אילת השחר/כתובות/יט/ב
עדים שאמרו אמנה היו דברינו אין נאמנין מ"ט כיון דעולה הוא אעולה לא חתמי וכו' אם און בידך הרחיקהו זה שטר אמנה וכו'. וביאר בר"ן דאין זה איסור לחתום ליתן להמלוה שטר אמנה דאינו שכיח שהמלוה יגבה לפני שהוא מלוה, אלא דלהמלוה אסור להשהות שטר כזה בביתו, ולכן אשמעינן דגם באופן זה עדים לא חתמי על עולה. וצע"ק כיון דלהמלוה אסור להשהות שטר כזה הרי בזה שהעדים חותמים ונותנים להמלוה שטר כזה הרי הם עוברים בלפני עור לא תתן מכשול.
גם הסברא צ"ע דהא מה שלהמלוה אסור הרי זה משום דיש חשש שישתמש בזה, דלולא זאת למה אסור להיות בביתו ולמה המלוה יחוש שמא ישתמש, אבל אין להעדים לחשוש שמא המלוה ישתמש בזה, דלכאורה יותר יש לחוש להעדים ולא לסמוך על המלוה שלא ישתמש בהן, משהלוה יחוש על עצמו שהוא ישתמש בהן.
אעולה לא חתמי. הנה כיון דבתוד"ה אעולה כתבו דאם בדעתם למסור להלוה מותר, א"כ יש להסתפק אם האיסור הוא החתימה ע"מ למסור להמלוה, או דהאיסור הוא בשעת מסירתם להמלוה, ונפק"מ דהא התוס' לעיל (דף י"ח ב') הקשו דנימא פלגינן דיבורא, ובתירוץ א' כתבו כיון דבזה שאומרים אנוסים היינו דהיינו שלא ראו את ההלואה הם עושין עצמן בזה רשעים אם לא יסיימו מחמת נפשות וכה"ג לא פלגי"ד, אבל כאן אם אין האיסור עצם החתימה נמצא דבאמירתם אמנה היו דברינו אינם אומרים דעושים שלא כהוגן, ומה שמוסיפים דרצינו למסור להמלוה נימא דפלגי"ד ולא חתמו למסור להמלוה, ועמש"כ בזה באילה"ש ב"ב דף מ"ט א' ד"ה מ"ט.
דזימנין דמשהי לי אפשיטי דספרא. ומבואר בתוס' דאפי' אח"כ ששילם לו ג"כ אינו עובר משום אל תשכן באהליך עולה, עכ"פ כ"ז שלא שילם כל החוב בודאי אינו עובר, כמו שביאר והוכיח במהר"ם שיף. ויש לעיין דהא המלוה לחבירו שלא בעדים עובר בלפני עור, כמבואר בב"מ (דף ע"ה ע"ב) דעלול לשכוח ולכפור, וכ"ש כאן דעלול המלוה לשכוח ולגבות בהשטר ואיך מותר להחזיק שטר כזה, ואין לומר דאה"נ דצריך לפרוע בעדים דבל"ז עובר בלפני עור, אלא דאם הוא פרוע לגמרי אסור להחזיק השטר פרוע אפי' אם פרעו בעדים משא"כ כ"ז שלא נפרע, אבל לפרוע שלא בפני עדים באמת אסור משום לפני עור, דלא נזכר דין כזה בפוסקים.
