מראי מקומות/בבא מציעא/ג/א
בגמ' אפילו תימא סומכוס וכו' כדריו"ח עשמ"ק בדף ב: משם מהריכ"ץ דאליבא דאמת טעמא דריו"ח הוא אף לחכמים, ועקו"ש ח"ב סי' ט' אות י"ד.- יעויין כו"ח דרעק"א לעיל ב: בתוד"ה ומה מש"כ בטעמא דבחילוקו דסומכוס אין תקנת שבועה, דכל התקנה הוא באוחזין, אבל דינא דסומכוס הוא בלא אוחזין, והקשה לדברי ריב"א דאף בלא אוחזין ג"כ יחלוקו בשבועה, וכ' ולזה נראה דלבתר דמשני דהשבועה כדריו"ח שפיר מהני סב' דדרד"מ לפטרו משבועה, דדוקא כשהספק רק מטענתם שייך לחוש שילך כל אחד ויתקוף בטלית של חבירו ויהי' ספק ואיש את רעהו חיים בלעו, אבל כשהספק בעצמותו והספק לבד בלא טענתם לא שייך הך גזרה וא"צ לישבע עכ"ד. וכ"כ התרוה"כ סי' ס"ה, ובשמ"ק כ' בשם תלמיד הר"פ והרא"ש והריטב"א דשור שנגח הוא מילתא דלא שכיחא וע"כ א"צ שבועה. עוד כ' הרא"ש דלהס"ד ג"כ השבועה היא מתקנ"ח ולא בא לחדש אלא הטעם שלא יהא כאו"א הולך ותוקף.
מנה שלישי
בגמ' אא"ב רבנן התם דודאי האי מנה דחד מינייהו וכו' כ' תוס' לעיל ב. ד"ה ויחלוקו דמנה שלישי ג"כ חשיבי שניהם מוחזקים משום שהנפקד תופס בחזקת שניהם, ונתבאר שם מחי' הרי"מ דהוא משום שהפקידו בכרך אחד, דאל"כ תופס לבעלים האמיתי עי"ש, ובחי' הר"ן כאן כ' וז"ל שכיון שהנפקד אינו תופס ממון זה אלא מכח שניהם וכל מה ששניהם יסכימו בו יש לו לעשות ממנו הרי הוא כאילו תפסי בה תרוייהו דומיא דמתני' עכ"ד, וכ"ה בנמו"י, ומדבריהם משמע דלא משום שהפקידו בכרך אחד, אלא מאחר שעושה מה ששניהם הסכימו, ועי' שו"ת ושב הכהן סי' ס"א בדרך זו.
הר"י מיגש בב"ב לד: ביאר בטעמא דמנה שלישי אין הדין יחלוקו, משום דאינם מוחזקים, והק' הרמב"ן דבשמעתין מפרש טעם אחר, [וע"כ דחשיבי מוחזקים וכמש"כ תוס' לעיל ב. ד"ה ויחלוקו וכמשנ"ת שם] ובאבי עזרי פ"ט מטו"נ ה"ז הוסיף להקשות ע"ד הרמב"ם שלא הביא חילוקא דהש"ס דחלוקה יכולה להיות אמת וודאי רמאי, וביאר עפ"מ שהאריך לדון בחקירה האם החלוקה דמשנתינו הוא מדין ודאי דכ"א מוחזק בחציו דחזקה מה שתחי"א ה"ה שלו, או"ד דהוא מדין ספק, וחקירה זו היא בעיא דהש"ס בדף ו. וכמש"כ בחי' הר"ן שם, ומעתה י"ל דכל השקו"ט דשמעתין הוא אי נימא דהחלוקה היא מתורת ספק, דע"ז שפיר מדמי מנה שלישי לשנים אוחזין דשניהם מוחזקים וכמש"כ תוס' לעיל ב. דהנפקד תופס בחזקת שניהם, אבל אם החלוקה הוא מדין ודאי דיש כאן חזקה משתי"א הה"ש, לכל א' על מחצה, זה לא שייך במנה שלישי, וא"כ לא אשכחן כלל פסק חלוקה בספק, ורק בשנים אוזחים דכל א' מוחזק במחצה, וע"ע באהא"ז פ"ט מטו"נ ה"ז מש"כ ביישוב שיטת הר"י מיגש.
תנן לק' כ. מצא שטר בין שטרותיו ואינו יודע מה טיבו יהא מונח עד שיבא אליהו ופירש"י ואין יודע מה טיבו אצלו אם הלוה הפקידו אצלו או המלוה או שמא מקצתו פרוע ומסרוהו לו להיות שליש ביניהם ושכח עכ"ד, והק' הנתה"מ סי' ס"ה ס"ק ו' מ"ט לא נימא יחלוקו כדין שנים אדוקים בשטר, וה"נ תופס בשביל שניהם, והתם לא שייך שינוייא דהש"ס דודאי האי מנה דחד מינייהו, ותי' דשאני מנה שלישי דהפקידו שניהם משא"כ התם ועי"ש, ויעויין בראשונים [עי' ר"ן ותור"פ] דכתבו דמנה שלישי הוא משום ששניהם הפקידו, ובחי' הרי"מ תי' דשאני מנה שלישי דהפקידו בכרך אחד ע"כ שניהם מוחזקים משא"כ במצא שטר, ומ"מ אכתי תיקשי אי לא בעינן מוחזקים מ"ט אין הדין יחלוקו. ובשמ"ק לק' כ. כתב בשם הרמ"ך דאם טוענים ברי חולקין בשבועה והניח בצ"ע. וע"ע להלן בקו' הרע"א מסימנים וסימנים יניח. וע"ע מש"כ לעיל ב: בקו' הש"ס וליחזי זוזי ממאן נקט.
ומרן הגאב"ד מפוניבז' הגרי"ש זצ"ל תי' דבשנים אדוקין הא דחשיבי מוחזקים הוא בשטר, ומה דחשיבי מוחזקים בחוב, הוא משום דהמלוה יגבה עי"ז את החוב, וכ"ז כלפי המלוה שעומד לגבות בזה את החוב, אבל השומר שאינו גובה את החוב, לא קיבל שמירה על החוב, וע"כ לא חשיב שמחזיק בעבורם את החוב, ולא חשיב בחזקת שניהם, [ולכאו' יל"ד בשנים אדוקים בשטר דהלוה אינו מוחזק בחוב ע"י השטר, וצ"ל דמ"מ חזקתו מהני לגרע חזקת המלוה ועי'] ומו"ר הגרי"ג שליט"א תי' דכל הדין דהנפקד תופס בחזקת שניהם הוא בפקדון דעלמא, דיכול לתובעו אימת שירצה וה"ז בחזקתו ולטובתו ביד הנפקד, אבל בשטר שהופקד ביד שליש הרי הופקד כדי שלא יהא ביד אחד מהם ויוכל לגבות את הכל או ליפטר מן הכל, בכה"ג לא חשיב בחזקת שניהם, ולדרכים אלו א"ש הא דהרע"א לא הקשה מהמשנה.- והעירוני דלפ"ז א"ש מה שהובא בדף ב. להקשות בהא דאיתא בב"ב לד: דב"ד שתפסו את הארבא לא מפקינן לכד"ג, ומאחר שתפסו מדוע לא יהא יחלוקו [ועמשנ"ת שם בישוב קו' זו ודחיית מו"ר שליט"א] והעירוני דלדברי מו"ר שליט"א ניחא דהתם לא חשיב שהדבר בחזקת כל א', כיון דאינו יכול להוציא מיד ב"ד, וב"ד תפסו נגד כאו"א.
איתא בחו"מ סי' ק"ד סעי' ה' דמי שיש לו שני בע"ח והספק מי קדם חולקין, וכ' הגר"א בס"ק כ"ב דטעמא דחולקין דהוה כאילו כולם מוחזקין וכמ"ש תוס' בריש ב"מ ב' א' ד"ה ויחלוקו, וכן במנה שלישי כו' ולכן אם קדם הא' ותפס זכה לכן אין מוציאין אלא בראי' עכ"ד. והעירו דמוכח מדבריו דלא כחי' הרי"מ דכ"ד תוס' משום שהפקידו בכרך אחד.- וע"ע בדבריו סי' קי"ב ס"ק י"א שנראה דג"כ אזיל בדרכו, ובנתה"מ שם ס"ק ד' פי' באופ"א והוא נפ"מ לשמעתין עי"ש.
בגמ' אלא אי אמרת ר"י וכו' הק' הראשונים הא כבר משני לחכמים דאיכא למימר דתרוייהו ומאי הדר מקשי לר' יוסי, ועי"ש מה שתירצו.
בשיטת רש"י ותוס' בדין חלוקה יכולה להיות אמת וודאי רמאי
בגמ' אפי' תימא ר"י התם ודאי איכא רמאי וכו' כ' הרע"א לעיל ב. ברש"י ד"ה במקח דלדעת רש"י לבתר דמשני הכי לר' יוסי סובר רש"י דה"ה לרבנן תליא בודאי רמאי, ועמשנ"ת לעיל ב. מדברי המהרמ"ש דפי' ד' רש"י כר"י אבל לרבנן יחלוקו. וילהס"ת האם הדרינן מהסב' דחלוקה יכולה להיות אמת והכל תליא בודאי רמאי, וספק זה יש להסתפק לר' יוסי, וכן לשיטת רש"י ור"י דאף לחכמים כשודאי רמאי אין הדין יחלוקו, וכפי שפי' הרע"א דלמסקנא מודו דתליא בודאי רמאי, האם הדרינן מסב' דחלוקה יכולה להיות אמת. וברשב"א מבואר דלר' יוסי בעינן חלוקה יכולה להיות אמת, אמנם בקצוה"ח סי' שס"ה ס"ק א' נקט דלרש"י א"צ חלוקה יכולה להיות אמת, והכל תליא בודאי רמאי, ועי' בה"ל ח"ג סי' ל"ב אות ב'.
ולשיטת תוס' דלחכמים בודאי רמאי יחלוקו כל שהחלוקה יכולה להיות אמת, נחלקו הפוסקים האם כשאין ודאי רמאי ג"כ בעינן חלוקה יכולה להיות אמת, ולפ"ז אין חילוק כלל האם ודאי רמאי, או"ד דאיכא תרי דיני דבודאי רמאי יחלוקו ובלבד שהחלוקה יכולה להיות אמת, ובאין ודאי רמאי יחלוקו אע"פ שאין החלוקה יכולה להיות אמת, דדעת הש"ך בסי' ש' ס"ק ה' דבמנה שלישי אם טוענים שמא יחלוקו וכמש"כ הר"מ פ"ד מגזילה, ופי' הש"ך משום שאין כאן ודאי רמאי חולקין, והרי אין החלוקה יכולה להיות אמת, וכ"כ בסי' שס"ה ס"ק ג', והובאו ד' הש"ך בקצוה"ח סי' קל"ח ס"ק א' ונתה"מ ס"ק ג', ולדברי הש"ך כדי לעשות יחלוקו הוא בחדא מתרתי או ודאי רמאי והחלוקה יכולה להיות אמת או כשאין ודאי רמאי, וצ"ב בטעם וגדר הדברים. ונחלק עליו הקצוה"ח וס"ל דליכא דין ודאי רמאי, והכל תלי בחלוקה יכולה להיות אמת ועי"ש בנתה"מ ס"ק ג', ועי' בחי' רע"א מש"כ בדברי הש"ך, וכ' דבר"מ י"ל דס"ל כריב"א שא"צ אוחזין.
בגמ' תרוייהו בהדי הדדי אגבהוה כ' הרשב"א (הובא בשמ"ק) דאע"ג דתרצי' הכי לעיל, כל חד מהנך פירכי איתאמרא באנפי נפשה ותלמודא קבע להו הכא לכולהו. ועי' היטב ברשב"א כאן ובדף ב. (הובא בשמ"ק) דמבואר דלרבנן ג"כ תליא בודאי רמאי עיש"ה ודוק.- כ' בחי' הריטב"א דלמאי דקאמר לק' ה: דמאחר שזה תפוס ועומד וכו' הדרינן מקושיית הש"ס כאן דכיון דתפוס ועומד אין מוציאין מידם לעשות יהא מונח עי"ש.
בתוד"ה התם דכל חד סבור שהוא הגביה קודם השמ"ק לעיל ב. כתב בשיטת ר"ח די"ל דאף כשזה אומר אני ארגתי' וז"א אני ארגתי' דודאי חד מינייהו משקר, מ"מ מאחר שהחלוקה יכולה להיות אמת יחלוקו, וכ' וז"ל והכי מתרצי' אפי' תימא ר"י התם איכא ודאי רמאי ונמצא נוטל מה שאינו שלו ולפיכך יהא מונח הכא במתני' מי יימר דאיכא רמאי ונוטל שאינו שלו דילמא אע"פ שלפי טענתו הוא רמאי דילמא בהדי הדדי אגבהוה וכו' ויש קצת הוכחה לפי' זה מדלא מתרץ התם איכא ודאי רמאי הכא ליכא ודאי רמאי דלישנא דמי יימר משמע אע"פ שהם אומרים ככה וכו' מי יימר שכך הוא וכו' ותירוץ זה הבנתי מתוך פלפול התוס' ונכון הוא עכ"ד.
