מראי מקומות/בבא מציעא/ג/ב
בגמ' והאי בכולי' בעי דלודי וכו' אשתמוטי הוא דקא מישתמט רש"י מפרש דהקו' דנימא מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא ולא נרמי עלי' שבועה, והיינו שאין תועלת בשבועה והתוס' הקו' ע"ד, ואשר ע"כ פי' דהקו' דיש הוכחה שדובר אמת שהרי חזקה אין אדם מעיז פניו ולמ"ל להשביעו, וע"ז משני אשתמוטי הוא דקא משתמט ולפירש"י היינו דאינו חשוד אממונא, ולתוס' אין זה העזה.
הקצוה"ח סימן ע"ג ס"ד ב' הביא מכאן מקור לדברי הר"מ פי"ג ממלוה ה"ו דהכופר בזמן הפרעון אע"פ שלא כפר בעיקר החיוב ה"ז כפירת ממון וחייב שבועת ע"א [והמ"מ כתב שלא מצא ד"ז מבואר בגמ'] דהא הכא אם בדעתו לכפור לעולם א"צ שבועה, וכל מה דרמינן שבועה הוא משום שמא דעתו לכפור לזמן אלמא דזה כפירת ממון, ואע"פ שהזמן אינו שוה שתי כסף, מ"מ מאחר דהשתא כופר חשיב כפירת ממון, וכ"ה במהרמ"ש בגיטין נא:, ואע"ג דהכא הרי כופר בממון לגמרי מ"מ כיון דאנן תלינן דכוונתו לזמן, א"כ אי לזמן אינו חשוב כפירת ממון לא הו"ל למירמי עלי' שבועה, ועי' חי' הגר"ח מטעלז שחילק בזה. ולכאו' לדברי רש"י דהפטור משום מיגו דחשיד, והיינו דלא נטיל עליו שבועה דהוא חשוד לגזול, א"כ הכא הרי אינו חשוד לגזול, ולפמשנ"ת בתוס' מדברי הרע"א בביאור מיגו דחשוד דהוא הוכחה שאומר אמת, א"כ קיימא הוכחת הקצוה"ח דכלפי עיקר הממון ע"ז יש לו הוכחה כדבריו, וכן לדרך הראשונים בביאו"ד הגמ' ג"כ קיימא הוכחת הקצוה"ח. וכ' הקצוה"ח דלפמש"כ הריטב"א שלאחר שיצא מב"ד זכאי יחזיק בטענתו ולא ישלם [וכ"כ תוספות הרא"ש בגיטין נא:, וכ"ה ברמב"ן (הובא בשמ"ק כאן)] א"כ אין מקור לד"ז. וצ"ע בדברי הראשונים שכתבו משום שאח"כ לא ישלם, ומדוע לא כ' דמ"מ תובע הזמן, והאם יש להוכיח מדבריהם דנחלקו על הרמב"ם, ושמעתי לדון דכיון דלא תבעו בפירוש הזמן אין כאן שבועה וצ"ע.
הקשה הרמב"ן בשבועות מב: דבקרקע דלא שייך אשתמוטי הדרא קו' לדכותי' מ"ט בעינן קרא למפטרי' משבועה תיפו"ל דלא שייך אישתמוטי ואי כרש"י הרי יש כאן מיגו דחשיד [ולהרמב"ן דמשום מיגו דחשיד נחייבו ממון דאינו יכול לישבע וכדלהלן לק"מ] ואי כתוס' א"כ אמת שאין חייב לו ותי' דשמא מלוה ישנה יש לו עליו ואשתמוטי משתמיט עד שיתברר הדבר, וי"ל עוד א'. לפמשנ"ת מהתומים דיש לחלק בין עיקר חיוב שבועה דלא הי' לתורה למרמי עלי' שבועה, אבל לבתר שחייבה תורה שוב לא מחלקינן, [ויל"ד בזה לדרכו דרש"י ותוס' וקצרתי] ב. דנפ"מ בהודה בקרקע דג"כ פטור אע"פ שכפר בכלים וכדלקמן ד:, ובזה שייך אשתמוטי ג. להסוברים דדמי קרקע כקרקע, א"כ הא שייך אשיתמוטי.- ויעויין רע"א לעיל ע"א מש"כ בשנים אוחזין בטלית דלא שייך אישתמוטי דלא יהא שבועה עי"ש.
בגמ' אבל העדאת עדים דליכא למימר הכי אימא לא קמ"ל ק"ו עפרש"י ותוס'. והק' הראשונים (הובאו בשמ"ק) דבשלמא אם הספק הי' בעיקר חיוב השבועה ע"ז י"ל ק"ו, אבל הכא הספק האם רשאי להשביעו הרי כיון שנתברר ע"פ עדים שהוא חשוד אממון מה מהני לזה ק"ו, ואשר ע"כ פי' באופ"א עי"ש, והריטב"א (הובא בשמ"ק) כ' וי"ל לפי פירושו ז"ל דהק' קמ"ל ק"ו דבהאי דוכתא לא נימא דחשיד אממונא דדילמא איהו נמי משום השמטה אמר דהא ידע ודאי דאיכא עדים דמכחשי לי' והיאך הי' כופר אלא ודאי להשמטה עבד וכו' עכ"ד, ובנחל"ד כ' דק"ו מדה היא בתורה, וכיון דמכח ק"ו ידעינן שיש שבועה ע"כ צריכים אנו למשכוני נפשין מדוע אין כאן מיגו דחשיד. והבה"ל ח"ג סימן ל"ז אות ו' תי' בשם בנו לדרכו דרש"י דהשקו"ט הוא בדין מיגו דחשיד, דקו' הש"ס למה צריך ק"ו הא העדאת עדים נכלל בגופי' בקרא דאשר יאמר כי הוא זה, ומשני דכיון דבזמן נתינת התורה הי' מיגו דחשיד אממנוא חשיד אשבועתא, א"כ העדאת עדים לא נכלל בקרא ולכך צריך ק"ו, דאע"ג דאז הי' פטור מ"מ עתה דשבועה חמורה לאינשי מגזל איכא למילף בק"ו שיש חובת שבועה.- וע"ע דבדינא דמתני' דשנים אוחזין לא שייך משתמיט, ומ"ט נשבע בהעדאת עדים, והי' מקו"ל דבמתני' איכא טעם אחר להשביעו, משום דמורי ואמר וכדלעיל ב:, אך א"כ שוב א"צ לק"ו, וע"כ צ"ל דמתני' מיירי אף בכה"ג שאין מורי ואמר וכמש"כ תוס' לעיל ב: ובזה בעינן לק"ו, ואף בזה שייך אישתמוטי, וכמודה במקצת שתובעו חפץ בעין דג"כ חייב שבועה וכמו שביאר הרמב"ן בשבועות מב:.