עד אומר תנאי ועד אומר אינו תנאי וכו'. ובטור (סי' מ"ו אות ל"ו) הביא בשם הרמ"ה דהעד שאומר דלא הי' תנאי מחייב שבועה להנתבע, ואע"ג דיש שאומר תנאי אין דבריו של א' במקום שנים, ותמה הטור דלמה נאמן זה שאומר דאינו תנאי יותר מזה שאומר תנאי, ובכתבים בשם הגר"ח מבריסק זצ"ל כתוב דלאלה דמפרשים דנאמנים לומר תנאי רק באין כת"י יוצא ממקו"א ובכת"י יוצא ממקו"א אין נאמנים, וא"כ נהי דלגבי ממון צריך שנים אבל לגבי לחייב שבועה הא סגי בע"א, נמצא דהע"א דאומר אינו תנאי הא יש כבר עדות דסגי לחייבו שבועה ולגבי שבועה הוי כבר ככת"י יוצא ממקו"א ואין להשני כלל נאמנות, אלא דהרמ"ה לא מטעם זה חייבו אלא מחמת דאין דבריו של א' במקום שנים, וע"ז מקשה שפיר הטור, אבל להלכה כיון דהשו"ע פוסק דתנאי היו דברינו נאמנין רק באין כת"י יוצא ממקו"א, צריך להיות דהעד יחייבו שבועה, דלזה שאומר תנאי אין כלל נאמנות, ותמה על מה שבשו"ע לא פסק כן.
והנה הא דנאמנין באין כת"י יוצא ממקו"א מבואר בתוס' לעיל (דף י"ח ע"ב) דכיון דהצריכו קיום לא הוי כלל קיום כשאומרים תוכ"ד אנוסים או קטנים היינו, ויש להסתפק אם כונתו דנמצא דכל מה דא"א לגבות הוא מחמת דכשאומרים איזה פסול, אע"ג דאין נאמנים שהי' כמו שאומרים מ"מ אין קיום, דקיום כזה אינו קיום, או דלכן באמת נאמנים, ואע"ג דאין חוזר ומגיד מ"מ בשטר שדינו כאינו מקויים לא מקרי חוזר ומגיד.
והנה מסקינן דאנוסים היינו מחמת ממון אין נאמנים, וכן אמנה הי' דברינו, ולכאורה בשלמא אם אנו צריכים להאמין לדבריהם שפיר אמרינן דלקבל שהם רשעים לא מקבלים, אבל אם בין כך לא מאמינים להם אלא דבאומרים תוכ"ד שיש פסול הוי כשטר שאינו מקויים, מה נוגע לנו איזה פסול שאומרים, וכן בתוד"ה טעמא ביארו דמחלוקת ר"מ ורבנן אי אלימי עדים לאורועי שטרא אע"ג דלוה אינו נאמן, ולמה זה מקרי עדים, הא אין להם כח עדים דהא הוי כיון שהגיד אינו חוזר ומגיד, ולמה הם עדיפי מלוה הא אין להם כח נאמנות של עדים, וע"כ מזה דאע"פ שאלולא דחסר קיום לא היו נאמנים דהוי חוזרין ומגידין, מ"מ כיון דעי"ז מגרעין הקיום אז נאמנותן הוא רק על מה שאומרים, ובודאי אם אמרי דבאותו זמן קטנים היו ויבואו עדים ויזימו באופן שיתברר שאין זה נכון דלא הי' קטנים, ישאר קיום, דכל מה דמתקלקל הקיום עי"ז דנאמנים שהיו קטנים, אלא דמהני מה שאומרים כיון דיחד עם זה אין קיום. וכן יש להבין מש"כ בתוד"ה אמר ר"נ כמה מדרגות איך מרעי לשטרא ויש אופנים דלא מהני, וכ"ז אם צריך להאמין מה שאומרים, אבל אם בין כך איני מאמין לדבריהם אלא שזה עושה שאין קיום, מאי נפק"מ אם מרעי שלא הי' כלל שטר או שאומרים שיש שטר עם חסרון צדדי, וע"כ כהנ"ל.
והנה לכאורה משמע דלא כמש"כ, דהא בתוס' (ד"ה חזקה) הקשו למה לא מהני אמירתם הא זה בעיא דלא איפשיטא אם מהני מיגו נגד חזקה, ולמה לא הקשו עוד יותר דלמה לא מהני עדים נגד חזקה, וצ"ל דנהי דאחרי דנאמנים מכח מיגו יש להם דין נאמנות עדים ואינם כחוזרים ומגידין, מ"מ התחלת נאמנותן הוא מדין מיגו, ואם מיגו לא מהני לא יתחיל להיות להם דין עדות, לכן לא יכולים להקשות דאיך לא מהני עדותן נגד חזקה, כיון דקודם צריך שיהא נאמנות לפי כללי מיגו, ומ"מ לגבי לאורועי כח השטר שייך לחלק ולומר דמיגו ללוה לא יועיל כיון שבשום אופן לא יהי' לו יותר מכח מיגו, משא"כ בעדים דאם נאמין להם במיגו יהי' להם כח עדים לכן הם אלימי.