סיכום הסוגיא לשיטות הראשונים
המורם מהסוגיא דאשכחן ה' דינים א. במשנתינו דשנים אוחזין בטלית הדין הוא דיחלוקו ב. במנה שלישי יהא מונח ג. בחנוני על פנקסו פלוגתא דבן ננס וחכמים ד. פלוגתא דסומכוס וחכמים בחלוקה בדררא דממונא. ה. ובתוס' ובראשונים הביאו הסוגיא דב"ב בההוא ארבא דכל דאלים גבר.
ונבאר בעזה"י יסוד השיטות בדין יחלוקו, יהא מונח, וכל דאלים גבר. א. שיטת רש"י בדף ב. בסוה"ע דבאוחזין וודאי רמאי הדין יהא מונח, [ובאחרונים נחלקו בדעת רש"י בזה האם דבריו לר' יוסי או אף לחכמים ונתבאר בס"ד במקומו] וכן דעת ר"י בתוס' ב"ב לד:, ובאין ודאי רמאי יחלוקו, אבל אם אין אוחזין אין הדין יחלוקו וכמש"כ במשנה דדוקא אוחזין, אכן מדכתב רש"י לאפוקי אם א' אוחז, משמע שאם אין אוחזין כלל הדין הוא דיחלוקו וכשיטת ריב"א להלן. שו"ר דהשמ"ק שם כ' דרש"י לאפוקי מהריצב"א, וכ"ה בהגהות מרדכי (השניות), וכ"ה בהגהמ"י פ"ט מטו"נ אות ז', ובמנח"י הביא נחל"ד (ד"ה ודברי) שדן בשיטת רש"י כריצב"א וכנ"ל, ויעויין בנמו"י (א: מדפי הרי"ף) שהאריך בדיני דשמעתין וכ' שבאין אוחזין כד"ג אע"פ דליכא ודאי רמאי, וסיים וכ"כ רש"י והראב"ד ז"ל, וצ"ע אי כוונתו על כל הנזכר.
ב. שיטת תוס' בדף ב. ד"ה ויחלוקו והרא"ש דבאוחזין והחלוקה יכולה להיות אמת חולקין. וזהו דין משנתינו, וכתבו התוס' בדף ב: ובדף ג. ד"ה אי דאף בודאי רמאי וכגון ז"א אני ארגתיה וז"א אני ארגתיה, או ז"א אני מצאתיה היום וז"א אני מצאתיה אתמול יחלוקו, [וכ"כ בב"ב לד: בתוד"ה ההוא בשם ריב"א], וראייתם משנים אדוקים בשטר דודאי רמאי וחולקים, והטעם דכיון דאוחזין אנ"ס דמאי דתפיס דידי' הוא, [ועמשנ"ת שם בדעת הרא"ש] ב. באוחזין ואין החלוקה יכולה להיות אמת זהו דין מנה שלישי דיהא מונח ג. באין אוחזין הדין כל דאלים גבר, וכ' הנמו"י (א: מדפי הרי"ף) דלפ"ז ההוא ארבא מיירי אף בכה"ג שבמציאה בא לידם או במקח וממכר ובאופן דמשנתינו, ואעפ"כ מאחר שאין אוחזין הדין הוא דיחלוקו.- ולשיטת תוס' לא תליא בודאי רמאי אלא בחלוקה יכולה להיות אמת, ור' יוסי הוא דאמר דתליא בודאי רמאי, ועמשנ"ת לעיל בפלוגת הש"ך וקצוה"ח כשאין ודאי רמאי ואין החיל"א האם חולקין.
ג. שיטת ריב"א בתוס' בב"ב (שם) דיש חלוקה אע"פ שאין אוחזין, אבל שלא יהי' ודאי רמאי, ובפשוטו הא בהא תליא דס"ל דהחלוקה היא מתורת פשרה, שהרי כשאין אוחזין אין זה דין ודאי, ובדין פשרה י"ל דלא עבדינן פשרה לרמאים, ומה"ט י"ל דלא ס"ל דין חלוקה יכולה להיות אמת כיון דהוא מדין פשרה, ושוב כ' ריב"א דבאוחזין אע"פ דודאי רמאי חולקין [וכשיטת תוס' כאן] כיון שהחלוקה יכולה להיות אמת] ובאין אוחזין ואין ודאי רמאי ג"כ חולקין, וראייתו משמעתין דלא ס"ל דמנה שלישי שניהם מוחזקין, וס"ל דחכמים ג"כ מודו לסברת ודאי רמאי, ולפ"ז ההוא ארבא צ"ל דמיירי בודאי רמאי וכמש"כ הרמב"ן, וכ' הרמב"ן בשם י"א דמיירי שכל א' אמר אני עשיתיה או ירשתיה מאבותי אבל אמר סתם דידי חולקין בשבועה.
ובשיטת ריב"א בפשוטו מבואר דאיכא תרי דיני חלוקה דבאוחזין הוא מדין מוחזקין והוא אף בודאי רמאי, ובאין אוחזין הוא מתורת פשרה, וא"צ חיל"א וכמבואר בדוח רע"א, וצ"ע דבשמעתין מדמי מנה שלישי למשנתינו, ולשיטת ריב"א במנה שלישי אינם מוחזקים והוא מתורת פשרה, ובמשנתינו הם אוחזין והוא מדין מוחזקות, וזהו בכלל קו' תוס' בב"ב שם, וכן הקשו מלק' ז. דמדמי שנים אדוקים בשטר למשנתינו, והרי התם ודאי רמאי, והוא דין אחר משום דאוחזין, וע"כ מוכרח דהוא דין אחד של חלוקה, אלא דזה סב' דבאוחזין א"א לעשות יהא מונח, דלא מפקינן מינייהו לעשות יהא מונח, ולעולם יסוד א' של החלוקה והוא מתורת פשרה ודוק, ועי' אהא"ז פ"ט מטו"נ ה"ז מש"כ בביאור שיטת הר"י והריב"א.
ד. שיטת הרמב"ם הר"מ בפ"ט מטו"נ כ' דביושבין בצד ערימה יחלוקו, ויש שני דרכים בר"מ א. דס"ל דכיון דיושבים בצידה הרי הם כמוחזקין וכמש"כ הטור סי' קל"ח ב. דס"ל כריב"א שא"צ אוחזין, ונתבאר לעיל במשנה, וברע"א נקט בדעת הר"מ כריב"א שא"צ אוחזין, ומש"כ הטור דיושבים בצדה כמוחזקים הוא משום דמיירי בודאי רמאי, דהר"מ סתם דין ז"א כולה שלי, ואף באומר אני ארגתיה דהוא ודאי רמאי. והרשב"ץ (הובא בשמ"ק) נתקשה טובא בדעת הר"מ דמההיא דיושבין בצד ערימה מוכח דס"ל דא"צ מוחזקין, ולפ"ז הכל תליא בודאי רמאי, ומדסתם הר"מ משמע דאף ודאי רמאי חולקין והניח בצ"ע. וע"ע מש"כ בדף ב: בדברי הר"מ פ"כ ממכירה ה"ד דבמו"מ א"צ אוחזין, ובפ"י מטו"נ ה"ו כתב הר"מ בדינא דארבא עד שיביאו עדים וכו' או יחלקו ברצונם ובשבועה עכ"ד, משמע דיש תורת חלוקה ובשבועה אע"פ שאינם מוחזקים.- ומ"מ מש"כ הר"מ דחולקין בשבועה, ראיתי להעיר מדברי הטושו"ע רס"י קל"ח דמבואר דברצונם יש חלוקה בלא שבועה. וע"ע בר"מ פ"ה משאלה ופקדון ה"ד בשנים שהפקידו אצל רועה דכתב הר"מ דאם ירצו יחלקו, ולא כ' הר"מ בשבועה, [ובמנה שלישי כ' הר"מ עד שיודה אחד, ולא כ' שירצו לחלוק] וכן בפי"ג מגו"א ה"ו, וע"ע משנ"ת בשיטת הר"מ בגדר השבועה דהוא נשבעים ונוטלים משמע שאינם כמוחזקים. ויש להוכיח עוד מדברי הר"מ שהחלוקה הוא מדין ודאי דכתב הר"מ בסופ"ט מטו"נ דבשנים אוחזים בטלית ותקפה א' מחבירו חולקין אא"כ שתק השני עי"ש, ואי נימא דהחלוקה מדין פשרה, הא דעת הר"מ דתקפו כהן אין מוציאין מידו, וע"כ דהכא הוא דין ודאי. [והרמב"ן בדף ו. כתב דמדאמרי' בגמ' דתקפה א' מוציאין מידו, אלמא דתקפו כהן מוציאין מידו, ומבואר דס"ל דאין כאן אנ"ס, וא"ש כשיטתו, דס"ל דמהני ברי ושמא להוציא], ועמש"כ בס"ד לק' ו. לדחות הראי' מדברי הר"מ.
ה. דעת הרמב"ן בשם י"א דבז"א אני ארגתי' וז"א אני ארגתי' דודאי רמאי כל דאלים גבר, והוא כשיטתו דהאוחזין אינו ודאי, ומה"ט מהני ברי ושמא, דאת"ל דהוא ודאי לא מפקינן לכד"ג, וצ"ע דהרמב"ן הק' מ"ט במנה שלישי אין עושין כד"ג, וק' דהתם שפיר י"ל מדין אי תפסינן לא מפקינן. וכ' דר' יוסי ל"ל כד"ג עי"ש, ויש להאריך עוד בשיטת הרמב"ן.
בדין שנים אוחזים במקום ברי ושמא נתבאר בדף ב. תוד"ה וזה, וכנגד חזקת מ"ק נתבאר בסוף דף ב:, וכנגד רוב עי' משנ"ת לעיל ב. בתוד"ה יחלוקו.
סימנים וסימנים יניח
איתא לק' כח. סימנים וסימנים יניח ותמה בכו"ח דרעק"א שם למאי דקי"ל כרבנן דר' יוסי תליא הכל בחלוקה יכולה להיות אמת, וא"כ התם החלוקה יכולה להיות אמת דשמא דתרוייהו הוא, ואף לשיטת רש"י דבודאי רמאי יהא מונח התם אין כאן ודאי רמאי שהרי אינם מכירים בטביעות עין, אלא אומרים שיש להם סימן, ושמא יש שני חפצים כאלו ולכו"ע יהא הדין יחלוקו והניח בצלע"ג, ובאהא"ז פ"ט מטו"נ וקה"י תי' עפמשנ"ת לעיל ב. בתוד"ה ויחלוקו דטעמא דמנה שלישי חשיב שהנפקד תופס בחזקת שניהם, הוא משום דהפקידו אצלו בכרך אחד, אבל באבידה הוא מחזיק לבעלים האמיתי. ויעויין דו"ח רע"א כאן מש"כ בדברי תוס' בבכורות יח: ומתבאר דרק כשהפקידו שלא מדעת הרועה לא הוי מוחזקים עי"ש.
והגר"ח תי' דבשומר אבידה אינו יכול להשיב מחצה לזה ומחצה לזה דלא מקיים בזה חיוב השבה לבעלים, אבל בפקדון שהפקידו בכרך אחד, א"כ לא נתחייב להשיב לכל א' לבדו, אלא משיב בכרך א' לשניהם, והדין ודברים ביניהם, ועי"ש מה שביאר בזה סוגיית הגמ' לק' דף ל"ז, וע"ע ברכ"ש סי' א' ובדעת הרע"א שלא תי' כן משום דס"ל דמאחר שהוכרע הדין שיחלוקו, וכ"ש אי נימא דיש כאן דין ודאי א"כ יש כאן קיום השבה כדינו.- ועי' היטב בנמו"י (א: מדפי הרי"ף קרוב לסו"ד) דכתב דליכא למימר דהיינו טעמא דבמנה שלישי יהא מונח ולא כד"ג משום דלא אפשר דנפקד לא מצי פטר נפשי' בחזרה דכל דאלים דא"כ לא הו"ל לאקשויי מינה למתני' דלימא דבהא דר"י נמי הו"ל למימר יחלוקו, וברמב"ן בריש פרקין כ' בטעמא דלא אמרינן כד"ג במנה שלישי משום דנפקד לא פטר נפשי' בחזרה דכד"ג, וצ"ע כקו' הנמו"י דא"כ ה"ה ביחלוקו לא פטר נפשי'.
ברע"א בגלהש"ס עמש"כ לעיל ב: תוד"ה ולחזי משיח השדה.
