מראי מקומות/בבא מציעא/יג/א
שטר הקנאה
בגמ' אמר רב אסי בשטרי הקנאה דהא שעביד נפשי' ופירש"י בין ילוה בין לא ילוה יגבה מהן לאותו זמן מהיום, ופי' הנמו"י (ו. מדפי הרי"ף) והר"ן שנשתעבד בחליפין [וכ"ה בתשו' הרמב"ן הובא במ"מ פכ"ג ממלוה ה"ה, וכ"ה בחי' הרמב"ן (הובא בשמ"ק) ונקט כן אף בדעת רש"י, וכ"ה ברש"י לקמן טז: ד"ה שטר הקנאה, ובקידושין כז. ד"ה כותבין דפירש"י הקנו מיני' והיינו קנין סודר וכבכל דוכתא דאיתא קנו מיני' היינו קנין סודר] ויעוי"ש שכתב שאע"פ שלא פירש בין ילוה בין לא ילוה, ועי' ברא"ש (סו"ס ל"ו) דהוא אף בלא קנין סודר, ולפ"ז הוא דוקא בפירש בין ילוה בין לא ילוה, דאל"כ ה"ז ככל שטר, וק' כיצד משתעבד, כ"ז שלא מסר השטר, והתומים סימן ל"ט ס"ק כ"ג כתב ובדבר הזה עמד ראש משפחתי הגאון המפורסם מהר"ם שיף בחידושים על ב"מ והניח דברי הרא"ש בצ"ע, ויעוי"ש בתומים שהעלה בכמה צדדים לבאר, ובסוף כתב דנראה ברור דרב אסי מודה לאביי דעדיו בחתומיו זכין לו דהן הן עדים המשוים הקנין ושעבוד, [ועכ"פ לר"מ דעדי חתימה כרתי והוא מה"ת וכמש"כ המהרש"א לקמן כ. וכדלהלן בסמוך] וכל מה שנחלק על אביי הוא לענין הקול דאין כאן קול, וע"ז אמר דכיון דמשעבד נכסיו בין ילוה ובין לא ילוה, כיון שהוא דבר תימא מפרסמין הקול וכמש"כ הרא"ש, וא"ש למש"כ תוספות הרא"ש דדינא דאבי דעבז"ל הוא סב' ולא מכח הכרח, וכן פסק הרא"ש כאביי, וא"ש דר"א ג"כ מודה ביסוד הדבר לאביי, וע"ע בנחלת דוד מש"כ כיצד משתעבד.
והנה דעת רש"י להלן ד"ה הניחא דאף בדלא מטא שטרא לידי' ג"כ מתחייב, וכן דעת הר"י מיגש והרמב"ן והרשב"א ועוד ראשונים, ודעת הר"ח והרי"ף בתשובה והרמב"ם (הובא כ"ז בנמו"י ו. מדפי הרי"ף) דהוא רק כשלבסוף הגיע לידו, ובטעמו פי' הגר"א סימן ל"ט ס"ק ס"ד דאזיל לשיטתו בפ' ד' אחין ביבמות דשט כ"ז שלא נמסר לא אמרינן בו כמי שנחקרה עדותן, וצ"ב דא"כ מה מועיל כשלבסוף הגיע השטר לידו, וזה יקשה ג"כ בדברי אביי דעבז"ל, ועי' בשערי חיים גיטין סימן ט"ו בשיעוריו למכילתין. ולשיטת רש"י ודעימי' דלא בעינן מטא שטרא לידי', ליכא לפרושי כדברי התומים, דהא עבז"ל הוא רק בדמטא שטרא לידי', ויש לדחות דהתם הוא תקנ"ח רק בדמטא לידי', אבל הכא דמדעתו א"צ מטא לידי' ודוחק.
ולדברי הרא"ש דאין כאן קנין צ"ב מ"ט קרינן לי' שטר הקנאה, ונראה מדברי הרא"ש דנקרא אקנייתא משום שמקנה בו נכסיו, והעירוני מדברי רש"י לקמן טז: ד"ה שטר הקנאה שכתב שקנו ממנו וכו' משמע שהי' קנין סודר וצ"ע. ובראשונים הקשו אם כתב בין ילוה בין לא ילוה למ"ל הקנאה אפי' בלא קנין סגי כיון שכתב לו בפירוש הרי יכול אדם להתחייב בשטר, ואמרו האחרונים דרש"י לשיטתו בר"פ הנושא דס"ל דא"א שיתחייב בשטר וע"כ בעינן להקנאה. ובתומים סימן מ' ס"ק א' הקשה בדברי רש"י דמשמע דלא הי' קנין, א"כ כיצד יתחיב בשטר לשיטתו בר"פ הנושא דא"א להתחייב בשטר, ובעבז"ל כ' דתקנתא הוא ומהני. ועי' רא"ש פ"ק דקידושין סו"ס ל"ה בשם ר"י הלבן דהוכיח מכאן דקנין סודר א"צ בפני הקונה, וצ"ע לשיטת הרא"ש דהכא לא הי' קנין.
ובדברי הרא"ש דלא הי' קנין, ונתקשו האחרונים כיצד משתעבד, וכפשנ"ת ק' ביותר אם לא מסר השטר כיצד משתעבד, הנה התוס' בכתובות קב. הקשו כיצד מתחיב לחבירו מנה בשטר והא מטלטלין לאו בני שטרא ותי' דכיון דטרח וכתב לו שטר גמר ומשעבד נפשי', וא"כ י"ל דבזה א"צ למסירת השטר, וכן מבתאר בנתה"מ סימן ק"צ ס"ק י' דאין זה מתרת שטר קנין, אמנם הקצוה"ח סימן ק"צ ס"ק ז' וסימן ס"ו ס"ק כ' פי' אף בדברי תוס' דהוא מתורת קנין שטר, וזכורני שכן נקט מרן הגראמ"מ שך זצ"ל בפשיטות, ועשמ"ק בכתובות קא: בשם הרא"ה דנראה דהוא ע"י השטר. ע"ע בחי' הגרשש"ק סימן י"ט בהגה שפי' בדברי הרא"ש שהוא מדין אודיתא.
כתב הרשב"א בקידושין כו. (ד"ה ובקנין) ובקנין איכא פלוגתא ביני רבוותא אי קני בלא דמי או לא ואיכא מ"ד דה"ל כשטר דהא סתם קנין לכתיבה עומד ולא עידף משטר ואיכא מ"ד משעת קנין קנה דאין לאחר קנין כלום ומסתברא כותי' דאלים כח קנין ומשעת קנין מיקנא קני לה וכדאמרינן בפ"ק דמציעא המוציא שטר הקנאה בשוק יחזירנו לבעלים אי משום כתב ללות ולא לוה הא שעבד נפשי' אלמא אין הדמים מעכבין בשטרי אקנייתא עכ"ד, ולדברי הרא"ש אין ראי' דהכא לא מיירי בקנין, אכן לכאו' כ"ד הרשב"א הוא בשטר מכר, אבל בהלואה דמתחייב שעבוד בודאי א"צ שיתן דמים, וד' הרא"ש לכאו' הם רק בהלואה.
עוד נחלקו הראשונים בדין שטר הקנאה, דהמ"מ פכ"ג ממלוה ה"ה הביא תשובת הרמב"ן דהמלוה חייב להלוות לו וז"ל יש לדון שכיון שנשתעבדו לו נכסי לוה בחליפין מעכשיו אף הוא חייב ליתן דמים כלומר שחייב להלותו עד זמן שקבע לו ויקנה נכסיו לשעבודן וזה דעת הרא"ם ז"ל ודעת צילתא היא עכ"ד, והביא המ"מ לדברי הרשב"א (בב"ב קסז: ובתשובה) דלעולם המלוה יכול לחזור בו, והוכיח כן מקידושין מז:, וכן פסק השו"ע סימן ל"ט סעי' י"ז, ומ"מ הלוה יוכל לחזור בו מחיובו, דלא נתחייב אלא אדעתא שיתחייב המלוה להלותו, ועי' בנתה"מ ס"ק י"ד (קרוב לסופו) שמתבאר כן, וצ"ע בריב"ש תשו' קס"א דלא נראה כן, וע"ע כו"ח תניינא לקמן טז: (ד"ה קשה) דג"כ כ' דאם לא ילוה לו אינו חיב, דאל"כ כשילונו יתחייב ב' פעמים, ועי"ש שהאריך כיצד חל החיוב, ובקצוה"ח ס"ק ח' פי' דהוא מדין קנין כסף דמה שנתחייב הלוה בשעבוד ה"ז כקנין כסף ומתחייב להלוות, וכ"כ הרע"א שם, והקשו ע"ז דתליא בפלוגתא דקמאי בפ"ק דקידושין האם שטר התחייבות מהני מדין קנין כסף, דדעת רש"י שם ה. דמהני, והרמב"ן והרשב"א בדף ח: ס"ל דלא מהני כיון דלא יצא מעות מיד הקונה, [ובאחרונים דנו דרק בקידושין לא מהני באגיד גבי' אבל בקנינים מהני, וכ"כ המחנ"א קנין מעות סימן ה', ולפ"ז ניחא הכא, אמנם כבר הקשו ע"ז דבקידושין ח: מבואר דאף בקנינים לא מהני] ואשר ע"כ כ' הקצוה"ח והרע"א דאין זה מדין קנין כסף, אלא משום התחייבות דמי המקח, דתמורת השעבוד מתחייב המלוה להלוות לו, ובמלוא"ח הביא שכ"ה בשמ"ק ב"ב קסז. בשם הר"ן, ובחי' הגרשש"ק בקידושין סימן ב' וג' דן דא"א להתחייב גם מדין דמי המקח עי"ש ונתבאר במקומו בס"ד, אשר ע"כ פי' הגרשש"ק דהוא מדין חליפין שוה בשוה עי"ש, ואכתי צ"ב כיצד חל על המלוה חיוב להלוות הרי נעשה שלא מדעתו, ולא שייך בזה זכין, וכמש"כ הר"מ שאין זכין במכירה, ועי' אב"ע פכ"ג ממלוה ה"ה.
והנה רש"י פי' שנשתעבד לו בין ילוה ובין לא ילוה, וק' מהיכי תיתי שעשה כן, ובשלמא להסוברים דבעינן מטא לידי' א"כ אם לא יביא לו לא נשתעבד, אבל להסוברים דא"צ מטא לידי' ק', וביארו דעושה כן, וכנגד זה מתחייב המלוה להלוותו, וזהו תשלום על חיובו להלוות, ואם לא ילוהו לא חל השעבוד וכמשנ"ת מהנתה"מ. והנפ"מ במה שמתחייב בין ילוה בין לא ילוה שא"צ המלוה להוכיח שהלוהו אלא דבמה שהשטר אקנייתא בידו יכול לגבות, וכשם שכל לוקח א"צ להוכיח ששילם דמי המקח.
