נתיבות המשפט - ביאורים/חושן משפט/עה
נתיבות המשפט - ביאורים 
חושן משפט עה
|
< הקודם · הבא >
טור ומפרשיו שו"ע ומפרשיו שולחן ערוך
|
דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף
(א) חייב לישבע, עסמ"ע שכ' הטעם שכופר הכל פטור משום חזקה דאין אדם מעיז וכו' וזה דעת רש"י בב"מ דף ג' והתו' סתרו זה וכתבו משום דגזירת הכתוב הוא לכ"ע:
(ב) מנה היה לאביך. עש"ך ס"ק ט' ודבריו סתומים: גם מ"ש וכו'. ואין הבנה לדבריו. ונראה דהנה סעיף זה ע"כ מיירי שטוען אח"כ ברי שאמר לו אביו שחייב לו דאל"ה פשוט הוא דפטור דמה"ת ישבע כיון שאין כאן טענה כלל הא אפי' בטענות שמא אין נשבעין, ולזה כ' הסמ"ע דלא מצי למינקט באומר לחבירו כן דבחבירו חייב כשאומר אח"כ ידעתי מזה משא"כ באביו לא מהני כשאומר ידעתי דבאביו ודאי לא מהני אם נראה כמערים דבאביו ודאי לא מערים הוא דמנין היה לו לידע אם הוא יודע במילי דאבוה וע"ז מקשה הסמ"ע דמ"מ היה לו למינקט וכן באומר לחבירו ולאשמועינן החילוק בין כמערים למודה וכו' וע"ז כתב הש"ך דדבריו סתומים דהא החילוק זה דבין כמערים למודה כבר השמיענו המחבר בסימן פ"ח ומשמיענו כאן דכאביו אין חילוק בין כמערים למודה ולזה מפרש הש"ך דכוונתו דהיה לו להמחבר להשמיענו זה בכדי לאפוקי ממה שמבואר בסי' ס"ח סעיף ל"ב גבי הזכרתני דשם אין חילוק וה"ל להשמיענו כאן דכשאומר ידעתי מזה יש חילוק. וכן מצא הש"ך בלוח הטעות להסמ"ע שכתב כן בפי' ומה שתמה הש"ך על הסמ"ע במה שהקשה הסמ"ע מסעיף י' שפיר תמה דבשלמא כאן דבעינן דוקא שיאמר אחר כך ידעתי מזה שייך לומר דאורחא דמילתא דהמלוה תובע הלואתו כיון דמיירי שיודע מזה מה שאין כן בסעיף י' דמיירי שטוען גם אחר כך שמא דבטוען אחר כך ברי ודאי דחייב באינו יודע אם פרעתיך וכיון שטוען שמא אי אפשר לו לתבוע וזה ודאי אי אפשר לומר דלאו אורחא דמילתא הוא שיטעון התובע שמא דהרבה דינין נאמרו בח"מ בטוען המלוה שמא בסי' נ"ט ובסי' ע"ו ובסי' ש' ובשאר מקומות אין מספר:
(ג) תבעו חפצים עש"ך ס"ק י"ז עד דמיירי שאותן חמשים זהובים הם ביד ראובן וכו', לכאורה ק' על דבריו הא אפילו כשמעות של פקדון הוא בביתו מסיק הש"ך לעיל דשייך אשתמוטי משום שמותר להוציאן וא"כ כשהוא בבית ראובן שייך ג"כ אשתמוטי משום שאפשר שצריך הוא לגבות כדי להוציאן. ואפשר דדוקא במותרין מותר להשתמש מטעם שכ' הסמ"ע בסי' רל"ב ס"ק ט"ו כיון דלא קשרן אבל בנתן לו כדי להוציאן לטובתו דלא שייך טעם זה אסור להשתמש בהם. ועוד אפשר לומר דכשהיה בביתו שאני דכיון דמותר להוציאן קנאן והרי הן כשלו משא"כ כשכבר נתנם ליד ראובן על אחריות של הנותן הוי כאילו החזירו לנותן וכיון שחוזר בו הנותן קודם שגבאן אסור לו שוב לגבות ממנו לצרכו: ומה שתמה בש"ך על הסמ"ע וכ' ז"ל דאף דלהשביחן כל היכא שי"ל שנאבד המעות לפי שעה אינו פסול וכו'. יש לתרץ דאיתא בב"מ ה' אלא הא דתני ר"ח ארבעה שומרין צריכין כפירה במקצת והודאה במקצת נימא מיגו דחשוד ומשני התם נמי אשתמוטי סבר משכחנ' לגנב ותפיסנא ליה אי נמי וכו' ופרש"י בשלמא הא דלא מקשה דנאנסו וכ' בז"ל בשלמא שבועות שומרין דקטעין נאנסו חייבי' רחמנא שבועה איכא למימר דלא חשיד אממונא אלא שמא פשע בשמירתה וחייב לשלם אונסי' וסבר עד דהוי לי זוזי ופרענ' ליה אלא ההיא דכפירה הוא ודאי כופר הפקדון והקש' הריטב"א