בגמ' בין רבנן ובין לר"י התם גבי חנוני על פנקסו אין זה מדברי הגמ' אלא משמי' דרב יהודאי ז"ל וכמש"כ הרמב"ן בדף ב. (ד"ה ויחלוקו), וכ' הריטב"א (הובא בשמ"ק) דהרבה יש כיו"ב במסכתא זו.
בגמ' זה נשבע ונוטל נחלקו הבעה"מ והמלחמות בשילהי שבועות (ל. מדפי הרי"ף) האם מדינא יש להם ליטול בלא שבועה ומתקנ"ח הוצרכו שבועה, או דמדינא אין להם ליטול כלל, ועי' ר"ן פ' האיש מקדש (יח. מדפי הרי"ף) ובחו"מ סי' צ"א סעי' ב' בפלוגתת השו"ע והרמ"א ובנו"כ שם.
בגמ' מ"ש דלא אמרינן נפקי' לממונא מבעה"ב ויהא מונח וכו' דהא בודאי איכא רמאי משמע מהכא דודאי רמאי הוא טעם שאין חולקין, ותיקשי לשיטת הראשונים דלחכמים לא תליא בודאי רמאי, והו"ל לאקשויי משום שאין החלוקה יכולה להיות אמת, ועשמ"ק בשם הגליון. ובפ"ח על הרא"ש אות ג' הקשה דבחנוני על פנקסו החיל"א והו"ל למעבד יחלוקו, ובחי' ר' שלמה סי' א' תי' ע"פ דרכו דהתם אין כאן נפקד מכח שניהם.- הקשה הריטב"א (הובא בשמ"ק) דבחנוני אין לו פסידא כדי שיודה עי"ש בכ"ד, ועי"ש עוד בשמ"ק.
בגמ' אמרי התם היינו טעמא וכו' עריטב"א (הובא בשמ"ק) בביאו"ד הגמ'.
בגמ' אע"ג דקא משתבע לי לא מהימן כ' המהריכ"ץ (הובא בשמ"ק) ולא דמי למ"ד שומר שמסר לשומר פטור ולא מיחייב לי' משום דהאיך לא מהימן לי' בשבועה שהרי מ"מ לא פשע שהרי מסרה לבן דעת ותו דהכא ק"ל לחנוני דפועל נשבע לשקר עכ"ד, וע"ע קצוה"ח סי' רצ"א ס"ק ט' מש"כ בשם החכ"צ ודוק.
בשמעתתא דר"ח קמייתא
בגמ' תני ר"ח מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעידים אותו שיש לו חמשים זוז נתקשו הראשונים כיצד יודעים העדים שלא פרע ובריטב"א (הובא בשמ"ק) כ' דמעידים שלא זזו ממנו ולא פרע א"נ שהוא תוך זמנו, עוד תי' הריטב"א וכ"ה ברשב"א ובחי' הר"ן דהוא טען שלא לוה וכיון שבאו עדים שלוה חייב לשלם דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי, וכ' דבזה ניחא הא דלא הוי שעבוד קרקעות משום דאין גובין מן הלקוחות ע"פ הודאתו דהודאתו לא מהני אלא לחייב את עצמו ולא את הלקוחות, ואע"ג דעל הבני חרי נאמן מכןא ולהבא (עי' בראשונים ב"מ עב.) מ"מ אין סמיכתו על הקרקעות אלו כיון שאין גובים ממשעובדים דטענינן להו פרעתי, וצ"ע דא"כ אף בעדים לא יגבו מכןא ולהבא דנטעון פרעתי, ושמעתי לדון דבשעת התביעה לא הי' אכתי גבי' מהלקוחות, ורק ע"י ההודאה נוצר זאת, והוא תבעו מטלטלין, ויעויין יסוד סב' זו ברמב"ן לק' טו., ועי' נחלת דוד לק' ד: בתוד"ה אין (ד"ה ולפי"ז) ואו"ש פ"ד מטו"נ ה"ד. וכ' התומים סי' ע"ה ס"ק א' דלדברי תוס' לק' ד: ד"ה אין דשעבוד קרקעות לא תליא בפועל במה שאפשר לגבות מן הקרקע, אלא דאף אם בפועל א"א לגבות מקרקע מ"מ חשיב שעבוד קרקעות, בהכרח צ"ל כתי' התוס' שם דאין לו קרקע או מחל השעבוד. ונמצינו למדים מדברי הראשונים דדינא דר"ח אינה כעדות גמורה, דהכא אין כאן עדות גמורה שחייב אלא הוא משום כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי, והוא בצירוף הוכחה זו. ובסמ"ע סי' פ"ז ס"ק י"ד כתב דבכה"ג אין שבועת מודה במקצת כיון דאין העדים יודעים שחייב, והש"ך ס"ק י"ב הקשה עליו מדברי הראשונים, וכן הביא הרע"א שם. וברמב"ם סופ"ד מטו"נ כ' והעדים מעידין שעדיין יש אצלו חמישים, וכ' בגדו"ת שער ז' ח"ג (ד"ה ודע) דלפ"ז בהכרח מיירי במחל השעבוד עי"ש.- וכ' בחי' הר"ן והריטב"א דכל נידון הנ"ל הוא בדין תורה, אבל לבתר שאמרו חכמים דמלוה ע"פ אינו גובה מנכסים משועבדים, אין כאן שעבוד קרקעות, ודעת תוס' לק' ד: ד"ה אין דאע"פ שהפקיעו חכמים, מ"מ אם אית לי' בנ"ח חשיב שע"ק.
עוד כ' הרשב"ץ (הובא בשמ"ק) דמיירי שתבעו מנה לי בידך שהלויתיך בשני פעמים, דאם אומר בפעם אחת, והעדים מעידים שאינם אלא חמשים אינו חייב שבועה דיש לו עדים הפוטרים אותו וכדאמר סב' זו לק' ד. מי דמי התם למלוה אית לי' סהדי וכו'.
ובדברי הראשונים דמיירי באומר לא לויתי וה"ז כאומר לא פרעתי, ואין גובין מלקוחות ע"פ הודאתו, וראיתי להקשות דלהמבואר בשמ"ק לק' י"ג בשם הריטב"א (הובא בבית יעקב כתובות יט.) בטעמא דהובע"ד לא מהני ללקוחות משום קנוניא, א"כ בכל האומר לא לויתי ליכא למיחש לקנוניא, וי"ל לפ"מ שיסד הגרש"ר דהא דבלא קנוניא היו גובים, והא הובע"ד לא מהני בחב לאחריני, וביאר דבכל הובע"ד איכא אנן סהדי דמדמודה הוא הוכחה שחייב, (ועי' ר"מ סופי"ח מסנהדרין ודוק) וע"כ הוצרכו לטעמא קנוניא, אבל בכל האומר לא לויתי דאין כאן אנ"ס דחייב, כיון דלא בא לחייב עצמו, וע"כ מן הדין אין גובין מלקוחות, אמנם ברע"א כ' דכל האומר לא לויתי הוא אנ"ס דלא פרע, וע"ע מש"כ לק' יב:.
בגמ' נותן לו חמשים זוז וישבע על השאר כ' הריטב"א (הובא בשמ"ק) ויש שואלין והרי הוחזק כפרן והיכי נרמי עלי' שבועה וכו' ליכא למימר הוחזק כפרן לא במלוה ולא בפקדון, ועי' שבועות לד: תוד"ה אתו.
בפסק ב"ד האם זה כהעדאת עדים
בגמ' ותנא תונא שנים אוחזין וכו' והא הכא כיון דתפיס אנ"ס דמאי דתפיס וכו' בפשוטו הוא עדות גמורה, וכ"נ מדברי הרשב"א (הובא בשמ"ק) שנתקשה דבר' חייא אינה עדות גמורה וכמשנ"ת דאין העדים יודעים שלא פרע, [ובריטב"א (הובא בשמ"ק) כתב להיפוך דמשנתינו אין זו עדות ברורה, ומבואר דנחלקו הרשב"א והריטב"א בחלוקה דמשנתינו האם יש כאן אנ"ס גמור] ובתורא"ש בדף ד. (ד"ה והא) כ' דמסקנת הסוגיא שאינו כעדים מעידים דשמא שלא כדין תפס.
והנה כ' הר"מ בפ"ד מגו"א הט"ו חטף ממנו זהובים בפני עד אחד וכו' שאין העד יודע כמה חטף וכו' אמר החוטף עשרים חטפתי ועשרים שלי הן והנגזל אומר מאה חטף הואיל ואין העד יודע מניינן הרי משלם העשרים שהודה בהן שחטפן ונשבע שבועת התורה על השאר שהרי נתחייב במקצת ודעתי נוטה בזה שישבע היסת שהרי לא הודה בכלום אלא אמר שלי חטפתי עכ"ד, וביאר הש"ך סי' ע"ה ס"ק י"ט שדעה ראשונה [שהוא דעת יש גאונים] ס"ל דכיון דנתחייב במקצת לשלם ע"פ ב"ד, ה"ז חייב שבועת התורה, דהיאך יעלה על הדעת דחיוב ע"פ ב"ד יגרע מהעדאת עדים, והר"מ שחולק סובר דכיון דאין הב"ד יודעים בבירור שהוא חייב, והוא רק מכח הע"א ע"כ אינו חייב שבועת התורה, אבל באופן שהחיוב ע"פ ב"ד הוא חיוב ודאי, וראי' לדבר משמעתין דהרי אין כאן עדות ברורה שזה שלו, והוא מכח אנן סהדי, א"כ ה"ה כל פסק ב"ד הוא אנ"ס. [וראיתי להעיר בדברי הר"מ שכתב שהרי לא הודה בכלום, דלכאו' אין כאן נידון לחייבו מדין מודה במקצת, אלא מדין העדאת עדים].
ולפ"ז נמצינו למדים בשיטת הר"מ דהחלוקה בשנים אוחזין הוא בתורת ודאי, ולא מדין ממון המוטל בספק, אלא דהוא דין ודאי דיש כאן חזקה משתי"א הה"ש לכאו"א, ואכתי צ"ב דאם זה ממש אנן סהדי וכעדים א"כ למ"ל שבועה, ואף אי נימא דשבועה דרבנן תקנו אף בזה, אבל הכא לא יתחייב שבועה דאורייתא, ואפשר דזהו דחיית הש"ס בדף ד. ובדעת היש גאונים י"ל דס"ל דהחלוקה אינה בירור ודאי, ומזה הוכיחו שיטתם שא"צ עדות ברורה, אלא כל שיש פסק דין חייב שבועת מו"ב, ויעויין קו"ש ח"ב סי' ט' אות ט"ו שעמד בראי' זו מהש"ך שאין כאן עדות ברורה, וזה דלא כמשנ"ת לעיל בשיטת הרמב"ם דאין החלוקה בתורת ודאי, ועמד בזה הקו"ש שם אות ט"ז, וי"ל לפמשנ"ת מהתורא"ש בדף ד. דלמסקנא אידחי דאין כאן אנ"ס גמור, וא"כ י"ל דלמסקנא החלוקה אינה מדין ודאי.
ודעת הש"ך דאף להר"מ כל שנתחייב ע"פ פסק ב"ד חייב שבועת מו"ב, וראי' לדבר מותנא תונא דהרי אין זה עדות ברורה, ועי"ש מש"כ לחלק בין דינא דהר"מ לדינא דשמעתין ועי' להלן, ובקצוה"ח שם ס"ק א' כתב דהר"מ סובר דע"י פסק ב"ד א"א לחייב שבועת מו"ב, ומשה"ק הש"ך מ"ש בירור עדים מבירור פסק ב"ד, תי' דבירור פסק ב"ד כשם שיש למלוה בירור שחייב חמשים, כך יש פסק ב"ד ללוה שפטור על חמשים, וזהו כסב' הגמ' לק' ד. דדחי לר' חייא, וע"כ סובר הר"מ שאין חיוב שבועה, ולפ"ז אצ"ל כמשנ"ת לדברי הר"מ דסבר דשנים אוחזים הוא עדות ברורה, דשפיר י"ל דהוא פסק ב"ד, מ"מ לא יקשה ע"ד הר"מ שבפסק ב"ד אין שבועת מו"ב דכ"ז הוא לפי המסקנא ודוק.