עוד' הק' הראשונים דע"י הק"ו אתה מיקל עליו דלולי הק"ו הרי הוא חשוד ובדין הוא דשכנגדו נוטל בלא שבועה היינו דיש כאן דין מתושאיל"מ, וע"י הק"ו אתה פוטרו בשבועה, ומבואר בדברי הרמב"ן דמכח דין מיגו דחשיד אממונא הו"ל כדין חשוד דחייב לשלם, ולכאו' זה שלא כתי' בתרא בתוס' בדף ה. ד"ה שכנגדו דבחשוד על השבועה לא אמרינן מתושאיל"מ, משום דהוא ברצון ישבע. וכן נראה בתוד"ה בכולי' דלא אמרינן מתוך שאיל"מ במיגו דחשיד וכדמוכח ממשה"ק מנסכא דר"א, ואת"ל דמה"ת חייב לשלם לא תיקשי קושייתם, ואינו מוכרח די"ל דמה"ת אינו חייב לשלם דבזה"ז אינו חשוד, ומ"מ היא שבועה מדרבנן וצ"ע אם יתכן לומר כן. וע"ע משנ"ת בתוד"ה בכוליה מדברי הרע"א שביאר באופ"א ענין מיגו דחשיד.
הקשה המהרמ"ש דבשנים אוחזין לא שייך אשתמוטי ונימא מיגו דחשיד ומ"ט חייב שבועה, ותי' דהתם איכא מורי התירא, ולפ"ז רש"י לשיטתו דמשנתינו לא מיירי באני ארגתיה, דבכה"ג הרי לא שייך מורי ואמר ולא יהא שבועה, ועמש"כ לעיל ב. די"א שבאני ארגתי' אין שבועה ומטעם אחר.
בתוד"ה בכוליה ועל זה תימה דהא מסיק לקמן דחשי אממונא לא חשיד אשבועתא ותי' הראשונים דרבה קאי בשיטת אביי לקמן ו. דמיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא אלא דחיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו, והקשה הפנ"י דא"כ אין כאן חשיד אממונא דהא מספקינן במלוה ישנה ועי"ש מה שתי', וכבר עמד בזה הרמב"ן בשבועות מב: וכתב דרבה אלומי אלים לי' טעמי' במלוה דסבר עד דהוי לי' זוזי ופרענא לי' ובפקדון הטעם משום מלוה ישנה ועוד דסבר אשלח בו יד ואחזירנו בעינו לאחר זמן, ונראה מדבריו דבשולח יד לא חשיב חשיד אממונא דלא חמיר לאינשי כגזילה, ועי' להלן משנ"ת בדברי תוס' וברש"י בדף ו., ובנחל"ד כ' דמשכח"ל דמחל לו כל מלוה ישנה, ובכה"ג הדר הו"ל מיגו דחשיד, וכמש"כ הר"ן לקמן ו. ובזה ניחא מה שהקשה התומים מאי קאמר רבה דמו"ב יש לו מיגו דכו"ה הא י"ל דהי' לו ספק מלוה ישנה רק כנגד מקצת, ולהנ"ל ראיתי לתרץ דמ"מ קו' רבה תיקשי באופן דמחל, ועי' מעייני החכמה מש"כ בקו' זו. והעירוני לשיטת רש"י לקמן י. דתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים בעשאו שליח מהני, א"כ י"ל דהוא שליח של אחר, וצ"ל דלא חיישינן לזה שתופס משום ספק מלוה ישנה דאחר.- וע"ע בשמ"ק לקמן ו. בשם תוהרא"ש דאביי ג"כ מודה דלא חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו ולטעמא דמקשה אמר כן עי"ש. וע"ע בתומים סימן צ"ב ס"ק ד' מש"כ דרש"י ס"ל כמו שכתבו בסמוך ואין לומר וכו' ויבואר שם בעזה"י.
ולדברי רש"י עולה דבמקום דליכא אשתמוטי אינו חייב שבועה אף במודה במקצת, והרמב"ן בשבועות דף מ"ב כ' בדעת רש"י די"ל דמה דאמר רבה אשתמוטי הוא לרווחא דמילתא, ואף במקום דליכא אשתמוטי י"ל דשמא מלוה ישנה יש לו עליו וכדלקמן ו., והתוס' לא נקטו כן בדעת רש"י דא"כ לא תיקשי מנסכא דר"א.
בא"ד ואין לומר דהיינו מדרבנן לפי שראו שהיתה שבועה חמורה עליהם ובכתובות יח: כ' דאיסור גזל נעשה קל בזה"ז, ובבה"ל ח"ג סימן ל"ז אות ד' פי' דזהו ג"כ כוונתם כאן עי"ש.
בא"ד ואחד מהן שלא שלחתי בו יד כוונתם להוכיח משבועה זו משום דלא שייך אשתמוטי דבשעה ששלח יד הו"ל גזלן. משא"כ שלא פשעתי או אינה ברשותי י"ל דאשתמוטי הוא דקא משתמט, ובפנ"י כ' בדעת רש"י י"ל דהא דחשוד אממונא לא חשוד אשבועתא הוא כשבשעה זו הרי הוא חשוד אממונא משא"כ הכא דהשתא י"ל דמשתמיט אלא דמעיקרא הי' חשוד אממונא, ויעויין ברע"א (ד"ה אולם) בס' זו. והיינו דרק אי ידעינן דעבר עבירה לא חזר לכשרותו עד שיבורר שעשה תשובה, אבל כשאין ידוע שעבר עבירה, אלא מכח הכרח אמרי' דבודאי עבר, ע"ז י"ל דעשה תשובה. ואזיל רש"י לשיטתו לקמן ו. דפי' הוכחת הש"ס דמיגו דחשיד אממונא לא אשבועתא משבועה שאינה ברשותי ולא פי' משום שבועה שלא שלחתי בה יד וכמש"כ תוס', וכ' הקצוה"ח סימן צ"ב ס"ק א' דרש"י ס"ל דשלא שלחתי בה יד כיון דעתה אינו עובר בלאו, ועתה י"ל דמשתמיט, אלא דאתמול עבר בלאו, ע"ז י"ל דעשה תשובה. ע"ע מש"כ לעיל מדברי הרמב"ן דנראה דהחשוד לשלוח יד לא חשוד אשבועתא, וכ"נ מדברי הראשונים בדף ו. עי"ש בנחל"ד. עי"ש.
בא"ד וכן בנסכא דר"א הרע"א האריך די"ל דדינא דנסכא דר"א הוא כפ"מ דקי"ל כאביי דמלוה ישנה עי"ש.- כ' הבה"ל ח"ג סימן ל"ז אות ה' דלדעת רש"י י"ל דס"ל כדעת המ"מ שהביא הש"ך סימן ע"ה ס"ק מ"ג דמיירי שהנסכא אינו בפנינו, וא"כ בשעה שכופר ואומר דידי חטפי אינו חשוד אממונא, ועל מה שהי' חשוד בשעה שחטף ע"ז נתבאר די"ל דעשה תשובה, וקדמו הפנ"י.