הביאו הש"מ מ"מ אמאי מקשה מהאי דכפיר' דלמא באמת פשע וחייב לשלם ולכך משמיט ואמר להד"ם (") ומתרץ דאם כן למה יכפור ויאמר להד"ם דמעיז יאמר נאנסו דאינו מעיז כמו שכ' רש"י בד"ה פסול לעדות ומדלא אמר כך ש"מ דלכפיר' בעי אם כן הוי חשוד אממונא עד כאן לשונו, וצריך להבין אם כן מאי משני הש"ס דלמא משכחנ' לגנב וכו' מכל מקום יטעון נאנסו ומה שתירץ בתומים דירא לטעון נאנסו דהיינו שנשרף ביון שהוא חפץ מבורר לא יהי' יכול להוצי' אח"כ מהגנב דיאמר לו כבר הודה בב"ד שנשרף והוא תמוה מ"מ יכול לטעון שנגנב בליסטים מזוין ויכול לתבוע את הגנב אחר בך ועוד דבמקום שנראה לב"ד שאמר כדי לדחות התובע מעליו יכול לתבוע להאחר ואינו חשוב הודא' נגד האחר כמבואר בסי' מ"ז ע"ש לכן נרא' ליישב דהנה בש"מ שם בד"ה משכחנ' כ' וז"ל דלמא משכחנא לגנב (") וגם ביד הגנב לא יהיה בעין מש"ה טוען להד"מ. פי' לדבריו דהנה בסי' רצ"ד ס"ו מבואר דאם טוען נאנסו בליסטים מזוין ואח"כ נמצא הגנב דמשלם השומר והוא יעשה דין עם הגנב השתא א"ש דירא לטעון שנאנסו דלמא משכחנ' לגנב שיבואו עדים שנגנבו מביתו כיון שהוא חפץ מבורר והגניב' לא יהיה בעין ויצטרך לשלם והוא יעשה דין עם הגנב לכך טוען להד"ם דהיינו שלא קיבל ממנו חפץ כזה בפקדון דאז אף ימצא הגנב לא יצטרך לשלם לו ומה שאמר בש"ס דילמא משכחנ' באגם ע"ש בש"מ שמפורש בזה והשת' א"ש דברי הרא"ש בתשו' שהביא הסמ"ע ס"ק י"ח דדוקא בחפץ מבורר שייך זה דהיינו שיש לו סי' זה שייך לומר שמא ימצא הגנב שגנב החפץ הזה ויצטרך לשלם משא"כ במעות שאין לו סי' לא שייך לו' שמא ימצא הגנב כמ"ש בתומים ומ"ש הסמ"ע דה"ל לגלות היינו שהי' לו לטעון שהוציאם ואחר כך באו לידו מעות אחרים ונאנסו מידו והא דלא כ' סתם דה"ל לטעון נאנסו נראה כוונתו שבמעות גם כן שייך לפעמים סי' במטבע או בט"ע אם כן יש לומר שבאמת נגנב וירא לומר שנגנב דסבר דלמא משכחנ' לגנב ולא יהי' בעין ביד הגנב ויצטרך לשלם וטוען להד"ם משום אשתמוטי לכך כ' במעות שנותן לו להוציאן לא שייך לו' שירא דילמא ימצא הגנב כיון דאף שיהי' להעדים סי' במעות או ט"ע הא מ"מ יכול לו' שהוציאן ואח"ב בא לידו ע"י סחור' והמעות נעשו שלו אחר כך ומעות שהם שלו נגנב מידו באונס משא"כ בפקדון שאסור להוציאן:
(ד) ודוקא שהכירו. עש"ך ס"ק י"ט דמחלק דוקא בשטוען נתתי עבורך רבית דנתחייב בבירור ע"פ ב"ד חייב לישבע אבל בנתחייב ע"פ ב"ד מחמת שא"נ בדבריו פטור, ובתומים דעתו להיפך הנ"י בב"מ דף ג' בד"ה מאי לא תהא הודאת פיו גדול' מהעדאת עדים סד"א כדרכ' וכתכו ז"ל דה"א דוקא מ"מ חייב שבועה משום דלא שייך ביה חזקה אין אדם מעיז דאשתמוטי אבל העדאת עדים דכופר הכל ה"א דפטור משום חזקה דאין אדם מעיז קמ"ל דמ"מ חייב כיון שיצא מחזק' הנ"ל שהרי יש עדים שכפר במקצת וכו' ולפ"ז בהכירו הב"ד שהוד' במקצת מחמת שנתן עבורו רבית לא יצא מחזק' דאין אדם מעיז עכ"ל, ולפי עניות דעתי נראה דלא קיי"ל כהנ"י בזה דהא חזינן דכופר במקצת פקדון והא דכפרי' קמי' כמ"ש התוס' בב"ק דף ק"ז ע"א בד"ה עירוב פרשיות ושם לא שייך אשתמוטי דהא כפרי' קמי' ואפי' הכי חייב לישבע אלמא שיש שבוע' אפי' במקום דלא שייך אשתמוטי אך קשה מ"ש התוס' ב"מ ג' בד"ה בכולי בעי דלודי' כלו' מאחר דאינו מעיז א"כ אמת הוא שאינו חייב לו יותר ולמה ישבע והא נאמן במיגו דאי