והנה כשכת"י יוצא ממקו"א דאין נאמנין הוא מפני שנמצא דהשטר מקויים אין להאמינם שאנוסים או קטנים היו דהוו חוזרין ומגידין, אבל כשקיימו רק א', נהי דזה סגי לשבועה מ"מ חתימת העד השני הא אינו מקויים, ובשטר שאינו מקויים כשאומר פסול בשטר לא הוי כחוזר ומגיד, נמצא דזה שחתימתו אינה מקויימת אין לו דין חוזר ומגיד, ונאמן על מה שהוא אומר, ושפיר הוי חד נגד חד, ולכן פסק השו"ע כהטור דכה"ג אינו חייב שבועה.
רש"י ד"ה אמרינן להו זילו קיימו תנאייכו. לבעלים. וצ"ע וכי דוקא תנאי שזה לעשות משהו לבעלים מוטל עליו להוכיח שקיים תנאו, ואם יאמר המוכר ע"מ שתלך לירושלים תתקיים המכירה אפי' בלי שיוכיח שקיים התנאי.
תוד"ה זמנין. מבואר בתוס' דלעכב השטר משום פשיטי דספרא מותר, אבל בר"ן מבואר דמ"ד דשטר פרוע אסור היינו דאסור לעכבו אפשיטי דספרא, וכן משמע ברש"י, וסברתם דנהי דכל זמן שלא שילם כל מה שכתוב בשטר יכול לעכב השטר, דע"ז הא ניתן השטר שיוכל לעכבו כל זמן שלא ישלם כל מה שכתוב בו, אבל לעכב בשביל פשיטי דספרא הוי כמו שמעכב בעד חוב אחר שחייבים לו דאין לו רשות לזה, ואידך מ"ד דפליג ס"ל דהלוה גם ע"ז נותן רשות לעכב כל זמן שלא ישלם, ולכאורה הא כיון שלא כתוב בהשטר כמה שילם בשביל הפשיטי דספרא, א"כ איך יתן לו רשות לעכב, דהא יכול לטעון ולעכב על יותר ממה ששילם המלוה, ולמה לנו לומר דנותן לו לעכב על דבר כזה שיוכל לטעון יותר ממה ששילם.
אמנם בעיקר הדין יש לעיין דאפי' אם באמת נותן הלוה בשעת ההלואה רשות לעכב איך קנה המלוה את הזכות הזה, דיש לעיין אם יתן לו רשות לעכב שט"ח על חוב אחר שחייב לו, אם המלוה יקנה זה ולא יוכל הלוה לחזור, דהנה לקנות זכות בהדבר שייך כגון יין לדמיו כמבואר בגיטין (דף ס"ו א') דאז קנוי לו גוף החפץ לגבי דמים לכאורה זה לא שייך בשטר כיון דאינו ממון כלל ובפרט אחרי שכבר נפרע, וליתנו לו בתור משכון ג"כ צ"ע, דהא ענין המשכון הוא מחמת שהדבר נצרך ללוה לתשמישו וכ"ז שנשאר תחת יד המלוה אינו יכול להשתמש בו לכן זה מכריחו לשלם, אבל כאן עצם השטר אי"צ הלוה כלום לתשמישו אלא נותן לו דבר שיפחידו כי שמא ינצל אותו לתובעו שלא כדין, וענין כזה לא מצינו במשכון, א"כ למה באמת מהני שיוכל המלוה לעכב את השטר אחרי שהחוב כבר נפרע, ונצטרך לדחוק דזה כאילו נכנס בהחוב אע"פ שחוב זה לא נזכר בשטר וצ"ע.