בגמ' א"ה מתני' וכו' וחיישינן דלמא איקרי וכתוב כ' הריטב"א (הובא בשמ"ק) דכ"ז הוא מדברי ר"י גאון, וכ' וקושיית הגאון קושיא אבל התירוץ אינו נכון דהא משום דנפל ואיתרע לי' לית לן למתלי ריעותא בסהדי דעבדי דבר שלא כדין, ויעוי"ש שתי' ע"פ דרכו (הובא להלן) דאף בשטרי דלאו הקנאה כותבין כל שהמלוה והלוה לפנינו דבסתמא ימסרנו, וע"ז אמרו דבנפל חיישינן שמא לא לוה לבסוף.- ע"ע בריצב"ש (שם) לפרש לישנא דאי הכי, וע"ע חזו"י משכ"ב.
בגמ' דהא אמרת כי ליכא מלוה בהדי' לא כתבינן מצאנו ד' שיטות בראשונים מהו האופן דחשיב דאיכא מלוה בהדי' וכתבינן שטר אע"פ שאינו שטר הקנאה. א. רש"י בד"ה כי ליכא פי' ונותן מעות בפניהם, והיינו שראו את מתן המעות, והראשונים תמהו ע"ז איך יתכן דלאביי עדיו בחתומיו זכין לו, ולו"ד אביי לא מהני מסירת השטר, הא עבז"ל אין זה אלא מסירת השטר, ובשמ"ק לקמן יד. (ד"ה ולענין) הביא לר"ן שעמד בזה, והתומים סימן ל"ט ס"ק כ"ג תי' ע"פ דרכו דמ"מ אין כאן קול, וע"ע בתומים סימן מ' ס"ק א' דלשיטת רש"י שא"א להתחייב בשטר, הא דמהני עבז"ל הוא תקנתא, וא"כ י"ל דבכותבין שטר ללוה ליכא תקנתא. ב. הרי"ף (ו. מדפיו) והר"מ פכ"ג ממלוה ה"ה כ' עד שיהיה המלוה עמו ויתן השטר ביד המלוה בפנינו, וכ' הנמו"י (ו: מדפי הרי"ף) דכיון שנמסר שטר ליד המלוה יש בו די להתחייב כדאמרינן בההיא דחייב אני לך מנה בשטר קנה בריש פרק הנושא. [ובתומים סימן מ' ס"ק א' כתב דרש"י לשיטתו בכתובות שם דס"ל דא"א להתחייב בשטר, ע"כ הכא דבעינן שיראו את המתן מעות. ג. הריטב"א (ד"ה כתוב הובא בשמ"ק) כתב אם באו המלוה והלוה לעדים כותבין ונותנין בין למלוה בין ללוה ולא חיישינן שמא לא ילוה עד תשרי דהא מילתא דלא שכיחא היא ואם לזה חוששין אין לדבר סוף ואפילו מנה לו מעות ליחוש שמא פקדון הם אלא ודאי כל שהמלוה והלוה בפנינו לא חיישינן עכ"ד, [ובסמ"ע סימן ל"ט ס"ק מ"א הביא כן בשם תוס', והש"ך ס"ק מ"ב כתב שלא ידע היכן כתבו התוס' כן, ובנתה"מ בחידושים ס"ק ל"א הביא תוס' בגיטין י"ז ד"ה עד שעת] ד. השו"ע סימן ל"ט סעי' י"ג כתב שאין כותבין ללוה עד שיהי' מלוה עמו ויתן השטר ביד המלוה לפנינו עי"ש בסמ"ע ס"ק מ"ב, וראיתי לבאר הטעם דלא סגי בראיית המעות, משום דבלא מסירת שטר אכתי ליכא שעבוד, והא דלא סגי במסירת השטר, ואע"ג דקי"ל בסימן מ' דאפשר להתחייב ע"י שטר, מ"מ אין דעתו להתחייב בשטר זה.
וברמ"א שם כ' או שכתב בשטר להדיא שהנכסים יהו משעובדים לו מעכשיו, ומקורו מנמו"י בפרקין (יא. מדפי הרי"ף) ור"ן פ"ב דכתובות (ו: מדפי הרי"ף) [ויעויין בש"ך ס"ק מ' שכתב שאין ראי' מדברי הנמו"י] ומבואר בר"ן דהוא רק אם ילוה, ומ"מ אם ילוה משתעבד מעכשיו, וברמ"א סימן ס"ה סעי' י"ג כתב ובמקום שעדיו בחתומיו זכין לו כדרך שנתבאר לעיל סימן ל"ט א"צ להביא ראי', וציינו באר הגולה והסמ"ע והש"ך לסימן ל"ט סעי' י"ג. והיינו דכל מה דפליגי על אביי הוא שאין אומדנא שכוונתו לכך, אבל אם כתב מעכשיו מהני, ויל"ע לפמש"כ תוס' לקמן כ. דדין עבז"ל הוא תקנ"ח, האם בכתב מעכשיו הוא ג"כ תק"ח, ובפשוטו משמע דהוא מדינא, והגר"א ס"ק ס"ב ציין ע"ד הרמ"א לרש"י בשמעתין.
עדיו בחתומיו זכין לו
בגמ' אביי אמר עדיו בחתומיו זכין לו עפרש"י, וכ' תוס' לקמן כ. ד"ה שובר דהוא תקנ"ח שזוכה משעת חתימה אע"פ שלא נמסר לו עד ימים רבים אחרי כן שאל"כ לעולם לא יוכלו העדים לחתום אלא אם יראו המסירה, ובמהרש"א שם כ' דכ"ד תוס' למ"ד עדי מסירה כרתי, אבל למ"ד עדי חתימה כרתי בודאי הוא מדינא ולא מתקנ"ח, ובתומים סימן ל"ט ס"ק כ"ג הוכיח מדברי המהרש"א כשיטתו הנ"ל דרב אסי ג"כ מודה לעבז"ל לדעת ר"מ, דמבואר במהרש"א דהוא סב' דאל"כ מנלי' דהוא מה"ת, וכ"ה בתוספות הרא"ש דדברי אביי הם סברא ולא מכח הכרח הקושיא עי"ש, והמהרמ"ש פקפק בדברי המהרש"א שאינם מוכרחים. ובאחיעזר ח"א סימן כ"ח אות יא (ד"ה אולם למש"כ) כ' דלדעת הרי"ף והר"מ והרשב"א דאף למ"ד עדי מסירה כרתי, מ"מ עדי חתימה נמי כרתי, וא"כ שפיר יועיל מה"ת. ובעיק"ד תוס' דאף לר"א דעדי מסירה כרתי אמרינן עבז"ל, דעת המלחמות בפ' המגרש (מו. מדפי הרי"ף) דלמ"ד עדי מסירה כרתי לא שייך עבז"ל, ומזה הוכיח כשיטת הרי"ף דר"א מודה דעדי חתימה כרתי, ובתוס' שם דנו בשטר שחרור האם אמרינן עבז"ל לענין איסור די"ל דיש כח ביד חכמים לעקור דבר מה"ת, ובדף יט. כ' התוס' בד"ה וליחוש דבגט אשה דחוב הוא לה לא אמרינן עבז"ל, ולא כתבו משום דלענין איסור לא אמרינן, והריטב"א (ישנים) בדף יט. (ד"ה שם הניחא) כתב דאביי לא אמר אלא בממונא אבל באיסורא כגון בשחרור עבד ובא על בת ישראל לא אמרינן דהוא משוחרר למפרע ולא תיפסל דהא ודאי בההיא שעתא עבד הוא וסיים וצ"ע והב"ת האריך מאד בזה, ויל"ע לדברי הריטב"א דמשמע דלענין שחרור הממון אמרינן עבז"ל, וא"כ כיצד יחול אח"כ השחרור על קנין איסור, הרי כבר זכה העבד בשטר, ועקה"י.
ובאחיעזר (שם ד"ה ולפ"ז) דקדק מדברי תוס' דבמקום יבם דהוא זכות התם אמרינן עבז"ל, אכן כ' דלא יועיל לספיקת התוס' בדף כ. דלענין איסור לא אמרינן עבז"ל, והוסיף עוד לפמש"כ המהרש"א דלמ"ד עדי חתימה כרתי הוא מה"ת, א"כ י"ל דדברי תוס' בדף יט. הוא למ"ד עדי חתימה כרתי. עוד כ' (שם ד"ה אולם הדבר) לדון בהא דמהני עבז"ל בגט, וק' דהא בגט בעי נתינה ואיך יועיל עבז"ל [ועי' להלן משנ"ת בזה] וכ' דכיון דזכות הוא לאשה זוכים העדים במקום הגט המושאל לבעל הגט ומופקד אצלם כרגע ואח"כ זוכים מקום הגט עם הגט עבור האשה והוי כנתינה מרשותו לרשותה, וכ' דתמוה הדבר לומר כן, דהרי אמרו דבחתימה נגמר הדבר, וכ' דלענין שחרור יועיל מדין הקנאתו לעצמו ובזה א"צ גדרי שחרור אלא מתורת קנין עי"ש.
וביסוד הדבר דעדבז"ל בגט כ' האחיעזר (שם ד"ה אולם למש"כ) דע"י שזה זכות לו נעשה שליח קבלה, וציין להפלאה בכתובות (ולא מצאתי) ולמקנה קידושין ט. (ד"ה בגמרא שם בין ע"י) שהאריך בדין לא חזרה שליחות אצל הבעל עי"ש.- ובמש"כ תוס' דגט דהוא חוב לא שייך זכין לו, נתעוררתי דכמו"כ בנכרי דאין לו זכי' לא יועיל.
הריטב"א (הובא בשמ"ק יט: ד"ה והריטב"א) הביא יש שפירשו דאפילו לאביי אם חזר בו קודם שיגיע שטר לידו שוב אין עבז"ל וכ' ע"ז הריטב"א ואין זה כלום מדאמרינן דלאביי יחזיר כל היכא דליכא למיחש לפרעון והא ניחוש דלמא הדר בי' אלא ודאי הא ליתא, ועי"ש בשמ"ק בשם התר"פ דמבואר כשיטה זו.