בעי כפר הכל ומשני דאין זה העזה דאשתמוטי וכו' ולכאור' קשה דא"כ בכופר בפקדון במקצת והאי דכפרי' קמי' כמ"ש התוס' בד"ה עירוב פרשיות דלא שייך אשתמוטי אמאי חייב שבועה הא חזקה אין אדם מעיז, וע"כ צ"ל הטעם כיון דבפקדון אינו חייב כשהו' בעין דהו"ל הילך רק כשמוד' שנאבד בפשיע' וחייב לשלם כמבואר בש"ס ג"כ אף בהאי דכפיר' קמיה שייך ג"כ אשתמוטי דצריך לכפור בזו כדי שיהי' לו מה לשלם ואי תקשה הי' לו להודות במאי דכפרי' ולכפור במאי דהודה כדי להשתמט ז"א דאם יודה בהאי דכפרי' דהי' קמיה והי' כופר הכל והוי העזה ולפ"ז ס"ל כהנ"י אך להפוסקים דסתמו משמע דאפי' היכא דכפרי' קמיה ורוצה לשלם היאך דמוד' ואפ"ה חייב לישבע משמע דאפי' במקום דשייך דאין אדם מעיז שייך שבועת התורה. ומפרשין הא דבכולי בעי דלודי כפרש"י ועיין בקצה"ח דרצה לסתור הראי' שהבי' הש"ך מהש"ס דאמר אנן סהדי וכ' וז"ל דלפי מסקנת הש"ס דל"ד להכא כי היכי דאנן סהדי להאי אנן סהדי להאי א"כ ה"נ בפס"ד הוי כאנן סהדי להאי ולהאי עכ"ל ולית' דהנה יש שני מיני חזקות א' חזקה המבררת את האמת בעדים כמו חזקת הגוף דבתולה ושאר חזקות ונלמד מקרא משא"כ חזקת ממון דאינו מברר האמת ולא נלמד מקר' רק מסבר' כמ"ש התוס' בפרק הפרה כמ"ש בת"ה ובסוף ספרו בקצה"ח כלל א' וא"ב ל"ד בשלמ' על המקצת שהוא חייב לשלם דהטעם הוא דרחמנ' הימני' לע"א כשנים היכא דא"י לישבע הוי כאנן סהדי מטעם הנ"ל וכן במקום דאיכ' חזקה המברר האמת הוי כאנן סהדי אבל על המקצת השני דפטור הוא מטעם חזקת ממון לא הוי כאנן סהדי דהוא חזק' שאינו מברר האמת משא"כ בש"ס החזקות שיש לשניהן שוין הן, עוד כ' שם ליישב קושית התוס' בב"מ ג' דלפ"ז הא דלא קאמר ות"ת אקמיית' משום דמה דתפיס חשוב כהודא' כו' ע"ש דברים שאין להם שחר. ולפענ"ד נראה ליישב קושית התוס' דהג' הש"ך בסי' פ"ז הביא בשם הר"ן דאם תבע חמשים בהלוא' וחמשים בחבל' דאם כבר נשבע הנחבל הוי מ"מ ואם לא נשבע עדיין לא הוי מב"מ וידוע דעת התוס' דעד מקום שידו מגעת נוטל בלא שבוע' והשאר בשבוע' נמצ' לפ"ז נראה דנגד מקום שידו מגעת הוא מטעם הנרא' כמ"ש התוס' והוי מוד' במקצת כיון שנוטל בלא שבוע' והוי מידי דאיתא כוותי' באוריית' כדמסיק הש"ס משא"כ נגד השאר לא הוי מב"מ כיון שצריך שבוע' ועדיין לא נשבע ולא הוי מידי דאית' כוותי' באוריית'. ולפ"ז בס"ד דת"ת אקמיית' הי' סבר דהילך פטור לא הוי מצי אמר דהוי מודה במקצת משום האי חתיכ' אלא משום השאר דלא תפיס בי' ובהשאר לאו מטעם הודא' רק מטעם העדאת עדים ובזה הי' ס"ד דלא הוי הילך כיון דכופר בה דאפי' בכופר מה שבשטר לא חשיב הילך כמ"ש הש"ך וע"ז מקש' כי היכי דאנן סהדי כו' אבל למסקנ' דת"ת דהילך חייב הוי מודה במקצת משום הך דתפיס ביה דאין שכנגדו צריך שבוע' ואף דמוקי לה בש"ס דתפיס בכרכשת' הא כמו כן יכול לאוקמי דתפסי בשוה כמ"ש הת"ח. עוד ב' בקצה"ח לסתור דעת הש"ך בטוען רבית נתתי לא הוי מודה במקצת ממתני' דמה שהנחת אתה נוטל דאף שבאו עדים ואמרו המד' לא הוי העדאת עדים כיון דהודא' (העדא') עדי' מכח הודאת פיו קאתי והודאת פיו כבר יצא בפטור וה"נ דכוותי' לא דמי כי עוכלא לדנא דהכא בשעת הכפיר' ידוע לב"ד תיכף הודאתו וטענתו דס"ל אם טועה בחשבונו או טוע' בדין דהוי כאומר נתתי לך מטבעו' האלו שהם שוים כפי תביעתך והב"ד רואים שאינם שוים כ"כ וה"נ שב"ד רואים שנתינ' זו לא הוי נתינ', וגם מ"ש בטעם מה שהנחת אתה נוטל מטעם דהעדאת עדים מכח הודאת פיו קאתי ליתא דהא אפי' באו עדים אחר שהודה שהי' ידוע להם המדה גם קודם שהוד' הוי ג"כ פטור והטעם דהעדאת עדים נלמד מהודאת פיו וכיון דהוא עצמו אם הי' מודה אח"כ בכך המדה הי' פטור כיון שהודאתו הראשונ הי' בפטו' א"כ אף העדאת עדים שמעידין אחר שהוד' ג"כ אינו מחוייב דלא עדיפא מהודאת פיו משא"כ בכופר הכל מתחיל' שהודאת פיו אח"כ מחייבו שבוע' ה"נ העדאת עדים אח"כ:
(ה) וא"י אם החזרתי לך פטור, עמ"ש ש"ך באם ספק הפרעון הי' קודם הלוא' עד כיון שמלו' טוען ברי ואם המלו' ג"כ מסופק אינו גובה, ובקצה"ח כ' כיון דזה גובה וזה גובה הוי המלו' כאומ' א"י אם נתחייבתי לך נגד תביעת הלו' ע"ש, ולפענ"ד נראה דלית' דכיון שהלו' טוען יש לי בידך עושה זאת לפירעון ואינו בכלל זה גובה וזה גובה כלל עמש"ל סי' ע"ב ש"ך ס"ק ז', והנה במקום דלא הו"ל למידע דעת המ"ל דפטו' ובתומים רצה להבי' ראי' דחייב ממה שהקש' תוס' בכתובות ח' דלא ליתב לה אפי' מנה שמא זינתה ברצון תחתיו והקש' הוא הא הו"ל א"י אם פרעתיך ומזה רצה להוכיח דבמקום דלא חו"ל למידע פטור אין ממש בראי' זו דהא אפי' טוען בעל שברצון זינתה בברי אינו נאמן דהוי כטענת פרעון לגבי שטר כמבואר באה"ע אלא דהכא טעמא אחרינא איכא דנולד הספק לב"ד בלא טענותיהם דהא נאמן הוא שפ"פ מצא והוי כידוע שזינת' ס' באונס ספק כרצון והוי (") כמו שאר נולד ספק בשטר דאינו גובה בו ועוד דבדררא דממונא כ' התוס' בב"מ דף ק' דמהני תפיס' אפי' בטוען שמא כשהחזיק בטלה חי מעיקרא וה"נ החזיק בממון שלו מעיקרא גם מה שהביא ראיה מהמרדכי ששכר אחר חמור לשלוחו ומת החמור בדרך דפטר מטעם דהוי כאיני יודע אם נתחייבתי לך ממש משמע דאילו הי' א"י אם פרעתיך היה חייב והא לא הו"ל למידע ג"כ אין ממש בראיה זו דהא המרדכי ס"ל דבאיני יודע אם פרעתיך אפי' בשמא ושמא חייב כמ"ש המ"ל פ"ד משאלה ופקדון ומש"ה אין לו לחלק בכך בין ה"ל למידע או לא דלהטעם ברי ושמא ברי עדיף בעינן ברי טוב ושמא גרוע מש"ה פטור בלא הו"ל למידע דה"ל שמא טוב וברי גרוע, ואין להקשות מחנוני ופועלים מסימן צ"א דחייב הבעל הבית נגד הפועלים משום דה"ל א"י אם פרעתיך הא לא ה"ל למידע דחתם בעל הבית פשע דלא היה להם למסור להחנווני הפירעון כמבואר בב"מ דהפועלים מצי אמרי מאי אית לנו גבי חנווני דטעמא משום פשיעותא ע"ש, ולזה נראה דא"י אם פרעתיך במקום דלא ה"ל למידע פטור אם לא שחסרון הידיעה נולד מחמת הפשיעה של הבע"ד כמו גבי חנווני ופועלים וכן כשנולד הספק לב"ד בלא טענותיהם כגון בספק זינתה ברצון כנ"ל אפי' כנגד שטר פטור. וע' בט"ז תשובה דמי שפרע ומצא אח"כ מטבע מזויפת דהוי כא"י אם נתחייבתי לך כיון שכבר הי' הפירעון. ובתומים הביא ראיה ברורה לזה מהני גינאי דעבדי חושבנא. ובקצה"ה רצה לסתום שם הטעם דהתם שאני דאדם מדקדק בחשבונו והוא לא דק דודאי שם אם טוען שטעה מחמת מטבע מזויפת ג"כ שייך דאדם מדקדק. (בש"ך ס"ק כ"ו יש ט"ם וכצ"ל אבל בסעיף ב' וכו' ותיבת וח"ה ט"ס):
(ו) ואמר אח"כ הזכרתי שפרעתיך נאמן. ולענין משואיל"מ בנ' ידענא ובנ' לא ידענא או בע"א דסעיף י"ב וי"ג אם יכול לו' נזכרתי יבואר לקמן בסמוך:
(ז) לא תבעו אדם. עש"ך ס"ק ל' דאיני יודע אם החזרתי לך פטור ואפי' אם הלה משיב לו אח"כ בברי לי שלא פרעת לי מעולם אך שאין אני יודע מהלואה פטורי ובתומים תמה ע"ז הא בטוען ספק ע"פ העד והוא אומר א"י אם פרעתיך חייב והכא כיון שטענו ספק ע"פ הנתבע והודאת בע"ד כמאה עדים והוי כטענו ע"פ העדים ורצה לומר כיון דהשמא של לוה קודם להברי של התובע הוי הברי שלו גרוע משום ששומע שהנתבע אומר א"י טוען הוא ברי וסתר זה עיי"ש י. ולא היה צריך להביא ראיה ממרחק כי ממקומי הוא מוכרע הא הש"ך מודה דאם אמר ידעתי מזה וטען ברי על ההלואה ועל הפירעון חייב אע"פ דשמא של הנתבע קודם לברי של התובע אך מ"מ כיון שהש"ך והט"ז מסכימין נראה שכן עיקר והטעם בזה דהא הא דא"י אם פרעתיך חייב הוא מטעם דברי ושמא ברי עדיף כמ"ש המ"ל ובתומים כמש"ל ובמקום דלא הו"ל למידע פטור משום דהשמא גרוע כמ"ש בתומים בשם התוס' דעיקר תלי' בשמא גרוע ויש ליתן טעם לדבר מה בכך שהשמא הוא גרוע וכי משום שהי' לו לידע ולא ידע קנסינן ליה. ועכצ"ל דטענות א"י במקום דהו"ל למידע טענה גרוע הוא ומחזיקין אותו למשקר וטען שמא ובאמת אלו הי' ברור לב"ד באמת שא"י הי' פטור דלא גרע ממקום דלא הו"ל למידע רק דחשדינן אותו למשקר לטעון שא"י, וא"ל דנאמן לו' שא"י במיגו שהי' טוען ברי דזה אינו דיותר ניחא לי' לאדם לטעון טענת א"י מטענת ברי כמ"ש הסמ"ע בס"ק ך"ג וא"ל דיהי' נאמן במגו דא"י אם נתחייבתי לך די"ל דירא שמא יש עדים על ההלוא' ועוד כיון דשמא גרוע הוא אינו נאמן אפי' יש לו מיגו אם לא במקום הפה שאסר הוא הפה שהתיר מש"ה בדלא טבעו לי' שהמלו' א"י בהלוא' והוא בעצמו אמר א"י אם פרעתיך ודאי דנאמן במה שאומר א"י במגו דאי בעי שתיק ומגו דאי בעי שתיק עדיף מכל המגו' כמבואר בש"ס בכמה דוכתי והוי כידעינן בודאי שא"י והוי ממש כבמקום דה"ל למידע אבל אם המלו' אומר ידעתי מהלוא' ודעתי הי' לתבוע לך חשדינן אותו למשקר ומערים ולא קשה שוב מא"י אם חזרתי בפקדון דחייב אע"ג דהמפקיד אינו טוען ברי הא אפשר דשמא נאנסו רק מכח הודאת פיו של הנתבע שלא נאנסו דיש לומר דשם כיון דתבעו ליה לא מהמנינן לי' דאינו יודע במיגו דאינו נאמן לטעון א"י רק במגו דאי בעי הוי שתיק:
(ח) הו"ל מחוייב שבועה ואיל"מ. עש"ך ס"ק ל"ח עד ונ"ל דמיירי בטענו ע"פ העד וכו' ומ"מ בלא הטע' דמשואיל"מ כגון שהעד קרוב לא הי' חייב מטעם א"י אם פרעתיך כיון שהמלו' ג"כ א"י אם נפרע ואף שטוען ברי על פי העד ונחשב ברי לקמן סעיף ך"ג זה דוקא לענין לחייב לשכנגדו שבועה נחשב ברי אבל לענין לחייב ממון לא נחשב ברי ועיין בכנה"ג בהגהת הטור אית נ' שתי' דנ"מ דמטעם א"י אם פרעתיך י"ל נזכרתי שפרעתי כדלעיל סעיף ט"ו משא"כ מטעם דהו"ל מהשואיל"מ א"י לומר נזכרתי דאפי' אומר נזכרתי א"נ ע"ש והוא תמוה לכאורה דמה"ת לא יועיל כשאומר נזכרתי דמ"ש מא"י אם פרעתיך דיכול לומר נזכרתי וכן לעיל בסימן נ"ט נאמן לומר נזכרתי ולכן נראה דודאי בכ"מ שטען א"י ונתחייב יכול לחזור ולומר נזכרתי דמאינו יודע ליודע לא הוי חוזר וטוען דאפי' לענין עדות כ' הר"ן בשבועו' פ' שבועת העדות דמא"י ליודע לא הוי חוזר ומגיד ע"ש ודינו של הכנה"ג הוא רק בע"א מעיד שאינו פרוע והלוה טוען שאינו יודע א"י לומר נזכרתי והטעם לזה דכמו דהדין באיסורין בעד נגד עד דאם באו בזה אחר זה דשוב אין עד השני נאמן דכבר האמינוהו בשנים ואין ע"א במקום שנים וה"נ כיון שבשעה שהעיד העד שלא פרע טען הלוה שא"י והי' נאמן כשנים שוב אינו יכול לומר אח"כ שנזכר שפרע דכבר נעשה העד כשנים במה שאמר שלא פרע ושוב א"נ אחר כך לומר שנזכר שפרע להכחיש העד שנעש' כשנים:
(ט) ה"ל משואיל"מ. כ' הש"ך ס"ק מ"ב מכאן נרא' בממרמו' שלנו אם יש עד אחר על הקיום. (") וקשה דא"כ בשטר בשני עדים אף בלא נאמנות כיון שאינו נאמן לומר פרוע רק במיגו דמזויף ליסגי בעד אחד על הקיום:
(י) בא לידו בתורת משכון. ע' סמ"ע ס"ק ל"ח עד ואינו דומה לטוען פרעתיך ועד מעיד שלוה ולא פרע וכו' ולכאורה הם דברים תמוהים דמה שתירץ דמה שאין כן כאן דיכול לישבע וכו'. קשה דמה בכך הא מ"מ אין לו מיגו להכחיש העד ומה"ת יהי' נאמן כיון דלטענות משכון בעי מיגו. גם במ"ש דדינו דומה לטוען פרעתי ועד מעיד שלוה ולא פרע כו' קשה דהא לעיל בס"ק ל"א מסיק דכשעד מעיד שלא פרע דנאמן לישבע נגדו ונרא' לפרש דבריו דכוונתו במה שהקש' מטוען פרעתי ועד מעיד שלוה וכו' ע"פ מה שפירש שם דהיינו שמעיד שהוא תוך זמנו וכיון שאינו נאמן במיגו הו"ל משואיל"מ א"כ במשכון שאינו נאמן רק במגו מה"ת לא יהי' משואיל"מ וע"ז תירץ ומחלק הסמ"ע דלא הוי משואיל"מ כשיש עד א' רק כשעכשיו הוא ג"כ מכחיש להעד במקצת כגון במעיד שהוא תוך זמן דהוי קצת כמעיד שלא פרע וכשטוען שפרע הוי כמכחיש קצת להעד וכיון שא"נ רק כמגו שהי' מכחיש להעד לגמרי הוי משואיל"מ משא"כ כאן במשכון שהעד מעיד ג"כ שהוא משכון וא"י כמה הלוה והמלוה אומר כך וכך אינו מכחיש להעד בשום דבר לא אמרי' ביה מחושואיל"מ ומש"ה כ' דוקא כשאינו מכחיש להעד משמע דכשמכחיש להעד דאם העד מעיד כמה הלוה והוא מכחישו הוי משואיל"מ כיון דגם עכשיו מכחיש להעד. אמנם לדעת הש"ך שכ' דלדיעה זו ה"ה בשני עדים הדין כן מטעם כיון דיש שני עדים שהוא משכון הוי כמוחזק א"כ ה"ה בע"א דכיון שאין הלוה מכחיש להעד נאמן כשנים שהוא משכון והוי כאילו יש שני עדים שמעידין שהוא משכון והוי כמוחזק ונאמן ולפ"ד הש"ך אפי' אם העד מעיד ג"כ כמה הלוה עליו והמלוה טוען שהלו' יותר כיון דהוי כי איכא עדים שהוא משכון והוי המלו' מוחזק וממילא המלוה נאמן לישבע להכחיש העד ולומר כמה הלוה על המשכון ונאמן, אמנם אי ליכא עדים שהוא משכון רק שהלוה מוד' שהוא משכון ומחולקין כמה הלוה לא הוי המלוה מוחזק וא"נ לומר סך ההלואה אם לא שיש לו מגו כמבואר בסעיף י"ז י"ח דאם מחולקין בסך ההלואה שצריך שיהי' לו מגו והטעם נראה דכל זמן שאין עדים שהוא משכון לא נקרא מוחזק רק הלוה משוה אותו למוחזק ואומר על כמה שהוא מוחזק נאמן דהוי בהפה שאסר דעדיף ממנו:
(יא) דלא אמרינן בגלגול משואיל"מ. משמע דגוף השבועה שאינו יודע מגלגלין רק שלא הוי מחשואיל"מ וכן כתב הט"ז ובסי' צ"ר כ' המחבר בטענות ספק של הנתבע אין מגלגלין כלל וכן כ' הטור ומביאו הסמ"ע דאין נשבע רק היסת על הגילגול ובסי' שד"מ כתב המחבר דמגלגלין טענות א"י. ונרא' ליישב זה דהנה מקור הדין והדברים הם בב"מ דף צ"ו דהקשו התום' למה צריך הש"ס לאוקמי כשיש עסק שבועה ביניהן דרישא בב' וסיפא בג' הא בלא"ה יש גילגול שבועה בנאנסו ותירצו דאין מגלגלין בטענת ספק שהנתבע דלא הוי דומיא דסוטה, וחזר והקשו במצעיתא דהמשאיל טוען שמא והנתבע ברי דפטור ישבע ע"י גילגול ותירצו דמיירי במאמינו או שמודה שנאנסו, עוד תירצו דבטענת ספק של התובע גם כן אין מגלגלין כ"א