כבעל דין אבל לפי מה דקיימא לן לקמן דמורשה יכול להיות עד ואם כן הוי ליה עד בעלמא ושליח בעלמא ואין יכול לתפוס ולישבע בשביל אחר ואם הוא כשר לעדות כדלקמן בסימן קכ"ג איך יתפוס הא עד דמשתבע לא הוי עד אף דיש לו מגו ומכל שכן זה ולכן לענ"ד לדידן דקי"ל דלא הוי בע"ד ומוכשר לעדות אין יכול לתפוס ומכ"ש לדידן דלא הוי רק תקנתא דגאונים בעלמא פשיטא דלא מהני תפיסה ועוד איך ישבע ויחזיק דנתבע נשבע שבועת הפקדון מה שאין כן המורשה דאין לו חלק בו רק נשבע דהאמת ראובן חייב לשמעון הרי זה בגדר שבועת שוא לא בטוי ולא פקדון וכבר אמרו במס' שבועות דף ל"ז דחמורה שבועת פקדון משבועת עדות עיין שם ומכ"ש דשבועת שוא דלית ביה קרבן כלל וא"כ איך נאמין מחומרא לקולא דמה דתקנו היס' הוא כשנשבע לשקר עובר בשבועת פקדון וקרבן על שבועתו ואם כן זה המורשה שנשבע אין כאן רק שבועת שוא ואין חייב קרבן על שבועתו ואיך נימא מקולא לחומרא ולכן דין זה צריך עיון מכמה צדדים שכתבתי ועל כל פנים נלמד מדין מהרש"ל וש"ך דאם באמת היה נחלט למורשה דיכול לתפוס ואם כן היא הדין מי שיש לו שטר ויש בו טענות דיש בו ספיקא דדינא ומכרו לאחר שיש לו בידו מעות הלוה ואם כן יכול לטעון קים ליה כהנך רבוותא דמועיל דמה מורשה בעלמא דעתם דיכול להחזיק ולישבע מכל שכן בזה דהוא באמת בעל שטר והוא מוחזק למה לא יכול לטעון קים ליה הרי הוא מחזיק במעותיו והדבר פשוט והרב המובהק בעל חות יאיר סי' ר"ל החליט הדין בפשיטות בלי ראיה כלל מסברא דלא מצי לעשות כן וכבר קדמני הרב בעל שבות יעקב בסי' קנ"ז לחלוק עליו אלא שגם הוא לא הביא ראיה לדבריו ונעלם מאת שניהם דברי מהרש"ל וש"ך מכאן ראיה מבוררת שלא כדברי הח"י והדבר כ"ש מן מורשה ואף שכתבתי שאין דעתי מסכמת במורשה בזה ודאי ברור דהוא קונה גוף שטר למה לא יכול להחזיק ולישבע כבעל דבר בעצמו כנראה מהנ"ל.

(כה) הי'. לי שטר ואבד נראה דאם יש עדים שאבד אין צריך לבטל שטרו דדין זה למדו הפוסקים ממי נשבע תחילה שמא ישבע הלה ויוציא הלה הפקדון ואף זו כיוצא בו והא במשכון גופיה אם יש עדים שנאבד אפי' בפשיעה נשבע הלוה כמה היה שוה כדלעיל סי' ע"ב דלא קיימא לן כהך שינויא דאף דאבד חיישינן דטרח ומייתי ליה וא"כ אף כאן לא חיישינן דטרח ומייתי ליה ונשבע הלוה וכמו שם אלו באמת מצא משכון אחר כך ולא היה שוה כמו שנשבע הלוה ודאי דהיה מוציא מיד הלוה ואף כאן כן ולמה יבטל זכותו:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.