בא"ד דאשבועה דרבנן לא אמר הכי הרע"א עמד על קו' תוס' בד' אופנים א. די"ל דכיון דבזה"ז ראו חכמים ששבועה חמורה א"כ ה"ז כשבועת המשנה דדעת הרא"ש בפ' הכותב (סימן כ"ה) בשם תשו' הרי"ף דבשבועת המשנה אמרי' מתוך ב. עוד תמה במהדו"ת סימן קט"ז (נדפס כאן) דביסוד הדין יש שבועה באומר לא חטפי אלא דמה"ת כיון דחשוד אממונא חשוד אשבועתא לא שייך להשביעו, אבל בדור הזה דראו חכמים דשבועה חמיר להו לאינשי חוזר וניער עליו השבועה מדאורייתא וא"כ יש לו כל חומר שבועה דאורייתא [וברע"א דן כיו"ב על שבועת הנוטלים, די"ל דמה דמה"ת אין נשבעין ונוטלים הוא משום מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, וכ' דלפ"ז בזה"ז י"ל דהדר לדינא דהוא מה"ת עי"ש, ועי' בתוס' בכתוובת פז: שכתבו דהו"מ למימר שם דליכא מה"ת שבועת הנוטלים דלא שייך טעמא דמשתמיט, ויעויין במהרש"ל שכתב דלא אתיא כשיטתם בשמעתין דאשתמוטי הוא סב' לעינן המיגו.] ג. ביסוד הדין דחשיד אממונא חשיד אשבועתא דהביאור דבכפירה לחודה איכא חזקה שלא יגזול ונאמן בזה כנגד העד כשם שנאמן בשבועה, ומעתה י"ל דבנסכא דר"א מאחר שאינו מכחיש את העד דהרי אומר אין חטפי ודידי חטפי, כשם דאינו נאמן בשבועה דידי חטפי כך אינו נאמן באמירתו, דכ"ז שלא הכחיש את העד לומר לא חטפי נעשה העד כשנים ואמרינן מתושאיל"מ, ובדעת תוס' לכאו' מבואר דהדין מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא אין הביאור דהוכחה זו מהני תחת השבועה, די"ל דכיון דאמרה תורה שבועה לא מהני הוכחה זו [ועמשנ"ת בע"א במיגו לאפטורי משבועה] אלא דא"א להשביעו דממנ"פ אי חשבינן לי' למשקר בכפירה כך ישקר בשבועה, והו"ל כחשוד שאין משביעין אותו, וכן מבואר ברמב"ן (הובא בגמ') וכ"נ מתח"ד תוס' שכתבו היכי נשבע, ולא כ' שיפטר מן השבועה.- ותי' הרע"א הנ"ל באות ב' לכאו' אזיל כדרכו של הרמב"ן, וכן לשון הרע"א שם דלא הי' אפשר לישבע, אבל אם הביאור דיש חזקה שאומר אמת, א"כ אף בזה"ז דשבועה חמורה, מ"מ מדוע יצטרך שבועה, אא"כ נימא כבה"ל דבזה"ז גזל קל, וא"כ אין הוכחה דלא ישקר.
ד. עוד כ' במהדו"ת סימן קט"ז לדון בעיקר הדברים דאף בשבועה דרבנן אמרינן מתוך, הוא מגמ' לקמן ה:, ויעוי"ש מש"כ לדחות הוכחה זו.- והקצוה"ח סימן צ"ב ס"ק י' כ' בעיקר הדברים כדברי הרע"א דאמרינן מתושאיל"מ בשבועה דרבנן, והק' החזון איש חו"מ סימן ט' ס"ק ג' מתוס' דידן, וד' הרע"א באו ליישב קו' תוס'. וע"ע לדרכו דתומים י"ל דה"נ הסב' דמיגו דחשיד הוא שלא תאמר התורה שבועה, אבל לאחר שנתחדשה שבועה ליכא למפטרי' מטעם מיגו דחשיד, ותלי' בחקירה הנ"ל בביאור מיגו דחשיד.
בא"ד לכן י"ל וכו' הרמב"ן והר"ן פי' בקו' הש"ס דיהא נאמן בלא שבועה כיון דאין אדם מעיז, וכן פי' התוס' בגיטין נא: ד"ה ובכולי, ובטעמא דתוס' כאן לא פי' כן צ"ל כמש"כ המהרש"א דע"כ לא תלה הכתוב הדבר במעיז ואינו מעיז דכופר הכל פטר הכתוב אפי' בבנו דמעיז כמ"ש התוס' לעיל, והיינו דלא מסתבר דהסב' שאין אדם מעיז יועיל לפוטרו מן השבועה. ועמהרמ"ש בסו"ד התוס' מש"כ ע"ד המהרש"א.
בא"ד וא"ת כוה"כ נמי אישתמוטי וכו' בכו"ח תנינא הובא מרשימות תלמיד שתי' דהא דאמרינן דכופר הכל שייך אישתמוטי הוא לפי האמת דמודה במקצת ישבע דאמרינן דדעתי' ודאי לשלם והא דלא מודה עכ"פ במקצת חובו פן ישבע, אבל לפי ההו"א דנאמר דמודה במקצת לא יצטרך לישבע משום מיגו אז לא נאמר בכוה"כ אישתמוטי דהיאך מעיז לכפור הכל ואינו מודה כלל דלא יצטרך אפילו לישבע עכ"ד.
בא"ד וי"ל דמ"מ העזה יש יותר בכופר הכל וכו' הק' המהרמ"ש דא"כ הו"ל לרבה לשנויי בקיצור דטעמא שאינו נאמן במיגו משום דיש העזה יותר בכופר הכל, ותי' דכ"ד תוס' הוא סב' באשתמוטי אבל אם דעתו לכפור ולגזול אין חילוק בין מעט להרבה.
כתב השמ"ק בשם גליון וגם ממילא כשמודה יותר ההעזה היא פחותה ולכך אין לומר כשמודה שני דינרים יהא נאמן במיגו דאי בעי מודה פרוטה כי כשכופר יותר העזה גדולה יותר עכ"ד, וצ"ב מה הוקשה לו דיהא נאמן הא ממנ"פ שבועה בעי, וה"ז כהחזרתי מיגו דנאנסו דצריך שבועה, ואמרו דהתם הטעם משום דאל"כ איערומי קמערים, והכא ליכא למיחש להכי, דהרי מפסיד בטענתו, אמנם בתוס' בע"א ד"ה מפני ובר"ן בשבועות (הובא שם) מבואר דאי כופר הכל חייב שבועה לא הי' מיגו דכופר הכל, וע"ע ברע"א בע"א בחצי' שלי דיש לו מיגו דכולה שלי לפוטרו מן השבועה, אע"ג דבתרוייהו בעי שבועה, ומבואר כשמ"ק, וע"ע בריטב"א לקמן ח. (הובא בשמ"ק) דעמד בקו' זו, ועיש"ה בתירוצו וצ"ע בכ"ז.
בד"ה אבל אימא כיון דחשוד וכו' עמהרש"א מש"כ לפרש מ"ט לא ניח"ל לפרש כשיטתם דלא שייך אשתמוטי ואינו מעיז, דנתבאר דהתוס' לא ס"ל דמטעם זה יש לפוטרו מן השבועה, והראשונים דפי' לעיל דאינו מעיז הוא טעם לפוטרו מן השבועה פי' כן גם בהעדאת עדים, ואע"ג דהעיז במחצה וכפר י"ל שמשטה הי' בו כיון שהתובע הוסיף לתבוע מה שאינו חייב לו, וענחל"ד.
בא"ד דהכופר במלוה עמש"כ לקמן ד. תמיהת הנחל"ד (ד"ה ועוד) דמאחר דכופר במלוה כשר לעדות למ"ל ק"ו.
בא"ד ואע"ג דאמרי' לקמן וכו' אע"ג דהתם אינו חשוד לפנינו, והכא הוא חשוד בודאי, מ"מ אין סב' לחלק בזה, דהא השבועה היא על צד השקר, ובהכרח דחשוד אממונא לא חשיד אשבועתא, ועפנ"י.
