אילת השחר/כתובות/כ/א

מתוך אוצר הספרים היהודי השיתופי
קפיצה לניווט קפיצה לחיפוש

< עמוד קודם · עמוד הבא >
מעבר לתחתית הדף


לדף הבבלי
צורת הדף


לדף זה באתר "על התורה" לדף זה באתר "ספריא" עיון בפרויקט 'מפרשי האוצר' מבית 'אוצר החכמה' על דף זהמידע וקישורים רבים על דף זה ב'פורטל הדף היומי' שיעורים על עמוד זה באתר "קול הלשון"
לדף זה באתר "ויקיטקסט" לדף זה באתר "הכי גרסינן" לשינויי נוסחאות של התלמוד הבבלי, האתר כולל תמונות והעתקות של כל עדי הנוסח לתלמוד: קטעי גניזה, כתבי יד ודפוסים קדומים. האתר כולל גם סינופסיס ממוחשב לכל התלמוד במספר תצוגות המאפשרות להבליט ללומד שינויים שהוא מעוניין בהם. All content on the FGP portal is the property of The Friedberg Jewish Manuscript Society לדף זה באתר "שיתופתא" לדף זה באתר "תא שמע"



דפים מקושרים


צור דיון על דף זה
לדיון כללי על דף הגפ"ת הנוכחי


מפרשי הדף

רש"י
תוספות
רשב"א
ריטב"א
מהרש"ל
חי' הלכות מהרש"א
מהר"ם שיף
פני יהושע
הפלאה
חתם סופר
רש"ש
חידושי הרי"מ
גליוני הש"ס
אילת השחר

שינון הדף בר"ת
חדש על ה(מ)דף


אילת השחר TriangleArrow-Left.png כתובות TriangleArrow-Left.png כ TriangleArrow-Left.png א

דף כ' ע"א

וכשם שאין מזימין את העדים אלא בפניהם. ותמוה דהא התם משום דמעידים עליהם כמש"כ רש"י, משא"כ בהכחשה דדנין על העדות, ומאי מהני על זה מה דהכחשה תחילת הזמה, וכבר עמד ע"ז בקובץ שעורים.

ורש"י כתב דהא דאין מזימין העדים אלא בפניהם דהא הם באים לעונשם או נפש או ממון. וצע"ק דכשהוזמו אין מוכרחים לדון לחייבם ממון בלי שיתבע זה שרצו לחייבו, כמבואר דעדים זוממין קנסא ואם יודו יפטרו, והיינו כשלא הספיק בע"ד לתובען לשלם לו כאשר זמם כמבואר ברש"י ב"ק (דף ה' ע"א), הרי דאין מוכרחין לדון על חיובן כאשר זמם, דאפשר לדון דעדותם אינו נכון כיון שהוזמו וזה שרצו לחייבו יפטר, ולדון לחייבם ממון צריך שיתבע האיש שזממו לחייבו, וא"כ למה לא נקבל עדותן לגבי זה, שיפטר זה שזוממין לחייבו, ואה"נ כדי להענישן בכאשר זממו יצטרכו אח"כ לדון בפניהם.

משמע מזה דכיון דבכח עדותן לחייבם עונש מיתה או ממון, צריך דוקא שעדותן תהי' באופן שיועיל לכל מה שעדותן יכול להועיל, וכיון דבכח עדותן לחייב עונש להמוזמין צריך שיהי' בפניהם, ומהא דמשמע בסנהדרין (דף ח') דאם התפזרו ב"ד של כ"ג שייך לומר שידונו אותו רק על הממון, לולא החשש לכבודן של ראשונים או חשש לעז, אע"ג דהעדות יכולה להועיל לחייבו מיתה, לא קשיא דודאי הב"ד יכולים לדון על חלק, אבל העדות צריך להתקבל באופן שיוכלו ב"ד לדון על מה שיוצא מעדותן. וצע"ק לסברת הגאון המובא ברמב"ן דאע"ג דב"ד לנפשות אין פחות מכ"ג מ"מ יכולין לקבל עדות נפשות ב"ד של שלשה, ואז נמצא דעדותן לא תפעול לכל מה שתוכל עדותם להועיל ומ"מ מהני, וג"ז לא קשה דכיון דעדותן תועיל אח"כ לב"ד של כ"ג לדון עי"ז לנפשות לכן מהני, אבל שלא בפניו דלא תועיל אח"כ הגדתן זה לגבי להענישן עונש, אז לא מהני, מפני שהגדתן זאת צריך שתוכל לפעול כל מה שבכחה לפעול, וכיון דשלא בפניהם לא יוכלו להעניש אין לקבל עדות כזאת.

ואמאי תרי ותרי נינהו. בספר חידושי ר"ח הלוי (פ"ה מהל' עדות) הקשה כיון דקי"ל דעדי השטר חותמין זה שלא בפני זה, א"כ הא יתכן שחתמו זה שלא בפני זה אז אין א' מעיד כלל לגבי עדותו של השני אם הוא קרוב או פסול כיון שאינו יודע מהשני כלל, ואז הוי המכחישין כמו באסהידו תרי בחד ותרי בחד דאחרונים נאמנים לפוסלם כמבואר בב"ק (דף ע"ג), ואיך זה הוי תרי ותרי, ובשלמא כשאומרים אנוסים היו דמה דבטלה עדותן כשהיו אנוסים הוא מחמת דעצם המעשה לא הי', אבל אם אך המעשה אמת הא עדותן כשרה ומתקיימת גם בעדים אנוסים, וכיון דההכחשה היא על המעשה שפיר הוי תרי ותרי.

אבל ברמב"ם (פ"ז מהל' עדות) מבואר דזה הדין גם באומרים קטנים הי' פסולי עדות הי', וכדמשמע פשטא דברייתא דבכל אלו חד דינא להו, דכשכתב ידן יוצא ממקו"א אין נאמנין, והיינו דהוי תרי ותרי, ויקשה למה הוי תרי ותרי.

'[ולמדנו מדבריו דעדים אינם צריכים שירצו להעיד, דאם אומרים ואין בדעתם להעיד מ"מ מהני, והנה הא דאמרינן דגם באומרים קטנים היינו או פסולין היינו מקרי תרי ותרי, היינו דכל א' אומר אני וחברי כשרים לעדות, הא אין אדם נאמן על עצמו להכשיר עצמו הא אין לך קרוב יותר לעצמו ואיך יש לקרותו עד, ומה שכתבו דכיון דמעידים רק שאז הי' פסולין נמצא דכעת כשרים, מ"מ הא כעת אינם באים להעיד על אז שהיו אז כשרים, גם יש פסול תחילתו בפסלות להעיד על אז, לכן נראה דאפשר דאין מעיד על עצמו שהוא כשר, אלא דמעיד בשעת חתימתו דמה שנוגע לחתימתו על השטר יש דין עדות כשרה וכה"ג לא מקרי עדות על עצמו, וכעין דאמרינן דנאמנין לומר שזה כתב ידי ולא מקרי מעיד על עצמו כיון שהוא מעיד רק על החתימה, ואע"ג דהתם עדיף מכאן דמעיד רק שזה חתימתו, מ"מ גם בכה"ג לא מקרי מעיד להכשיר עצמו לכן זה מהני להיות לו דין תרי ותרי] (כמדומה ששמעתי זה).