שיש רגלים לדבר דומיא דסוטה והא דמגלגלין בטענת ודאי היכא דאין רגלים לדבר משום דהוי כמו עיקר שבועה דעיקר שבועה גם כן על הודאי והוי כעין עיקר, והקשה המהרש"א הא בכאן דעיקר שבועה על נאנסו והוא טענת ספק של התובע א"כ יכול לגלגל אפי' בטענת ספק של הנתבע דהוי כמו עיקר, וליישב קושית המהרש"א נראה דדעת התוס' הוא דעיקר השבוע' בטענת השומרי' הוא שבועה שא"ב כמ"ש הסמ"ע בסי' רצ"ד דיש רגלים לדבר והוי כטענת ברי ולא הוי כעין עיקר מש"ה אין מגלגלין וכ"כ בתומים ופשוט דלפ"ז לדידן דס"ל דעיקר שבועה בשומרין דלא פשע צ"ל כתי' אחר של התוס' דמיירי במאמינו או במוד' שנאנסו ומ"מ מוכח דאין מגלגלין בטענת ספק של התובע כשעיקר טענה הוא טענת ודאי ממסקנ' דהש"ס דמוקי לה כשיש הודא' במקצת וא"כ ק' מציעתא אמאי פטור הא חייב שבועה מחמת גילגול שבועה דמודה במקצת לרמי בר חמא דמוקי לה רישא בג' וסיפא בד' ולדעת ר"ת בתוס' שם ובב"ק דס"ל דאף לרמי בר חמא חייב בפקדון במודה במקצת בלא טענת נאנסו (ומה שהקשו בתוס' בב"מ ד"ה משכחת לה על שיטת ר"ת הנ"ל דא"כ למה מוקי לה בב"מ שם רישא בג' דהא בב' סגי כיון דכפירה והודאה חייב אפילו בלא טענת נאנסו והך דא"י חשיב כפירה כמו בחמשין ידענא ע"ש לפענ"ד קושייתם תמוה דודאי לא הוי משואיל"מ בחמשין ידענא רק במקום שאם היה כופר בברי היה צריך לישבע מש"ה עכשיו שטוען א"י הו"ל משואיל"מ משא"כ במקום שאפילו אם היה כופר בברי לא היה צריך לישבע ודאי דכשטוען א"י לא הוי משואיל"מ ובתוס' בב"ק דף ק"ז ד"ה עירוב פרשיות הקשו לרמב"ח ליפטרי' במיגו דאי בעי אמר נאנסו אההיא דכפיר' תירצו כגון האי דכפיר' קמן ולפ"ז אי הוי מוקי לה בב' ומודה בחד' ועל הב' טען א"י אם שאול' אם שכור' לא הוי משואיל"מ דהא אם היה טוען ברי היה פטור משבוע' במגו דאי בעי פטור נפשי' במתה מחמת מלאכ' ופטור לרמב"ח משבוע' שומרים בלא כפיר' והודא' וממילא בטוען א"י לא הוי משואיל"מ מש"ה הוצרך לאוקמי בג' פרות שטוען על אחת להר"ם ומיירי בהך דכפיר' קמן כמ"ש התוס' בב"ק ק"ז שם ואם היה טוען ברי דאז אם היה טוען ברי שכור' מתה היה חייב בודאי שבוע' דאורייתא מש"ה בשטוען א"י הוי משואיל"מ וא"ש) . ועכ"פ לשיטת ד"ת כיון דבפקדון חייב מודה במקצת בלא טענת נאנסו ק' מציעת' לרמב"ח אמאי פטור הא הוי משואיל"מ מצד גילגול ועכצ"ל דאין מגלגלין בטענת ספק של התובע וכן הדין בטענ' ספק של הנתבע דאין מגלגלין ג"כ מוכח אף דמיירי במאמינו או מרדה שנאנסו דאל"כ ק' ל"ל לאוקמי' בש"ס דמיירי בשיש עסק שבוע' הא המשאיל נאמן במגו דאי בעי לא הי' מוד' שנאנסו דברי ושמא ברי עדיף ואמרי' מגו להוציא כמ"ש התומים א"ו דאין מגלגלין טענת ספק של הנתבע והשתא א"ש דהנה יש להבין דברי הט"ז שכתב דמגלגלין גוף השבוע' דא"י רק דלא הוי משואיל"מ הא לכאור' קשה דהא בתוס' בב"מ שם כתבו דאין מגלגלין כלל דלא הוי דומיא דסוט' ועכצ"ל דכוונת התוס' הוא ג"כ כך דאין אומרים שנתחייב שבוע' מחמת הנול"ש לישבע בברי שאינו חייב לו וכיון שא"י ואי"ל הוי מחשואיל"מ וע"ז כתבו התוס' דאין מגלגלין כה"ג משום דלא הוי דומי' דסוטה שאין מגלגלין רק שבוע' שיכול' לישבע משא"כ גוף השבועו' שא"י שיכול לישבע מגלגלין דזה הוי דומיא דסוט' דבסוט' מגלגלין בל שבועות שיכולה לישבע כצ"ל בכוונת הט"ז אמנם זה שייך כשהמלו' טוען ברי