בא"ד מ"מ גם התנא אשמעינן וכו' עמהרש"א בטעמא דתוס' נחלקו לעיל על רש"י ולא פי' דרבה אשמועינן דלא אמרינן מיגו דחשיד, דאין דרך האמורא לאשמועינן מילתא יתירא, והמהר"ם פי' דאם נפרש כדברי רש"י נמצא דלמסקנא הטעם דלא אמרינן מיגו דחשיד הוא משום אשתמוטי, והתוס' לא ניח"ל בזה, אבל הכא י"ל דקמ"ל דלא אמרינן מיגו דחשיד.
בגמ' ופיו אין מחייבו ממון והא הובע"ד כמאה עדים דמי ופירש"י ברייתא היא בתוספתא דב"מ בפ' ראשון, הקשה המהר"י אבוהב ז"ל (הובא בשמ"ק) מ"ט לא פריך לי' ממודה במקצת שבהכרח יפרע המקצת מיד, והיינו דמהא דיש חיוב מודה במקצת אלמא דהובע"ד מחייבתו, וברש"י בקידושין סה: כ' דמזה הוא מקור להובע"ד (ועמשנ"ת בע"א האם בעינן הודאה המחייבת), ובחי' ר' נחום (אות פח) כ' לתרץ בפשוטו דבעי לאתויי שהובע"ד כמאה עדים, וזה לא ילפינן מקרא, וע"כ מייתי מתוספתא, עוד תי' דממודה במקצת ליכא למילף לדין הובע"ד די"ל דהוא מדין טענת ברי של התובע דכיון דאין הלה מכחישו ע"כ חייב ממון, דעד כאן לא פליגי אי בו"ש ברי עדיף אלא משום המע"ה, וכ"ז כשטוען שמא יש כאן מוחזק, אבל כשמודה שאינו שלו אין כאן מוחזק, וע"כ הביאו מהתוספתא, ואע"ג דהתוספתא ג"כ מיירי במקום תביעה, מ"מ בתוספתא קתני כמאה עדים.
ואכתי ק' בדברי רש"י בקידושין מנלן דהובע"ד כמאה עדים דלמא הוא משום בו"ש, וכן יקשה בתוספתא מנלן דהובע"ד כמאה עדים, ועי' להלן מדברי הגר"א דמדמי לאדם נאמן על עצמו יותר ממאה איש, וי"ל בזה ע"פ המבואר בסוגיין דבעינן נאמנות ברורה על המקצת שחייב לשלם, וזה כל השו"ט איזה בירור עדיף, וע"כ מדין בו"ש הוא סב' דלא יתחייב עפ"ז שבועת מו"ב, וע"כ דהוא דין נאמנות הובע"ד, וילפינן מינה דהוא כמאה עדים, וביותר די"ל דברי ושמא אין זה בירור ונאמנות כלל, אלא הוא דין שמתחייב בתביעתו, ומזה מבואר דיסוד חיובא דמודה במקצת הוא מחמת ההודאה, ובעינן הודאה חשובה, וצ"ע אי נימא דחיובו מחמת הכפירה, וכמו שחקרנו בע"א בתוד"ה מפני.- ומעיקר השקו"ט בגמ' אין ראי' דזהו יסוד המחייב, אלא זה בתורת פירכא, אבל כפמשנ"ת מבואר דהוא ביסוד החיוב.
ובזה מיושב קו' התרוה"כ בסו"ס א' מדוע רש"י בקידושין לא הוכיח מעיקר החיוב שבועה דהוא כדי שיודה, אלמא דהובע"ד מחייבתו ממון, וראי' זו היא מכל השבועות, ועי"ש תירוצו, וביאר ר' נחום דמהתם אין ראי' דהוא כח הובע"ד די"ל דהוא מדין ברי וטענת התובע, אבל לחיוב מו"ב בעינן את ההודאה, וי"ל דאכתי יש להוכיח משבועת השומרים, דאין תביעת ברי, ועיק"ד התרוה"כ צ"ע דהא י"ל דמחייבים אותו שבועה כדי שישלם ולא כדי שיודה, ואף אם אין נאמנות הובע"ד מ"מ ישלם כדי לפרוש מן השבועה, ושמעתי לבאר דיסוד חיוב שבועה הוא לברר הדבר, ומאחר שלא יתברר הדבר ליכא חובת שבועה, ובהכרח דהובע"ד הוא בירור, והשבועה כדי שיודה. ועי' רמ"ה בקידושין סה: (הנדמ"ח) שכתב כדברי התרוה"כ, והעירוני דהרי אם יתחייב שבועה, בודאי יהא חייב לשלם כדין מתוך, וצ"ל דמ"מ ביסוד הדין לא יחול חיוב שבועה. [עי' ב"ק קו. בדעת רב דלאחר השבועה זכה בממון, אף אם נשבע לשקר, ויל"ד עפ"ז בגדר חיוב השבועה].
והנה הקצוה"ח סימן ל"ד ס"ק ד' הביא מהריב"ל דהובע"ד הוא מדין התחייבות, ונחלק עליו הקצוה"ח, והביא ד' רש"י בקידושין דיליף לי' מקרא, והקשה הקצוה"ח דאכתי מנלן דהוא כעדים דלמא הוא במקום שאין הכחשת עדים, והוא משום מיגו שיכול ליתן במתנה, ולא תי', ולפמשנ"ת י"ל דהוא סב' דמודה במקצת הוא בבירור גמור דהובע"ד ולא במיגו, ומאחר דילפינן דיש נאמנות הובע"ד ממילא נאמן נגד עדים דאין סב' לחלק בזה.
והנה חקר הקצוה"ח סימן ג' ס"ק ב' במודה במקצת בפני יחיד מומחה דהודאתו אינה מחייבתו ממון האם יש חיוב מודה במקצת, והעירוני דא"כ מ"ט לא יליף ק"ו מפיו בפני יחיד מומחה שאין מחייבו ממון ומחייבו שבועה, עדים שמחייבין ממון כ"ש שיחייבו שבועה.
ראיתי לדקדק במ"ש הובע"ד כמאה עדים, והא נאמנות הובע"ד הוא יותר מעדים וכדאיתא בב"ב קכח:, וברמ"א רס"י ע"ט כתב דנאמן יותר מעדים, וכן מבואר בהמשך הסוגיא, ועי' להלן מדברי הגרש"ר בסימן ט' דחלוק ביסודו נאמנות הובע"ד שלא במקום עדים, מנאמנות נגד עדים.