אמנם יש לומר כיון דלהלוה בין כך אין לעשות כלום בהשטר ואין זה חפץ ששוה משהו, אז יש להמלוה כח לעכב מלהחזיר כדי שבזה יגרום שהלוה יהי' מוכרח לשלם הפשיטי דספרא, והוי כמו שעושה דבר חיצוני לגרום שישולם לו הפשיטי דספרא, ואולי אפילו אם לא הסכים הלוה לזה בשעה שמסר השטר להמלוה ג"כ יש לו רשות לעכב עד שיקבל הפשיטי דספרא.
תוד"ה אמר ר"נ. ועוד דמר בר רב אשי קאמר דאין נאמנים דלא ניתן להכתב ואי בכת"י יוצא ממקו"א אפי' ניתן לכתב. והנה צ"ב מה דבקושייתם לא הזכירו להקשות ממודעא דנאמנין למר בר רב אשי, ולמה להו להקשות מאמנה מדיוקא הא עדיף להקשות מהא דבמודעא ס"ל דנאמנין, ואפשר לומר דממודעא הי' אפשר דס"ל דזה תקנ"ח דאל"כ ברוב פעמים לא יצוייר שתועיל המודעה, ולכן הקשו רק מאמנה דמשמע דלולא דלא ניתן להכתב הי' מהני עדותם משום דמיירי באין כת"י יוצא ממקו"א.
תוד"ה או דלמא. ואינו נעקר אם יתקיים התנאי. יש לעיין אם כונתם דוקא בתנאי שאפשר עדיין לקיימו דנמצא דגם לפי"ד העדים הוא עדיין שטר, אבל אם התנאי הי' באופן שכבר עבר על התנאי דאז נמצא דכבר אין לו שום תועלת מהשטר הוי כעוקרין את השטר, או כיון דמצד התנאי הי' יכול להיות שטר אע"פ שכעת א"א לקיים מ"מ הוי רק כמרעי שטרא.
בא"ד. אבל אין לפרש מילתא אחריתי היא לגמרי ולא שייך לעדותן ראשונה. יש לעיין איך יש מקום לפרש כן כיון דהי' תנאי בהמכירה, וגם הא אם זה מילתא אחריתא לגמרי ע"כ משום דע"ז אין מעידים בתוך השטר אם הי' תנאי או לא, א"כ בכל שטר למה לא יוכל השני לטעון שהי' תנאי, דהא ע"ז אין עדות שבשטר אומר, ובשלמא פרוע דאינו נאמן אע"פ שהשטר אינו אומר ע"ז משום שטרך בידי מאי בעי, אבל בתנאי אם בשטר אין עדות שהי' בלי תנאי למה לא יוכל לטעון שהי' תנאי, וע"כ צ"ל דלסברא זאת הי' מתפרש דענין תנאי הוי מילתא אחריתי ואינו כאילו השטר מעיד ע"ז, אלא שזה חזקה צדדית דאם לא כתוב תנאי מסתמא לא הי' תנאי ואין לזה כח כמו השטר, לכן אם יאמרו עדים דהי' תנאי יהיו נאמנים, דלא הוו כחוזרים ומגידים, כיון דהשטר לא אומר ע"ז, רק הוי כחזקה צדדית, וכמו בטענת פרוע דאינו ממש כתוב בשטר אלא שיש חזקה דשטרך בידי מאי בעי.