הגרש"ר בדף יט. חקר בגדר עבז"ל האם התקנה שהקנו את השטר בשעת החתימה, או שתיקנו שיחול אף בלא מסירת השטר, ומ"מ בתנאי שיבא לבסוף לידו, [ולשון רש"י זכין לו השעבוד] והוכיח ממה שהקשו תוס' כיצד יש כח ביד חכמים לעקור דבר מה"ת, ואת"ל שהקנו את השטר א"כ הרי זכה בגט ויועיל לשחרור, ודחה א. די"ל דסברי תוס' דקנין דרבנן לא מהני לדאורייתא ב. דקנינים לא מהני בגט, וכ' דשני תי' אלו נסתרים מתוס' בגיטין יג. ד"ה תנו דמבואר דמדינא הי' שייך לגרש ע"י קנין מעמד שלשתן, אלמא דקנין דרבנן מהני לגירושין, ודוח"ל דפליגי הכא על דבריהם בגיטין, ומזה מוכח כצד הב' דלא זכי המלוה או העבד בשטר, אלא שתיקנו שיועיל בלא מסירת השטר, והק' דא"כ מה טעם יועיל בגט הרי בעינן ונתן בידה, [והובא לעיל לאחיעזר שעמד בזה] וכ' דאין לומר דזה בכלל מה שאמרו שיש כח ביד חכמים לעקור דבר מה"ת, דזה לא שייך בתקנת עבז"ל, דתיקנו שנגמר מסירת השטר, וכ"ז שייך בשאר שטרות, אבל בגט דבעינן נתינה מהיכי תיתי שעשו תקנה שיועיל, וביותר דהמהרש"א כ' דלמ"ד עדי חתימה כרתי מהני מה"ת, והרי אין כאן נתינה ועי"ש.- עוד ראיתי להעיר בזה דהרי עדים חותמין זה שלא בפני זה, וא"כ בשעה שהעיד הראשון אכתי לא זכו לו השטר, ובשעת חתימת השני כבר נסתלק הראשון וצ"ע, ע"ע מש"כ לקמן יט. מדברי החזון איש דהוכיח דהשטר על השולחן ובכה"ג אינם זוכים לו את השטר.- ע"ע ברמב"ן פ' המגרש (מז. מדפי הרי"ף) דעבז"ל הוא בסוף היום, ועדי חתימה כרתי הוא משעה שבא השטר לידו ואף באמצע היום.
עוד צריך לבאר בדין עדיו בחתומיו זכין לו דבשלמא בשטרי קנין י"ל דהשטר פועל הקנין, ואמרינן עבז"ל על השטר, אבל בשטר הלואה, דדבר תורה מלוה ע"פ גובה מנכסים משועבדים, ותיקנו חכמים שלא יגבה משום דל"ל קלא, וע"י השטר איכא קלא, וא"כ מה מועיל בזה עבז"ל, הא מ"מ ליכא קלא, [ועריטב"א לקמן לה: (הובא בשמ"ק שם) דלא מהני עבז"ל על ראי'] ולכאו' מבואר בזה כמש"כ הקצוה"ח סימן ס"ו ס"ק כ' דשטר הלואה מלבד שהוא ראי' על ההלואה, מ"מ הוא גם שטר הקנאה על השעבוד, וא"כ שפיר שייך עבז"ל על קנין השעבוד, ובאמת דא"צ כאן לדברי הקצוה"ח, דחידוש הקצוה"ח הוא דאף כשההלואה משעבדת, מ"מ יש כח ביד השטר להוסיף שעבוד על שעבוד, אבל הכא דאכתי לא הלוה, בודאי י"ל דהשטר משעבד.
ובגיטין כ: הקשו התוס' בד"ה וכותב בהא דפשיט אביי דסתם שטר הוא ספר המקנה משטר הלואה לגט, והקשו התוס' מה ענין הלואה לגט הא בהלואה השטר אינו אלא לקלא ועי"ש, ובפנ"י כ' דתירוצם דחוק, וכ' לתרץ דהתם אביי הוא, ואזיל לשיטתו בשמעתין דעבז"ל, ומשעת הלואה נשתעבדו הנכסים, והיינו מדין חייב אני לך מנה בשטר, וא"כ הוא שטר קנין, וע"כ בעינן ספר המקנה, והוסיף דדעת תוס' דקי"ל כאביי דעבז"ל ורבא לא פליג עליו בזה, וצ"ע דא"כ מדוע תוס' נתקשו בזה, ושמא לא הוה משמע להו לאוקמי דמיירי שאין המלוה עומד שם, ובאופן שהמלוה עומד א"צ לעבז"ל.
ולשיטת רש"י בר"פ הנושא דא"א להתחייב בשטר, א"כ ל"ש עבז"ל על עיקר החיוב, אלא בתורת ראי' והדק"ל כיצד מהני לזה עבז"ל, ועמד בזה התומים סימן מ' ס"ק א' וכ' די"ל דס"ל כמ"ש תוס' דהיה רק תקנה ואין טעם לתקנה עכ"ד. ובאמת דמבואר לקמן כ. דאף בשובר אמרינן עבז"ל, והתם בודאי אין כאן קנין אלא ראי', ובשלמא למש"כ הריטב"א (הובא בשמ"ק שם) דמיירי בשובר הקנאה שהקנה לו את החוב ניחא [ועי' לעיל ז. דג"כ נתבאר כעי"ז מהריטב"א] אבל הראשונים לא פי' כן, והרי"ף פי' שם דהוא מדין מחילה, וא"צ בזה לעבז"ל [ועי' רא"ש סימן מ"ט מש"כ לבאר מי הכריחו לרי"ף לפרש כן] וק' דהגמ' שם אמרה דאביי לטעמי', וביאר בחי' הגרשש"ק סימן י"ח דממימרא דאביי שמעינן תרתי א. יסוד הדין דעבז"ל ב. דכוונת הלוה להשתעבד מעכשיו, [דאם אין הלוה רוצה להשתעבד לא שייך בזה עדיו בחתומיו זכין לו, וכמש"כ תוס' בדף יט. דבגט אשה דחוב הוא לא אמרינן עבז"ל] ואשר ע"כ בשובר אע"פ שלא שייך הדין הא', מ"מ שמעינן מאביי לדין הב', [וברא"ש סימן ל"ו כ' דר"א סבר וכו' א"נ אע"פ שצוה הלוה לכתוב השטר אין דעתו שיחול שיעבוד עד שיבואו המעות לידו עכ"ד] ולפ"ז צ"ל דרבא דפליג הוא בדין הב', דאין רצונו להשתעבד מיד, ועמש"כ לעיל בשטר הקנאה ד' התומים דכו"ע מודו לאביי אלא דס"ל דליכא קול, ולפ"ז בשובר דהוא מדין מחילה כו"ע מודו לאביי וצ"ע, וע"ע קה"י סימן כ"ב. ועי' חי' הגרש"ר סימן י"ח אות ו' (ד"ה וכדברי) מש"כ לבאר עפ"ד הגרשש"ק דברי רי"ו שהובא בסמ"ע סימן ל"ט ס"ק ל"ט דאע"ג דלא קי"ל כאביי דעבז"ל, מ"מ בשובר קי"ל כוותי', והקשה הש"ך דבגמ' קאמר אביי לטעמי', ולפמשנ"ת אשה"ט דהגמ' קאמר אביי לטעמי' משום האומדנא, ובזה קי"ל כאביי אבל בעיקר דין עבז"ל לא קי"ל כוותי'. עכ"פ לדברי פשטות הראשונים דשובר הוא מדינא דעבז"ל, מבואר דזה שייך אף בראי', ועי' חי' הגרש"ר סימן י"ח אות ז' בביאוה"ד.
ובדין עדיו בחתומיו זכין לו לכאו' סגי בשעבוד נכסים דעיקר מאי דבעינן הוא שיהא שעבוד נכסים מזמן החתימה כדי שלא יהא מוקדם, אכן אי נימא דא"א לשעבוד נכסים בלא שעבוד הגוף, בהכרח דחל גם שעבוד הגוף, וכ"כ בלקט שיעורים להגרד"ל שליט"א, והקשה דא"כ כשהמלוה מלוה לו אח"כ הוא תמורת חיוב שנתחייב לו הלוה, ונמצא שאין זה הלואה אלא תשלום, ומדוע יש איסור רבית, וכן תיקשי קו' זו בשטרי אקנייתא, וי"ל דאף בכה"ג יש איסור רבית, ובפרט לפמש"כ הריטב"א (הובא בשמ"ק לקמן סג.) בבתי ערי חומה ואע"ג דבדין הוא מכר, מ"מ ירדה תורה לסוף דעתם דהוא הלואה, ונתבאר בס"ד בפ' איזהו נשך.
כתב הטור סימן מ"ג דשטר שיש בו ריעותא דנפילה צריך להביא ראי' שבא לידו מזמן הכתוב בו, והקשו הנו"כ דהא הטור פסק כאביי דעבז"ל [וכדעת אביו הרא"ש] והב"ח תי' דכ"ד אביי הוא כשהלוה מצוה שיעמוד השטר בידם בשביל המלוה או בסתם, אבל כאן דאיתרע בנפילה חיישינן דילמא אמר לעדים שיתנוהו לידו של לוה דהשתא לא זכה בו למפרע, ותמה ע"ז הש"ך בס"ק ל"ג דמוכח בכמה דוכתי בפרקין דבכל גווני אמרינן עבז"ל דאביי מתרץ המשנה דכותבים שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו דעבז"ל ומשמע שמוסרים ללוה, ועי"ש שהרבה בקושיות משמעתין ע"ד הב"ח, ובקצוה"ח ס"ק ה' תי' דה"מ לאביי דלא חייש לאיקרי וכתב באיסור, אבל הטור דפסק דחוששים לאיקרי וכתב, ע"כ בנפל חוששים לזה, ויסוד ד' הב"ח לכאו' הוא כמש"כ תוס' בדף יט. דבגט דחוב הוא לא אמרינן עבז"ל, וא"כ ה"נ כשהלוה רוצה שיחזירו אינו רוצה שיהיו זכים לו.
הובא להלן פלוגתא דקמאי האם בשטרי מכר איכא דין עבז"ל, ומקשים לדעת הרי"ף דלא אמרינן בזה עבז"ל, א"כ מה השיב אביי על שטרי מכר איך כותבין ללוקח אע"פ שאין מוכר עמו, ועי' ש"ך סימן ל"ט ס"ק ל"ט.
והנה כ' הר"מ פכ"ד ממלוה ה"א כבר ביארנו ששט"ח שיש בו קנין כותבין אותו ללוה אע"פ שאין המלוה עמו וכן כותבין שטר למוכר אע"פ שאין לוקח עמו, וכ' ה"ה דמדברי הר"מ נראה דבשטרי הלואה אין כותבין אלא בשטרי אקנייתא, אבל בשטרי מכר כותבין אע"פ שאינו שטרי אקנייתא, וכ' ה"ה דבאמת בגמ' לא נזכר אוקימתא דשטרי אקנייתא אלא בשטר הלואה, אבל טעמו של דבר לא נתפרש והניח בצ"ע, והביא דרש"י והרמב"ן והרשב"א ועוד מפרשים כ' דאף בשטר מכר בעינן שטרי הקנאה, וכ"ה בשו"ע סימן רל"ח.
והר"ן (הובא בשמ"ק לקמן יט: ד"ה הא ביה, ובב"ב קסז. ד"ה אבל) הסכים לדברי הרמב"ם, ופי' (בדף י"ט) טעמו של דבר דבשטר מכר אין כאן חשש גזילה, דהרי השדה הוא שלו, ואי משום שמפסיד לבע"ח שלא יטרוף מידו מ"מ שדה שלו הוא מעמיד בידו, ע"כ אין חוששין לזה אלא בריעותא דנפילה עי"ש.
ונמצא דלדעת הר"מ כל הקו' כיצד כותבים שטר הוא רק בשטר הלואה, וע"ז משני אביי עבז"ל, אבל בשטרי מקח לא הוקשה כלל, וא"כ י"ל דאין בזה עבז"ל.- וא"ש להרא"ש (סימן ל"ו) דשטרי אקנייתא הוא בלא מעשה קנין, וחל בלא מסירת השטר, וכ"ז ניחא בחוב, אבל במכר בלא מסירת השטר כיצד יקנה, ולהר"מ ניחא דהתם כותבין שאינו שטר הקנאה.
ויל"ע מ"ט במשנתינו קתני מצא שט"ח ולא קתני שטר מכר, הא בשטר מכר ג"כ אתי מיטרף מלקוחות שלא כדין, ואף להר"מ דכותבין שטר למוכר אע"פ שאין לוקח עמו, מ"מ י"ל דבמקום ריעותא דנפילה חיישינן, וכן אשכחן בתוס' לקמן יט. ד"ה וליחוש דגט אשה כותבין לאיש אע"פ שאין אשתו עמו, ומ"מ בריעותא דנפילה חיישינן.
בגמ' אלא הא דתנן וכו' ושוברים וכו' ה"מ היכא דקא מטו וכו' הק' הש"ך סימן ל"ט ס"ק ל"ט לשיטת הרי"ף (הובא ברא"ש סימן מ"ט) דבשובר א"צ מטא לידי' דהוא מדין מחילה, וא"כ אכתי הקו' במקומה עומדת וכי נמלך עליהם מאי הוי, ובקצוה"ח ס"ק ז' תי' עפ"ד הריטב"א (הנ"ל) דשובר דהכא הוא הקנאת החוב ולא מדין מחילה ובזה בעינן מטא לידי', ועי"ש בדבריו הנפלאים וכ' והוא עצה עמוקה, ובחי' הגרשש"ק סימן י"ח פי' ע"פ דרכו דא"צ בזה לגדרי עבז"ל ושיבא לידו בתורת קנין, אלא הוא מדין אומדנא דכוונתו למחילה, ומ"מ האומדנא הוא רק אם בפועל יבא לידו לבסוף, אבל א"צ שיבא בתורת קנין, והקה"י סימן כ"ב כ' דמוחל מהשתא רק אם לבסוף יהא מחילה, ולפ"ז מ"ש דמטי לידי' אגב אחריני הוא, ועי' דאי נימא כפשטי' דיש כאן מחילה גמורה מיד, א"כ לא יצטרך הלוה לפרוע, וצ"ל דדמי למה שהובא לעיל בשטרי אקנייתא דאע"ג דמתחייב אע"פ שלא ילוה, מ"מ כ' הנתה"מ דאם המלוה לא יקיים חיובו, אין הלוה חייב לפרוע.
בגמ' שמא כתובים היו וכו' למאן דמוקי למשנתינו באין חייב מודה א"ש דמשנה זו ג"כ מיירי באין חייב מודה, אבל למ"ד דמשנתינו בחייב מודה נמצא דלאו בחדא מחתא מיירי.
הריטב"א לקמן יז. (ד"ה ר' כהנא) פי' דנמלך היינו שביטל שליחות העדים והסופר, ותמה התומים סימן ס"ה ס"ק ט' דא"כ מאי מקשי בשמעתין לאביי דעבז"ל, הרי אין כאן עדות שבשטר, ועי"ש עוד כמה קו' בשמעתין ותי' דהקו' משוברין דהוא מדין מחילה, אמנם הריטב"א גופי' פי' בשוברין דהוא מדין הקנאה, והקצוה"ח ס"ק ה' כתב דלאביי דחל למפרע לא מהני ביטול עי"ש.
מטא לידיה
בגמ' ה"מ היכא דקא מטו לידי' נסתפק הרע"א בגיטין יג. (ד"ה בדרך) אם אמר לעבד טול גט שחרור מע"ג קרקע די"ל דמהני כיון דממילא השחרור למפרע משעת חתימה ובההיא שעתא בודאי לא הי' מעשה נתינה אלא דבעינן דמטא לידי', אפשר לומר דהענין מטא לידי' לא בעי כל דיני נתינת גיטין וקידושין כיון דאין בנתינה זו ענין שחרור אלא דמכח דמטא לידי' משוחרר למפרע, או דנימא דבעינן דמטא לידי' בכל הדינים דנתינת שחרור דאזי כיון דעכ"פ מדין תורה משוחרר מכאן ולהבא תקנו חז"ל דיהיה שחרור למפרע את"ד, ולכאו' כ"ד דבעינן דיני נתינה הוא משום דזה תק"ח, ומעתה לדברי המהרש"א דלמ"ד עדי חתימה כרתי הוא מה"ת לכאו' לא ניבעי דיני נתינה, אכן ז"א דאדרבה לדברי המהרש"א דהוא דין תורה, בהכרח בעינן דיני נתינה, דאל"כ כיצד יתקיים הדין דבעינן נתינה, ואפשר דבאמת מה"ט לא יהא דין טלי גיטך בשטר שחרור, ולא נאמר ד"ז אלא בגט אשה דחוב הוא לה. וע"ע רע"א לקמן כ. דבעינן עדי קיום בשחרור ואת"ל דמשוחרר למפרע לא ניבעי עדי קיום, ובקצוה"ח סימן קפ"ח ס"ק ב' הקשה בשלח גט שחרור לעבדו ומת המשלח מדוע לא יתן השליח את השטר ויהא משוחרר למפרע משעת חתימה, וכן בשטר מתנה יתנו לאחר מיתה מה"ט, ולהרע"א דבעינן נתינה המועלת לקנין, לאחר מיתה אין כאן נתינה המועלת לקנין, ובאו"ש פכ"ג ממלוה ה"ה (ד"ה אולם) כ' דבכה"ג שמת והשטר שייך ליורשים לא מיקרי מטא לידי', וע"ע אחיעזר שם (ד"ה אולם הדבר) ובאמר"מ סו"ס ט"ז משכ"ב. וע"ע בדברי הקצוה"ח הנ"ל סימן ס"ה ס"ק ה' בחזר בו וביטל השטר, דמ"מ אם מטא לידי' לבסוף חל למפרע, וע"ע קה"י סימן כ"ג. וגיטין סימן י"ב (ד"ה ולענ"ד). וע"ע משנ"ת בס"ד לקמן יט..
והנה נחלקו הראשונים בשטר מכר שכתב לאחד ואח"כ כתב לשני ומכר לו וחזר ומכר לראשון דדעת תוס' לקמן כ. ד"ה שובר ועוד ראשונים דאף בזה אמרינן עבז"ל, והרא"ש (סימן מ"ט) הוכיח מהרי"ף דלא אמרינן בזה עבז"ל, וביאר בחי' הגרש"ר סימן י"ח אות ח' דפליגי בחקירת הרע"א דדעת תוס' דכל דמטא לידי' לבסוף קנה, ודעת הרי"ף דהגדר דכל דחייל מהשתא הי' תקנ"ח שחל למפרע, וכיון דהשתא אינו בעלים ואין כאן הקנאה עכשיו לא אמרינן דחל למפרע. [וכ"כ קה"י ואב"ע] ויעוי"ש באות י' שהביא שהקצוה"ח בסימן ל"ט ס"ק ז' והנתה"מ שם ונחל"ד פי' באופ"א לדברי הרי"ף, ותורף הדברים דכל שעשה מעשה הסותר להקנאה שמתחילה בזה לא מהני עבז"ל, וקשה דא"כ אף אם חזר בו לא יהני.- ע"ע לקמן יז. מדברי הקצוה"ח סימן ס"ה ס"ק ח' בנפסל השטר בין כתיבה למסירה דאמרינן עבז"ל למפרע ודלא כהב"ח.
והנה הש"ך סימן ל"ט ס"ק ל"ט הקשה ע"ד הרי"ף מדוע בשטרי הלואה אמרינן עבז"ל כשמכר הלוה נכסיו בין חתימה לנתינה הא לא מטא לידי', ובדעת הרי"ף י"ל דכ"ז בשטרי מקח דהשתא לאו דידי' הוא, אבל הכא שפיר חשיב שטר, כ"כ האמרי ברוך על הש"ך שם, ויעויין בדברי הגרש"ר שם משכ"ב.
והנה הגר"א סימן ל"ט ס"ק ס"ד ומקורו מסה"ת ביאר שיטת הרי"ף דבעינן מטא לידי' אף בשטר הקנאה ע"פ שיטתו ביבמות פ' ד"א דכ"ז שהשטר ביד עדים לא אמרינן כמי שנחקרה עדותם בב"ד, [והובאה שיטתו בשו"ע סימן מ"ו סעי' ל"ה האם העדים נעשו קרובים עד שהגיע השטר ליד הבע"ד לא מהני] וא"כ א"ש דעיקר עדותם הוא על ההלואה, וגמר עדותם הוא במסירת השטר לידו, ואשר ע"כ אע"פ שכבר מכר שדה אחת מ"מ נגמר עדותם לבסוף כשמטא לידי', אבל במכר כל שמכר לאחר לא נגמר עדותם, וצ"ב דמ"מ מדוע כי מטא לידי' מהני למפרע.- ולביאור הגר"א אשה"ט הא דבשובר א"צ מט"ל דהתם חל ע"י מחילה וא"צ לשטר, ומ"מ י"ל דיש תנאי שיבא לידו ועי'.
הרע"א בגלהש"ס ציין לרשב"א בקידושין ויעוי"ש ברשב"א דמבואר דבשעה דמטא לידי' יכול להקנות אגב זה מטלטלין, וצ"ב דבפשוטו אין זה אלא תנאי, והשתא ליכא מעשה קנין, ואיך אפשר להקנות באגב, ויעויין ברש"י שם ובראשונים שכתבו אף בשטרי אקנייתא, ובהגר"א כ' דזהו מקורו של הרי"ף דבעינן מטא לידי' בשטר הקנאה, ובזה בודאי אינו אלא תנאי וכיצד קונים באותה שעה באגב וצ"ע, וצ"ל כפשנ"ת דגדר התקנה דעבז"ל הוא כל שיש קנין מכאן ולהבא אמרו חכמים דזכה למפרע, (ויעויין באבי עזרי פ"ו ממכירה הי"ד בדרך זו) וא"כ סגי במה שיש כאן מעשה קנין מכאן ולהבא לענין לקנות באגב, וכ"ז ניחא לאביי דעבז"ל, ובאמת דכן מבואר ברשב"א בקידושין שם דרק לאביי ניחא, אבל אי מיירי בשטרי הקנאה לא מהני לקנין אגב כיון דמהשתא קנה, דבשלמא בעבז"ל שפיר י"ל כמשנ"ת דעבז"ל הגדר דקונה להבא והקדימו חז"ל הקנין, א"נ ראיתי לבאר דיש כאן ב' קנינים דמכאן ולהבא קונה מה"ת, והוסיפו חז"ל שיקנה ג"כ את הזמן שעד כתיבת השטר, ושפיר יש כאן קנין אגב, אך צ"ע בשחרור עבד דג"כ איתא לקמן יט. עבז"ל, ושם לא שייך דרך זו, דמאחר שנשתחרר אינו חוזר ומשתעבד. ובעליות דר"י בב"ב עז. (הובא בשמ"ק שם, (ויש שם חסרון תיבות) כ' לדון דאף בשטרי הקנאה דכיון דכ"ז שלא בא לידו יכול לחזור בו אהני חזקה זו שלא יוכלו לחזור ויכולים לקנות אגבה, ונתן לה בזה עי"ש, ועי' או"ש ואב"ע פ"ו ממכירה ה"ד.