בגמ' פיו שאין מחייבו קנס וכו' עדים שמחייבין אותו קנס הקשה הקצוה"ח סימן א' ס"ק ו' דפיו שאין מחייבו קנס הוא משום דמודה בקנס פטור, והרי כשמודה בקנס, עדים ג"כ אין מחייבין אותו, וא"כ אין זה קילותא בפיו, והוכיח מזה דיש דין נוסף דע"י פיו אינו מתחייב קנס, אף באופן שאין כאן משום הודאה הפוטרת, והק' מזה ע"ד הסוברים דבזה"ז שאין ב"ד מחייבין קנס אינה הודאה הפוטרת, ואדרבה מתחייב ע"פ עצמו, ועי' או"ש פ"ג מגניבה ה"ח מה שתי', ויש שתירצו דהא דסברי הפוסקים דכשאין הודאה הפוטרת חייב בקנס, אין זה מדין ההודאה, אלא מדין התביעה וכנ"ל דיש כאן טענת ברי, ובשמעתין אמרינן דע"י פיו אינו חייב קנס ויל"פ בזה וצ"ע. ובתרוה"כ סימן א' (ד"ה ודע שיש להתבונן) הקשה כעין קו' הקצוה"ח ובנוס"א, לפ"מ דאיתא בירושלמי דבקנס קודם העמדה בדין אע"פ שיודע האמת אינו חייב לצי"ש, א"כ אין זה גריעותא בנאמנות פיו, אלא גזירת מלך דבעינן עדים עי"ש, ולכאו' צ"ל דהגדר דבעינן נאמנות לב"ד, דב"ד המחייבים, וע"ז אמרינן דיש קולא בפיו שאינו נאמן. ועיק"ד הקצוה"ח מבוארים ברש"י ביבמות כה: שכתב וז"ל והא דקי"ל הובע"ד כמאה עדים דמי הנ"מ לממונא אבל לקנסא ולעונש מלקות וליפסל לא עכ"ד.
בגמ' ומה פיו שאין מחייבו קנס ראיתי להעיר מ"ט מייתי מקנס, ולא ממלקות ומיתה, וי"ל דהתם הטעם שאינו בע"ד על עצמו וכמש"כ בשו"ת ר"י מיגש סימן קפ"ו, אכן רש"י ביבמות כה: כתב חד טעמא לקנס ומלקות, וצ"ל דכיון דאמר מתחילה ממון ע"כ משני קנס, ועי' בסמוך.
כתב הט"ז סימן ל' ס"ק ג' דעדות מיוחדת דפסולה לקנס אין בה חיוב העדאת עדים דליכא ק"ו מפיו, [ובתומים סימן ל' ס"ק ט' נחלק ע"ז, ועוד דלמסקנא עיקר הילפותא הוא מע"א] וכמו"כ כ' הגר"א בס' פ"ז ס"ק כ"א דמתושאיל"מ שלא משכח"ל בחיוב קנס, וכמש"כ תוס' בב"ק מו. ד"ה אפילו דאין חיוב שבועה בקנס, אין בו חיוב בהעדאת עדים, [וז"ל דלמ"ד פלגא נזקא קנסא לא יהא מחויב שבועה גדולה מהודאת עצמו דמודה בקנס פטור] ולדעת הגאונים דיש חיוב מדין העדאת עדים אפשר דס"ל דאף בקנס חייב, א"נ דהוא בדרך ק"ו דעיקר עדים חמיר מפיו.- עכ"פ י"ל דמה"ט לא קאמר דאין מחייבו מלקות ומיתה, דלפ"ז לא הי' חיוב העדאת עדים רק בכה"ג שיש חיוב מלקות ומיתה, ע"כ קאמר קנס דסגי בהכי לק"ו.- ובתוד"ה רבי הקשו דנילף ק"ו ממיתה, ועי' כו"ח תנינא מרשימות תלמיד.- וראיתי להעיר ע"ד הט"ז מדברי השו"ע סימן ע"ה סעי' ה' דאם לא הודה להדיא אלא שמתוך הודאתו הוברר שנשאר חייב, חייב שבועה מדין העדאת עדים, [ונתבאר בזה לעיל] והרי בכה"ג בקנס פטור, דא"א לחייבו ע"פ הודאתו.
בגמ' אמרו לו שנים אכלת חלב והוא אומר לא אכלתי ר"מ מחייב הק' הקוה"ע סו"ס ס"ז הא כל חייבי חטאות אין מתכפרין אא"כ עשה תשובה כמבואר סופ"ק דשבועות (יג.) וכשאומר לא אכלתי לא יעשה תשובה לעולם, ותי' דכל שלפי דעתו סבור שלא אכל וא"צ לשוב אין כאן זבח רשעים תועבה, ובכה"ג מתכפר לו בלא תשובה.
בדברי הרמב"ן דכפרה הוא מילתא דנפשי'
בגמ' מה אם ירצה לומר מזיד הייתי ופירש"י בד"ה והוא פטור דמה לו לשקר נראה מדבריו דהוא מדין מיגו, והתוס' בד"ה מה דחו פי' זה דליכא לפרושי דהוא מדין מיגו דהוא מיגו במקום עדים, ובכריתות יב. בד"ה או הקשו עוד דבכה"ג לא אמרינן מיגו דלא משוי איניש נפשי' רשיעא, ועל קו' זו תי' הרשב"א בקידושין נ. דשאני הכא דכשאומר לא אכלתי הוא ג"כ מעיז פניו, ומשים עצמו רשע בטענתו לדעתם כדי לפטור עצמו מקרבן, וכ"ד הגמ' בקידושין הוא בכה"ג שבדבריו עכשיו אינו מעיז פניו.
וע"ד הקו' הראשונה דהוא מיגו במקום עדים תי' הרמב"ן דכיון דהוא מילתא דנפשי' דאי לא ניח"ל להביא קרבן אין ממשכנין אותו והילכך הוא נאמן על עצמו יותר ממאה איש, והיינו דכשם דלאידך לישנא דהטעם משום דאדם נאמן על עצמו יתר ממאה איש נאמן נגד עדים, ה"ה ללישנא דמיגו מהני עכ"פ מיגו נגד עדים.
ובעיק"ד הרמב"ן דאין ממשכנין, לכא' הוא שלא כדברי תוס' ביבמות פח. וכריתות יב. שכתבו דכל הדין דאין ממשכנין הוא משום דכיון דכפרה הוא בודאי יביא, אבל אם אומר שלא יביא ממשכנין אותו, והוכיחו כן מפלוגתא דחכמים ור"מ, דבהכרח הנפ"מ לגבי ממשכנין, וע"ע ברמב"ן יבמות פז: שהלך בשיטתו כאן בטעמא דאין ממשכנין דמילתא דנפשי' הוא, וק' דא"כ תיהדר קו' תוס' ביבמות שם ובכריתות במאי פליגי ר"מ וחכמים הא ממנ"פ אין ממשכנין אותו ומה שירצה יעשה, ודוח"ל דזהו פלוגתת ר"מ וחכמים, וא"כ ר"מ יחלוק על הדין שאין ממשכנין, ועוד ק' דברמב"ן נראה דהטעם דאין ממשכנין משום דהוא מילתא דנפשי', ובב"ק מ. מבואר הטעם משום דהוא כפרה ובודאי יביא, וע"כ מספק"ל התם בכופר, ובמלחמות שם (יח: מדפי הרי"ף) הביא י"מ שאם עבר ג' רגלים כופין, וכדין כופין במצוות עד שתצא נפשו, והסכים לזה, והא לשיטתו כאן וביבמות ה"ז מילתא דנפשי', ושמא י"ל דהנה יל"ד בטעם הכפי' משני טעמים א. דהוא חוב לגבוה ב. מדין כופין על המצוות, והסב' דכפרה בודאי יביא י"ל דהוא בדין כופין על המצוות, אבל אם הי' חוב לגבוה לא אמרינן סב' זו, וא"כ י"ל דהרמב"ן כאן וביבמות ביאר דאינו חוב לגבוה אלא חוב עצמי, ומ"מ אכתי יהא כפי' מדין כופין על המצוות, וע"ז י"ל דכל שהוא יודע בעצמו שהוא פטור אין בזה דין כפי' על המצוות וכמש"כ בתשו' מהרי"ט, והדברים נפלאים, וע"ע ברמב"ן מכות ב. ודוק. [והעירוני בדברי הרמב"ן דמילתא דכפרה נאמן יותר ממאה עדים דהוא מילתא דנפשי', א"כ ה"ה כופר למ"ד כופרא כפרה יהא נאמן לפטור עצמו נגד עדים, ולחייב עצמו אמרי' הובע"ד כמש"כ הר"מ פ"ה מסנהדרין הי"ד, אבל תיקשי דכשעדים מחייבים אותו והוא מכחיש יפטר, וי"ל דכ"ד הרמב"ן הוא מאחר דבעינן או הודע, וכיון דמילתא דנפשי' א"כ הרי לא ידע, אבל בכופר א"צ ידיעתו, והרי גובין מנכסיו, בודאי לא יועיל לפטור עצמו ודוק].