והנה יש לעיין בקיבלנו עדות שלוה ויש לנו ספק על כת אחרת אם מעידה שלא לוה או לא, אם יהי' דינם מספק כתרי ותרי, ואם נימא כן לכאורה יש לתרץ דהא כאן יש ספק אם חתמו זה שלא בפני זה אין כאן עדות כלל ולא הוי כספק עדות, או דמ"מ הוי כספק עדות ואז יהי' דינו כמו בודאי תרי ותרי, ובס"ד יבואר זה לקמן.

והנה גם אם חתמו זה בפני זה יש לעיין כיון דמדינא אי"צ לחתום זה בפני זה, ואי"צ כל א' להעיד על כשרותו של השני, אז אין מונח בזה כלל בחתימתו עדות על זה, כיון דאינו מצורך השטר, דלחתימתם דין עדות רק על מה שזה צורך השטר, ולפי זה אפילו אם יכוין בפירוש בשעת חתימתו להעיד על כשרותו של השני לא יהי' בזה דין עדות על כשרותו של השני, ואם נימא כן אז תהי' קושיתו עוד יותר דכיון דאי"צ זה בפני זה, אין כלל בחתימותיהם דין עדות על השני, אבל מדבריו לא משמע כן, דמשמע דכל הטעם דלא יהי' תרי ותרי כיון דאין ידוע אם חתמו זה בפני זה, ואם הי' מתברר שחתמו זה בפני זה הי' שפיר דין עדות מכל א' על השני.

והטעם הוא א' דכיון דרואה שחותם השני, ואם איתא דהשני פסול לעדות אין להצטרף עמו, גם כיון דיהי' נפק"מ לגבי תועלת השטר דאם גם השני כשר דאז לא יהי' להמכחישים את השטר דין נאמנות שלימה, רק כדין תרי ותרי, לכן יש דין עדות על חתימתם שכל א' מעיד שהשני הוא ג"כ עד כשר.

ואם כן אפשר דגם בספק אם חתמו זה בפני זה הוי דין ספק עדות של כל א' על השני, וממילא הוי ספק תרי ותרי, וגם בספק תרי ותרי יהי' דינו כמו בתרי ותרי דנשאר ספק בכשרות השטר, אלא דיש להסתפק באם יש ספק אם מעידים על הדבר אם אינו עדות כלל או דדינו כספק עדות.

ומצינו בזה מחלוקת, דבר"ן בגיטין (דף פ"ו ע"ב) נוטה דהני דוכתי דאנו מסתפקים אם העדים התכוונו לשם עדות או חתמו לשאלת שלום או איזה דבר אחר, אז אינו עדות כלל ואפי' ספק עדות אין, כיון דלא מוכח דרצו להעיד, אבל מהרמב"ם הביא דכה"ג הוי ספק עדות.

ולפי"ז לשיטת הרמב"ם א"ש טפי, דכיון דספק אם מעיד גם על כשרות חבירו הוי כדין ספק תרי ותרי, ובפרט דיותר מצוי שחותמים ביחד זה בפני זה, אמנם יש לעיין לשיטת הר"ן דכה"ג אין עדות כלל.

והנה יש לחלק מהתם דהוי ספק אם בכלל רצו להעיד, אבל כאן ברור כל מה שזה צורך ומועיל לכשרות השטר רצו להעיד, ואם השני חתם בפני הראשון דאז נוגע לכשרות השטר שהשני הוא ג"כ כשר, אז ברור שכוונת הראשון הי' להעיד עליו והספק הוא רק אם ראהו בשעת חתימה, ויתכן דכה"ג אף להר"ן הוי דין עדות ספק, כיון דודאי העיד על כל מה שהי' נוגע לכשרות השטר, אלא דהספק מה ראה, וכה"ג נשאר דין ספק עדות ודינו כמו בתרי ותרי.

דהנה ע"כ לא כל ספק שוה, דהא בעד החשוד לשקר פסלתו תורה ואין לנו ספק כלל במה שמעיד, דאין מקבלין דבריו כלל להיות לזה דין ספק, אע"פ שלא ברור שתמיד משקר מ"מ עד שעלול שמשקר אינו כלל עד, ומ"מ ס"ל להרמב"ם דבספק אם חתם לשם עדות הוי ספק, הרי דלא כל הספיקות שוין, ה"נ להר"ן דס"ל דהספק אם חתימתו היתה להעיד אין כלל עדות, מ"מ יתכן דבספק אם ראה את השני דאם ראהו ודאי מעיד עליו שהוא כשר משום דאז זה נוגע לכשרות השטר, ספק כזה נשאר דין ספק עדות גם להר"ן.

והגדר בזה אפשר דדבר שלא שייך כלל לדעת, כגון בחותם במקום דיש ספק אם חתם בתור עד על השטר או לשאלת שלום בעלמא, דזה דבר שלא שייך שיתברר לעולם אם אז כוונתו לחתום בתור עד על הגט או לשאלת שלו' וכדומה, אז ס"ל להר"ן דאין זה עדות כלל, אבל עדות כזאת ששייך להתברר אם היו יחד, דאז יש דין עדות על הגדתן שכל א' מעיד גם על השני, אז אם באמת הי' שהיו נוכחים שניהם אז בשעת חתימה, הרי אז הי' הגדת עדות של כל א' על השני שהוא כשר, וכה"ג נשאר ספק עדות גם להר"ן.

ולכן בהא דידן שפיר הוי ספק תרי ותרי ודינו כמו בודאי דמהני תפיסה להרמב"ם תמיד, ולהתוס' (ד"ה ואוקי) דמהני תפיסה כשטוען ברי, או להרשב"א דס"ל דמיירי בשובר, ועכ"פ בכל הני אופנים דמספק יועיל העדות של השטר לגבי זה, ה"נ יועיל בספק הזה.