הרשב"א (הובא בשמ"ק) הוכיח משמעתין דלר' אסי בשטרי הקנאה א"צ מטא לידי', דהא להס"ד דסבר דשטרי דלאו הקנאה כשטרי הקנאה פריך לאביי, אלמא דבשטרי הקנאה לר"א א"צ מטא לידי', וכ' דדוחק לומר דבמסקנא דמשני דבעינן מטא לידי' נשתנה דין זה.
החידושי הרי"מ הקשה בהא דבשטר שחרור בעינן שיאמר בפני נכתב ובפני נחתם, ואינו נאמן אלא בשעת מסירה, והא מאחר דעבז"ל נמצא דהשתא אינה שעת נתינה, והקה"י תי' ע"פ הנ"ל דע"י שיש נתינה השתא ה"ז מועיל למפרע, וכן לריטב"א דקנין האיסור אינו משתחרר אלא בשעת נתינה ניחא, ע"ע מש"כ לקמן יט..
ובלקט שיעורים להגרד"ל שליט"א הקשה לאביי דאמר למפרע הוא גובה א"כ הוי כמכירה.
בתוד"ה משום וי"ל משום דק"ל לאביי וכו' עמהרש"א בדברי רש"י שנתקשה בדברי תוס' ועי"ש מה שפירש, ויעויין בהגרא"ז על הרמב"ן שסתר ד' המהרש"א דתוספת זו מהגאונים, ובהכרח כדברי תוס' עי"ש.
חשש קנוניא
בגמ' א"ל אביי מתני' היינו טעמא דחייש לפרעון ולקנוניא כתב השמ"ק (לעיל יב: סוד"ה א"ה) וכתב בעל השרדי מסתברא שאם יש ללוה ב"ח מחזירין למלוה כיון שיש לו ב"ח כנגד חובו והוא מודה בו הנה אינו חייב ללקוחות עכ"ד, וכ"כ התוס' שאנץ והרא"ש (הובאו בשמ"ק כאן), והובא ד"ז בשו"ע סימן ס"ה סעי' ז', ובנו"כ הקשו דילמא יש לו בע"ח כנגד נכסים אלו, ויטרפו אותו ממנו, ואח"כ יבא בע"ח זה ויטרוף מלקוחות עי"ש.
בשמעתין אמרו דחיישינן לקנוניא באופן דריעותא דנפילה, וילהס"ת בהובע"ד במקום דליכא ריעותא דנפילה האם חוששין לקנוניא, ומצאנו סתירה בדברי הראשונים בזה, דהנה בתחילת הסוגיא הובאו ד' הרמב"ם פ"ב ממלוה ה"ו שכתב שאין נאמנות הובע"ד בחב לאחרים משום חשש קנוניא, והובא שם נידון האחרונים דכל הדין דהובע"ד לא נאמן בחב לאחרים הוא משום חשש קנוניא, ולפ"ז מבואר דהחשש קנוניא הוא אף בדליכא ריעותא דנפילה, וכן מבואר ברמב"ם פט"ו ממלוה ה"ו ובשו"ע סימן ע"א סעי' כ"א במלוה שהאמין ללוה שיהא נאמן על השטר לומר שהוא פרוע שאין המלוה טורף בו מהלקוחות אפילו אמר הלוה לא פרעתי אלמא דאף בדליכא ריעותא דנפילה ג"כ אינו נאמן, [ויעויין בש"ך סימן ע"א ס"ק מ"ח שכתב דשאני הכא כיון דנתן ללוה נאמנות איתרע לי' וה"ל כנפל ועי"ש עוד] וע"ע ר"מ פ"י משלוחין ה"ו דיש חשש קנוניא אף בלא ריעותא דנפילה, וכ"ה במ"מ פ"א ממלוה ה"ד, וכ"ה ברא"ש פ"ה דשבועות (סימן ג) במודה במקצת שאין גובים מלקוחות דחיישינן לקנוניא, וכ"כ בפ"ט דכתובות (סימן כ"ב) וכ"כ הראשונים לקמן עב. במודה בשטר שכתבו אין גובים מלקוחות דלשעבר, משום חשש קנוניא, וכן פסק הש"ך סימן ק"ו ס"ק ו' אלמא דאף בדליכא ריעותא דנפילה חיישינן לקנוניא, [ובש"ך שם הביא דעת המבי"ט דגובה מלקוחות דלשעבר, דכיון דדבר תורה עדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן וא"צ קיום ע"כ מהני הודאתו, ועי' להלן].
ומאידך ברא"ש לקמן (סימן נב) כ' בתו"ד וז"ל דלא חיישינן לקנוניא ולשמא כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי אלא בשטר דאיתרע בנפילה דאיכא למימר משום דהוה בי' ריעותא לא נזהר בשמירתו וכו' עכ"ד, [ויעויין בהגר"א סימן ל"ט ס"ק מ"ה דנראה דס"ל לדינא כהרא"ש דאין חשש קנוניא אלא באיתרע בפנילה, וכ"מ מדבריו בסימן קי"א ס"ק כ"א] ודעת הרשב"א בתשו' (ח"ב סימן רנ"ב ובמיוחסות סימן י"ט) דאע"ג דלא נפל חיישינן לנפילה, והוכיח כן מהא דהבא ליפרע מלקוחות צריך לישבע אף בכה"ג שמודה הלוה שלא פרע, ובשו"ע סימן ס"ה סעי' ג' הובאו ב' הדעות, וצ"ב בדברי הרא"ש דמ"ש ממה שאמרו בכתובות יט. דהאומר שטר אמנה הוא זה אינו נאמן דחב לאחריני, אלמא דאין לו נאמנות, ויעוי"ש ברא"ש (סימן ט') דהוא משום חשש קנוניא, וכ"ה ברשב"א גיטין יד. (ד"ה הנהו גינאי) [וע"ע ברשב"א שם לב. במודה על שדה שאינה שלו] ומדוע בדברי הרא"ש נאמן, דהתם הרי נאמנותו לגבי אחרים, ושמא י"ל למש"כ הריטב"א (הובא בשמ"ק בסמוך ד"ה לא) דלשמואל דלא חייש לפרעון וקנוניא וז"ל פי' דאע"ג דהאומר שטר אמנה הוא זה אינו נאמן דילמא עביד קנוניא על בעלי חובותיו שלא יגבו מאותן שחייבין לו אבל לפרעון ולקנוניא דלקוחות שיעשה כן לגבות מהם שלא כדין לא הוה חייש שמואל עכ"ד, ועוד דבדברי הרא"ש בסימן נ"ב הוא במצא שטר בין שטרותיו ואין ידוע מי הפקידו, די"ל דהרי מחזירים שטר ע"פ סימנים ואח"כ גובים בו, וא"כ י"ל דא"צ בזה לגדרי הובע"ד, אלא סגי בדרגת סימנים, ובזה שפיר סמכינן על הודאתו במקום דליכא חשש קנוניא, משא"כ בכל הנך דבעינן להובע"ד לא מהני במקום חשש קנוניא אף בלא ריעותא דנפילה, וע"ע להלן בסב' זו.
איתא לקמן טו. דעמד בדין גובה מלקוחות אע"פ שלא כתב שטר, וכ' הרא"ש (סימן מ"ב) דיכול לטעון פרעתי דבמלוה בשטר ג"כ יכול לטעון פרעתי אי לאו דאמר לי' שטרך בידי מאי בעי, ומה שאמרו דהוא כמלוה בשטר הוא לענין לגבות מלקוחות דאית לי' קלא, וכ' הש"ך סימן ע"ט ס"ק ל' והט"ז סימן ל"ט ס"ק ט' דכ"ז הוא בלקוחות דמכאן ולהבא, אבל בלקוחות דלשעבר חיישינן לקנוניא, ודעת הסמ"ע סימן ע"ט ס"ק ל"א דגובה אף מלקוחות דלשעבר דלא חיישינן לקנוניא דליכא ריעותא דנפילה, ובפ"ת ס"ק ט' הביא שו"ת ושב הכהן שתמה על הש"ך והט"ז מדברי הרא"ש הנ"ל דרק בריעותא דנפילה חישינן לקנוניא.
ואמרו בזה דבכל דוכתי חיישינן לקנוניא אף בדליכא ריעותא דנפילה, וכ"ד הרא"ש הוא בהחזרת שטר דקי"ל דאם החזירו בהיתר גובה בו המלוה, והנידון הוא על חזרת השטר, בזה כ' הרא"ש דהוא רק בריעותא דנפילה, אבל בכל הנך דכשבא לגבות יש חשש קנוניא, בזה שפיר חוששים אף בכה"ג דליכא ריעותא דנפילה, וע"ע להלן בשיטת הש"ך, וע"ע אריכות בכ"ז בשיעו"כ ממו"ר הגרי"ג שליט"א סימן כ"ג.
כתבו תוס' בשבת עח: ד"ה ת"ק שטר שאינו מקויים אם יודה הלוה יטרוף ממשעבדי, וכ' בהגהות הב"ח נ"ב דלא חיישינן לקנוניא אלא היכא דאיתרע שטטא דהיינו שנאבד ומצאו עכ"ד, ולו"ד הב"ח י"ל דהכוונה ללקוחות דמכאן ולהבא, ועמש"כ לעיל יב: מדברי הרע"א בשו"ע סימן ק"ו בשם הרדב"ז שאינו גובה גם מלקוחות דמכאן ולהבא.
בשמ"ק לקמן כ. (ד"ה או) הביא בשם הגליון בהא דמחזירין שטר למלוה ע"פ סימנים ומ"ט לא חיישינן לקנוניא שמא הלוה מסר לו הסימן וכ' לכן י"ל דדוקא לעיל דלא ידעינן של מי הוא בלא הודאה אין לנו לנטות לעשות על פי הודאה כלל דחיישינן לקנוניא אבל הכא דלא אזלינן בתר הודאה כלל כי אם בתר סימנין ניחא עכ"ד, ולכאו' ביאו"ד דחשש קנוניא הוא רק שאין לו נאמנות בהודאה, אבל לא חיישינן מצד עצמו לקנוניא, ויש להוסיף ולבאר עפ"ד הגרש"ר הנ"ל דביסוד הדין אינו נאמן כלפי הלקוחות, דהובע"ד אינו נאמן בחב לאחריני אלא הוא משום דאיכא הוכחה ואנ"ס שאומר אמת, דאל"כ לא הי' מחייב את עצמו, וע"ז אמרינן דכיון דיש חשש קנוניא בטלה ההוכחה, אבל כשנותן סימנים בזה שפרי סמכינן על הסימנים.