והנתה"מ בסי' ע"ה ס"ק ד' נחלק ע"ד הקצוה"ח דלא דמי למאי דמסיק כי היכי דאית לי' סהדי להאי אית לי' סהדי להאי דהתם הוא בירור גמור, משא"כ הכא דמה שנפטר על השאר הוא מדין המע"ה, וחזקה זו אינה חזקה המבררת את האמת ולא חשיבא כאנ"ס והמע"ה אינה חזקה הנלמדת מקרא אלא סברא ואין בזה בירור האמת, ואילו המחצה שחייב לו איכא אנ"ס דחייב, ובמשובב כ' ע"ז ואין אומר ואין דברים דהא בש"ס אמרו עלה דשנים אוחזין כי היכי דאנ"ס להאי אנ"ס להאי דאינו אלא חזקת ממון דמאי דתפיס האי ומאי דתפיס האי ומה לי אם הוא מחמת סברא או לא, כולן מרועה אחד נתנו ולא יאמר הלכה זו נאה, וכולם פסק דין המה וה"ל אנ"ס מחמת פס"ד להאי כמו להאי עכ"ד, ואפשר דהקצוה"ח ס"ל דחזקת ממון הוא ג"כ בגדרי חזקה וכמש"כ הרע"א וקוה"ס דחזקת מ"ק הוא כדין חזקה דאיסורים, ועקצוה"ח סי' ל"ד ס"ק ה' ונתה"מ ס"ק ט"ו בגדר מוחזק בממון האם דמי לחזקה דאיסורים.
ולדרכו דהש"ך י"ל דמה שאמרו בגמ' אנ"ס הוא לבתר הדין דחולקין, אמנם בתוס' לעיל ב. מבואר דזהו סיבת החלוקה.
ובקה"י סי' ד' כתב לפרש פלוגתת הר"מ והגאונים באופ"א, והוא ע"פ החקירה המפורסמת בגדר נאמנות ע"א לשבועה וחיוב תשלומין כשאינו נשבע, האם הביאור דהע"א מחייבו ממון, ויש דין לטובת הנתבע שיכול לישבע ולהכחישו, אבל כ"ז שלא הכחישו הוא חייב ממון, או"ד דהע"א מחיבו שבועה, וחיוב השבועה הוא לטובת התובע, אלא דיש דין דכשאינו נשבע צרך לשלם, וכ' הקה"י דבהא פליגי דדעת הר"מ כדרך הב' דחיוב התשלומין הוא ע"ז שאינו נשבע, וכ' דלפ"ז נמצא דהוא חיוב מחודש שחל לאחר שאינו נשבע, וחיוב זה לא תבע התובע עי"ש, ופי' דזהו כוונת הש"ך ודלא כמשנ"ת, ובדעת הגאונים י"ל דס"ל כדרך הא' דהע"א נאמן על עיקר המעשה, אלא דיכול להכחישו בשבועה, וכ"ז שלא הכחישו הרי הוא כשנים, וע"כ יש חיוב שבועת מו"ב, ולפ"ז אין ראי' מדברי הגאונים דבכל פסק ממון יש בו דין העדאת עדים.
כתב השמ"ק (ד"ה ותנא) בשם רבו דלהס"ד שבועה דמתני' היא מה"ת ודלא כדאריו"ח דהוא כדי שלא יהא כאו"א הולך ותוקף וכו', וכ' דלס"ד זו תיקשי דמתני' דלא כסומכוס וכדפריך לעיל עי"ש, ולכאו' אי משנתינו הוא שבועה דאו' מדוע זה סותר לסומכוס, ולכאו' כוונתו דאף בדינא דסומכוס יהא שבועה דאורייתא, ושמעינן מינה דפסק דין דיחלוקו מחייב שבועת מו"ב, שו"ר בחי' ר' נחום (אות סה) שכ"כ, וכ' דהי' מקו' לדון דרק פסק שפוסקים שזה שלו, ונתברר דטענת התובע אמת במקצתה, אבל יחלוקו דסומכוס דהוא פשרה לא יהא בזה דין מו"ב.
כתב הר"ן בפרק שבועת הדיינים (כד: מדפי הרי"ף בראש העמוד) בשם הרמב"ן בתובע את חבירו מנה לי בידך ואמר לו חמשין לית לך וחמשין לויתי ואיני יודע אם פרעתיך חייב שבועת מודה במקצת, וזהו כשיטת הגאונים וכמש"כ הקצוה"ח סי' ע"ה ס"ק א', ובאהא"ז בהוספות לטו"נ פ"ד סו"ס ה' (לח: מדה"ס) כ' שאין זה מדינא דהעדאת עדים אלא דיש כאן הודאה במקצת דכיון דהודה שלוה ומשום ספק פרעון אינו יכול לבטל חיובו בהודאה הוי שפיר הודאה, והר"ן לא הזכיר בזה לדין העדאת עדים, וכ"כ בחי' הגרש"ר סי' ד'. ויל"ע להמבואר בסוגיין דחיוב מודה במקצת בעינן בירור גמור, א"כ כשאומר איני יודע אין חיוב ברור, וי"ל דמאחר דכשאומר א"י אם פרעתיך חייב לשלם, חשיב שיש כאן הודאה בחיובו, ועי' בחי' שם אות ח'. ומ"מ כ' הר"ן שם דאם תבעו מנה לי בידך חמשין מחמת הלואה וחמשין מחמת חבלה והנתבע כפר בכל, ובחמשין דחבלה הדין הוא דהתובע נשבע ונוטל לא הוי מודה במקצת שאין מחייבין את הלוה ע"י נאמנות המלוה בשבועה, וכתב הר"ן דאם כבר נשבע על נ' דחבלה והלה כופר בכל חייב שבועת מו"ב, ולמדו מדינא דר"ח, והובא בב"י סי' פ"ז (מחודש ב).
ולעיל הובא פלוגתת הסמ"ע (סי' פ"ז ס"ק י"ד) והש"ך באופן דנתחייב ממון מדין כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דדעת הסמ"ע שאין בזה חיוב שבועת מו"ב, ודעת הש"ך דיש חיוב שבועת מו"ב, ואזיל הסמ"ע לשיטתו בס"ק ט"ז דהביא תשו' הרשב"א דאם כפר הכל אלא שמתוך כפירתו נתברר שחייב להשיב לו רבית קצוצה שיוצאה בדיינין לא חשיב מודה במקצת, וכ' הרשב"א וז"ל שאין המתחייב במקצת מתוך טענת הכפירה כמודה מקצת מפורש בפיו אשר יאמר כי הוא זה כתיב וזה נ"ל באמת עכ"ד, וכ' שם הש"ך בס"ק י"ג דלפ"ז ה"ה בתבעו ק' מנה ואמר לו שעל נ' אמר לו אל תפרעני אלא בעדים והלה אומר פרעתיך הכל, אע"ג דחייב נ' כיון דלא פרעו בעדים מ"מ לא הוי מודה במקצת, ויעויין בש"ך סי' ע"ה ס"ק י"ט שהסכים לדין זה עי"ש, ובדין הנ"ל דרבית האריך הש"ך בסי' ע"ה לפרשו באופ"א, וכ' דאף את"ל דהפי' כדברי הסמ"ע, מ"מ לענין הלכה לא קי"ל בזה כהרשב"א וחייב שבועה דאורייתא.
ובב"י סי' פ"ז [מחודש א'] הביא תשו' הרשב"א בתבעו מנה ואמר לא לויתי וחזר ואמר לויתי חמשים ופרעתים דהוחזק כפרן לאותו ממון לא הוי מודה במקצת.
והקצוה"ח סי' ע"ה ס"ק ב' הביא לדברי הש"ך דבמקום שהלוה כפר הכל, ומתו"ד נודע לב"ד שחלק אינה כפירה וחייב לשלם עי"ש כמה גווני, דבכ"ז חייב שבועת מו"ב, והקצוה"ח הקשה ע"ז מהא דתנן בשבועות מב: אין נשבעין אלא על דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין כיצד בית מלא מסרתי לך וכיס מלא מסרתי לך והלה אומר איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל פטור, והק' הקצוה"ח דאה"נ דהודאתו לא הוי בדבר שבמדה מ"מ אח"כ ימדדו ב"ד את הדבר, והשתא הו"ל דבר שבמדה כדין העדאת עדים, דאע"ג דמדין הובע"ד א"א לחייבו משום דיצאה הודאתו בפטור מ"מ יתחייב מדין העדאת עדים, דבהעדאת עדים אין דין זה, וע"כ דא"א להרכיב העדאת עדים על הודאת בע"ד, וע"כ הכריע הקצוה"ח דבכ"מ דבעינן לצרף העדאת עדים להודאתו אין מצרפין עי"ש, ועי' אהא"ז בהוספות לטו"נ פ"ד סעי' ה' (לח. מדה"ס) שהשיג על הקצוה"ח מדברי סה"ת עי"ש. וע"ע בנתה"מ ובמשובב, וע"ע בחי' הגרנ"ט משכ"ב.
בגמ' והא הכא כיון דתפיס וכו' עי' חי' ר' נחום (אות סז) שהאריך להקשות לשיטת ריב"א דיחלוקו דמשנתינו הוא אף כשאין אוחזין, דבכה"ג ליכא אנ"ס, ולא יהא חיוב שבועה להס"ד דהשבועה מכח אנ"ס.
חילוקי דינים בין מודה במקצת להעדאת עדים
בדינא דר"ח דהעדאת עדים יליף ק"ו מהודאת עצמו נתבאר מדברי הקצוה"ח סי' ע"ה ס"ק ב' דיש עדיפות בהעדאת עדים א. דבהודאה כשיצאה הודאתו בפטור, אע"פ שאח"כ הוברר שחייב מ"מ אינו חייב שבועה, ובהעדאת עדים חייב ב. כ' הקצוה"ח שם דבקדמה הודאת לתביעה בהובע"ד פטור ובהעדאת עדים חייב. ובברכ"ש סי' ד' כתב בשם הגר"ח בפשיטות דאף בהעדאת עדים פטור, וכ"ה בכ' הגר"ח לק' ד. ובחי' ר' מאיר שמחה, וראיתי להעיר דלפמש"כ המרדכי בשבועות (רמז תשעה) והגר"א בסי' פ"ח ס"ק נ"ט דהטעם דבקדמה הודאת לתביעה פטור הוא משום דהוי כמשיב אבידה א"כ זה לא שייך בהעדאת עדים, אמנם מדברי הר"ן בדף ד. שכתב בטעמא דשנים אוחזין אין שבועה דאורייתא משום דקדמה הודאה לתביעה, אלמא דאין הטעם משום משיב אבידה, דהרי כ"א אומר כולה שלי. ג. בשעה"מ סי' פ"ח ס"ק א' דן האם בעינן שתי כסף כיון דלמסקנא ילפינן לה מהצד השוה מע"א, ובע"א א"צ שתי כסף עי"ש, והביא שערי שבועות שא"צ שתי כסף, וצידד דהוא ט"ס, וברמ"ה ב"ב לג: כ' דצריך שתי כסף, ועי' להלן. ד. הרע"א בסי' צ"ו סעי' א' הקשה בדברי השו"ע דנראה דבטענת קטן חייב שבעות מודה במקצת בהעדאת עדים, אבל מודה מעצמו פטור. ה. בממון שאין יכול לכפור כ' הקצוה"ח סי' פ"ז ס"ק ה' דפטור בהעדאת עדים כדין מודה במקצת, ובהגהות בורך טעם וקה"י תמהו ע"ז מסב' דבהודאה הטעם דאין כאן הודאה משא"כ בהעדאת עדים, וכמו"כ ק' משמעתין דבשנים אוחזין חייב והרי אינו יכול לכפור.
כתב הרשב"א (הובא בשמ"ק) הא דאמר ותנא תונא לא דמי לכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין והני נשבעים ונוטלים אלא כיון דלא קאי לא דייקינן בזה כולי האי וכו' עכ"ד, ובחי' הריטב"א כ' דקס"ד השאר דמתני' נמי להא דמיא שזה שנשבע על חלקו נפטר מתביעת חבירו באותו חלק בשבועתו והיינו כעין שבועה דאורייתא שנשבעין ולא משלמין עכ"ד, והארכנו לעיל ב. בענין זה האם היא שבועת הנוטלין או שבועת הנפטרין.- ומקשים בסתירת הרשב"א דבדף ב: כ' דלחזי זוזי ממאן נקט דיהא נאמן בתורת ע"א לחיי בהשני שבועה דאורייתא, והא לדבריו כאן הו"ל נוטלים ומרן הגראמ"מ זצ"ל תי' דכוונת הרשב"א שם דישלם לו ואח"כ ישביענו שבועה דאורייתא וכההיא דכתובות פח. עי"ש, משא"כ הכא לאחר שיתן לו החצי כבר לא שייך מודה במקצת, דמודה לחבירו במה שהוא ברשותו, ועי' חי' ר' נחום (אות סז) בדרך זו, והקשה דמדברי הבעה"מ שם מבואר דנשבע על כל הטלית וזה דלא כמשנ"ת ועי"ש.