ויש לעיין להסוברים דבס"ס מוציאים ממון, א"כ כאן הוי ס"ס, ספק שמא אין העד מעיד על כשרות של השני דלא חתם בפני השני, ואפי' אם חתם דאז הוא מעיד מ"מ אולי העדים המכחישים צודקים, וכיון דסברי דבס"ס מוציאים ממון א"כ יוציאו ממון מהתופס, ולומר דכה"ג לא שייך ס"ס כיון דסוף סוף הכל הוא מטעם שמא אין לעדותם של עדי השטר דין נאמנות עדים, לכאורה זה תלוי במש"כ הרשב"א והריטב"א להקשות בהא דקידושין (דף ע"ג) בספק דלמא אזיל הוא לדידה ואז אזלינן בתר רוב דאינם ממזרים, ואפי' אם אזלה לגביה דהוי מחצה על מחצה מ"מ אולי הבועל הי' כשר, דס"ל לרשב"א והריטב"א דגם כה"ג שייך להחשיב ס"ס, דלהחולקין וס"ל דהוי כמו שם אונס חד הוא דכולהו מכח שמא הבועל כשר, וה"נ כאן כל מה דאיכא לדון דס"ס כזאת הוא רק להרשב"א והריטב"א, וכן נקט בשמעתתא (ד' פרק כ"ז) דמסתימת הפוסקים משמע דלא ס"ל כהרשב"א והריטב"א בזה.

אמנם נראה דגם להרשב"א והריטב"א לא שייך לדון מכח ס"ס, דהתם לכל הפחות יש לומר דמה דהתירה התורה לילך בתר רוב הא ודאי יתכן שהוא מן המיעוט דהוא ממזר אלא דאפ"ה התירה התורה, וע"ז שייך לעשות עוד ספק, דאפילו אם במציאות הוא ממזר בכל זאת הוא מותר, ועוד ספק שמא במציאות אינו ממזר.

אבל בענינינו הא לעד פסול אין נאמנות להעיד, א"כ לא שייך לומר אולי לא חתמו זה בפני זה דאז השניים נאמנים לומר שלא הי' עדות כשרה, ואפילו אם חתמו זה בפני זה מ"מ אולי השניים נאמנים שלא הי' עדות כשרה, דהא שתי הספיקות הם אם יש נאמנות לפסול לעדות הראשונה וכה"ג לא שייך לכו"ע לעשות ס"ס, ובודאי אפילו אם בס"ס מוציאין ממון, מ"מ כאן לא יוציאו מהתופס כמו אם הי' ודאי שחתמו זה בפני זה.

ועדיין יש לעיין במה שהקשו התוספות (ד"ה אלא) לר"נ דס"ל כר' הונא דבשתי כיתי עדים המכחישים זה את זה כל אחת באה בפני עצמה ומעידה, א"כ כאן דמכחישין זה את זה אם היו קטנים או פסולי עדות אבל אם הי' הלואה אין הכחשה, א"כ יגבו בהשטר לר' הונא.

ולנתבאר הא אינו ברור כלל אם יש כאן תרי ותרי, דאפשר דלא ראו החותמים זה את זה, דאז הוי כאסהידו ביה תרי בחד ותרי בחד דאין עדותן כלל וגם לר' הונא אי אפשר לגבות בהשטר.

לכן נראה להוסיף כיון דנתבאר דכאן ספק אם מעידים א' על השני יש ספק עדות גם להר"ן, א"כ אם יש ספק אם הי' אסהידו תרי בחד ותרי בחד או שהי' תרי ותרי, לא יהי' דינו ספק תרי ותרי, אלא דאז מספק תועיל החזקת כשרות לומר דלא הוי תרי בחד ותרי בחד, אלא דהם כשרים ע"י שאין כאן תרי בחד ותרי בחד, אלא דעדיין אפילו תרי ותרי כדי להכשירם לעדות אחרת צריך לחידוש דר' הונא דבתו"ת כל אחת באה בפני עצמה ומעידה, ושפיר הקשו דלגבי ההלואה צריך שיהי' דינם כיש עדים כשרים מעידים שלוה.

וגם לר' חסדא דס"ל דבתרי כיתי עדים המכחישים תרווייהו פסולים, מ"מ אין נאמנים אע"ג דאולי לא ראו זה את זה, דלגבי זה יש לומר דהחזקה תכריע שהם ראו זה את זה דאז הוו רק תו"ת ופסולים רק מספק, דאילו לא ראו זה את זה הא הראשונים פסולים ודאי, ובשלמא מה שלא מכשירים אותם כשהם ודאי תרי ותרי, ס"ל לר' חסדא דע"י שנכשיר כת א' אנו קובעים בזה שהם כשרים ולא השניים, אבל בזה שאנו אומרים שראו זה את זה דלכן אין עדי השטר ודאי פסולים, זה לא פוגע בחזקת כשרות של האחרונים, וכה"ג מעמידים אחזקה שראו זה את זה ונשאר תרי ותרי דפסולים רק מספק.

מידי דהוה אנכסי דבר שטיא. ברעק"א הקשה מה צריך להוכיח דבספק אין גובין. ולולא שאיני כדאי הי' נראה דשיטפא דלישנא דהגמ' ביבמות (דף ל"א) נקט כאן, דהא ר"נ לא שייך שיביא ראי' לדבריו מהא דפסק ר' אשי בבר שטיא, שהי' הרבה דורות אחריו, וע"כ לישנא דהגמ' ביבמות מביא כאן הש"ס, ומצינו כמה מקומות בש"ס כן כמבואר בתוס'.

כשהוא שוטה זבן וכשהוא שוטה זבין. יש לעיין דהא חזינן דאע"ג דבר שטיא הוא אדם דעתים חלים עתים שוטה, מ"מ אי לא אתו תרי ותרי לא היינו מסופקין כלל על המכירה ומסתמא לא הוי חיישינן, דלמה לן לחשוב שהי' שוטה כשמכר, דבדרך כלל אין שוטה עושה מכירות וקניות, ורק מפני שיש תרי דאמרי דהי' שוטה כשמכר זה עשה לנו ספק, א"כ על קנייתו דלא באו תרי ותרי למ"ל לחוש אולי הי' שוטה אז בשעה שקנה. ועי' בר"ן שכ' דמיירי דבר שטיא קנה שלא בשטר והעדים לא שמו לב אם הי' אז חלים או שוטה, דאילו קנה בשטר אז אין שום ספק דודאי הי' חלים בשעה שקנה, והמכירה הי' עם שטר, לכן לולא תרי ותרי הי' שייך להלוקח מבר שטיא, וצע"ק כיון דיש כלל דבשטר הוי כיש עדים שכשהוא חלים נעשה המכירה, א"כ למה הוצרכו לבוא שתים לומר כשהוא חלים זבין, הא עי"ז שיש השטר הוי כמעידין בתוכו דהי' חלים, משמע דמ"מ נגד עדים שמעידים בפירוש דהי' שוטה לא הי' מהני האי סברא וצ"ע.