ובדברי הגליון יבוארו ד' המבי"ט (הובא בש"ך סימן ק"ו ס"ק ו', ונזכר לעיל) דמודה בשטר שכתבו גובים ממשועבדים, כיון דד"ת א"צ קיום, וביאו"ד דכל הדין דחוששין לקנוניא הוא כד בעינן לדין הובע"ד, אבל הכא דמן הדין א"צ קיום, אע"פ שחכמים הצריכו קיום, כ"ז כי טעין אבל כי לא טעין לא, וא"כ א"צ בזה להובע"ד, וע"כ אין חוששין לקנוניא, אכן תיקשי משמעתין דהא מדינא אע"פ שלא הודה ג"כ גובים משום דהו"ל איני יודע אם פרעתיך וכמשנ"ת בתחילת הוסגיא, וא"כ א"צ להודאתו, אמנם הדבר צ"ב מסב' דמאחר דלא בעינן להודאתו מאי שייך למיחש לקנוניא הא מ"מ אינו טוען פרוע, ובהכרח דכ"ז דליכא הודאה טענינן ללקוחות פרוע, וא"כ שפיר חיישינן לקנוניא, אך א"כ אף לענין מזויף יהא טענינן, ועי' קו"ש ב"ב (אות תרנב- תרנו), ולהרע"א בתשו' קצ"ז דבריעותא דנפילה א"צ לטעון, ואף באיני יודע אם פרעתיך ג"כ פטור, א"כ א"ש דבעינן להודאה, וממילא חיישינ לקנוניא.
וביסוד הדברים דבמקום דבאיני יודע אם פרעתיך חייב לא שייך למיחש לקנוניא, כ"ה בקצוה"ח סימן ל"ט ס"ק ה' דהקשה שם בהא דאיתא בשו"ע סימן קכ"ט סעי' י"ב דאם טוען הלוה שפרע אין גובין מהערב, ואם מודה שלא פרע גובין מהערב ומ"ט לא חיישינן לקנוניא, ותי' דהא דגובה מן הערב בהודאת הלוה ולא חיישינן שמא פרע ולקנוניא משום דהערב הו"ל כאיני יודע אם פרעתיך, ושאני יורשים ולקוחות דטענינן להו עי"ש, ובאו דבריו ביתר ביאור במשובב עי"ש, ובנתה"מ ס"ק י' הקשה ע"ד הקצוה"ח, ותי' דהערב משעבד עצמו לכל מה שיתחייב הלוה, ועי' במשובב מש"כ בישוב דבריו. [ועי' מרדכי ב"ב רמז תרנב, רא"ש פ"ק דמכות סימן י"ג ובשי' הגרש"ר שם אות שיד בגדר חיובא דערב].
ובדברי הר"מ הנ"ל פ"ב ה"ו שאינו נאמן להודות שחייב חוב אחר כדי שלא יוכלו ליפרע מנכסיו, וכ' ה"ה דכ"ז כשאין עדי הלואה על חוב השני, אבל אם יש עדי הלואה אע"פ שיכול לטעון פרעתי ומודה שלא פרע, לא חיישינן לקנוניא, והש"ך סימן צ"ט ס"ק ג' נתקשה בדברי ה"ה, דמ"מ הא בעינן להודאתו, ולכאו' בדעת ה"ה י"ל כמשנ"ת דמאחר דיש כאן ודאי חיוב, ובעינן לטענת פרעתי, כל שלא טוען פרוע הרי הוא חייב, והש"ך לשיטתו בסימן ע"ט ס"ק ל' וכנ"ל דחיישינן לקנוניא אף בדליכא ריעותא דנפילה.
והנה הקשה הרא"ש (הובא בשמ"ק) בהא דקאמר בסמוך דשמואל לא חייש לפרעון ולקנוניא ומקשי כיצד יפרש למשנתינו, ותמה התוספות הרא"ש מהיכן שמעינן לי' דלא חייש לפרעון וקנוניא הא ד' שמואל הוא במוצא שטר הקנאה בשוק וטוען הלוה ממני נפל בזה אמרינן דלא חיישינן לפרעון דאם איתא דפרעי' מיקרע הוה קרע, אבל הכא י"ל דנחוש דקנוניא קעביד ואע"פ שפרעו הניח השטר בידו, ותי' התוספות הרא"ש וז"ל ואיכא למימר דכיון דאשכחן דסבר שמואל דלא חיישינן לפרעון משום שהלוה ירא וקורעו לאלתר ה"נ אית לן למימר דסבר שהלוה ירא לעשות קנוניא פן יחזור המלוה ויתבע ממנו החוב עכ"ד, ולכאו' לפמשנ"ת דחשש קנוניא הוא רק במקום דבעינן להודאתו לא תיקשי קושייתו, דהכא הרי בסתמא מחזירים למלוה וכדלקמן, א"כ ה"ה כשחייב מודה יחזירו לו.
הקשו הראשונים מ"ט קאמר לפרעון ולקנוניא ולא לשמא לא לוה ולקנוניא, והרמב"ן תי' דאם לא לוה מ"מ כיון שמסר השטר הרי נשתעבד ע"י מסירתו וכדאיתא בר"פ הנושא א"נ דבידו ללוות מעכשיו ולהשתעבד למפרע משעת כתיבתו וע"כ נאמן, וכ"כ הרשב"א (שם) ולדברי תוס' לעיל יב: ד"ה ולא דהחשש בשמעתין הכא שמא לא לוה כלל, ע"כ צ"ל כתי' קמא ברמב"ן דאע"פ שלא לוה יכול להשתעבד ומ"מ כ"ז כשהגיע מדעתו, אבל אם הגיע בעל כרחו, בודאי אדעתא דהכי לא נתחייב, וע"כ כאן בחייב מודה אין מחזירים, ומתחילה כ' הרשב"א דאה"נ הו"מ למימר דהחשש שמא כתב ללות ולא לוה אלא דעדיפא לי' לאוקמי אף בשטר הקנאה א"נ דשכיח יותר פרעון דעומד לפריעה מכתב ללוות ולא לוה, וע"ע במהרש"א שתי' כדברי הראשונים והוסיף וליכא למיחש נמי בחייב מודה לזיופא ולקנוניא דלא מחזקינן אינשי ברשיעא מעיקרא שעשו שטר זיוף עי"ש, ועי' בביאור למהרמ"ש לעיל סוף דף ז'.- ובדברי הרשב"א דמצי למימר שלא לוה ק' דא"כ מ"ט שמואל לא מוקי למתני' בהכי, ולפמש"כ הרמב"ן דשמואל לא חייש לקנוניא לגבות באופן שאינו חייב כלל א"ש.
כתב הרי"ף (ו. מדפיו) כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו ולא חיישינן לקנוניא וכו' הובא לעיל ד' הרא"ש (סימן ל"ו) דלא הי' לו להזכיר קנוניא דלא חיישינן אלא בנפל, וכן תמה הרמב"ן (הובא בשמ"ק), וכ' שא"כ אין לדבר סוף דהרי יכול להלוות בפנינו ואח"כ יחזיר לו המעות וע"כ דלא חיישינן להכי או משום דאפשר לעשות בדרך היתר א"נ שא"א לעשות תקנה לקנוניא זו והלוקח יחוש לעצמו.
ברש"י ד"ה אביי אמר עמהרש"ל ומהרש"א ורע"א.
בתוד"ה אמר מכאן קשה לרש"י וכו' הא דלא הקשו מכל שט"ח המוקדמים פסולים משום דהתם י"ל דכתבו זמן מוקדם, וכמש"כ רש"י, אבל הכא שכתבו בזמנו שפיר הוקשה להם.
בא"ד והשתא לאביי כה"ג לאו מוקדם הוא כ' השמ"ק בשם הגליון דאע"ג דיש בזה פסידא לבעל השטר דהלקוחות יאמרו אייתי ראי' דכסלו הוה קודם, מ"מ הש"ס משמע דהחשש משום פסידא דלקוחות.
בא"ד וע"ק יותר אך אין מקומו הנה ובר"ה הוסיפו להקשות, ויעוי"ש בחי' מרן רי"ז הלוי בקונטרס על הל' קדוה"ח מש"כ בישוב קושיתם ואין מקומו הנה.
בד"ה היינו אע"ג דר"א חייש לכתב ללות וכו' כ' התוס' שאנץ (הובא בשמ"ק) וכן לשמא כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי חיישינן לר"א לפי שקשה לו להפסיד מה שנתן על שטר זה לכתבו וגם אין דומה לו עולה כ"כ כיון שלשם מלוה זו נכתב השטר והיה להם ללקוחות להזהר שבאותה שעה יצא (הכל) [הקול] עכ"ד.- הנחל"ד הקשה ע"ד תוס' דסתרי למש"כ לק יז. ד"ה רב כהנא, ועי"ש בשמ"ק בשם הגליון, וע"ע אילה"ש משכ"ב.
הרי"ף (ו. מדפיו) והר"מ פסקו דלא כאביי דעבז"ל משום דרבא פליג עלי' לקמן כ., והתוס' בכתובות צד: ד"ה כתב והרא"ש (סימן מ"ט) והטור (סימן ל"ט) פסקו כאביי.
בגמ' ולשמואל דאמר לא חיישינן לפרעון ולקנוניא ופירש"י בשטר הנמצא ואפילו אין חייב מודה דאם איתא דפרעי' מקרע הוה קרע לי' וכו' הק' הרא"ש והרמב"ן (הובא בשמ"ק) דמאי ראי' דלא חייש לקנוניא הא מהתם שמעינן דלא חייש לפרעון דאם איתא דפרעי' הוה קרע לי', אבל אכתי ניחוש דילמא כשפרעו עשו קנוניא ביניהם ולכן לא קרע לי', והרא"ש תי' דכשם דלא חייש לפרעון דירא הלוה וקורע מיד, כמו"כ לא חייש לישאירנו ביד המלוה לקנוניא, והרמב"ן תי' דשמואל לא חייש לקנוניא כלל, ומאי דאמר לקמן דאם איתא דפרעי' וכו' הוא כדי להחזיר אף כשאין חייב מודה ועי"ש עוד, ועי' בסמוך.
ויל"ע בדברי הרמב"ן דלעיל ז: (ד"ה בזמן) כתב דליכא למ"ד דלא חייש לקנוניא והוכיח כן מברייתא לקמן יט., ולדבריו הא שמואל לא חייש לקנוניא, והרשב"א שם נחלק ע"ד הרמב"ן וכ' דהא כל הסוגיא בתחילה סברה דלא חיישינן לקנוניא, ועוד הביא מתוספתא דלא חיישינן לקנוניא.