הקשה הרע"א בסיפא בז"א כולה שלי וז"א חצי' שלי מ"ט אין כאן מודה במקצת, והרחבנו בזה בס"ד לעיל ב: בתוד"ה ולחזי עי"ש.- ומתו"ד הרע"א מבואר דהי' יכול לישבע חצי' שלי עי"ש, וק' דהא אנ"ס דאין לו אלא רביע, וכיצד נשביעו ע"ז.- לדברי ר"ח דשבועה דמתני' הוא משום מודה במקצת, א"כ בעינן שיהא שתי כסף, לפמש"כ השעה"מ סי' פ"ח ס"ק א' דבהעדאת עדים צריך שתי כסף, ואם לא יהי' שתי כסף, לכאו' חולקין בלא שבועה, [וסתם טלית שוה הרבה וכדמוכח במשנה במעילה כא.] אבל למסקנא דהוא מתק"ח א"צ שתי כסף.
בגדר חיוב שבועת מודה במקצת
בגמ' מאי שלא תהא ופירש"י מהיכי תיתי וכו' מבואר ברש"י דמסב' יש לחייב בהעדאת עדים, וביאר הנחל"ד דיסוד חיוב שבועת מו"ב הוא משום שיש כאן דררא בטענת התובע, דחזינן דיש ממש בטענתו ויש לו שייכות ממון, (וכמש"כ תוס' לק' ד. ד"ה הצד) וע"כ מקשי דמסב' יש לחייב אף בהעדאת עדים, ויעויין בשמ"ק שהביא כמה ראשונים שפירשו באופ"א, וע"ע תורא"ש.
והנה כ' תוס' בב"ק לה: ד"ה לימא בתי' בתרא דר"ג מודה דטענו חטים והודה לו בשעורים פטור מלשלם את השעורים ולא מחייב ר"ג אלא שבועה, וכ"כ בשבועות מ: ד"ה והודה ומבואר דעצם מעשה הודאה אע"פ שאינו חייב ממון זה טעם לחייבו שבועת מודה במקצת, ועי' חי' הגרשש"ק ב"ק סי' ל"א אות א' וקה"י סי' ו' מש"כ לדון בראי' זו, ולפ"ז בהעדאת עדים הרי אין כאן מעשה הודאה, ואטו בטענו חטים ועדים העידו על שעורים יתחייב שבועה, [ועכו"ח תנינא ברשימות תלמיד בדף ה. בתוד"ה שומר חנם, ואין משם ראי' לנ"ד ודוק] ומוכח דמה שחייב במקצת זהו טעם לחייבו בשבועה, ויעויין חי' הגרשש"ק ב"ק סי' ל"א אות א' וקה"י סי' ו' או ג' שעמדו בזה, והוסיף הגרשש"ק דבכל הסוגיא מבואר דיסוד חיוב השבועה הוא מחמת שיש בירור גמור שחייב לו מקצת, וע"ז שו"ט איזה בירור עדיף פיו או עדים, והביא בשם בנו לתרץ דכ"ד תוס' שם הוא בדעת ר"ג, ור"ג פליג לק' ה. על העדאת עדים, ולדידי' ס"ל דתליא במעשה ההודאה, ועי"ש עוד מש"כ לתרץ, ועי"ש מה שתי' הקה"י וצ"ע, ולכאו' י"ל דאה"נ דמעשה הודאה הוא טעם לחיוב שבועה, מ"מ י"ל דכ"ש במה שחייב מקצת, דכ"ז הוא מעלה בטענת התובע, א"נ דמדת ק"ו הוא דיש לחייב בהעדאת עדים, ובאמת תרי דיני נינהו. וא"ש דהרשב"א בתשו' ח"ב סו"ס ר"ו (הובא בסי' פ"ז סעי' ה' ונו"כ שם) וז"ל יש לחקור שבועת מודה מקצת אם הוא דוקא במודה שהוא חייב מקצת ממש או"ד אפילו בכופר בכל אלא שמתחייב במקצת מתוך טענותיו ומסתברא דדוקא מודה מקצת ממש דאשר יאמר כי הוא זה כתיב ובדר' חייא קמייתא נמי אינו מתחייב אלא מתוך טענתו דאמר לא לויתי דאלו אמר לויתי ופרעתי לא הי' מתחייב ואפ"ה דוקא בעדים ומק"ו הא לא"ה לא עכ"ד, הרי להדיא דבעינן מעשה הודאה, וכשאין מעשה הודאה חיובו מדין העדאת עדים [ומקשים בסתירת הרשב"א דבסו"ס רמ"ו כתב דחייב בכה"ג כדין מודה מקצת, ושמא יש לדחוק דכוונתו מדין העדאת עדים]. וכ"כ בסה"ת סוף שער ז' וז"ל ומסתברא שאם תבע ראובן לשמעון בפני ב"ד ואמר לו יש לי בידך מהלואה פלונית כך וכך ומהלואה אחרת שהלויתיך אח"כ כך וכך והנתבע משיבו אין לך בידי כלום לפי שמהלואה פלונית פרעתיך כך וכך ומן ההלואה השנית פרעתיך כך וכך ומתוך טענת הנתבע הכירו הב"ד שעדיין חייב לו מאותן שתי הלואות עשרים דינרין דהו"ל כעדים מעידין אותו שיש בידו חמשים שהרי הב"ד עדים במה שהודה שנשאר עליו ועל השאר שכפר נשבע דקי"ל כר"ח וכדלעיל עכ"ד, וכ"ה בשו"ע סי' ע"ה סעי' ה', וק' מדוע הוצרך בזה לדינא דר"ח ודקי"ל כוותי', תיפול דיש כאן הודאה במקצת, וע"כ דמאחר שהוא נתכוין לכפור אין כאן מעשה הודאה, ומ"מ חייב מדין העדאת עדים.
ובמשנ"ת דתרי דיני איכא דין מודה במקצת שהוא ע"י מעשה הודאה, ודין העדאת עדים, ראיתי להביא סעד לזה, דהנה הר"מ בריש הל' טו"נ מנה ג' שבועות מה"ת, מודה במקצת וע"א ושומר, אמנם בשערי שבועות (נדפס בסוף שבועות) בשער הרביעי האריך בסידור שרשי השבועות וחילקם לארבעה שרשין הא' מודה מקצת הטענה הב' עדות ע"א הג' הוא עדות שני עדים שיעידו במקצת [וכ' והואיל שזה נידון ממודה מקצת הטענה דיו לבא מן הדין להיות כנדון והרי הוא כמוהו לכל דבריו, ומקשים דכתב שא"צ שתי כסף ולא דמי בזה למודה מקצת, ובשעה"מ סי' פ"ח ס"ק א' כתב דשמא ט"ס יש שם] הד' הן ד' שומרים. וע"ע במשפטי שבועות לרבינו האי גאון ח"א שער ג' דג"כ כתב דין העדאת עדים בשער בפ"ע, וכמובן שאין מכ"ז ראי' דהם ב' דינים, ומ"מ לא נמנעתי מלהביא זאת.
ובקצוה"ח סי' ג' ס"ק ב' נסתפק להמבואר בשו"ע שם דביחיד מומחה אע"פ שדינו דין, מ"מ ההודאה שמודה בפניו אינה הודאה, האם יהא בו חיוב שבועת מודה במקצת, כיון שלא נתחייב בהודאתו, והביא לדברי התוס' שא"צ הודאה המחייבת, וכתב אך אין הסברא נותן לומר חיוב שבועה במידי שאין הודאה שלו הודאה, וראי' מלשון רש"י בפ' האומר סה: ד"ה הודאת דיליף הובע"ד כמאה עדים מאשר יאמר כי הוא זה, אלמא דלשבועת מו"ב בעינן הודאה המחייבת, ובסי' פ"ח סוס"ק י' תי' ד' תוס' בשבועות דהתם היא הודאה המחייבת שחייב לצאת ידי שמים.
ולדברי תוס' בכתובות יח. ד"ה מפני והתורא"ש בשמעתין דחיוב שבועת מודה במקצת הוא כעין גלגול דכיון דחייב ממון מגלגלים עליו שבועה, בודאי בעינן הודאה המחייבת, ועמדו בזה בחי' הגרשש"ק שם ובבה"ל ח"ג סי' מ"א, ויעוי"ש עוד שכתבו דבהכרח בעינן הודאה המחייבת דאל"כ הו"ל הילך. ומדברי תוס' בשמעתין דמבואר דאיכא למילף כופר הכל ממודה במקצת מבואר שאין זה מדין גלגול. נמצא בידינו דפליגי התוס' ביסוד שבועת מודה במקצת לדעת תוס' בכתובות משום גלגול, ולדעת תוס' בב"ק אין זה מדין גלגול דהרי א"צ הודאה המחייבת, ומ"מ ילהס"ת האם זה משום הרגל"ד של ההודאה וכדבריהם בדף ד. או דעצם התביעה מחייבת וגזה"כ דכופר הכל פטור.
והנה נתבאר בגמ' פלוגתת הר"מ והגאונים האם בפסק ב"ד יש חיוב שבועת מודה במקצת, וראיתי לדון לתלות פלוגתתם בזה, דלדרכו של תוס' דהוא דין גלגול מממון לשבועה, א"כ מאחר שנתחייב ממון חייב שבועה על השאר, אבל אי נימא דבעינן מעשה הודאה י"ל דבהעדאת עדים הגדר כל שיש בירור שהוא חייב, ובעינן בירור גמור, ואינו מוכרח.
והנה לק' ד. דחי הש"ס הוכחת ר"ח מהמשנה מי דמי התם למלוה אית לי' סהדי ללוה ל"ל סהדי וכו' הכא כי היכי דאנן סהדי להאי אנ"ס להאי, וצ"ב מאי ס"ד הא ליכא הכא דררא לזה יותר מלזה, ולדברי התוס' בכתובות דיסוד חיוב שבועת מו"ב הוא כעין גלגול, א"כ אשה"ט דמאחר שזכה במקצת טענתו יש חיוב שבועה, ואדרבה צ"ב דחיית הש"ס, והי' מקו"ל דהדחי' הוא דיש כאן עדות לפוטרו, וזה צ"ע דלעולם יש חיוב שבועת מו"ב, אף במקום חזקה משתי"א הה"ש, דהרי כשתובעו כלי שבידך שלי הוא יש חיוב שבועת מו"ב, ובעזה"י יתבאר לק' ד. עוד מה שיש לתמוה בזה.
כתב הרע"א בתשו' ח"ז (שיו"ל י-ם תשי"ז) סי' י' (נדפס בכתובות פח. ד"ה ואולם) וז"ל ואולם תמיד כשאני לומד דברי תוס' אלו איני מבין כראוי דחייתם דנראה דוקא במודה במקצת מצרפינן ההודאה והכפירה יחד דהודאה גורם השבועה וכו' עכ"ד, מבואר דחיוב שבועת מו"ב הוא ע"י ההודאה.
משיב אבידה פטור משבועה
בגמ' דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע פירש"י ולא חשבו כמשיב אבידה לפטרו שלא כפר בכולו, והקשו הראשונים דבגיטין ר"פ הנזקין שנינו המוצא מציאה לא ישבע מפני תיקון העולם, ובמהרמ"ש בגטין נט. (ד"ה גמ') כ' דרש"י סובר דמה"ת פטור מן השבועה, ומה ששנינו מפני תיקון העולם הוא טעמא דקרא וכעין דאמר רבינא בגיטין מט: שם עי"ש, וקדמו הרמב"ן בשבועות מב: שהביא ד' רש"י וכתב ומהא משמע דמשיב אבידה פטור מדאורייתא כמו שכתבנו, ויעוי"ש לעיל מינה שכתב (בד"ה ור' אליעזר) דמשיב אבידה פטור מטעם פש"א, ונחלק ע"ד רש"י דמבואר דהוא מפני תיקון העולם, ולמהרמ"ש לכאו' לא תיקשי מדברי רש"י, עוד תי' השמ"ק כאן בשם רבו וז"ל ועוד השיב דהא דאמרינן לא ישבע מפני תיקון העולם לאו שבועה דאורייתא קאמר אלא שבועת היסת אבל מדאורייתא אינו חייב שבועה עכ"ד, והסב' לחלק בין שבועה דאו' לשבועת היסת, הוא כפשנ"ת דשבועת היסת אינה מחמת דררא משא"כ שבועה דאו', ומה"ט מיגו ועד המסייע פוטרים משבועה דאורייתא, ואינם פוטרים משבועת היסת. אכן לק' ד. פירש"י בד"ה אינו דחכמים פטרו את משיב אבידה, וכ"כ בכתובות יח. ד"ה ורבי אליעזר דהוא תקנתא דרבנן, ויעוין בנחל"ד שעמד מדברי רש"י בכמה דוכתי דמבואר דהוא תקנ"ח, ודלא כמהרמ"ש, ועי"ש מש"כ בביאו"ד רש"י כאן. וע"ע בשמ"ק בשם הרמב"ן והר"ן דיש לחלק בין משיב אבידה כשאין הלה תובעו בזה פטור מה"ת, והביא השמ"ק בשם רבו שאין בזה ישוב לדברי רש"י כאן דהכא בדטעין עסקינן, והקה"י ב"ב סי' כ"ד אות ב' תי' דאי כל מודה במקצת הוא משיב אבידה לא מסתבר דהתורה תחייבנו שבועה כיון שיש לנו הוכחה שאינו רוצה לגזול, אבל מאחר דמשני דכל מודה במקצת אינו משיב אבידה, שוב אף במקום דהוא משיב אבידה חייב שבועה, שלא חילקה תורה ועי"ש ראי' לזה.