שם. כשהוא שוטה זבן וכשהוא שוטה זבין. יש לעיין קצת דנהי דאין ראי' שזה הי' של בר שטיא אבל ממ"נ אינו של הקונה מבר שטיא, דהא לגבי אם קנה מבר שטיא הא אמרינן דיש מרא קמא, ולגבי אם בר שטיא קנה כשהוא חלים או שוטה לגבי זה הא אם בר שטיא קנה כשהוא שוטה הא ודאי אין זה כעת של הקונה מבר שטיא. ולכאורה יש מכאן קצת ראי' לשיטת הרמב"ם דפסק (פי"ד מהל' טוען ונטען הל' י"ב) דאם א' מחזיק בקרקע ובא א' וטוען שזה שלו ואין לו שום ראי', והמחזיק אומר איני יודע אם זה שלך, אין מוציאין הקרקע מידו [ועמש"כ בב"ב דף ל"ה ע"ב], דכאן ג"כ בר שטיא טוען ברי שקנה כשהי' חלים אבל אין לו ראי' לזה, והמחזיק טוען שמא אינו שלך ואין מוציאין מידו אז, ויש לדחות דכאן עדיף דכיון דהלוקח הא טוען דיודע שזה שייך לו דקנה כשבר שטיא הי' חלים, ואע"ג דאולי בר שטיא קנה מהמוכר שלו כשהי' אז שוטה מ"מ יש צד שהוא שלו, משא"כ התם אין להמחזיק ספק אמיתי שמא הוא שלו, וסברת הרמב"ם משום דיכול להיות צד רחוק שזה הי' הפקר וצע"ק, עכ"פ כאן מובן יותר דאין בכח בר שטיא להוציא ממנו כיון שאינו ברור שזה שלו.

תוד"ה ואוקי, בא בתחלת החודש כולו למשכיר. דהמשכיר הוא מוחזק דקרקע בחזקת בעליה עומדת, ובתוס' בב"ב (דף ס"א ע"ב) כתבו דכיון דסופה לחזור מקרי המשכיר מוחזק, ולכן גם במטלטלין המשכיר הוא המוחזק.

והנה ע"כ הספק הוא אם יש לו זכות שכירות על החודש הי"ג, דאילו זה הי' ברור דקנין שכירות יש לו גם על החודש הי"ג והספק הוא רק אם צריך לשלם עוד זהוב, א"כ למה לא יוכל השוכר לדור ואח"כ יאמר לו הממע"ה, כמבואר בב"ב (דף כ"ד ב') דהיכא דלמיקץ קאי והספק אם צריך לשלם לו אמרינן קוץ, ואי משום דמי הממע"ה, וכיון דהספק הוא אם לא הי' הסכם שכירות רק על כל חודש, א"כ הא נפק"מ לא רק לענין אם צריך לשלם בעד חודש הי"ג, אלא יהי' ג"כ ספק בחודש השני אם המשכיר יוכל למונעו מלדור בתוכו, דיכול לומר דקנין השכירות הי' על חודש א' ועל החודש השני איני מניחך כלל לדור אפילו אם תרצה לשלם לי שכירות על החודש הי"ג, ויוכל כעת לבקש איזה מחיר שיקבע, וצ"ע למה דנים רק על החיוב לתת עוד דינר ולא על כל האפשרות לגור בתוך הבית בחודש הי"ג.

בא"ד. בא בתחילת החודש כולו למשכיר. הנה לכאורה להצד דמהני תפיסה לאחר שנולד הספק הא מה דבבא בתחילת החודש יפסקו דישלם להמשכיר היינו דיאמרו לו דאין לו רשות לדור בחנם. והנה באילה"ש ב"ק (דף צ"ט ע"ב) הבאנו לדון אם להסוברין דמהני תפיסה לאחר שנולד הספק אם אז מותר לתפוס, ואם נימא דמותר לתפוס, א"כ איך ב"ד יאמרו לו שחייב לשלם דאז נמצא דאומרים לו דאסור לתפוס, גם למה אחרי שדר חייב לשלם, דהא הגם שפסקנו לפני שהתחיל לדור בחודש הי"ג דחייב לשלם, מ"מ התפיסה צריך שתועיל כמו אם לא הי' בא בתחילת החודש דהי' מהני תפיסתו אע"פ שזה תפיסה לאחר שנולד הספק, ולא משמע דזה מכח קם דינא.

בא"ד. ואפ"ה קאמר בא בסוף החודש כולו לשוכר דשאני התם דכיון דלא בא בתחלת החודש איכא למימר דאודויי אודי ליה. צע"ק כיון דאין שכירות משתלמת אלא לבסוף, א"כ איזה צד יש לעורר שזה הודאה שהשכירות היתה על השנה י"ב זהובים ולא על כל חודש, דהא לא הי' יכול לתבוע קודם, משמע דהי' צריך לומר בהתחלת החודש שאינני מסכים שתדור רק אם תתחייב לשלם.

בא"ד. דכיון דלא בא בתחילת החודש איכא למימר דאודויי אודי ליה. הנה אין הכוונה ממש הודאה, דא"כ יכולים להקשות דגם כשבא באמצע החודש כבר יהי' להשוכר, אלא דהכונה דהוי כתופס ברשות דאז אין החסרון של תפיסה לאחר שנולד הספק.

בא"ד. אבל הכא דאין א' מוחזק יותר מחבירו מודו לסומכוס דיחלוקו. צ"ע קצת דהא מהמשנה דהמחליף פרה א"א לדעת שיטת רבנן היכא שאין מוחזק, דהא יתכן דאז דינו באמת כל דאלים גבר, אלא דמסברא ידע דהיכא שאין מוחזק ולא שייך הממע"ה בודאי יחלוקו, א"כ אם בלי המשנה דמחליף פרה בחמור לא הוקשה סתם מהסברא דכה"ג דאין א' מוחזק יותר מהשני יחלוקו, משום דאפשר דאז דינו כל דאלים גבר, א"כ גם מהמשנה לא נדע דכה"ג אין דין כל דאלים גבר.

בא"ד. ויש לומר דהכי פריך דאפי' רבנן לא פליגי אסומכוס אלא משום דחד מינייהו מוחזק ואיכא למימר הממע"ה אבל הכא דאין אחד מוחזק יותר מחבירו מודו לסומכוס דיחלוקו. צע"ק דבשלמא אם הממע"ה נותן זיכוי רק להמוחזק כעת, שייך לחלק דכיון דכעת מוחזק זכה לגמרי, משא"כ באין מוחזקין כעת, אבל כיון דדין הממע"ה אינו מזכה להמוחזק כעת, אלא דזה פסק דין דכל מי שיהי' מוחזק יזכה אפילו שהוא לא מוחזק עדיין עכשיו, ואיזה סברא זה דיועיל מה דעכשיו מוחזק ראובן דלכן יהי' פס"ד דגם שמעון יזכה אע"פ שזה נגד המוחזק של היום, וכשאין כלל מוחזק לא נוכל לפסוק שיזכה מי שיהי' אח"כ מוחזק.