כתב הריטב"א (הובא בשמ"ק) פי' דאע"ג דהאומר שטר אמנה הוא זה אינו נאמן דילמא עביד קנוניא על בעלי חובותיו שלא יגבו מאותן שחייבין לו אבל לפרעון ולקנוניא דלקוחות שיעשה כן לגבות מהם שלא כדין לא הוה חייש שמואל.
בגמ' מוקי מתני' בשטר דלאו הקנאה כ' הרמב"ן לשיטתו הנ"ל דשמואל לא חייש לקנוניא כלל והא דלא יחזיר משום שמא כתב ללוות בניסן ולא לוה עד תשרי ובזה א"צ לקנוניא אלא משום דמילתא דלא רמיא עלי' ולא מהימן [והוא כמשנ"ת בתחילת הסוגיא מדברי הראשונים] עוד כ' הרמב"ן לחלק בין הקנוניא דהכא כיון שהיתה הלואה ניחא לי' שיטרוף לקוחות כדין ושלא כדין אבל לוה ופרע לא דלא עביד איניש דעביד קנוניא על הלקוחות שיהא רשע ויקראוהו גזלן ולא קאי בהימנותי', וכ' ע"ז הרמב"ן ואין זה נכון [ועמש"כ לעיל יב: לדון בשיטת תוס' כתי' זה].
ברש"י ד"ה לפרעון ומן הלוה נפל ק' דלעיל יב: פירש"י בד"ה הני ריעי די"ל אם הי' כשר הי' נזהר בו, וכ"כ לעיל בסמוך בד"ה מוקי והו"ל מוקדם ולכך הופקר להשליכו, וכ"כ לקמן בד"ה שמואל ואמרינן מפני שפסול היה לא נזהר, וכ"כ בגיטין כד: ד"ה הא אמרינן ונמלך ולא גירשה והשליכו לאיבוד מדעת וכו' עכ"ד, ומשמע דאף אם ידעינן שנפל מן המלוה ג"כ חיישינן דפסול מדלא נזהר, וכן הוכיח הקצוה"ח מדברי רש"י, והקשה מדברי רש"י לעיל ז: ד"ה לא יוציאוהו דמבואר דאם יש עדים שנפל מיד המלוה גובין בו, והרי לדברי רש"י דהריעותא דמדלא נזהר ראי' שפסול, א"כ הוא אף כשנפל מיד המלוה, ובהגהות ברוך טעם תי' דכ"ד רש"י דיש ריעותא מדנפל היינו דהופקר להשליכו, אבל אם ראו שנפל ממנו דרך נפילה בזה בודאי מחזירים לו, וי"ל עוד דלגבי ריעותא דפרעון לא חיישינן כל שנודע שנפל מיד המלוה, ומעתה ד' רש"י כאן ולעיל ז: הוא בחשש פרעון, ובזה לא חיישינן כ"ז שהוא ביד המלוה, וכיון שידוע שנפל מידו צריך להשיב לו, ושוב לא שייך לחוש לפרעון, ויסוד זה נתבאר לעיל יב: בישוב קו' הרשב"א ע"ד הרמב"ם.
ולפ"ז חשש פרעון לא דמי לכל החששות לשני הצדדים דמחד גיסא בכל החששות הוא רק כשיש ריעותא וכמש"כ רש"י דהופקר להשליכו, ותלינן דהשליכו מדעת, אבל בחשש פרעון כל שאינו ביד המלוה אין לו כח לתבוע, דכל הדין דא"א לטעון פרעון הוא כשהשטר ביד המלוה, וכמשנ"ת בדף ז. דאין זה משום ההוכחה, וכן להיפוך בחשש פרעון אם יודעים שנפל מהמלוה צריך להשיב לו, כיון שהוא שטרו, וממילא שפיר גובה בו דכיון דהשטר בידו זהו זכותו שלא יהא נאמן הלוה בטענת פרוע, אבל בכל החששות י"ל דלא נחזיר לו כיון דהוא חשש בעצם השטר.
ברש"י ד"ה הניחא ואי קשיא כ' הרשב"א (הובא בשמ"ק) וזה כפי שיטתו ז"ל דבשטרי הקנאה לא בעינן דמטא שטרא לידי' ונכון הוא עכ"ד.
בגמ' ולשמואל דאמר לא חיישינן לפרעון ולקנוניא והביא רש"י ד' הגמ' לקמן טז: דטעמא דשמואל דאם איתא דפרעי' מקרע הוה קרע לי', והנה ז"פ דאם מצאו הלוה לא אמרינן דיתחייב מחמת טעם זה, וכן כ"ז שלא יחזיר מסתברא ג"כ שלא יגבה בו, וי"ל דהסב' דאם איתא דפרעי' מקרע הוה קרע לי' הוא בדרגת סימנים דמחזירים עפ"ז למלוה, וכיון שהשטר בידו הרי הוא גובה בו, אבל אם השטר ביד הלוה בודאי לא יגבה בו, ועמשנ"ת לעיל ז. בשנים אדוקים דבמה שהלוה מוחזק לא מהני הא דלא חיישינן לפרעון עי"ש.
בגמ' שמואל מוקי למתני' כשאין חייב מודה ופירש"י שאומר מזוייף וכ' הרשב"א והר"ן (הובא בשמ"ק) וכן עיקר מדאמרינן בסמוך לוה הא קאמר להד"מ וכו', וכ"ה בתוס' בע"ב ד"ה הא.
שט"ח שאין בו אחריות נכסים
בגמ' דאמר שמואל אומר הי' ר"מ שט"ח שאין בו אחריות נכסים אינו גובה לא ממשעבדי ולא מבנ"ח בטעמא דמילתא מצאנו כמה דרכים א. התוס' בע"ב ד"ה דברי פי' דכיון שמחל השעבוד מחל גם הקרן ועמשנ"ת שם, ב. התוס' שאנץ (הובא בשמ"ק) פי' ודאי שטר של שקר הוא דלא שדי איניש זוזי בכדי, וכן הביאו הראשונים (שם) בשם י"מ דאמרינן דכשהמלוה ראה שאין בו אחריות נמנע מלהלוותו והלוה לא חשש להשאיר השטר בידו וכ' דאע"ג דבכתב ידו גובה מבנ"ח ולא ממשעבדי התם לא נחית לשטרא אבל כל דנחית לשטרא כל שאין בו אחריות נכסים לא הי' המלוה מלוהו, וכעי"ז כ' בתוספי תוס' להרא"ש (הובא בשמ"ק) בשם הראב"ד ז"ל, והראשונים לא הסכימו לזה דלא חיישינן להכי דכיון דהשטר ביד המלוה אין חוששים שבא מיד הלוה ולא נתן לו המלוה מעות.
ג. אשר ע"כ פי' הראשונים דה"פ דכשיש בו אחריות נכסים דינו כשטר ואע"פ שאין העדים מעידין בפיהן אלא מתוך הכתב התורה הכשירה עדותן דכתיב וכתוב בספר וחתום והעד עדים אבל כל שאין בו אחריות נכסים אינו עושה מעשה שטר אלא כעדים שכתבו עדותם ומפיהם ולא מפי כתבם, ובזה פי' הא דמהני הוציא עליו כת"י דהתם בבעל דבר אפילו מפי כתבו סגי, וכ"כ הראב"ד (בשמ"ק) בשם הר' שמואל בר יעקב, וכ"נ מדברי רש"י בע"ב ד"ה אינו דכתב דלאו שטרא הוא, [ועי' דברות משה מש"כ לבאר ד' רש"י עפ"ד בגיטין עא. בטעמא דשטר אין בו משום מפיכתבם דאורחי' בהכי, וא"כ בלא אחריות אין אורחי' בהכי] ומקשים דא"כ למ"ד שעבודא לאו דאורייתא והכי סבר שמואל בקידושין יג:, [ולהסוברים דאף שעבדו בפירוש לא מהני] אין לך שטר הלואה, ועמד ביסוד הקושיא בכו"ח תנינא סימן נ"ג לשבועות מה: והניח בצע"ג. ותוס' לא הו"מ לפרושי כן כיון דהביאו בכמה דוכתי שיטת ר"ת דכשר הגדה מפי הכתב.
ובעיק"ד הראשונים יש שביארו ע"פ שיטת הר"מ דשטרי ראי' הוא מפי כתבם ושטר קנין מהני מה"ת, א"כ בשלמא כשיש בו שעבוד נכסים הוא שטר קנין, אבל כשאין בו שעבוד נכסים אינו אלא ראי', וכ"ה באב"ע פ"א מגירושין הכ"ד (ד"ה אמנם), וזכורני שמרן הגארמ"מ זצ"ל הקשה להמבואר בתוס' בכתובות קב. דאפשר להתחייב ע"י שטר, א"כ בכח השטר ג"כ לעשות שעבוד הגוף, ואע"פ דכבר חייב מ"מ אפשר להוסיף שעבוד על שעבוד וכמש"כ הקצוה"ח, ונקט מרן זצ"ל דהשטר פועל את השעבוד הגוף, ועמשנ"ת לעיל בשטר הקנאה בעינן זה, ויעויין באבי עזרי פ"ג מעדות ה"ד שעמד בזה.- ועוד צריך לבאר לדברי הראשונים משטר שובר שאינו אלא לראי', ועי' באב"ע שם מש"כ בביאו"ד הראשונים באופ"א. ד. ובחי' הריטב"א (ישנים) פי' דשטר שאין בו אחריות נכסים יכול לטעון פרעתי וכשיטת הרי"ף דהוציא עליו כתב ידו יכול לטעון פרעתי, וכן יכול לטעון מזוייף במיגו דפרעתי [ועי' פרי יצחק ח"ב סימן נ"ג שנתקשה בזה] ולמסקנא דקאמר דאף באין בו אחריות לא יחזיר אלמא דאינו נאמן לטעון פרעתי, ותי' הש"ך סימן ס"ט ס"ק י"ד, דשאני כתב ידו שאינו שטר משא"כ הכא דהוא שטר אלא דאינו גובה ממשעבדי, וברע"א יו"ד סימן קס"ב סעי' ה' מבואר דהטעם בכת"י משום שאינו גובה ממשעבדי ולא משום שאינו שטר, וערע"א מהדו"ת סו"ס ק"י מש"כ לדחות ראיית הש"ך משמעתין, ועי"ש עוד, וע"ע רע"א תשו' קע"ה (ד"ה אולם) שפי' דזהו טעמא דשמואל, ונקט כן אף בשיטת תוס' עי"ש, וצ"ע דתוס' פי' משום מחילה, ויעויין בכו"ח תנינא סימן נ"ג לשבועות מה: דג"כ אזיל בדרך זו, והקשה דלמ"ד שעבודא לא"ד ממילא בכל השטרות נאמן בפרוע כיון דלא גבי ממשעבדי, וע"ע מש"כ לעיל ז..
