אילת השחר/גיטין/ב/א

אילת השחר גיטין ב א

פרק ראשון - המביא גט דף ב' ע"א

רש"י ד"ה ורקם. אבל מערב של ארץ ישראל אי"צ גבול שהים הגדול גבולה כדכתיב וגבול ים והי' לכם הים הגדול וגו'. יש לעיין קצת דהא כאן מיירי התנא אחרי כיבוש בבל והפסוק לא אומר שעולי בבל כיבשו עד הים.

תוד"ה המביא גט. משום דברוב מקומות היכא דקתני גט סתם איירי בגט אשה. משמע דהתנא לא חשש למי שלא ידע דרוב מקומות שכתוב גט הכונה גט אשה, ועדיין צ"ע אם כך זה להלכה דאם כתוב גט יש להבין שהכונה גט אשה משום דברוב מקומות הכונה לגט אשה, או שאין כזה דין לילך אחר הרוב.

תוד"ה ואשקלון. וכתיב הפילה לישראל לנחלה כאשר צויתיך ואח"כ לכדוה כדכתיב בשופטים וכו'. הנה בחזו"א (שביעית סי' ג' ס"ק כ"ו) התקשה על מה שדנו התוס' לקמן דף ח' למה אין מחויבין בחו"ל תרו"מ כל המדינות שכנגד ארץ ישראל עד ים אוקינוס, דאיך יתחייבו הא לא קידשו אותם, ורוצה לומר או דמדרבנן יש לחייבם או דיש מצוה לקדש כל ארץ ישראל וקידשו אע"פ שלא כבשו. וצ"ע דלפי"ז לא הוצרכו התוס' כאן להוסיף דאח"כ לכדוה, דאפילו לא לכדוה מ"מ הרי קידשו כל ארץ ישראל.

בא"ד. א"ל הלא כפר סיסאי מובלע בתחום ארץ ישראל וקרובה לציפורי יותר מעכו ומה בכך מ"מ עכו עדיפא אע"פ שהיא רחוקה מציפורי שהיא עצמה חציה מארץ ישראל. מבואר דזה עדיפותה משום שהיא בתור עיר חצי' של ארץ ישראל, וצ"ע אם ענין גבול ארץ ישראל תלוי בעיר, ואף דבספר יהושע כשמונה הגבולות מזכיר העיירות של הגבול וא"כ אפשר דתלוי בהעיר, ושייך לומר כיון דעכו בתור עיר יש בה חלק שזה מארץ ישראל אז אפילו אם נתווסף חלק יש לומר דנגרר בתר העיר שחלק ממנה כא"י, מ"מ יותר נראה דקו מסוים זה הגבול בדיוק, ועד שם הוי ארץ ישראל, א"כ גם בעכו החציה של חו"ל אין לה שום עדיפות אלא דסמוכה למקום שזה ארץ ישראל ולא שייך לומר דהיא עדיפא מחמת שהיא עצמה חציה ארץ ישראל, אמנם לענין סמיכות לישוב של בני תורה שייך כן לומר דיש בה עדיפות כיון שהיא כל כך קרובה למקום של ישוב בני תורה.

תוד"ה ואם. ולא טענינן מזוייף דמשום עיגונא אקילו בה רבנן. לכאורה יש לחלק באופן אחר דבשטרות דהגוביינא היא ע"י ב"ד וב"ד לא מזדקקים להוציא, משא"כ באשה דבאה להנשא בגט דאין אנו צריכים לעשות כלום מניחים אותה להנשא, אלא דמצינו דחיישינן לזיוף לאו דוקא שעי"ז נמנעים מלהוציא, דהא בב"ב דף ז' ע"ב מבואר בראשונים עי' ברמב"ן שם דמוציא שובר על היתומים צריך קיום ואם לא יקיימוהו יגבו היתומים, וכן מסתבר שאם המלוה יתפוס מהיתומים בשטר שאינו מקויים יוציאו ממנו, חזינן דלא רק שאין מגבין מחמת חשש זיוף אלא דלכל הדברים פסול שטר בלתי מקויים.

אכן בריטב"א דף ט' הביא לסברא זו וז"ל הא דלא חיישינן הכא גבי אשה לזיוף הכא טעמא אחרינא הוא דאשה לאו ממונו של בעל הוא ועוד דאנן לא עבדינן בהכי מעשה דאשה הולכת ונישאת אנן לא נערער עלי' אבל להוציא ממון בב"ד בשטר שאינו מקויים הא ודאי לא עבדי. וצע"ק דהא חזינן מהא דשובר דלא רק שאין גובין בשטר שאינו מקויים, ואולי אינו אלא תוספת טעם דבאופן דלהוציא איכא נמי האי טעמא.