בא"ד. ורשב"א נראה לו להעמיד הברייתא בשובר וכו' ומחזקינן עדי שובר בכשרים. לכאורה למה צריך לזה דהא אפשר דאנו מסופקים אם הם כשרים אלא דמ"מ לא מוציאים, משמע קצת דגם בכל ספק דהממע"ה אין אנו סתם אומרים הבא ראי', אלא דמכח זה מחזיקים כהצד דזה שייך להמוחזק, ובספק בכור דאנו אומרים הממע"ה אנו מחזיקים בנוגע להממון שאינו בכור, וכן כאן כדי שלא יוציאו מהלוה הוא רק עי"ז שנחזיק עדי השובר לכשרים וצע"ק.

תוד"ה אלא אמר ר"נ. וא"ת וכו'. תוס' הקשו דלגבי אם לוה הוי כעדות אחרת ולרב הונא צריך להיות דנאמנין שלוה. ולכאורה כיון שיחד עם זה שמעיד על עצמו בתוך השטר שהם כשרים ה"נ מעידין שלוה, וכיון שאין להם נאמנות על מה שאומרים שהם כשרים בטלה כולה ואין נאמנים גם על מה שאומרים שלוה, ובתוס' בב"ב (דף ל"א ע"ב ד"ה ור' הונא) כתבו דזה הוי כעדות אחרת, ומ"מ צ"ע כיון דבשטר הא מעידים רק שלוה אלא דמזה יוצא כאילו אומרים שהם כשרים ואנו נותנים לזה דין נאמנות כעדות, אבל למה לא נימא בטלה מקצתה בטלה כולה כיון דזה בשטר אחד, וצ"ע בר"ן (גיטין דף ח' ע"ב) בשם הירושלמי.

בא"ד. מה שהקשו דלרב הונא יגבו בהשטר כיון דהם תרי ותרי לגבי אם היו אז כשרים אבל לגבי ההלואה אין סותר דבריהם, ולכאורה בשלמא בכל תו"ת, כגון תרי אמרי לוה ותרי אמרי לא לוה הא עדותם בא על ההלואה ולגבי זה הועילה כל כת בעדותם, דהיינו דבלי כת שלוה לא הי' שייך כלל אופן שיוכל לגבות אפי' ע"י תפיסה קודם שנולד הספק, ובלי עדות שלא לוה הי' גובה לגמרי, וכיון דדין עדות יהי' על ההלואה אפי' שזה לא יגרום שאלה לגבי עדויות אחרות לכן שייך לומר דלגבי עדות אחרת מעמידין אותם אחזקת כשרות, אבל כשהענין הוא אם הם כשרים או לא, דכל הנידון אם כשרים או לא, הוא שאלה שנוגע רק לגבי עדות אחרת, ואם לגבי עדות אחרת נכשירם, נמצא דבכלל עדותם אינו על דבר שנוגע לדין, דעדות הפוסלים הא לא תועיל כלום, כיון דלכל עדות שיהי' נוגע נאמר דלזה מהני החזקת כשרות, א"כ הרי בהכרח הכרענו כהמכשירים, וזה הא גם ר' הונא יודה דבשתי כיתי עדים הסותרים זא"ז אין הכרעה לשום כת נגד השני, אבל כאן נמצא דלא יהי' שום דברים שאין הכרעה, כיון דכשרותם להעיד הוא הנידון, ולגבי זה הם יהיו כשרים נמצא דהכרענו כהמכשירים, לכן כאן דהתרי ותרי הוא לגבי העדיות האחרות אם הם כשרים, וכה"ג אף לר' הונא יש לפסול עדותם לכל הפחות לגבי זה שלא נוכל להוציא ממון עפ"י עדותם, ולהחזיק יועיל עדים המכשירים.

בא"ד. ואנוסים היינו מחמת נפשות לא שייך לאוקמי אחזקה. לכאורה צ"ע דהא אנוסים מחמת נפשות הא אומרים שלא לוה, וא"כ הא על אנוסים מחמת נפשות לא הוקשה כלל דיהיו נאמנים בעדותם שלוה, ועמש"כ בב"ב (ל"א ע"ב), ועי' בבית יעקב שעמד כאן בזה.

בא"ד. ורשב"א אומר דהכא לא מוקמינן להו אחזקה כדאמר לעיל משום דאילו הוו קמן דלמא הוו מודו. צ"ע דהא אין נאמנין גם אם יודו דהא חוזרין ומגידין הן ומה זה יוסיף, וכל מה דאמרינן בגמ' דלמא הוו קמן הוי מודו, הא אין הכונה דהי' מהני הודאתן, אלא דזה רק להגדיל הסברא דיהיו נאמנים השניים להכחישם וכמש"כ במהר"ם שיף, וא"כ למה לא נעמיד אותם אחזקתם, אמנם בשער משפט (סי' כ"ט סק"ב) כתב דהיכא דיש עדים שמסייע להם נאמנים לומר טעינו וכדומה, ומשמע נמי בהגהות רעק"א (חו"מ סי' ל"א סעיף מ') דכה"ג נאמנים עי"ש.

בא"ד. בש"ש (שמעתתא ג' פ"ט, ועי' גם בפרק י"ז) מוכיח מהתוס' דלא אזלינן כלל בתר חזקה דהשתא בתרי ותרי, וכל טעמו הוא משום דבתרי ותרי לא מעמידין אחזקה, דהא אמרינן ביבמות (דף ל"א) דהוי ספיקא או דאורייתא או דרבנן ולא מהני חזקה. וצ"ע דהא נתקשו להפוסקים דבשנים אומרים על א' שהוא גזלן להסוברים דפסול מחמת דתרי ותרי ספיקא דרבנן, א"כ למה בב' כתי עדים המכחישות לר' הונא אזלינן בתר חזקה דמעיקרא ומכשירים כל העדים מטעם זה, עכ"פ הא פסקינן דבכה"ג כשרים מחמת חזקה, א"כ למה לא ניזל גם בתר חזקה דהשתא, דהא בתרי ותרי מכשירים ע"י החזקה, ולא דמי לתרי מעידים על א' לפסול ושנים מכשירים אותו.