מיגו לאפטורי משבועה
והתוס' בד"ה מפני פי' דהקו' דיהא נאמן במגו דאי בעי כופר הכל, ובר"ן פ' כל הנשבעין (כו. מדפי הרי"ף) כ' דכן פרש"י ז"ל. והוכיח מזה דמגו לאפטורי משבועה אמרינן ודלא כהר"י מיגש, והר"מ פ"ב משכירות ה"ח, [והפנ"י כ' דרש"י פי' משום דהוא משיב אבידה, משום דס"ל דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן] והרמב"ן בשבועות מב: (ד"ה ויש לפרש) פי' דאין כוונת הגמ' דיפטר במיגו אלא הק' למה אמרה תורה מודה מקצת ישבע ולא אמרה כן בכופר הכל דמשמע דמודה מקצת ישבע ולא כופר בכל מפני מה מיגרע מיני' אדרבה עדיפא טענתי' וכו' עי"ש, וסיים הרמב"ן וזה הפי' לדעת מי שאומר שאין מיגו לפטור משבועה כדבעינן למימר קמן ואינו מחוור עכ"ד. והתומים בקיצור כללי מיגו אות קיג תי' די"ל דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן הוא באופן דהי' יכול לטעון טענה אחרת וליפטר מן השבועה, דאינו מיגו טוב די"ל דלא איכפת לו לישבע, אבל במקום שירויח ממון ע"י המיגו וכגון במודה במקצת במיגו דכופר הכל דהי' מרויח ממון י"ל דהוא מיגו אלים ואמרינן אף לאפטורי משבועה, אכן הוכיח מדברי הר"מ דאף בכה"ג לא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה.
ואשר ע"כ תי' (בד"ה ושבתי) דקו' רבה דאם אין מקום לחול שבועה כי לעולם יש מגו לא הי' לתורה להטיל שבועה כלל כיון דהוא נגד השכל דאין כאן מציאות שבועה כלל, אבל מאחר דל"ל מיגו וחייבה תורה שבועה בזה סובר הר"מ דאמרי' דהשבועה לא זזה ממקומה [ונתכוין לזה הבה"ל ח"ג סי' ל"ז אות ג'].
וביאר עפ"ז ג"כ ד' רבא בשבועות מה: דמקשו שבועת שומרין דחייב רחמנא היכי משכח"ל מתוך שיכול לומר לו להד"מ יכול לומר לו נאנסו, והיינו דמאחר דבכ"מ יכול לפטור עצמו במיגו ע"כ לא היתה התורה מחייבת שבועה עי"ש באורך, ולדרכו י"ל בדעת רש"י דהקו' דיפטר מן השבועה במיגו, וכמש"כ הר"ן משמו, ומה שפירש"י בכ"מ דמשיב אבידה פטור מתקנ"ח הוא לבתר הדין דחייבה תורה שבועה, ולא מהני מיגו לאפטורי משבועה, מ"מ פטור מתקנ"ח.- ויעויין רע"א כתובות במערכה לדף פז: (אות י"ז ד"ה ולזה נראה) שכתב יסוד סב' התומים [לענין מיגו דהעזה לאפטורי משבועה] וכ' דבדברי רבה אין המיגו לעיקר דין שבועה, דהא משכח"ל מודה במקצת שאין מגו, כגון שיש עדים שחייב חמשים ואינו יכול לכפור, ולא מבעיא לר' חייא, ואף למאן דל"ל דר"ח מ"מ משכח"ל שהוא מודה בחמשים ויש ג"כ עדים, וע"כ אמר דלא מהני מיגו [דהעזה].
והנה כ' הרא"ש פ' כל הנשבעין (סי' ג') בשם הר"י מיגש וז"ל ועוד כתב דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה אלא לאפטורי ממון דהא שבועת שומרין דאיכא למימר מיגו וכן מודה מקצת וע"א איכא למימר (בהא) [בהו] מיגו ואפ"ה, משתבעו עכ"ד, והנה מש"כ שבועת השומרים ביאר הר"ן (שם) דכוונתו לדברי הגמ' בשבועות מה: דיש לו מיגו דהחזרתי, ואע"ג דמשכח"ל שהפקיד אצלו בשטר מ"מ לא אשיתמיט תנא או אמורא לומר דבהכי מיירי, ומה שהביא מע"א ביאר הר"ן דכוונתו דיהא נאמן להכחיש את העד במיגו דהחזרתי, ותי' הר"ן דע"א לשבועה כשנים לממון וכי היכי דמיגו במקום עדים לא מהני כך מיגו בע"א, [הקו"ש ח"ב סי' ו' הוכיח מזה דאין הגדר דהמיגו הוא כמו שנשבע, דא"כ אין לחלק בין ע"א לשאר שבועות, אלא דהמיגו מסלק הדררא, וע"ז כ' הר"ן דנגד עדים לא מהני, ועמש"כ בזה לעיל ב: בעד המסייע] אכן מה שהביא ממודה במקצת לא נתפרש דבריו דלכאו' זהו קו' רבה ומשני דליכא מיגו, וביאר הבה"ל ח"ג סי' ל"ז סוף אות ג' דהרי"מ למד בשינוייא דרבה כדברי תוס' דכיון דמשתמיט ע"כ ל"ל מיגו, ומ"מ הוקשה לו דאשכחן דאף כה"ג דליכא אשתמוטי ג"כ בעי שבועה, ובהכרח דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, וקו' רבה היא כפשנ"ת דאת"ל דבכל מו"ב איכא מיגו דכו"ה לא היתה התורה אומרת שיש שבועה.- ובקה"י ב"ב סי' כ"ד אות ב' ביאר דהרי"מ פי' ד' רבה כפירש"י דהוא משיב אבידה, וע"ז משני חזקה אין אדם מעיז, אבל אכתי איכא מיגו, ומזה הוכיח דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, וביאור החילוק בין משיב אבידה למיגו דבמיגו אין אנו רואים שהוא צדיק שאינו רוצה לגזול דהא י"ל דרוצה לגזול, אלא יש לנו הוכחה דאינו משקר, ומ"מ אינה הוכחה גמורה דשמא נראה לו טענה זו מקובלת יותר, ומה"ט לא מהני להוציא, אבל משיב אבידה הוא כשיש לנו הוכחה שאדם זה נזהר במעשיו ואינו רוצה ליקח דבר שאינו שלו, וה"נ יש לנו הוכחה שאינו רוצה לגזול דאל"כ הי' כופר הכל, וע"ז משני דליכא הוכחה שהוא צדיק וירא שמים, ומ"מ מיגו איכא דהא מיגו דהעזה אמרינן דאדם עושה כל טצדקי כדי לגזול, וע"כ דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה.- וי"מ דלהס"ד דרבה הוא פש"א [וכ"נ מדברי הריטב"א (החדשים) שכתב ע"ד רבה דמיגו דאורייתא וסברא נמי הוא כדאיתא בכתובות פ"ב (כב.) והתם הוא לענין פש"א] וע"ז משני דאין אדם מעיז, ואין כאן פש"א, ומ"מ אכתי מיגו איכא.
ובטעמו של הרי"מ דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן ביאר הסמ"ע סי' רצ"ו ס"ק א' וז"ל וטעמו מבואר ונגלה דלא הקילו לפטרו מכח מיגו כ"א כדי להשאיר הממון ביד בעליו דקשה על חז"ל להוציא הממון מיד בעליו, ובש"ך הק' ע"ז דהא מיגו דאו', ועוד כקו' הרא"ש דשבועה ג"כ אתיא לכלל ממון, וע"כ כמש"כ הלבוש עי"ש, והקו"ש ח"ב סי' ג' ביאר דמיגו הוא כח טענה ומהני לממון, אבל לשבועה בעינן בירור, והאב"ע (פי"ד מטו"נ ה"ח) לא הסכים לזה, דמיגו הוא בירור וכדאמר בכמה דוכתי מה לי לשקר, אלא כיון שהצריכה תורה שבועה לא מהני בירור אחר, והביא ראי' לזה מדברי הראשונים שהובאו ברי"ף לק' סו"פ האומנים דבמקום שנתחייב בשבועה אינו יכול לפטור עצמו בעדים, והרי"ף השיג עליהם, ומדבריהם מוכח דבעינן דוקא בירור דשבועה, והחולקים ס"ל דעדים מהני בכ"מ, אבל מיגו לא מהני ודוק.- והקה"י בב"ב סי' כ"ד אות ג' ביאר שיטת הרי"מ דמיגו אינו בירור גמור והא קמן דלא מהני להוציא, ומהני רק להחליש את טענת וראיות התובע, והוא כעין רוב דמהני להחזיק, אבל שבועה חייבה תורה במקום ספק, ואף ע"י המיגו מידי ספיקא לא נפיק.
המרדכי (רמז רטז) הוכיח משמעתין דאמרי' מיגו מממון לממון [ונתבאר בס"ד לעיל ב.] ומקשים מ"ט חשיב מממון לממון, הא מה דכופר הכל נאמן הוא נאמנות על כל הממון, ואין זה כח נאמנות בממון זה ע"י נאמנות בממון אחר, ויעוין בכ' הגר"ח (הנדמ"ח) שהאריך בקו' זו, ולא תי'.
במיגו דהעזה
בגמ' חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בע"ח ופי' תוס' שאין אדם מעיז לכפור פניו לכפור הכל הואיל וחבירו מכיר בשקרו, וק' דמיגו דהעזה אמרינן וכמו שהוכיחו הראשונים מב"ב לו. מהנהו עיזי דאכלי תושלא בנהרדעא דנאמן עד כדי דמיהן במיגו דלקוחין הן בידי, והרי לקוחין הן בידי חבירו מכיר בשקרו, ובתוס' בב"ק קז. ד"ה עירוב (קרוב לסופו) כ' שיש לחלק בין כפירה לטענת לקוח, ובב"ב נב: ד"ה דברים כ' די"ל דמכחישו ג"כ במה שאומר שאכלו כ"כ הרבה, וכ' הראשונים דיש לחלק בין מיגו לאפטרי מממון לא אמרינן אבל לאפטורי משבועה אמרינן, ובטעמא דמילתא פי' הקו"ש ח"ב סי' ג' אות כ"ג ע"פ החקירה האם מיגו הוא בתורת בירור או כח הטענה, וכתב דתרתי איתנייהו, ובמיגו דהעזה ליכא הוכחה ובירור די"ל דלא רצה לטעון כן משום שלא רצה להעיז, אבל כח הטענה איכא, ואשר ע"כ מהני לאפטורי מממון ולא לאפטורי משבועה, דבממון סגי בכח הטענה, משא"כ בשבועה בעינן בירור והוכחה כדי לסלק חיוב השבועה, וע"ע בחי' הגרשש"ק סי' ה' בדרך זו, וכעי"ז כ' הקה"י סי' ג' דמיגו משוי לי' מוחזק בממון, דכיון דיכול לזכות בממון ע"י טענה אחרת, כבר נחשב הממון תחת רשותו וממשלתו, וזה שייך אף במיגו דהעזה דכיון דיכול לזכות בו ע"פ ב"ד הרי הוא כמוחזק בו, וכ"ז לפטור מממון, אבל לפטור מן השבועה בזה לא מהני מה שהוא מוחזק ובעינן לבירור והוכחה, ומיגו דהעזה אין כאן בירור והוכחה. ובזה יש לבאר ד' המל"מ פכ"א ממלוה ה"א (ד"ה ואבא) שכתב בישוב סתירת הנמו"י דבב"ק פ' הגוזל (מא: מדפי הרי"ף) כ' דלא אמרינן מיגו דהעזה, ובב"ב הוכיח מהנהו עיזי דאכלי חושלא דאמרי' מיגו דהעזה, וכ' המל"מ דמיגו דהעזה להוציא לא אמרינן, וכן נתבאר לעיל ב. בתוד"ה וזה מדברי הנמו"י עי"ש, ובפשוטו י"ל דמיגו דהעזה הוא מיגו גרוע ואין בכחו להוציא, וי"ל עוד דמיגו להוציא מהני בצירוף המה לי לשקר ובמיגו דהעזה אין כאן הוכחה דמה לי לשקר. וע"ע משנ"ת בב"ב נב:.