והתוס' מה"ט נטו לפרש שאין זה מדין מיגו אלא דמתרצינן דיבורי' לומר שכוונתו למזיד הייתי, והרמב"ן כ' ע"ז ואין זה מספיק דהא התם נמי משום מגו קאמרינן, ואשר ע"כ בי' כדרכו הנ"ל, והרשב"א כ' בתחי"ד דהכא כשאמר לא אכלתי אנו רואין אותו כאילו אמר לא אכלתי שוגג אלא מזיד ואע"פ דבכ"מ לא אמרי' כה"ג במקום עדים שאני הכא דכתיב או הודע אליו ולא שיודיעוהו אחרים, והקשה דא"כ למ"ל מיגו ותי' דכולי האי לא אמרינן שיהא נאמן כשאין שם קצת מיגו עי"ש, ומתבאר דהוא צירוף של המיגו עם הא דתרצינן דיבורי', וכ"ה בחי' הריטב"א.
ובביאור הצירוף ביאר האבי עזרי פ"ז מגו"א ה"ח דכשם דבתו"ת המכחישים זא"ז מתרצים דבריהם, ה"ה הכא מתרצים דבריו, אך כ"ז הוא כשיש נאמנות לשתי הדברים, בזה נאמר הדין דמתרצים דבריו, ועדיין צ"ב מדוע הוצרך רש"י לאו הודע אליו, וע"ע ברשב"א דג"כ מבואר דהוא בצירוף המיגו ותרצינן דיבורי', ומ"מ בעינן לאו הודע אליו.- וע"ע בב"ב לא. דג"כ מתבאר דע"י המיגו מתרצינן דבריו שלא יסתור לאנן סהדי, ועמשנ"ת שם.- ע"ע בחי' ר' ארי' ליב סימן פ"ב אות ג' מש"כ בשמעתין.
אדם נאמן על עצמו יותר ממאה איש
וללישנא קמא בכריתות דטעמייהו דרבנן משום דאדם נאמן על עצמו יותר ממאה איש, יעויין בהגר"א סימן כ"ט ס"ק ט"ו וסימן ע"ט ס"ק ג' דכתב מדין זה מקור להובע"ד דנאמן יותר ממאה עדים, ומבואר לכאו' דלא כמשנ"ת ברמב"ן דקרבן הוא דין שבינו לבין עצמו, דא"כ ליכא למילף מינה להובע"ד, וע"ע בהגר"א אהע"ז סימן ג' ס"ק י"א שכתב המקור לדברי הר"מ והובא בשו"ע שם דאם אמר על עצמו שהוא כהן ונשא גרושה או נטמא למתים לוקה וז"ל דכל להחמיר על עצמו נאמן יותר ממאה עדים וכמ"ש בכריתות י"ב א' משום שאין רוצה להביא חולין לעזרה וכו' עכ"ד, ומבואר דלמד מזה לדין שאחד"א, ונמצא מדברי הגר"א דהובע"ד ושאחד"א חד דינא הוא.- וילה"ע בדברי הגר"א דפי' כן בדברי הר"מ, דהרי הר"מ בפ"ג משגגות ה"א כתב כלישנא דמה אם ירצה לומר מזיד הייתי, ולא משום שאדם נאמן על עצמו, עוד יל"ע בדברי הגר"א דמדמי הובע"ד לשאחד"א ולשמעתין, דהנה בהובע"ד מבארים שנאמן על החיוב ולא על המעשה, ומה"ט כ' הריטב"א במכות ג. דבאומר גנבתי אין בזה משום אין אדם משים עצמו רשע, ובשאחד"א הארכנו בס"ד בפ' האומר סימן א' די"א שאינו נאמנות על המעשה, ולא חשיב דבר שבערוה, אלא נאמנות על האיסור, ואילו בקרבן הוא נאמנות על המעשה, דהרי צריך להביא קרבן על חטא זה, והגמ' בכריתות דקאמרה אדם נאמן ע"ע יותר ממאה איש, מיירי לפטור עצמו, וע"ע בהגר"א סימן ל"ד ס"ק כ"ד דנראה מדבריו דדברי הגמ' בכריתות דנאמן על עצמו יותר ממאה איש, הוא רק לעצמו עיש"ה וצ"ע בכ"ז.
בתוד"ה מה לפיו פי' שכן מחייבו קרבן אפילו העדים מכחישין אותו וכו' ובאר בחי' הר"ן (הובא בשמ"ק) דכיון דמילתא דכפרה דנפשי', ע"כ הוא נאמן.- בפשוטו נראה מדברי תוס' דכ"ז לחכמים דאדם נאמן על עצמו יותר ממאה איש ומתחייב קרבן ע"פ עצמו, וכ"כ הרמב"ן, ושוב כ' ושמא אף לר"מ פיו ועדים שוים שניהם מחייבין אותו ושניהם אין פוטרין אותו, [ויעויין בריטב"א (הובא בשמ"ק) בסמוך בדין אשם דחייב לר"מ אע"פ שהעדים פוטרים אותו] ועי"ש עוד מה שפי', ולתי' בתרא עולה דפיו אינו מחייבו קרבן כנגד עדים, וכ"כ ביבמות פז: עי"ש. ובחי' הר"ן פי' דפיו מחייבו קרבן בלא צירוף עדים משא"כ עדים אין מחייבין אלא בסיועו של פיו בהודאה א"נ בשתיקה כהודאה דמיא, ובריטב"א הקשה על פי' זה דהא באיני יודע ג"כ חייב וא"צ שתיקה כהודאה, וערשב"א משכ"ב. וע"ע בריטב"א (שם) מש"כ לפרש ד' רש"י מאור התלמוד דס"ל דקרא דהתודה משמע אף במקום הכחשה. וע"ע ברכת שמואל סימן ה'.