והנה גם הטעם שכ' דאשה לאו ממונו של בעל, וכ"כ גם הר"ן, צ"ב דמאי הוי אם אינה ממון הבעל מ"מ הא זה ענין הנוגע לבעל, ואין לומר דלא הוי כלל כאדם הנוגע לו, דהא בר"ן כתובות דף כ"ב הביא בשם הרא"ה דאם אמרה נתקדשתי לפלוני לא מהימנינן לה בשום מגו אא"כ הוא מודה בדבר דכיון דהודית שנתקדשה לו לאו כל כמינה לחוב לו ולהפקיע עצמה ממנו, ומשמע דס"ל להר"ן כן, ובחידושי מרן רי"ז משמע דהבין מהר"ן דאינו כבעל דבר כלל בזה וצ"ע.

ונראה במש"כ הריטב"א והר"ן דאין אשה ממון הבעל דהנה גם בממון הדין טענינן נאמר רק להחזיק, וכמש"כ הרא"ש (בשו"ת כלל צ"ט, הובא בקצה"ח סי' קנ"ה סקי"ד) דדין טענינן נאמר רק להחזיק, והנה אם הי' דין האשה כמו ממון הבעל הי' שייך תקנת טענינן כיון שהיא להוציא ממון הבעל, אבל הואיל ואין האשה כממון הבעל לא שייך לומר שהוא כמוחזק שבאים להוציא ממנו, ואע"פ שזה נוגע לזכותים שיש לו בה והוא בע"ד, מ"מ גדר מוחזק שיהי' שייך בזה טענינן ל"ש בזה, אך אעפ"כ אם טוען מזוייף יש לו נאמנות ככל בע"ד הטוען מזוייף.

עוד אפשר לומר דכיון דכל עניני ממון נחתך עפ"י ב"ד וכל חיוב בדיני אדם הו"ל פסק שע"י ב"ד, וכן חזינן דהיכא דהדין הוא דהמע"ה אז מותר להמוחזק להחזיק הממון ואין עליו חיוב לשלם מספק, וביארו בזה דכל שאין מסור לב"ד לגבות זה משנה את עצם החיוב ובלבד היכא שנאמרה הלכה מיוחדת שחייב בדיני שמים, נמצא דכל דין בממון דפסקינן תמיד ב"ד הם העושים את זה ולכך טענינן כל זמן דלא ברור להם כשרות השטר, משא"כ באיסורים נהי דמוטל על ב"ד למנוע איסורים אבל הוא ענין שבינו לבין המקום ולא כל דין נקרא שב"ד עושים את ההיתר.

והנה עי' בריטב"א ובר"ן שכ' דכשנישאת בא"י בלי אמירת בפ"נ לא תגבה את הכתובה דלא קרינן בה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי שהרי אין כאן היתר מב"ד, הרי דאע"ג דאנו פוסקים שמותרת להנשא בלי קיום אעפ"כ לא חשיב שנשאת ע"י ב"ד, אבל בממון לא מצינו כה"ג דכל פסק הו"ל דין שע"י ב"ד, ולפי"ז עיקר הטעם הוא דבממון אם לא נחוש מקרי דב"ד גובין וב"ד פוטרין ולכך טענינן משא"כ באיסורים, עי' רש"י ב"מ צ"ו ב' בסוף העמוד ומש"כ ע"ז בס' משכנות יעקב.

בא"ד. דאפי' לא טענינן להו מזויף טענינן להו פרוע כיון דהוא עצמו הוי מהימן לומר פרוע מיגו דאי בעי אמר מזוייף. הנה מה דפרוע צריך למיגו משום דבל"ז אמרינן שטרך בידי מאי בעי, ובשטר מקויים גובה מה"ט כיון דאין כבר מיגו, ובכתבים המיוחסים להגר"ח או לבנו הגרי"ז ז"ל ביאר בשיטת הרמב"ם דאין זה ראי' והוכחה דלא פרע מדנמצא השטר ביד המלוה, אלא דבזה שנותן לו השטר הוי כנותן למלוה נאמנות שאם יתבענו והשטר בידו לא יהי' נאמן לומר פרעתי.