תוד"ה ואם כתב ידן. וא"ת ומ"מ אמאי אין נאמנים ליהמנו במיגו דאי בעו אומרים עדיין הם פסולין וכן בכל שתי כתי עדים המכחישות זו את זו אמאי לא מהימני בתראי במגו דאי בעו פסלי לקמאי בגזלנותא. בבית יעקב כתב דקושיתם אינה אלא אם העדים האחרונים אינם באים להוציא דהא מיגו להוציא לא אמרינן [וכונתו להנך דס"ל דלהוציא לא אמרינן], ועוד רוצה לתרץ דמגברא לגברא לא אמרינן מיגו, דהא אם יפסלום בגזלנותא תפסל עדות קמאי על עוד אנשים שהחתימו והשתמשו בעדותם של הראשונים, וכה"ג אין מיגו דדילמא אינם רוצים לפוסלם לגבי שאר האנשים. וצע"ק דהא באמת לפי עדותם יוצא דהראשונים פסולים מעת שהעידו לכל העדויות, אלא מחמת דאינם נאמנים יותר מהראשונים, לכן מהני עדותן רק לעשות על הדבר שמעידים ספק אם כדבריהם או כהראשונים, אבל הם הא לפי דבריהם יוצא דהראשונים פסולים ממילא לכל העדויות שהעידו בינתיים, וא"כ שפיר שייך מיגו להאמין להם שיפסלו הראשונים לכל העדויות ע"י הכחשתן המעשה שהעידו הראשונים. וגם קושיתו דלא יועיל להוציא, יש לומר דכאן זה יועיל להוציא דכיון דיהיו נאמנין ותתבטל עדות הראשונים הא יהי' להם אז דין נאמנות של עדים, דאז אי"צ המיגו להוציא אלא דין עדותן תועיל להוציא.
בא"ד. להימנו במיגו דאי בעי אמרי עדיין הם פסולים. מבואר דאם יעידו כן יהיו פסולים, ואמאי הא כיון שמתו והם רוצים לדון עליהם שהם פסולין הא אין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין, ובשלמא בהכחשה מסקינן דאפשר, כיון דאין דנין אלא על העדות הזאת, אבל להעיד על הגברא שהוא פסול למה יועיל כשהם מתו, ואין לומר דכיון שהם מתו ואינו נוגע לנו אלא על העבר לא מקרי שדנין עליהם, דא"כ יקשה דהא כתבו דיש נפק"מ דאם מעידין שהיו אז פסולין הוי תרי ותרי, משא"כ אם אומרים שהם פסולין לגמרי, ובקובץ שעורים (ב"ב אות קכ"ה) הביא בשם שער משפט (סי' מ"ו) דכשהם כעת לא פסולין הם יכולים להכחיש הראשונים, משא"כ אם אומרים עליהם דגם כעת הם פסולים, ותמה עליו בקוב"ש דהא עכשיו אינם מעידים כלל וכל הכחשתן היתה בשעה שחתמו ומאי נפק"מ אם כעת הם כשרים או לא, וגם איך יועיל אם יאמרו דהיו כשרים, דהא לדברי הכת השני' הם היו אז פסולים נמצא שהם כעת אין יכולין להעיד דהוי תחילתו בפסלות, ולכן ביאר משום דאם מעידים על כל זמן שהם פסולין אז מעידין על הגברא לכן נאמנים, משא"כ אם אומרים על הזמן שחתמו נמצא דמעידין רק נגד השטר ובזה הוי תרי ותרי, וכיון דכל הטעם הוא משום דאם אומרים דכעת הם פסולין מקרי דמעידין על הגברא דלכן לא הוי תרי ותרי, א"כ איך נאמנים להעיד עליהם לפוסלן שלא בפניהם.
עוד יש להעיר דמסקינן לקמן דהזמה שלא בפניהם נהי דהזמה לא הוי הכחשה מיהא הוי, והביא בב"י (חו"מ סי' ל"ח) דברי הריב"ש דנאמנין לגמרי המזימין ולא הוי כתרי ותרי, וצריך טעם למה הם נאמנין דלהעיד על הגברא למה יועיל שלא בפניהם, מכל זה משמע ע"כ דלפסול אותם אינו כדנין עליהם עונש ויצטרכו בפניהם, דא"כ איך יועיל לפסול הגדתן ע"י הזמה שלא בפניהם כיון דעי"ז בהכרח נפסול את העדים, וע"כ דלפסול אותן נאמנין אפילו שלא בפניהם, וכן משמע ברש"י (ד"ה וכשם) דהזכיר לעונשן ממון או נפש, משמע דרק ע"ז צריך בפניהם, אמנם בשו"ת רעק"א (ח"א סי' ק"ה) מבואר להדיא דלא מהני עדות לפוסלן שלא בפניהם וצ"ע.
 |
ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א |