והנה התומים בקיצור כללי מיגו אות פ"א הביא ד' הרא"ש שטען על האומרים דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן דמ"ש שבועה ומ"ש ממון דהרי אם לא ישבע חייב לשלם, והק' התומים דנימא לנפשי' למה מיגו דהעזה בממון אמרינן ולפטור משבועה לא אמרינן, והרי אם לא יהי' נשבע יתחייב ממון, והביא תי' הש"ך דמיגו גרוע כי מגו דהעזה שפיר מחלקין, [ויעויין בחי' הר"ן כאן שכתב דהוא מיגו גרוע וע"כ מהני לממון ולא לשבועה] ונתקשה התומים בזה דמ"מ מ"ש הא שבועה היינו ממון, ואשר ע"כ תי' התומים דכל ענינו של שבועה הוא מחמת ספק שמא מלוה ישנה יש לו עליו ואשתמוטי משתמיט, ואין מוציאין ממון מספק, אבל מחייבין שבועה מספק, וא"כ י"ל דכל מיגו מספק דשמא הוא מאותם המעיזים, אבל שבועה כל עצמותו על הספק באו ואולי הוא מאותם שאינם מעיזים, ועמש"כ בב"ב נב: דמה"ט מיגו דהעזה להוציא לא אמרינן, וראיתי להקשות דא"כ בקרקע לא נימא מיגו דהעזה, דאי ספיקא הוא נוקי בחזקת מ"ק. ודעת תוס' שם דמהני ג"כ להוציא וכמש"כ השעה"מ בקכ"מ אות ד'.- וע"ע בקצוה"ח סי' פ"ב ס"ק י"ד מש"כ בישוב הקו' ע"ד הרא"ש מ"ש מיגו דהעזה דפוטר מממון ולא משבועה.
ובעליות דר"י בב"ב קכח: (הובא בשמ"ק שם) מבואר דהטעם דמיגו דהעזה לא מהני לפטור משבועה, די"ל דבשביל ליפטר משבועה לא חשש לטעון טענה אחרת שיש בה העזה, אבל לאפטורי מממון אמרינן, ונתכוין לזה השעה"מ בקכ"מ אות ד'. וא"ש דלדרך הקו"ש צ"ב הא מאחר שנאמן כלפי הממון מדוע צריך שבועה, דהרי יש לו מיגו דכופר הכל שאין בו שבועה, וא"כ יהא נאמן על הממון ולא יצטרך שבועה, ולביאור הרבינו יונה ניחא דכדי להרויח שבועה לא ישקר באופן דהעזה, ולכאו' אין בזה ביאור בשמעתין דהכא אם יכפור הכל ירויח ג"כ ממון, וראיתי להעיר דהא קי"ל מגו דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא, אלמא דנוח לאדם לשקר בממון מלשקר בשבועה. ועקצוה"ח סי' ע"ב ס"ק כ"א.
ובמקו"א נתבאר מדברי הרא"ה בכתובות יח. (הובא בשמ"ק שם) דבכל מיגו דהעזה אע"פ דפטור מן הממון מ"מ חייב שבועה דאורייתא, [ועי' היטב ברמב"ן בשבועות (מב:) בהוספות שבסוף המס' (ד"ה והנה) ובדף מה: דלכאו' ג"כ מבואר כן, וכ"ה בחי' הריטב"א כאן, וע"ע בר"ן שבועות כז: מדפי הרי"ף שכתב שנשבע כעין דאורייתא כדין מודה במקצת עי"ש] וביאו"ד דילפינן לה ממודה במקצת דאע"ג דיש לו מיגו מאחר דהוא מיגו דהעזה חייבתו תורה שבועה.
והנה נתבאר דאף לדעת הסוברים דמיגו לאפטורי משבועה אמרינן, מ"מ בשבועת ע"א לא אמרינן וכמש"כ הר"ן דע"א כשנים, ואשכחן עוד שבועות דלא מהני מיגו א. בשבועת הנוטלין כ' הרא"ש פ' כ' הנשבעין (סי' ד') דמיגו אינו פוטר, ב. כ' המ"מ פ"ב משכירות דבשבועת השומרים לא מהני מיגו. ג. כ' הש"ך סי' ס"ו ס"ק קכ"ה וסי' צ"ה ס"ק י"ז מהריטב"א דמיגו לאפטורי משבועת היסת לא אמרינן, ד. ברע"א לק' צח: כ' דמיגו לא מהני לאפטורי משבועת הגלגול, ונתבאר לעיל ב: (בענין עד המסייע) דגדר המיגו דפטור מן השבועה הוא משום דמסלק את הדררא, ובשבועת היסת אין החיוב משום דררא, [ועמש"כ בב"ב מה: בתוד"ה המפקיד בענין מיגו לאפטורי משבועת היסת אי תליא בדין שבועת היסת האם הוא משום הדררא] וכן שבועת השומרים הוא כדי להפיס דעתו של בעה"ב ולא משום הדררא, וכן ביאר האב"ע פי"ד מטו"נ ה"ח דבנוטלים אין זה משום דררא, אלא דכל הנוטל נשבע, ומכ"ז מבואר דאין הגדר דהמיגו ה"ז כנשבע.
בשיטת רש"י בכופר הכל
רש"י בב"ק קז. פי' דבפקדון דמעיז כופר הכל ג"כ חייב שבועה דסובר רש"י דמה שאמר רבה חזקה אין אדם מעיז הוא טעם וחזקה לפוטרו מן השבועה, וכ"ז במלוה שעשה לו טובה ולא בפקדון, ובטור סי' פ"ז הביא דעת רש"י, וכ' שאין דעת הרמב"ם והר"י כן, ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל, ובסה"ת שער ז' ח"ב דין א' כתב בשם ה"ר משה דכופר הכל בפקדון חייב, ונתקשה הגדו"ת דדעת הר"מ דפטור, וכ' דכוונתו לנאנסו, והק' מדוע הסה"ת לא הביא ד' רש"י כדרכו בכ"מ להביא ד' רש"י, ויש שדנו שדברי רש"י לא נאמרו להלכה, וע"ע פנ"י בב"ק שם מש"כ בביאו"ד רש"י באופ"א.
והתוס' האריכו בקושיות ממשניות דרק מודה במקצת חייב, וילה"ק לדברי רש"י להיפוך מ"ט מודה במקצת בפקדון חייב, הא בזה תיהדר קו' רבה דליפטר במודה במקצת מיגו דכופר הכל, ולפמש"כ התומים דכ"ד רבה הוא בעיקר חיוב שבועה, ומאחר דמשכח"ל חיוב מודה במקצת במלוה תו אמרינן דבכל גווני חייב, ולא מהני מיגו [וצריך לחלק מ"ש מחזקה אין אדם מעיז דמהני לפטור כופר הכל במלוה ולא בפקדון, ושמא המיגו מהני לסלק את הדררא, אבל אין זה הוכחה כדי לפטור, משא"כ החזקה הוא הוכחה לפטור, וה"ז אנ"ס הפוטר מן השבועה], וי"ל עוד דמאחר דבכופר הכל חייב שבועה א"א לפטור מודה במקצת משום משיב אבידה דאיערומי קמערים דאינו רוצה לכפור הכל דיתחייב שבועה.
ומקשים עוד ע"ד רש"י דכופר הכל פטור מטעם אין אדם מעיז, דא"כ מדוע בהודה בקרקעות וכפר בכלים איתא לק' ד: דפטור, והא כ"ז ניחא מ"ט אין כאן מודה במקצת, אבל לרש"י דכופר הכל ביסודו חייב אלא משום דאין אדם מעיז הרי הוא פטור, הכא אינו מעיז, עוד הקשה בהגהות הב"ח על הגהות אשר"י סי' ה' שלדברי רש"י דכופר הכל בפקדון חייב ליכא לפרושי הסוגיא דהילך בפקדון דהא כופר הכל ג"כ חייב ועמד בזה ג"כ הט"ז סו"ס פ"ז, וכמו"כ הקשה הריטב"א בשבועות לח: מגמ' לק' דף ה' בההוא רעיא דשקו"ט שם בדין העדאת עדים, והא תיפו"ל דבפקדון ג"כ חייב, וכן במודה בדבר שאינו במדה, או הודאה קודמת לתביעה יתחייב מדין כופר הכל, אכן י"ל דבכה"ג הו"ל ככופר הכל שאינו מעיז, עוד ק' דרש"י בקידושין סה: יליף הובע"ד ממודה במקצת, והא י"ל דלא מתחייב בהודאתו, ומ"מ הרי אינו מעיז, וכמו"כ ק' מכמה דוכתי, וי"ל דכ"ד רש"י דחייב שבועה, הוא משום שיש חזקה לתובע, דאין אדם תובע אא"כ יש לו עליו, וכ"ז בכופר הכל, אבל במודה במקצת ליכא חזקה זו וכמש"כ תורא"ש בשבועות מב: בשם הר"א מלונדרש, וא"כ ה"ה כשהודה בקרקעות וכיו"ב נסתלקה החזקה.
וא"ש הא דהקשה בשיעורי רבי נחום מ"ט במתני' אינו חייב שבועה דאורייתא, דאע"ג דמסיק דאין כאן מו"ב, מ"מ יתחייב מדין כופר הכל, ובהגה שם דן דהו"ל שבועת הנוטלין, ולפמשנ"ת י"ל דכאן לא שייך החזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו, כיון דהרי יש לו חצי'. והי' מקו"ל כעי"ז ובאופ"א להמבואר בריטב"א בשבועות מב: (ועוד ראשונים) דיש סב' לפטור יותר מודה במקצת שרגל"ד שאומר אמת, וא"כ י"ל דבכ"מ חיוב מודה במקצת הוא חיוב מחודש, ובעינן כל פרטי מודה מקצת.
עוד ראיתי להקשות ממשנה בב"ק קיח. אם אמר לו איני יודע אם גזלתיך אם הלויתני אם הפקדת אצלי פטור מלשלם, ולדברי רש"י דכופר הכל בפקדון [ובגזילה] חייב שבועה א"כ נימא מתושאיל"מ, [ובשלמא למאי דמוקי התם בדלא תבע ניחא], ומבואר דבכופר הכל לא אמרינן מתוך וכמשנ"ת להלן מדברי הגראמ"מ בישוב קו' הגר"מ איגרא. ובזה א"ש דילה"ק דבגזילה דלא עשה טובה ל"ש חזקה אין אדם מעיז, וקשה בנסכא דר"א למ"ל ע"א תיפו"ל דכופר הכל ג"כ צריך שבועה, ולפמשנ"ת א"ש דמודה רש"י דלא אמרינן מתוך בכופר הכל.
הקשה התורא"ש דהא כנגד חזקה אין אדם מעיז איכא חזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו ותי' דחזקה זו אינה אלא לבטל המיגו, וכן תי' בשבועות מב:, עוד תי' שם בשם הר"א מלונדרש כנ"ל דבמודה במקצת ליכא חזקה אין אדם תובע כיון דהרי יש לו.
בתוד"ה מפני וא"ת כופר הכל מנלן דפטור כ' השמ"ק בשם הגליון דלפ"מ דמסקינן בדף ה. דאיכא קרא למעוטי העדאת עדים או טענו חטים והודה לו בשעורין דפטור א"כ שמעינן מינה דכופר הכל פטור ועי"ש משכ"ב, וכ"כ המרדכי בב"ק פ' הגוזל בשם ה"ר משה משאנץ, ובדעת תוס' כ' המהרמ"ש דקושייתם דאת"ל דצריך למעט כופר הכל משבועה א"כ מנלן לאוקמי מיעוט להני הא איצטריך למעט כופר הכל, ולפמש"כ תוהרא"ש דהקו' היא דבמקום שמעיז יהא חייב כדין מודה במקצת א"כ י"ל דהנך קראי מיירי כשאינו מעיז.
הרמב"ן (הובא בשמ"ק) תי' קו' תוס' דמדאמרה תורה חיוב שבועה במודה במקצת אלמא דכופר הכל פטור, דאל"כ התורה היתה אומרת חיוב שבועה בכופר הכל ונשמע מינה מודה במקצת, דאת"ל דמודה במקצת פטור דאל"כ אתי לאערומי ולהודות במקצת וליפטר, וכ"כ סה"ת שער ז' חלק א' דין א', וכ' הבית הלוי ח"ג סי' ל"ז (ד"ה והנה תי') דתי' זה תליא בפלוגתא דרב ושמואל בשבועות דף ל"ט דאיתא התם דחיוב שבועה הוא רק בטענה שתי כסף, ושמואל סבר דא"צ כפירה שתי כסף אלא טענה שתי כסף וההודאה והכפירה מצטרפין לשתי כסף, וא"כ אם הי' כתוב רק כופר הכל הו"א דבעינן כפירה שתי כסף, ועי"ש מש"כ לפלפל דקו' תוס' לרב ולא לשמואל, דלשמואל ההודאה היא מעיקר חיוב השבועה מדמצטרף לשתי כסף, וא"כ ליכא למילף כלל חיוב שמועה בכופר הכל ממודה במקצת.