עוד יש לעיין דהא התוס' (ד"ה ואוקי) כתבו דלכן לא מעמידין דאם השתא חלים הרי דהי' בשעת מכירה חלים, משום כיון דעתים חלים ועתים שוטה, משמע דלולא זאת הוי אזלינן בתר חזקה דהשתא אע"ג איכא תרי ותרי ממש, כ"ש בהא דשתי כתי עדים המכחישות זא"ז, דאף דבתרי ותרי החמירו מדרבנן שיהי' כדין ספק, מ"מ בשתי כתות המכחישות זו את זו לא החמירו, א"כ חזקה דהשתא ג"כ תועיל.

ואפשר לומר דרק חזקה דמעיקרא שייך כאן להעמידם, דהא דל עדותם אין כלל פקפוק עליהם, וכיון דגם הפוסלים חידשו רק דפסול אז, נמצא דכשרותם על קודם שחתמו אין אנו זקוקים לעדותם של הכת השני' ושפיר נשאר חזקת כשרות, אבל בקרובים ונתרחקו הא במה שהעידו שנפסלו לולא עדותם מה שמוסיפים שנתרחקו הם בחזקת פסולים לדבריהם, אלא דמוסיפים עוד עדות שנתרחקו, וכיון שכן א"א לעשות מזה חזקה דלגבי זה הוי כעין הפה שאסר הוא שהתיר, דממ"נ אי אתה הולך לדבריהם שהם כשרים כעת תאמין להם שאז הי' פסולים, דהא החזקה הזאת שהם כעת כשרים אתה עושה רק מדברי העדים בעדותם שהוסיפו ומזה לא עושים חזקה, שו"ר שכ"כ בקהלות יעקב סי' כ"ג.

תוד"ה ואוקי ארעא. אומר ר"י דהכא לא שייך למימר כדאמרינן בסוף קידושין ובמי שמת אם שכי"מ הוא עליהם להביא ראי' שבריא הי' ואם בריא הוא וכו'. הנה הסתפקו האחרונים בחזקה דמרא קמא שאינו מוחזק כעת ממש אם זה מדין חזקה דכל התורה כולה דהעמד דבר על חזקתו וכספק אם נתקדשה דאמרינן דאוקי בחזקת פנוי', או דהוי חזקת ממון כמוחזק ממש כעת, דאז אינו מדין העמד דבר על חזקתו אלא מחמת דממוחזק לא מוציאין, ובב"ק (דף מ"ו) מבואר דמוחזק ממש מהני מסברא ואינו מדין חידוש חזקה, עי' בקונטרס הספיקות (כלל א' סי' ה') ובתשו' רעק"א (סי' ל"ו ד"ה ויש לעשות).

ויש להוכיח מכאן דהוי כחזקה דכל התורה כולה, דהנה הא בתרי ותרי אמרינן דהוי ספיקא ולא מהני חזקה או מה"ת או מדרבנן, ומ"מ בבר שטיא אמרינן דשייך למרא קמא דהיינו לבר שטיא, ואם מרא קמא הוי מדין מוחזק אין ראי' דלגבי ממון נתחדש דין אחר מאשר לכל ספק, דאע"ג דבכל ספק דתרי ותרי לא אזלינן בתר חזקה וכאן אזלינן בתר חזקה אפילו בתרי ותרי, דהא חזקה זאת אינו ככל דין חזקה, ואה"נ גם בממון לא נלך בתר חזקה דכל התורה, היכא דיש תרי ותרי רק יהי' ספק, ורק חזקת ממון של מוחזק מהני גם בתרי ותרי דחזקה זאת לא מתבטלת אפי' בתו"ת, וא"כ מאי קשה להו דנימא בבר שטיא דאם כעת הוא חלים נוציא ממנו, דאז נמצא דהכריע חזקה מה דעכשיו הוא חלים, דזה הא אינו חזקה של מוחזק רק חזקה של כל התורה כולה, ובתרי ותרי הא חזקה כזאת לא מהני, אלא הוי ספיקא, אבל אם גם חזקת מר"ק הוא מדין חזקה דכל התורה ובכל זאת אזלינן בתרה בתרי ותרי, הרי דמה שנוגע לגבי ממון לא נתחדש לבטל חזקה דכל התורה, וממילא הי' קשה להם דגם חזקה דמדהשתא חלים תועיל ג"כ בתרי ותרי.

אין מקיימין את השטר אלא משטר שקרא עליו ערער והוחזק בב"ד. ומבואר ברא"ש דלאו דוקא שקרא עליו ערער דהעיקר אם הוחזק בב"ד אלא דלא רגילים לקיים כ"ז שלא מערער ורק בא לאפוקי דאין מקיימין משטר שלא הוחזק בב"ד אפי' שלא טענו עליו מזוייף, והנה בבית הלוי (סי' מ"ב) דן אם אחרי שתיקנו שצריך קיום אז אין לו כל מעלת שטר בלי קיום, לכן כשמקיימין ואומרים איזה חסרון בו הוי הפה שאסר הוא שהתיר, או דגם אחרי שצריך קיום מ"מ כ"ז שלא טענו הוא כשר גמור, ומכאן קצת משמע דשטר כ"ז שלא מערערין עליו הוא כשר גמור ורק דנאמן הלוה לטעון מזויף, ולהראשונים דס"ל דטענינן ליתמי מזוייף זהו מדין טענינן ליתומים, אבל בעצם השטר בחזקת כשרות לגמרי, דאל"ה מאי קמ"ל דלא מקיימין משטר שלא נתקיים בב"ד, פשיטא כיון דעליו גופא אינו ודאי שאינו מזוייף, וע"כ דאין לנו להסתפק עליו אלא דמ"מ לא סגי לקיים ממנו כל שלא קיימוהו ממש.

אבל מיד עצמו לא וכו' כולי האי לא מצי מכוין. הקשה בבית יעקב דיטעון הלוה שהי' לו שטר אחר קטן וזייף את זה, ותירץ דלא עביד אינש להפסיד שטר אמיתי אפילו בסכום קטן ולתבוע בשטר מזוייף אפי' שיהי' בו סכום גדול, דכיון שהודה דאין לו עוד שטר הא לא יוכל כבר לגבות בשטר האמיתי ובודאי לא יעשה זה, ועדיין צ"ע דיכול לומר דכתב לו אגרת שלומים והי' חתום עליה חתימת ידו לכן זייף.

ואפשר לומר דהנה כל טענת מזוייף בין אם זה מה"ת בין אם זה תקנ"ח, מ"מ זה על טענת מזוייף, אבל על טענה איך שיכול לזייף לא מצינו נאמנות, אלא דביוצא מתחת ידי עצמו אין אנו מקיימים כיון שאנו לבד חוששים ואין זה קיום כיון שיכול להיות שזייף, אבל כל שאין אנו יודעים בשטר אחר ובאנו לקבל טענת הלוה איך שהי' בכ"ז אפשרות לזייף, זה לא מצינו שיהי' נכלל בתקנ"ח דנאמן הלוה לטעון איך שהי' בידו אפשרות לזייף.