התוס' בב"ק צה. ד"ה חמשה הקשו מהא דקתני התם חמשה גובין מן המחוררין ואלו הן וכו' וגט חוב שאין בו אחריות ומוקמינן התם כר"מ וכ' דבלא"ה איתותב שמואל הכא א"נ דשמואל יפרש שנכתב בפירוש שלא קיבל אחריות, וזה אתיא לשיטתם דהוא מדין מחילה או כתוס' שאנץ וע"כ כשכתב בפירוש בלא אחריות ה"ז שטר, אבל לדברי הראשונים דהוא משום דהו"ל מפי כתבם אין לחלק בזה.
ובדעת חכמים דפליגי וסברי דהוא שטר, בתוס' בדף יד. ד"ה מאי פירשו דרבנן סברי דגובה ממשעבדי, ועמשנ"ת שם דמדברי תוס' בכתובות מבואר דרבנן פליגי בשורש הדין, ולשיטת תוס' פליגי וס"ל דאין כאן מחילה, וכן לתוס' שאנץ פליגי דלא תלינן דשקר, ולשיטת הראשונים כ' המאירי (ד"ה זה שכתבנו) דכיון דמועיל שלא יוכל לטעון פרעתי זה גופא משוי לי' מעשה שטר, ולדרך הריטב"א נתבאר מדברי הש"ך דחכמים סברי דהוא שטר ואין יכול לטעון פרעתי.
התוס' בכתובות מט: ד"ה הוא הוכיחו משמעתין דמלוה ע"פ אינו גובה ממקבל מתנה דאל"כ מדוע יחזיר בחייב מודה האיכא פסידא דמקבל מתנה, ובשו"ע סימן קי"א סעי' א' פסק כדברי תוס' ולא הובא חולק, ובשעה"מ הביא שערי שבועות (נדפס בסוף מס' שבועות) בשער העשרים מנין הארבעה עשר דין ה' שכתב שגובים ממקבל מתנה והקדש, וק' א"כ מ"ט יחזיר בחייב מודה האיכא פסידא דמקבל מתנה, ותי' השעה"מ דכיון דלא כ' אחריות ומחל השעבוד, ה"ה דמחל דלא יגבה ממקבל מתנה, ובדעת תוס' כ' האב"ע פי"א ממלוה ה"ז דלא מחל אלא מה שנוסף ע"י השטר, ולא מה שההלואה משעבדת, ויעוי"ש שהוכיח שמחל לגמרי מכתובות נא. עי"ש. שכתב להקשות דאע"ג דלא גבי ממשעבדי מ"מ יש פסידא למלוה ע"פ מוקדם דלא יטרוף ועי"ש.
הרע"א לקמן כ. (ד"ה ונלענ"ד) הקשה דאכתי יש לחוש להפוסקים דמלוה ע"פ מוקדם ומלוה בשטר מאוחר מלוה ע"ע קודם א"כ מ"ט מחזירים משט"ח שאין בו אחריות ניחשו שמא לוה בינתיים מאחר וזה יטעון שוהא מלוה ע"פ מוקדם, והוכיח מזה דלא חששו אלא במקום שמפסידים לו, אבל כאן שהחוב קיים אלא שאינו גובה מקרקקע זו לא חששו, וכ"כ שם להלן (ד"ה ולכאורה) [ונתבאר כן לעיל יב:] וסב' זו מבוארת בר"ן (הובא בשמ"ק יט:) ונתבאר במקומו בס"ד], ע"ע תומים סימן ס"ה ס"ק ז' מה שתי'.
ברש"י ד"ה שמואל וא"ת יתקיים בחותמיו כ' הרשב"א והר"ן (הובאו בשמ"ק) בשלמא כי יש בהן אחריות נכסים בדין הוא דלא יחזיר דחישינן לפסידא דלקוחות דילמא כתב ללוות ולא לוה הוה ולא קנה מלוה דהא לא מטא שטרא לידי' ואע"ג דלוה לא טעין הכי מ"מ אינו אומר תנו דלהוי כמאן דמטא שטרא לידי' ויזכה מלוה.
בא"ד כיון שנפל איתרע לי' וכו' והקשו הרשב"א והר"ן (שם) דכיון דהעדים מעידים שזה כתב ידם היאך נחוש לזיוף וכי תימא דחיישינן דילמא טעו בסהדותייהו שמלוה כיון וזייף א"כ מ"ט דשמואל דהמוצא שטר הקנאה בשוק יחזיר והא ליחוש שמא מזוייף וע"כ דלא חיישינן להכי, וא"כ הדק"ל דיתקיים בחותמיו, והביאו ד' תוס' בע"ב דלא טענינן ליתמי ולקוחות מזוייף וחוששין שמא יגבה מהם, ולא הסכימו לזה הרשב"א והר"ן, והביאו י"מ שפירשו באופ"א דאין החשש למזויף אלא כיון דנפל איתרע חיישינן לכתב ללות ולא לוה וזהו בכלל טענתו מזוייף שלא הגיע השטר מידו למלוה, וכ"כ הריטב"א (בשמ"ק כאן ולעיל יב: ד"ה אלא) וכ"ה בר"י מיגש (שם), והראב"ד (שם) כ' דלאחר שיקיימנו יכול לטעון כתבתי ללות ולא לויתי ואינו הוחזק כפרן דמילתא דלא רמיא עלי' דאיניש אמר לה ולאו אדעתי'. וע"ע ברמב"ן (שם) וכ' דבשטר שיש בו אחריות דלא יחזיר מ"מ אם יתקיים בחותמיו יגבה בו מבנ"ח אבל מלקוחות לא יגבה דשמא כתב ללות ולא לוה, ומתבאר דאע"ג דאין השטר ביד המלוה ג"כ יכול לגבות בו, ולכאו' זה דלא כהיסוד שנתבאר לעיל דיסוד הסוגיא הוא בדין חזרת השטר, וכיון שמחזירים את השטר ממילא גובה בו המלוה, דהכא הרי אין מחזירים את השטר ואעפ"כ גובה בו המלוה.
ותר"פ (שם) כ' בשם הר"ש מדרוי"ש דמיירי שהלוה אומר שטר אמנה ולא לוה עדיין וע"כ לא יחזיר, וצ"ב כיצד מתיישב הוכחת הראשונים מהא דקאמר בגמ' דלא יחזיר ללוה לצור ע"פ צלוחיתו דטוען להד"מ, והא לדבריו אומר שטר אמנה וא"כ יחזיר לוה כיון שלא לוה. עוד פי' הרא"ש (הובא בשמ"ק) בשם הר"מ דהלוה אומר שאמר לסופר לכתוב ונפל מידו, ובזה גם צל"ע דא"כ מאי קאמר דאין מחזירין ללוה דהא קאמר להד"ם, הרי טוען שזה שלו.
ובדברי רש"י שחוששין שמא זייף באופן שהעדים יטעו הק' הרא"ש (הובא בשמ"ק) בשם הר"מ דא"כ ממנ"פ יכול לזייף שטרות אחרים ומדוע לא נחזיר למלוה לצור ע"פ צלוחיתו אם לא יקיימנו ותי' דילמא כל שעה לא מתרמי לי' לכוון כ"כ ולזייף או שמא מצא אז בליעל שיעשה לו הזיוף ועכשיו איננו.
ובעיקר הקו' מדברי שמואל דמוצא שטר הקנאה בשוק יחזיר אלמא דלא חייש לפרעון ולקנוניא תי' הר"י מיגש (הובא בשמ"ק) דשאני התם שאין הלוה לפנינו אבל כשהלוה לפנינו וטוען פרוע אז נקבל טענתו וזהי שאמרו לא חיישינן היינו לחשש בעלמא כשאין הלוה לפנינו וטוען פרוע, והא דלא טענינן לי' פרוע משום דלא טענינן רק ליתמי ולקוחות, וצ"ב דמ"ט המוצא שטר הקנאה בשוק יחזיר הא ניחוש שיגבה מלקוחות שלא כדין, דהרי ללקוחות שפיר טענינן, והעירוני דלפמשנ"ת בתחילת הסוגיא דכיון דכלפי הלוה הוכרע שחייב, ממילא כתולדה מזה גובים מלקוחות ועי'. [ומש"כ הר"י מיגש דחיישינן אינו חשש גמור, עי' ברכת שמואל סימן י"ד משכ"ב] ויעויין בראב"ד (הובא בשמ"ק) שכתב דליכא לפרושי הכא שטוען פרוע דא"כ מאי קאמר שאין מחזירין לו השטר משום דטוען להד"ם הרי טוען פרוע, וכ"כ תוס' בע"ב, וכתבו דאף אם טען פרוע גובים ודלא כהר"י מיגש, וצ"ע ע"ד הר"י מיגש מה יענה להוכחת תוס' והראב"ד, וי"ל כמש"כ הגליון (הובא בשמ"ק) בע"ב דטוען פרעתי והשארתי אצל המלוה משום פשיטי דספרא ע"כ יחזירנו למלוה, וכמו"כ בתי' השני דכתב דהוא משום שמא כתב ללות ולא לוה א"כ מדוע אין מחזירין לו.
בקצרה: בגמ' מקשי לשמואל דמוצא שטר הקנאה בשוק יחזיר מ"ש ממשנתינו דלא יחזיר ומשני דמשנתינו דאין חייב מודה, ולא נתפרש בגמ' התי', ושאלה זו נשאל הר"י מיגש, ותי' בשתי אופנים: א. דהכא טוען פרוע ומודה שמואל דחוששים. ב. א"נ דטוען כתב ללות ולא לוה והתם בשטר הקנאה. ג. וברש"י מבואר ישוב אחר ע"ז דהכא בטוען להד"ם דמזוייף ולקמן אין חוששין למזוייף וכמו שהאריכו תוס' בע"ב.
בגמ' לוה הוא דאמר להד"מ כ' הריטב"א (הובא בשמ"ק) דאף למש"כ הראשונים (הובאו לעיל בדברי רש"י) דהא דאין מחזירין השטר לא משום חשש מזוייף דע"ז אפשר לקיימו, אלא הוא משום חשש שמא כתב ללות ולא לוה כ"ז הוא שלא להחזירו ללוה אבל ודאי אין לנו לתת אותו ללוה לצור ע"פ צלוחיתו כיון שהוא צווח ואומר להד"ם ומזוייף הוא וסיים ויש כמה תירוצים ופירושים בזה אבל זו תרומת דבריהם מפי רבינו בשם רבו הרמב"ן ז"ל.
ויש להקשות בהא דנאמן אדם בפרוע מיגו דמזוייף הרי יש לו הפסד בטענת מזוייף שלא יחזיר לו השטר, ושמא י"ל בדוחק דיטען אני זייפתי [ועיין חזון איש לעיל ז.], ובבעל שאמר גרשתי נאמן משום דבידו לגרשה, ולא אמרינן דמפסיד פשיטי דספרא, ולפמש"כ תוס' בד"ה היינו דמשום פשיטי דספרא לא יפסיד ללקוחות ממון מרובה, י"ל דה"נ לא חיישינן שמשקר מחמת זה, שו"ר בשמ"ק לקמן יח: ד"ה וז"ל הרא"ש שכ"כ.