אילת השחר/יבמות/לח/ב
מודים ב"ה שמוכרת ונותנת וקיים וכו'. דכיון דהוי ספק ארוסה מודים ב"ה שמוכרת ונותנת לכתחילה. והנה ב"ה אומרים בודאי ארוסה לא תמכור ומשמע שיש עליה איסור למכור, ומ"מ כיון שזה ספק תמכור לכתחילה. ויש להסתפק אם זה משום דהוא רק איסור דרבנן ולכן כשיש ספק מותר לכתחילה, או משום דהכח למכור נכסים זה זכות בעלות שיש לו, וכשיש ספק אי אפשר להפקיע ממנה זכותה מספק וכעין המוציא מחבירו עליו הראיה. ועי' בתוי"ט (רפ"ח דכתובות) דמדייק מרש"י שהאיסור הוא על הלוקח שלא יקנה, ולפי"ז לא שייך הסברא השני' דהוי הפקעת כח בעלותה, דהא יש לה כח למכור, ורק ללוקח אסור לקנות, ודבר זה תלוי ג"כ במה שנסתפקנו לעיל אם זה איסור ממוני עי"ש.
וברעק"א הביא מל"מ דבמתנה אין איסור כלל, וקשה דלשון המשנה שאם מכרה ונתנה, משמע דגם נתינה אסור לכתחילה, מדנקט התנא לשון דיעבד שנתנה.
רישא דאיהי קיימא הוה לה איהי ודאי ואינהו ספק. פרש"י איהי ודאי שהקרן שלה ממה נפשך הלכך אלימא חזקה דילה. יל"ע מה כונת רש"י חזקה דילה, אם זה מוחזקות או דין חזקת מרא קמא. וק"ק מה ששינה רש"י ממה דמשמע מלשון הגמ', דבגמ' אמרי' טעמא משום דאין ספק מוציא מידי ודאי, ורש"י מפרש טעמא משום דאלימא חזקה דילה.
קסברי ב"ש שטר העומד לגבות כגבוי דמי. וב"ה דפליגי היינו רק דלאו כגבוי דמי אבל גם הם סברי דעומד לגבות, והנה ברעק"א כתובות (ל"ב ע"ב) הביא דהא דבמעידין על אשה שזינתה היתה מפסדת כתובתה אע"ג דאין עונשין שני עונשים דכדי רשעתו כתיב, משום דמה שכשזינתה מפסידה כתובתה אינו בכלל עונש אלא דאדעתא דהכי לא נתחייב הבעל, וצ"ל דהיינו שגם רבנן לא תיקנו כתובה אדעתא שאם תזנה. ולכאורה לפי"ז למה זה נחשב עומד לגבות הא אדעתא דזנות לא התחייב מעולם [ועיין מש"כ בזה באילה"ש כתובות דף פ"א ע"ב להקשות על הסברא שחיוב כתובה מתחדש לאחר מיתת הבעל או לאחר שגירשה].
והי' אפשר לומר דהנה בתוס' בב"ק (דף ד' ע"א ד"ה כראי האדם) ביאר המהר"ם דהיכא דבעד הריגת אדם עצמו חייב שני עונשין לא אמרינן קלבד"מ, וביארנו שם באילה"ש דבעצם גם מיתה וממון אפשר לקרוא עונש אחד גדול, אלא משום דלפעמים חייב רק מיתה ולפעמים רק ממון לכן מקרי חייב שני עונשים, אבל אם בהריגת אדם הי' תמיד חייב מיתה ותשלומין זה לא הי' נקרא שני עונשין אלא עונש א' גדול, אמנם אפילו אם שם אפשר לקרוא לזה שני עונשין, היינו משום דמיתה זה חיוב בעד עבירת ההריגה, וממון בגלל שיש הפסד ממון כמו בהזיק וחבל אדם דשמין הפסד, וכן במיתה שמין כמה שוה האיש בתור עבד, וזה מקרי שני עונשין, אבל במוציא שם רע דמלקות וממון שניהם בעד עבירה אחת לא מקרי שני עונשין.
וה"נ כיון דהפסד הכתובה הוא מאותה סיבת העבירה כמו חיוב המיתה, זה לא מקרי שני עונשין, רק שניהם הם עונש אחד על העבירה דזנות, מיתה והפסד כתובה, ולכן ל"ק למה זה נקרא עומד לגבות, דמה שמפסידה הכתובה אינו משום דאדעתא דזנות לא נתחייב, אלא דנתחדש עונש הפוטרו, לכן לכו"ע הוי שטר העומד לגבות ופליגי רק אם כגבוי דמי או לא.
ובמכות (ד' ע"ב) דמייתי ממוציא שם רע דלוקה ומשלם ולא ממיתה והפסד כתובה, משום דמוצש"ר כתוב בהדיא בתורה וכתובה לא כתוב, אבל זה אותו הדבר דכמו שבמוציא שם רע לוקה ומשלם ה"נ שייך בזנות דחייבת מיתה ומפסדת הכתובה.
שטר העומד לגבות כגבוי דמי. יל"ע אם זה רק במלוה בשטר או גם במלוה ע"פ, ועי' חדושי רעק"א ב"מ (דף ס"ב) דמשמע דבע"פ לא הוי כגבוי.
והנה הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ומ"מ חשבינן ליה כגבוי דמי. וזה קצת חידוש דכגבוי דמי שייך כשבטוח בחוב, אבל כשצריך שבועה למה יחשב כגבוי, וצריך לומר דכיון דבטוח בעצמו שהצדק אתו ישבע ויגבה.