שהלו' יודע וכעין שכתב הש"ך בס"ק נ"ו וס"ק ע"ד ע"ש והלוה פוטר את עצמו בטענת א"י מגלגלין עליו לישבע שא"י דס"ל שפוטר את עצמו בטענות להד"ם או בטענות א"י מש"ה מגלגלין משא"כ כשהמלו' טוען שמא אתה יודע דאז אין מגלגלין אפי' שבועה דא"י דהא על הטענות ספק של התובע אין מגלגלין ושבועה זו שא"י באה על טענות ספק של התובע דהא התובע א"י אם הנתבע יודע. והשתא א"ש הכל דבסי' צ"ד דכתב דאין מגלגלין כלל אפי' שבועה דא"י כיון דמיירי שאין הלה טוען ברי שאתה יודע ועיקר שבוע' הוא טענת ודאי דאז אין מגלגלין טענת ספק של התובע משא"כ בסי' שד"מ דמיירי בשבועת שומרים דעיקר שבועה הוא גם כן בטענת שמא מש"ה מגלגלין אפי' טענת ספק של התובע כקושיי' המהרש"א וכאן בסי' זה קמ"ל דאפי' במקום שיכול לגלגל השבוע' דא"י דהיינו כשטוען בברי שאתה יודע או כשעיקר שבועה הוא על טענת ספק מ"מ לא אמרי' דהוי משואיל"מ. עוד הקשו הפוסקים דבב"מ ק' אית' זה אומר גדול וזה אומר איני יודע דחייב דקש' מר"נ ור"י דס"ל דלא אמרי' דברי ושמא ברי עדיף ועכצ"ל דיש עסק שבוע' דמיירי שטוען עבר בכסותו כדמוקי לה התם ואם כן קשה הא בעבדים לא שייך ש"ד רק מחמת הכסות ובגילגול הא לא אמרי' משואיל"מ. ונראה ליישב דהנה בסי' שי"ב סעיף י"ט בשני עליות ונפחתה התחתונ' דעלת' בתיקו ופסק שם דאם דר אין מוציאין אותו מידו וקשה דמ"ש ממרחץ בבבא מציעא ק"ד דאף אם דר מוציאין מידו משום דקרקע בחזקת בעלים עומדת. ועכצ"ל דכי אמרי' דקרקע בחזקת בעלים עומד' דוקא כשמחולקי' כקרקע א' דזה אומר שלי וזה אומר שלי דאמרי' דקרקע בחזק' מרא קמא משא"כ בשני קרקעות שאחד ודאי ויצא מחזק' בעלים ולא ידע איזה מה שייך לומר חזקת מרא קמא וכן כ' בתומים בקת"כ ולפ"ז ל"ק כלל מהא דאחד גדול וא' קטן דהא שם מוקי מתני' דבעומדת באגם וליכא חזקת ממון רק חזקת מרא קמא וכיון דזה אומר גדול וז"א קטן לא שייך חזקת מ"ק כנ"ל אף ר"נ ור"י מודים דברי ושמא ברי עדיף כיון דליכא חזקה כנגדו:
(יב) שיכול לומר משטה. עש"ך ס"ק י' שהקשה דהא משטה לא טענינן ליה. ולפענ"ד לק"מ דמיירי שטוען להד"ם דאז טענינן ליה:
(יג) בין תבעו ליורשיו עש"ך שמסיק שחייב היורש ש"ד כשטוען ליורש אתה יודע מחוייב היורש לישבע שבועה דאורייתא שא"י אם הודה במקצת וסותר דברי עצמו שכתב בס"ק נ"ז להיפך והעיקר כמו שמסיק הש"ך בס"ק נ"ו שפטור מש"ד ע"ש.
(יד) שאומר שהוגד לי. עש"ך ס"ק פ"ג דכתב ומיהו יש ללמוד מזה לענין שאר מוחזק כגון שהי' מוחזק במעות וכה"ג. ומיהו דוקא בהרשא' עיין תומים שתמה ע"ז הא כל הרשאה הוא רק שליח דקיי"ל שליח שווי' וא"כ מאי מהני מיגו של השליח הא זה גרע ממיגו להוציא והדין עמו ואף אם ירצה להקנות לו בק"ג ודאי דא"י כיון שהוא מסופק האיך יכול להקנות מספק של חבירו לאחר ובמשכון ג"כ א"י להקנות לאחר דכשנותן לאחרים הוי כפושע כמבואר בסי' נ"ח. גם באופן שכתב התומים בראובן שיש לו שט"ח על שמעון וא"י אם נפרע ולוי יודע שאינו פרוע ומוחזק במעות של שמעון שיכול ראובן למכור לו השטר חוב של לוי דאז יכול לתפוס משל שמעון כיון שכבר קנה השטר חוב בזה ג"כ הדין עמו דהא ראובן לא עביד מידי במעותיו של לוי רק שהקנה לו השטר חוב. ובס' קצה"ח לא הבין כן ולכן הקשה מה שהקשה עיין שם:
< הקודם · הבא >
 |
אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם. |