ובדינא דאדם מחייב עצמו קרבן כנגד עדים כ' השמ"ק והקשו בתו"ח והר"פ ז"ל וז"ל וא"ת כשהעדים מכחישין אותו היאך יסמכו הכהנים על פיו להקריב קרבן הא הוי חולין בעזרה וי"ל כיון דאדם נאמן על עצמו יותר ממאה עדים אם באו הכהנים להקריבו אין מוחין בידם נוס"א אם בא להקריבו אין הכהנים מוחין בידו עכ"ד, ולנוסח הראשון מבואר דנאמנות אדם על עצמו הוא אף במה שנוגע לאחרים, וכיון שבדינו הוא חייב קרבן יכולים הכהנים להקריבו, ובזה מבואר ד' הר"מ הנ"ל דחייב מלקות וכפי שפי' הגר"א דעל שאחד"א חייב מלקות, והק' החזון איש כיצד עוברים על פן יוסיף, ולהמבואר בראשונים נמצינו למדים דכיון דבדינו הוא חייב ע"כ כל אדם יכול לעשות כן, ובפ' האומר הרחבנו בענין זה בס"ד עי"ש סימן א', והובא שם דוגמא לזה בבן נח שנהרג בדיין א' ועד א', ומותר לישראל להורגו כיון שבדינו הוא מחוייב. והעירוני דהכהנים יאכלו הבשר, ומותר להם ג"כ לאכול את החתיכה שאכל המחוייב קרבן, כיון שעדים מעידים שזה שומן, וזה לא יתכן, דאסור לאדם לעשות תרתי דסתרי.- ולנוסח השני הוא כדין תו"ת ואומרת ברי לי ונשאת לאחד מעדי' דכלפי עצמו א"צ להפרישו, ויעויין קוה"ע סימן כ"א אות י"ח שביאר כן. ובחי' הגרש"ר סימן ט' אות ה' הקשה מה הוקשה לשמ"ק הא כיון שנאמן על עצמו שחייב מדוע לא יקריבו, והיינו דכשם דכשאינו נגד עדים יכול לחייב עצמו קרבן, ומקריבין אותו, והוא אף באופן שאין נאמנות ע"א, [וכגון באחר מכחישו, או באשה להסוברים שאין לה נאמנות ע"א] ה"ה נגד עדים, והאריך לייסד דכנגד עדים בזה אינו נאמן אלא כלפי עצמו, ויל"ע בזה דלכאו' בדין מודה במקצת בעינן הודאה שהיא בירור המעשה, כלפי כל העולם, ואעפ"כ מבואר בב"ב קכח: דיש שבועה כנגד עדים.- ובכ' הגר"ח (הנדמ"ח) תי' עיקר הקו' דבודאי אין מקריבים רק נפ"מ דנתחייב על פיו, דאם פעם אחרת הוא יכחיש את העדים ויאמר שהוא פטור, בזה נחייבהו ממנ"פ, א"נ דחייב קרבן ולא יוכל להביאו. וע"ע חזון איש ליקוטים סימן כ' לשמעתין דכתב דבודאי לא יקריבו קרבנו וההקדש לא חל, ועי"ש מה שתי' ד' הגמ'.
בא"ד וזאת הסוגיא סוברת עכו"ח דרעק"א מש"כ בטעם הכרח הסוגיא לסבור כן.- רש"י מפרש הסוגיא כלישנא דמיגו, ובהכרח יתרץ קו' תוס' כדברי הרמב"ן והר"ן דאין הכוונה דנאמן יותר מעדים.
בתוד"ה רבי וא"ת א"כ נימא ק"ו דר"מ וכו' לא יביאוהו לידי שבועה הקלה לכאו' משמע דסגי בק"ו זה לחודי', וק' מהיכי תיתי לחדש פרשת שבועה.
בתוד"ה מה אם אין אדם משים עצמו רשע מדברי תוס' הוכיח הג"ר שלמה איגר (הבוא בדו"ח רע"א כתובות יב. ד"ה מתני') דהדין דאין אדם משים עצמו רשע אין זה דין דוקא בעדות, והוא דין בכ"מ, וכן הוכיח הקוה"ע סימן כ"ב אות א' ויעוי"ש שכתבו דפליגי הראשונים בזה, דמדברי רש"י מבואר דהוא מדין שקרוב פסול לעדות, אבל מדברי תוס' מבואר דהוא דין בכ"מ, והביאור דטבע האדם שאינו מעיד על עצמו שעשה מעשה רשע, ואם משים עצמו רשע, בהכרח שיש לו איזה טעם לומר כן, ואינו מחמת האמת, וע"ע בספר העיקרים להגרש"א משכ"ב, וע"ע חת"ס כתובות יט. ואו"ש פי"ב מעדות בדרך זו. [וע"ע ש"ש ש"ז פ"ה בדין אאמע"ר].
בא"ד וי"ל דאין נאמן לפסול עצמו אבל הכא עושה תשובה וכו' עחת"ס יו"ד תשו' ר"ו בביאו"ד.
התוס' ביבמות כה: ד"ה ואין תי' דאין לנו לכופו להביא חולין לעזרה לפי דבריו, וכעי"ז תי' הרמב"ן וז"ל דל"ש אאמע"ר אלא גבי עדות דלא פסלינן עדותי' ופלג"ד אבל כשאומר מזיד הייתי אין אומרים לו להביא קרבן הואיל והוא יודע בעצמו שאינו חייב בו עכ"ד, וכן תי' המהריכ"ץ (הובא בשמ"ק), ובקוה"ע ביאר בשיטתם דנחלקו על יסוד הנ"ל, וס"ל דהוא דין בעדות, אמנם יש לפרש בדבריהם דיכול לטעון שהוא פטור מקרבן, ובטענה אדם נאמן אף כשמשים עצמו רשע, ויעוי"ש בדברי הגרש"א והקוה"ע בדין טענה כשמשים עצמו רשע. וע"ע מש"כ מדברי הגהות אשר"י ב"ק פ"ט סימן י"ח דהביא פלוגתא בזה.
עוד תי' הרמב"ן וז"ל דהא כתיב הכא או הודע אליו והרי לא נודע אליו אפילו ע"פ אחרים הואיל והוא אומר מזיד הייתי עכ"ד, וע"ע בשמ"ק בשם המהריכ"ץ דמשכח"ל מזיד הייתי שאינו משים עצמו רשע. שנזכר בשעה דלא מצי לאהדורי, ומ"מ פטור מקרבן כדאיתא בשבת קב..
הריטב"א במכות ג. הקשה כיצד נאמן אדם לומר גנבתי להתחייב ע"פ עצמו הא אין אדם משים עצמו רשע ויעוי"ש בתי', ובאו"ש פ"ה מטו"נ ה"ד (ד"ה וראיתי) כ' דאינו נאמן על המאורע אלא על החיוב, וכ' דמה"ט אינו נמכר, וכ"ד הוא באופן שמשים עצמו רשע, אבל בכל הובע"ד בודאי נאמן על המעשה, וכפשנ"ת דמדמינן הובע"ד לשאחד"א ולחיוב קרבן והתם בודאי נאמן על המעשה, דהא מתחייב קרבן על חטא זה, ואף כנגד עדים נאמן על המעשה, והעירוני בהא דנחלקו הראב"ד והרז"ה בדף צ"ח (הובא בשמ"ק) בתובעו הלואה ומודה בפקדון האם חשיב ממון הטענה, והעירוני דבתובעו הלואה ומודה בגזילה כיון שאינו נאמן על המאורע ליהוי ממין הטענה דמודה בחיוב, ואת"ל דכיון שאינו נאמן על המאורע לא חשיב ממון הטענה, א"כ אף בתובעו גזילה ומודה גזילה לא ליהוי מין הטענה.
בגמ' מה לפיו שכן מחייבו אשם אשם היינו קרבן ק' מאי ס"ד לחלק בין אשם לחטאת ועשמ"ק בשם רבו משכ"ב. והריטב"א (הובא בשמ"ק) ביאר דס"ד דבחטאת כתיב קרא דאו הודע אבל באשם ס"ד דמודה עי"ש.