והא הכא דספק הוא ספק זנאי וכו'. יל"ע לפ"מ שנקטו כמה אחרונים דבסוטה אי לאו גזה"כ לא הוי משוינן לה ספק, דלכן צריך ג' פעמים ונטמאה לבעל ולבועל ולתרומה, ולא סגי בפסוק א' שמזה נדע שיש ספק וממילא בכולם יהא הדין היוצא מספק, א"כ למה תפסיד כתובתה בגלל דספק זינתה, הרי אין כאן ספק בעצם רק לאוסרה על מה שמצינו שחידשה תורה דהוי כספק, והרי לגבי כתובה לא מצינו שחידשה ע"ז דין ספק ולמה זה נחשב ספק [ועי' אבי עזרי הל' אישות פכ"ד הל' כ"ד].
רש"י ד"ה זיקת ארוסה. דלא מצי למימר קסבר עולא זיקת ארוסה אינה כלום דהא בעיא חליצה. ק"ק למה נקט רש"י דבעי חליצה ולא דבעי יבום, דהא ארוסה שוה לנשואה לגבי זיקה ליבום.
רש"י ד"ה אמר ליה רבה. הוה שקיל להו בעל כרחה. צ"ב מה שהוסיף רש"י דשקיל בע"כ, הרי גם עכשיו שלוקח מחצה הוא נוטל בע"כ, והעיקר הוא שהי' נוטל הכל.
רש"י ד"ה איהי ודאי. שהקרן שלה ממה נפשך. הנה בגדר תקנת פירות שיש לבעל יש להסתפק אם תיקנו לו זכות פירות לחוד או גוף לפירות, ומלשון רש"י שכתב דהקרן שלה ממה נפשך, משמע דהגוף הוא לגמרי שלה וזכות פירות של בעל הוא רק פירות לחוד, דאם כשיש לו פירות יש לו גם גוף לפירות, למה יש לה קרן ממה נפשך, דמה שיש לה גוף לחוד בלי שום זכות בה אי"ז כלום.
רש"י ד"ה סיפא. אבל בחייה ולפירות אפי' ב"ש מודו דנכסים בחזקתייהו ולא שקיל בעל מידי. ק"ק למה כאן קוראהו רש"י בעל, הרי הוא עדיין רק יבם, וכמו שהתחיל רש"י דהיבם טוען וכו', ולמה שינה כאן לקרותו בעל. ואפשר דכונת רש"י דאפי' שהוא ספק בעל דמספקא לן אי זיקה ככנוסה, מ"מ לגבי הנכסים אינו נוטל כלום.
תוד"ה בש"א. אבל הכא בשעה שנסתרה היתה יכולה ליבדק. נמצא לפי סברא זו דדין זה הוא רק בזמן שביהמ"ק הי' קיים והיו משקין מי סוטה, אבל משבטלו מי סוטה ישתנה הדין [ועי' רמב"ם הל' אישות פכ"ד הכ"ד].
ועצם סברא זו דבשעה שנסתרה היתה יכולה ליבדק בשתיה, ק"ק למה יהי' כדאי לה להיסתר על סמך זה שתיבדק בשתי', הרי גם עצם השתי' עם כל הפרשה שעושין עמה זה בזיון גדול בשבילה.
בא"ד. ועוד דבארוסה ושומרת יבם יש לחושבה כעוברת על דת כיון שאינה יכולה ליבדק. כך היא גירסת מהר"ם, וכבר דנו במל"מ וחזו"א מה החילוק במה שיכולה לשתות לענין עוברת על דת, וכל מש"כ צ"ב.
תוד"ה ואביי. וי"ל לפי שהיא באה בטענת ברי והיורשים בטענת ספק. ובמהרש"א הק' דא"כ מאי ראי' דאין ספק מוציא מידי ודאי דלמא משום דברי ושמא ברי עדיף הוא, ופירש דמ"מ אי לאו דאין ספק מוציא מידי ודאי לא היתה מועלת טענת ברי שלה, ובמפרשים משמע דנחתו להסברא דאביי לשיטתו דס"ל ברי ושמא ברי עדיף אף להוציא.
ואפשר לומר דהנה בכל הסוגיא דנו מצד ספק מוציא מידי ודאי, ולכאורה הא המע"ה הוא דין דלא מצינו מי שחולק ע"ז, ולא נזכר כאן בסוגיא מזה, וע"כ צ"ל דתמיד המע"ה הוא כשהי' כאן מוחזק ואח"כ נולד ספק, אבל כשמת וזה בהכרח עובר לאיש אחר, אז נעשה ספק מי יזכה ומי שיזכה הוא יהי' המוחזק, וא"כ אם היורשים ירשו הם מוחזקין, ואם הבע"ח יזכה לא יהא נקרא מוציא, אלא דאם שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי ממילא היורש נקרא ודאי כיון שהוא לא מחוסר גוביינא, והבע"ח דמחוסר גוביינא הוא ספק, ומכח זה נעשה היורש מוחזק, אבל כל זמן שלא פסקנו אם ספק מוציא מידי ודאי, עדיין אין לדון מדין מוחזק, רק אחרי שהוכרע הדין דאין ספק מוציא מידי ודאי עכשיו כבר אמרינן הממע"ה, ולהלכה דקי"ל דברי ושמא לאו ברי עדיף נגד מוחזק לא יועיל טענת ברי, אבל לפני שקבענו דאין ספק מוציא מידי ודאי אין להודאי דין מוחזק, ואז הי' שייך שיועיל טענת ברי נגד השמא לכו"ע.
 |
ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א |