אמר רב הונא והוא שזוכרה מעצמו. ופירש"י בלי ראיית השטר אבל אם נזכר ע"י השטר לא מהני. וצריך טעם למה לא יועיל, הא כעת הוא זוכר ומה מגרע אם נזכר ע"י השטר מאם ע"י איזה סיבה אחרת, ואולי גזרינן מדרבנן שלא יבחין כ"כ טוב ויעיד גם אם יודע רק מן השטר. וברמב"ם (פ"ח מהל' עדות הל' ג') כתב דקל הוא שהקילו בדיני ממונות שאע"פ ששכח הדבר והכתב הוא שהזכירו הרי"ז מעיד, מהלשון הי' משמע דמה"ת לא מהני אם נזכר ע"י הכתב, ואולי כונתו דבשאר דברים ראוי להחמיר מדרבנן אבל בדיני ממונות לא רצו להחמיר.

אמר רבה ש"מ מדר' יוחנן הני בי תרי דידעי סהדותא ומנשי חד מינייהו מדכר חד לחברי'. לכאורה מאי חידש דהא ודאי כמו שמהני אם נזכר ע"י השטר ה"נ ע"י שמזכיר לו חבירו, משמע דהי' מקום לומר דע"י חבירו טועה יותר לסמוך שזוכר אע"פ שבאמת אינו זוכר טוב. והנה אם אינו זוכר ומעיד עפי"מ שראה בשטר שכתב לעצמו לכאורה אינו עובר משום לא תענה ברעך עד שקר, אלא דאע"פ שאמת שודאי לא כתב לעצמו, אלא כשראה העדות, מ"מ אין לו דין עד, אבל אינו עובר בלא תענה, משא"כ אם אינו זוכר ומעיד עפי"מ שאומר לו חבירו הרי זה ממש עדות שקר כדאיתא בשבועות (דף ל"א ע"א), ומ"מ לגבי אם לתלות שבאמת זוכר או לא אין נפק"מ, ולכן למד מזה רבה דגם חבירו מהני אם מזכירו.

תוד"ה ורבי יוחנן. לפי שב"ד מוסרין לו השטר ויסבור שלכך מסרוהו לו שיעיד אפי' לא יזכור אבל הכא שמעצמו כותב וכו'. אין לפרש דבריהם כפשוטם דב"ד נותנין להעדים את השטר, דודאי גם בקידושין לא נמצאים ב"ד בשעת קידושין שמוסרים להם השטר, אלא דהדין פוסק לתת לעדים לכן יטעו, משא"כ כאן הדין רק מתיר להם להעיד אם כתבו ונזכרו עי"ז, ולכאורה הי' אפשר לומר יותר דאין לנו לתקן זמן על סמך שיתנו לעדים כיון שיכול לצאת מכשול אפי' על צד רחוק, אבל אין לנו לאסור לכל אדם לכתוב מה שראה משום שמא יעיד בלי שיזכור.

בא"ד. וא"ת והכא אפי' אין זה זוכרה כלל מה בכך יביא שטרו בב"ד. יש לעיין דהא כל דינו של שטר דהוי כנחקרה עדותו בב"ד הוא רק כשהשטר נמצא ביד זה שצריך להינתן כגון בשט"ח אצל המלוה, וכיון דהכא דכתב עדותו בשטר בפנקסו ואינו ביד המלוה אין לו כלל הדין של שטר שנחקרה עדותו בב"ד, וכן הקשה בפנ"י. ומשמע דהי' שייך שכאשר יביאנו לב"ד יחול עליו דין שטר שנחקרה בב"ד אע"פ שלא נמצא ביד המלוה.

בא"ד (הנמשך לע"ב). התם מיירי כגון שהאחד בשטר והאחד בעל פה לא שאומר שראה הוא המלוה אלא שראה מסירת השטר מלוה למלוה דהוי כשנים החתומים בשטר לר"א דאמר עדי מסירה כרתי. והיינו דגם עדי חתימה מהני לראי' וגם עדי מסירה ומ"מ לא מצטרפי שני סוגי העדים, ויש לעיין אם מה דלא מהני להצטרף הוא לשיטתם דבגט לא מהני לר"א עדי חתימה לעשות גירושין רק עדי מסירה דוקא, ולכן הוי שני סוגי עדויות, אבל להרי"ף והרמב"ם דע"ח מהני לעשות גירושין אפי' לר"א, וכפי"מ שביאר הר"ן בגיטין (בפ' המגרש) את שיטתם משום דמהחתימה יודעים שע"כ נמסר לה מיד הבעל והוי כעדי מסירה, א"כ כאן יש שני עדי מסירה היינו העד החתום והעד שנמסר בפניו, וע"כ לדידהו יתפרש ע"א בכתב יש לו דין שטר, אלא דשתי עדויות שונות בשטר ובע"פ לא מצטרפי.

אבל יש לומר דאפי' להרי"ף והרמב"ם וכדביאר הר"ן שיטתם דעד חתימה מהני בתור עד מסירה, מ"מ יוכלו לסבור דע"א בשטר לא חשיב שטר, נמצא דכל דין עדותו שבכתב תועיל רק אחרי שהעד יעיד על המסירה דאז זה יעשה דין עדות מסירה על העד החתום, וכיון דכל דין שטר ועדות שבו תועיל רק ע"י האחד המעיד על המסירה, דבלי עדותו של זה המעיד על המסירה אין כלל דין עדות על מה שכתב, היינו משום דיש להסתפק ולומר דבחתימה אינו מעיד אלא דכשיהי' ראי' שנמסר אז לו יש דין עדות, נמצא דנצטרך לעשות מעד המעיד על המסירה את כל העדות, ולא רק עדות עצמו אלא גם דין עדות על העד החתום וזה א"א, ועמש"כ בריש פ"ב דגיטין.

בא"ד. ועוד דבירושלמי וכו'. עי' בירושלמי דמפרש דבחתום שני עדים וקיימו רק חתימת האחד הוי ע"א וחייב שבועה. וצ"ע כיון דמה"ת יש כאן שני עדים כשרים דלא צריך קיום ואיך נשבע שפטור דהא מה"ת נחשב שנשבע לשקר.