בגמ' מה לפיו שכן מחייבו חומש וכו' הק' השמ"ק בשם רבו דקארי לה אמאי קארי לה ותי' דס"ד דחומש שאין מעכב הכפרה לא פליג ר"מ קמ"ל, וע"ע ריטב"א (שם).
בתוד"ה אשם אבל ע"פ עדים אין משלם חומש ואשם ופי' תוס' בסו"ד בטעמא דאשם אין מתחייב ע"פ עדים דכתיב והתודה, והוסיף הרמב"ן בביאוה"ד דבאשם והתודה כתיב וההודאה היא המחייבתו והיאך נחייבו בלא הודאה ואפילו יבא אליהו ויאמר והא לא דמי כלל לאכילת חלב וכיו"ב דמשעת אכילה נתחייב ועדים גלויי מילתא הוא דקא עבדי אבל אשם אין חיובו כלל אלא משעת הודאה שלו וכו' עכ"ד.
בא"ד וי"ל דסוגיא דהכא דלר"מ עדים מחייבין אותו אשם וכו' באבי עזרי פ"ז מגו"א ה"ח עמד ע"ד תוס' שכתבו דהוא מחלוקת הסוגיות, דלו"ד י"ל דמוקי התם כר"מ בדין אכלו טריפה, אבל בדין חיוב קו"ח ע"פ עדים י"ל דאתיא כחכמים, וא"צ לחדש דהוא מחלוקת הסוגיות.- עכו"ח תנינא מרשימות תלמיד כמה הערות בדברי תוס'.
כתב הריטב"א (הובא בשמ"ק) וא"ת ולר"מ והתודה מאי אהני לן וי"ל דאיצטריך לחייבו על פיו אע"פ שכבר נשבע להפטר ואע"פ שיש עדים שאומרים שהוא פטור אפ"ה מביא אשם וחומש וכ"ש קרן עכ"ד.
כתב בחי' הריטב"א (ישנים) ואע"ג דלרבנן עדים מחייבין אותו קרבן בשאין מכחישין דלא פליגי עלי' דר"מ אלא במכחישין ובאשם אין מחייבין אותו אע"פ שאין מכחישין וכו' דגבי אשם והתודה כתיב וכו' לר"מ חמור לי' ק"ו לעשות עדים כפיו בכ"מ וכו' עכ"ד, ובאו"ש פ"ז מגו"א עמד בזה דטעמייהו דחכמים משום דמה אם ירצה לומר מזיד הייתי וא"כ בשבועת הפקדון דחייב על המזיד כשוגג יתחייב חומש ע"פ עדים, וכ' דכ"מ בתוד"ה מה לפיו בסוה"ד שכתבו כן וציין לר"מ בהל' שגגות עי"ש, וכ' האו"ש דיש לפרש ד' ר"מ דמודה דאינו מתחייב חומש ואשם ע"פ עדים, רק כוונתו דאם העדים אומרים שנשבע לשקר והודה להבע"ד ודאי מחייבים אותו קו"ח לר"מ משא"כ לרבנן, וכו' דאילו מה שאין חייב בחומש עד שיודה אין זה משום דפיו אלימא טפי לחייבו, רק דבכה"ג הוי בר כפרה, וכמו דרך ירידה דמתכפר בגלות, ורק בגוונא דהעדים אמרי שנשבע והודה ודוק עכ"ד, והיינו דהוא פי' חדש שלא כדברי הראשונים, דמה שמתחייב בחומש ואשם ע"פ עדים, הוא כשהעדים מעידים שהודה מפי עצמו. ובאבי עזרי הל' גו"א שם כ' ע"ד האו"ש ודבריו אינן אלא תימה דברור דבכה"ג אף לרבנן עדים מחייבין אותו, ואף להטעם דאדם נאמן על עצמו, אבל מאחר שכבר נשבע והודה ונתחייב בחומש שוב תביעת ממון עלי' כמפורש בפ' הגוזל עצים קד:, ויעוי"ש שהאריך בקו' זו.- ע"ע רע"א לעיל בתוד"ה ומה לפיו מש"כ בדברי תוס'.
בגמ' מה לפיו שכן אינו בהכחשה ובהזמה הקצוה"ח סימן ל"ד ס"ק ד' הוכיח מכאן דלא כמהריב"ל שהובע"ד הוא התחייבות, דא"כ מאי אולמי' דפיו מעדים, הא ודאי במתנה מצי יהיב, ובנאמנות עדים עדיפי.
שם ראיתי להעיר דמדברי הגמ' מבואר דהוא בתורת פירכא, ולכאו' אין זה פירכא גרידא, אלא נפל כל הבנין, דאדרבה הודאת בע"ד עדיפא מעדים שאינו בהכחשה והזמה. ויל"ד בזה עפמש"כ בחי' הגרש"ר סימן ט' דיש ב' דיני הובע"ד דכשהוא כנגד עדים, אין זה נאמנות לכל העולם, וא"כ י"ל דהכא יליף מהודאה שאינה כנגד עדים, אלא דבתורת פירכא קאמר מהודאה שכנגד עדים, אכן מודה במקצת הוא אף כשעדים מעידים כנגדו כדאיתא בב"ב קכח:.
עי' בנמו"י (ב. מדפי הרי"ף) בפלוגתת הר"מ והראשונים בהודה והכחישוהו עדים דחוזר ע"י אמתלא, ודנו הראשונים להוכיח מכאן דקאמר דפיו אינו בהכחשה, וממנ"פ אי באינו מודה לעדים, ועומד בדיבורו תיפו"ל שיכול ליתנו במתנה, ובהכרח במודה לעדים, ומוכח דא"א לחזור, והרשב"ץ (הובא בשמ"ק) דחה די"ל דעומד בדיבורו, ומשכח"ל דבשעה שהודה לא הי' חב לאחריני, והשתא הוא חב לאחריני, ובחי' הגרש"ר סימן ט' אות ד' ביאר דכשההובע"ד נגד עדים הוא כדין שאחד"א, והוא נאמנות רק כלפי עצמו, ובזה מהני אמתלא עי"ש בכ"ד. ועשמ"ק בשם הרשב"ץ שמחלק בין הודה בב"ד או חוץ לב"ד, ויעויין תרוה"כ סימן א' בתנאי השני בגדר הובע"ד בב"ד וחוץ לב"ד.
בגמ' אתיא מע"א ראיתי להעיר דאי נימא דשבועת ע"א הוא משום דכ"ז שאינו מכחישו הרי הוא כשנים, א"כ כיצד איכא למילף מינה לשבועת מו"ב, ומהכא לכאו' מוכח דשבועת ע"א הוא משום דררא, ומדמי למו"ב דדררא מחייבת שבועה.
בגמ' מה לע"א שכן על מה שהוא מעיד הוא נשבע וכו' עפרש"י, וכ' הריטב"א (הובא בשמ"ק) וזה הלשון ומנין לך להחמיר כ"כ נראה מיותר ואשכחנא מרגניתא תותי' דמרן ז"ל גלי לן דהאי פירכא לא אתינן עלה בתורת קולא וחומרא וכו' עי"ש.- עשמ"ק בשם הר"י מיגש מש"כ ללמוד מזה לנוסח השבועה של שבועת ע"א.