בא"ד ואין לומר מטעם חזקה דאין אדם מעיז הקשה השמ"ק דמדברי רבה נראה דאף לולי הסב' דאין אדם מעיז ג"כ ידעינן דכופר הכל פטור, ובבה"ל ח"ג סי' ל"ז (ד"ה ובזה) תי' ע"פ הנ"ל דזה ודאי דאיכא קרא למעט כופר הכל, וקו' תוס' מנלן לאוקמי קרא למילי אחריני, הא איצטריך לכופר הכל וכמשנ"ת.
בא"ד דהא אפי' במקום שיכול להעיז פטור כגון בבנו שיטת רש"י בב"ק קז. דכופר הכל פטור משבועה מטעם אין אדם מעיז, ובפקדון שלא עשה לו טובה ומעיז חייב שבועה אף בכופר הכל, והתוס' האריכו בקו' ע"ד, ועי' תומים כללי מיגו אות קיג.
בא"ד ואין לומר דילפינן מדאיצטריך למכתב שע"א מחייבו שבועה הקשה הבה"ל (שם ד"ה וגם) דהא נפ"מ דמדין כופר הכל בעינן שתי כסף משא"כ בדין ע"א אפילו לא כפר אלא בפרוטה חייב, וכ' ולכאו' היא קושיא גדולה שו"מ שהקשה כן בתומים סי' פ"ח, והביא לר"ן פ' שבועת הדיינין (כג. מדפי הרי"ף) שכתב דליכא למילף מע"א משום דנפ"מ לשתי כסף וכמשנ"ת, וכ"ה ברמב"ן כאן (הובא בשמ"ק), ועי"ש, וע"ע רע"א מהדו"ת סי' קכ"ג נדפס בחי' רע"א.
הרשב"א בב"ק קז. הביא י"מ דמשבועת ע"א ילפינן דכופר הכל פטור, וכ' וז"ל וגם בזה יש לגמגם דדילמא ע"א כי אתי בשאין כפירת הטענה שתי כסף או בשאין ההודאה שו"פ דבלא ע"א לא משתבע וי"ל דדוחק הוא לומר שלא הוצרך ע"א אלא בכי הא בלחוד עכ"ד, וראיתי לתמוה בדברי הרשב"א דכשהודה בפמשו"פ מדוע לא יתחייב מדין כופר הכל, ומוכח כמשנ"ת לעיל עפ"ד תורא"ש בשבועות מב: דכשמודה במקצת אין כאן חיוב מדין כופר הכל, שאין כאן חזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו, והעירוני דלפ"ז בכופר הכל בפקדון לשיטת רש"י דחייב שבועה, אם יודה פמשו"פ יפטר, דאין כאן חזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו, ולפ"ז כל כופר בפקדון יהא לו מיגו שיודה במפשו"פ ויפטר מן השבועה, וי"ל דרש"י לשיטתו דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן.
יל"ע בדברי תוס' דהנה צידדו דטעם פטור כופר הכל משום אין אדם מעיז, ודחו דאף כשמעיז הוא פטור, וק' דמ"מ י"ל דאיצטריך קרא דע"א במקום שמעיז, וכו"ה פטור רק כשאינו מעיז, וי"ל דאי החזקה פוטרת מהשבועה, א"כ תפטרנו גם משבועת ע"א.
בא"ד דהא איצטריך במקום שהוא אינו תובע כלום הק' הבה"ל ח"ג סי' ל"ז אות ב' לרבה דס"ל דברי ע"י אחר הוא ברי, א"כ למ"ל ע"א שיתחייב שבועה ע"י טענת העד, והכא לרבה קיימינן, ותי' דהכא חיוב השבועה אינה משום הטענה וכתביעת ממון, אלא הוא משום החזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו, וחזקה זו היא רק באדם עצמו, וכ' הבה"ל דזהו שהאריכו תוס' שהוא אינו תובע כלום, ואינו יודע, והיינו דאין כאן חזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו כיון שהוא עצמו מסופק, ועפ"ז תי' קו' המהרמ"ש הנ"ל מ"ט לא ילפינן דכופר הכל פטור מהא דטענו חטים והודה לו בשעורים פטור כ"ש כופר הכל דבטענו חטים והודה לו בשעורים כתב הלח"מ פ"א מטו"נ סוף ה"ח דליכא חזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו, והתם כל הצד לחייבו הוא מדין מודה במקצת, וליכא למילף מינה לכופר הכל ואשה"ט. ומבואר מדברי הבה"ל דהא דמודה במקצת חייב שבועה אין זה משום חזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו, דבחטים ושעורים לא שייך זאת, וכמו שהביא מהלח"מ. ועמש"כ לעיל מתורא"ש בשבועות מב: דבכל מודה במקצת ליכא החזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו, משום דהרי יש לו מקצת.- הקוה"ס כלל ה' אות א' מביא ש"ך דהא דמהני תפיסה בספק בטענת ברי הוא אף בברי ע"י אחר, ואע"ג דברי ע"י אחר אינו ברי מ"מ מהני לענין תפיסה, וכ' דאשכחן כן דע"א מחייבו שבועה אע"ג דהתובע שמא אלמא דברי ע"י אחר הוא ברי, ולכאו' דבריו תמוהים דהכא מבואר בתוס' דלא חשיב טענת ברי דא"כ מדין כופר הכל ג"כ יתחייב, ולהבה"ל אשה"ט די"ל דשפיר חשיב טענת ברי, ושבועת ע"א בעינן ברי, ומ"מ בדין כופר הכל אינו חייב, כיון דאין כאן החזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו.
הקשה הגאון רבי משולם איגרא זצ"ל דמה יועיל שבועת ע"א בכה"ג שהתובע שמא, הרי יכול לשלם לו ואח"כ לחזור ולתבעו, ולפ"מ דקיימינן השתא דכופר הכל חייב שבועה, א"כ הו"ל אידך מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם, ולדעת הסוברים דעד המסייע פוטר מדין מתושאיל"מ (עמש"כ לעיל ה:) א"כ העד יפטור את השני מן השבועה, ועי' רע"א מהדו"ת סי' קכ"ג (ד"ה אעפ"כ נדפס בחי' רע"א) מש"כ בישוב קו' זו. ועי' בה"ל ח"ג סי' ל"ז אות ב' שתי' דע"כ נקטו תוס' שמעיד שגנב או שאביו הלוה לו, דהוא גוונא דלא הו"ל למידע, דבכה"ג אין דן מתושאיל"מ, וע"ע בבה"ל שהעמיד הקו' דלמה ישבע הרי יאמר לו אם אשלם לך ואחזור ואתבע ממך תהא משואיל"מ, א"כ לכתחילה לא יצטרך שבועה, ועי"ש מה שתי' ע"ז, ושמעתי ממרן הגראמ"מ זצ"ל שתי' בשם הגרא"ז דאף את"ל דכופר הכל הי' חייב שבועה לא הי' בו דין מתושאיל"מ, דדין מתוך הוא רק במודה במקצת וכיו"ב שיש דררא לחיוב ממון, אבל כופר הכל דליכא דררא לחיוב ממון לא נימא בזה מתוך [וכיו"ב יל"ד דלא יהא בזה דין עד המסייע] וזה תליא במשנ"ת להלן האם להס"ד כופר הכל הי' חייב שבועה משום דררא או חיוב עצמי, וראיתי להעיר דא"כ הו"מ תוס' לתרוצי דנפ"מ בשבועת ע"א לענין דאמרינן מתוך, וי"ל דרצו לתרץ אף למאן דל"ל מתוך.
עוד נשאל הרע"א בתשו' שם דנפ"מ בשבועת ע"א לדין נסכא דר"א דאינו נאמן דידי חטפי במיגו דלא חטפי כיון דהע"א נאמן כשנים, ועי"ש ברע"א משכ"ב, וע"ע מפרשי הים ב"ק פ"ג אות ל"ו, שו"מ מהדורא ג' ח"א סי' שצ"ה משכ"ב.
הבית הלוי ח"ג סי' ל"ה אות א' ד"ה עוד הקשה דהו"מ תוס' לתרוצי דאיצטריך קרא דע"א קם לממון דנאמן לעד המסייע, ובקרא לא כתיב דנאמן לחייב שבועה ועי"ש, וכן הקשה בכו"ח תניא ברשימות תלמיד, ויעויין בכ' הגר"ח מש"כ לתרץ דליכתוב רק עד המסייע פוטר ועי"ש.
בגדר מודה במקצת
התוס' בכתובות יח. ד"ה מפני תי' קושיתם וז"ל ועוד מודה מקצת יש להשביעו שחייב לו ממון שהודה וע"י כך מגלגל עליו שבועה כעין גלגול אבל כופר הכל נסתלק ממון לגמרי עכ"ד, וכן תי' התורא"ש כאן, והיינו דליכא למילף דכופר הכל חייב שבועה ממודה במקצת, דבמודה במקצת איכא סב' לחייבו דהוא מדין גלגול, ולמדנו מדבריהם טעם בעיקר חובת שבועת מוב"מ דהוא כעין גלגול, ובדף ד. בד"ה הצד פי' דהוא משום דיש טענה חשובה ונראה כמשקר, ולפ"ז ג"כ הו"מ לתרץ דליכא למילף כופר הכל ממודה במקצת דשאני מו"ב דאיכא דררא דנראה כמשקר, וכן תי' בחי' הריטב"א (חדשים וישנים), ובדעת תוס' צ"ל כמשנ"ת מהבה"ל דקו' דאיכא דררא משום חזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו, ועדיין צ"ב דמ"מ אין מקור ממודה במקצת דשאני התם דאיכא דררא טובא, ולפמש"כ הר"ן בשבועות דהקו' דמנלן כופר הכל פטור, ואדרבה נימא מדמודה במקצת חייב והרי יש לו מיגו דכופר הכל אלמא דכופר הכל חייב, לפ"ז לא יועיל תי' הריטב"א ודוק. ומדברי תוס' שהקשו דאין לומר משום חזקה דאין אדם מעיז דתיקשי מבנו, והא אם קושיתם דמוכרח בתורה דפטור וכנ"ל, א"כ מאי ראי' דבכה"ג דמעיז ג"כ פטור, וכן ממש"כ לתרץ דהוא משום חזקה אין אדם מעיז, והא אכתי רבה לא ידע זאת, וכן ממה שתי' בכתובות שאין ללמוד כופר הכל ממודה במקצת ואם קושייתם דיש מקור בתורה לכופר הכל אין בזה ישוב, שו"ר בכוח"ת ברשימות תלמיד שכתב שאין כוונת תוס' כר"ן עי"ש. [ולדברי תוס' בכתובות דמדמו לגלגול, יל"פ בזה בדין מיגו לאפטורי משבועה ועד המסייע דנתבאר לעיל דיש לחלק בין שבועת העיקר לשבועת הגלגול].
כתב הנתה"מ בכללי מיגו ס"ק כ"ח בתו"ד וז"ל במודה במקצת דכשהוא חשוד או שאמר אינו יודע חייב לשלם, אלמא דרחמנא הימני' לתובע כ"ז שאינו נשבע, ואפשר דהוא מטעם כיון דלהתובע איכא חזקה דאין אדם תובע אא"כ יש לו עליו, ולהנתבע ליכא חזקה דאין אדם מעיז, ויהי' הטעם איך שיהי' מ"מ חזינן כיון דרחמנא הימני' לתובע כ"ז שאין הנתבע נשבע וכו' עכ"ד, ולמדנו מדבריו טעם לחיוב מו"ב משום דאין אדם תובע אא"כ יש לו, וזה דלא כמשנ"ת מדברי התורא"ש בשבועות מב: דכל שהודה במקצת כבר לא שייך חזקה זו דתבע מפני שיש לו, וע"ע דלדרכו דהנתה"מ א"כ בכל כופר הכל יש ג"כ הדררא המחייבת כמודה במקצת, ומ"מ גזה"כ שהתורה פטרתו, ולדברי רש"י בב"ק קז. דכופר הכל בפקדון חייב שבועה משום דלא שייך אין אדם מעיז, בהכרח ל"ל תי' התוס' דגזה"כ הוא דמודה במקצת חייב ולא כופר הכל, וע"כ צ"ל תי' אחר, ומדברי רש"י מבואר דיסוד חיוב שבועת מודה במקצת אין זה משום הדררא, דהא בכופר הכל בפקדון אין דררא, והי' מקו"ל דהוא משום חזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו, אכן לעיל נתבאר בשיטת רש"י דבמודה במקצת ליכא חזקה זו, דמאחר שהודה במקצת הרי יש לו, וא"כ תימה מנלן הך דינא דכופר הכל חייב, הא במודה במקצת השבועה בהכרח אינה משום החזקה אין אדם תובע, אלא משום ההודאה, א"כ מנלן למילף מניה לכופר הכל, ושמא ילפינן מסב' דכל שיש מעלה בטענת התובע על הנתבע יש חיוב שבועה.