ואולי יש לומר דאע"ג דמה"ת אפשר לגבות עם השטר ולא חיישינן למזויף, היינו או כמש"כ רש"י דלא חציף אינש לזייף, וזה חזקה כ"כ אלימתא שבכחה להוציא ממון, או כיון שאחרת לא יצויר כמעט שטר ע"כ גזה"כ דסגי בזה לגבות ולא ניחוש לזיוף, אבל לגבי המציאות האמיתית אין כאן בירור שבאמת לוה אלא דזה סגי לומר שחייב לשלם, אבל לענין שבועה כשנשבע שלא לוה אינו מוכרח שיש מי שמכחיש אותו דיתכן דאין כלל עדים שמעידים שלוה, אלא דבלי שנאמן הלוה מדרבנן לטעון מזויף ולהצריך קיום דאז הי' חייב לשלם ממילא לא שייך לחייבו שבועה, אבל אם יש צורך לקיום ואין לגבות בשטר בלתי מקויים אז שייך להשביע ולא יפסל לעדות ולשבועה בזה שישבע שלא לוה.

בא"ד. עדות מיהא הוי ויכול לשלוח כתב ידו לב"ד ולא חשיב מפיהם ולא מפי כתבם כיון שהוא זוכר העדות. ומסתבר דאם ישלח כת"י לב"ד ולפני שיגיע לב"ד כבר שכח לא יועיל, כיון דכשכתב עדיין לא הי' בב"ד, וכשהגיע לב"ד כבר שכח, אלא דאין לנו לחשוש שמא בינתיים שכח.

בא"ד. ויש לומר דלא חשיב שטר אא"כ עשוי מדעת שניהם מדעת הלוה שהוא חייב. ועי' בהגהות רעק"א (חו"מ סי' ל"ט בדף ע"ז מדפי הספר) דתמה על מש"כ בשו"ע דבקנו מיני' יכולים לכתוב השטר אפי' מת הלוה, ותמה דהלוה הא הי' יכול למחות [היינו לרוב הפוסקים דיכול למחות אפי' קנו מיני', עי' בב"י שם אות ז'], אלא דאין להם להמלך דלא צריך לחוש אבל יכול למחות, וא"כ כיון דמת הלוה דאינן כבר שלוחיו איך יכולים לכתוב בלי דעת המתחייב דהיינו היורשים, והתומים כתב דזה תקנ"ח, ותמה דמנ"ל דתיקנו, דמודעה ואמנה דאמרינן בגמ' דיש שטר צריך לחדש דתיקנו, אבל במת לוה מנ"ל דתיקנו, וגם למה יתקנו, דממ"נ אם רוצים שיאמרו לכתוב, ואם לא, למה יכתבו [ובהגהות הגר"א ס"ק י"ג הוכיח מהא דב"ב דף קנ"ב שבשכי"מ אין כותבין ונותנין לאחר מיתה, משמע דבשאר אדם כשקנו מיני' כותבין ונותנין לאחר מיתה, אבל לא ידענו טעם למה כותבין כיון דכבר מת זה זה שקנו מיני'].

ואפשר דהנה בשו"ע (סי' ל"ט) מבואר דאם חוזר המלוה ואומר דמלוה רק אדעתא דיכתבו שטר, דהא סתם קנין לכתיבה עומד ולכן הוי הלואה בטעות, צריכים להחזיר לו תיכף הכסף בחזרה, וא"כ יש לומר דודאי זכות להם לכתוב שטר דאל"כ הא יצטרכו תיכף להחזיר, ולכן כ"ז שאינם מוחים אנן סהדי דזכות הוא להם וכשליחו הוו, וכיון דמצד הקנין כלול בזה הסכמה גם לאחר מיתה לא שייך שיאמרו בני הלוה דהסכמה הי' רק עליו לבד שהוא מחייב עצמו לכתוב שטר ואז אם יתחרט יהי' הלואה בטעות, אבל לגבי יורשיו לא הי' כלול תנאי כזה ואפילו אם לא יכתבו לא יהי' הלואה בטעות, וע"ז אמרינן דאינו כן אלא דגם לאחרי מותו כלול התנאי ושפיר יכולים לכתוב דהוו כשלוחם מחמת זכיה.

בא"ד. מיהו בלאו הכי מתרץ ר"י דגבי מחאה הקילו שאינה אלא מדרבנן. לכאורה משמע דכל ענין דמהני מחאה אינו אלא מדרבנן, אלא דלפי"ז נמצא דמדין תורה הוי חזקה אפילו מיחה, וזה לא יתכן דאפי' הרמב"ן דס"ל דהחזיק הוי ראי' מה"ת שזה שלו אלא דתוך ג' יש ריעותא דאחוי שטרך, הא מיהת דכשמיחה בהתחלה ודאי לא הוי חזקה מה"ת, ובפרט לפי"מ שנקט בקצוה"ח (סי' ק"מ) בשיטת התוס' דס"ל דחזקת ג' שנים אינו אלא תקנ"ח, וע"כ כונתם במש"כ שאינה אלא מדרבנן, דתיקנו מדרבנן שיועיל מחאה כזאת דסמכו על מה דחברך חברא אית לי', ובב"ב (דף מ') לא הזכירו דמחאה אינה אלא מדרבנן.

אמנם יש לפרש דכוונתם דכל מה דצריך מחאה ובל"ז זוכה המחזיק אינו אלא מדרבנן, והיינו כמש"כ בקצוה"ח הנ"ל דלהתוס' כל מה דמהני חזקה אינו אלא מתקנ"ח, לכן הקילו דמהני מחאה כל דהו, וה"נ מהני בשטר אע"פ דבשאר דברים לא הי' מהני שטר כזה.

ומ"מ יוצא דמה דמהני מחאה שלא בפניו אינו אלא מחמת קולא שהקילו, וצ"ע לפי"ז מה דאמרינן שם (דף ל"ט ע"ב) דאם מהני מחאה בפני שנים ה"נ יועיל לגבי לשה"ר ויהי' כבר מותר משום דחברך חברא אית לי', ואיך מדמינן זה כיון דאינו אלא תקנ"ח לסמוך על זה שלא בפניו, אבל מעיקר הדין באמת לא סגי בזה דאינו ברור שיגיע לאזני המחזיק, וכן צ"ע להרשב"ם דהנידון שם הוא מצד רכילות.

וכן צ"ע בהא דפריך בב"ב (דף כ"ט ע"ב) אלא מעתה מחאה שלא בפניו לא תיהוי מחאה, ומשני דחברך חברא אית לי', וכיון דזה אינו אלא מתקנ"ח א"כ העיקר צריך לתרץ דתיקנו דיועיל, ומה דתיקנו הוא מחמת הסברא דחברך חברא אית לי', אבל עיקר התירוץ הוא דזה תקנ"ח וזהו לא מוזכר בדברי הגמ'.

< עמוד קודם · עמוד הבא >
מעבר לתחילת הדף
Information.svg

ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א