וצ"ע דאיך יורשי המלוה גובין בשטר כמו אביהם דהא אין הוכחה במה שהשטר ביד המלוה יותר מבמלוה על פה, ובמה שהאמין להמלוה, הא האמינו רק אם יטעון שלא שילמו לו, וכאן לא שייך לומר כיון דאביהם הי' נאמן לתבוע טענינן להיורשין, דהא האמין לאביהם רק אם יטעון ודאי שלא שילמו לו ולא שייך בזה לטעון בשבילו, ועוד הא לא טענינן להוציא, כמבואר בשו"ת הרא"ש והובא בקצוה"ח סי' קנ"ה ס"ק י"ד [ועי' באילת השחר שבועות דף מ"א א' ד"ה ואם אמר], ובשלמא אם אחיזת השטר היא הוכחה שחייב, לא מקרי להוציא אלא דטענינן לומר שהשטר טוב וממילא השטר מוציא, אבל להנ"ל הא טענינן שמסר לו נאמנות ע"י שיאחוז השטר, א"כ הרי כעת נמצא דטענינן להאמין להוציא בזה.

עוד צ"ע דהא מבואר בכתובות י"ט דתלוי אם צריך לקיימו או לא, דהרי דכ"ז שלא קיימו נאמנותו היא משום דאי בעי לא מקיים לי', והא מ"מ כיון דמודה שאינו מזויף הרי אומר בזה דמסרו שיהי' נאמן לתובעו כ"ז שהשטר בידו, ומה מהני מיגו דאי בעי לא מקיים לי' וטען מזויף, דהרי מ"מ האמינו עליו כ"ז שיתבענו.

בא"ד. דאפילו לא טענינן להו מזוייף טענינן להו פרוע. מקשים דכיון דאינו נאמן לטעון פרוע אלא משום מיגו דמזוייף הרי דזה פחות שכיח שישאיר שטר פרוע אצל המלוה ולכן פרוע מצד עצמו אינה טענה משא"כ מזוייף היא טענה שנאמן עלי' מצד עצמה, ואיך זה אפשר שמזוייף לא נטעון מחמת דלא שכיח ופרוע נטעון, הא ע"כ פחות שכיח שישאיר שטר פרוע אצל המלוה מאשר שיהי' שטר מזוייף.

ונראה לומר דהנה מזוייף הא מעיקר הדין אינו נאמן לפי שיטת התוס' ורוב הראשונים ורק מדרבנן שתיקנו, ולגבי תקנ"ח הא לתקן שיהא נאמן לטעון פרוע לא הוצרכו דעל הלוה מוטל שלא להשאיר אצל המלוה שטר פרוע ואין לנו לתקן בשבילו ולכן השאירו זה כדין, משא"כ לגבי חשש מזוייף דיוכלו תמיד להוציא שטר בלתי מקוים, ואם לא יהא נאמן לטעון מזוייף אין לכל א' שום מפלט מזה וע"כ הוצרכו לתקן, נמצא דאע"ג דמצד השכיח ולא שכיח באמת מצוי יותר שמשאיר שטר פרוע אצל המלוה מאשר לזייף, מ"מ לגבי לתקן הוצרכו לתקן יותר שיהא נאמן הלוה לטעון מזוייף דאל"כ לא יהי' לו שום עצה להפטר מהמזייף, משא"כ לגבי טענת פרוע אין לנו לתקן בשביל הלוה כה"ג ולכן פרוע אינו נאמן אלא משום מיגו דמזוייף, אבל לגבי לטעון ליתומים טענינן פרוע היכא דאביהם הי' נאמן במיגו משום דזה יותר מצוי מאשר לטעון דזהו השטר מזוייף דלא שכיחא מילתא.

וכן מה דהקשו [עי' בס' מעיני החכמה ב"מ י"ג ב'] כיון דהחזרתי אינו נאמן אלא במיגו דנאנסו, הרי דנאנסו יותר שכיח ממה דישאיר השטר כשהחזיר הפקדון ולמה לא טענינן ליתמי נאנסו וטענינן החזרתי, אפשר דאע"ג דקצת שכיח דמשאירים שטר, מ"מ אינו נאמן דעשה לא כמו שצריך לעשות, דאל"כ בטל כל מעלת שטר ואינו נאמן אלא במיגו דנאנסו דזה דבר שלא מחמתו, אבל לגבי לטעון ליתומים יותר טענינן החזרתי מנאנסו דנאנסו פחות שכיח.

בא"ד. כיון דהוא עצמו הוי מהימן לומר פרוע מיגו דאי בעי אמר מזוייף וכו' אע"ג דלא טענינן להו נאנסו וכו'. ובקובץ שעורים (ח"ב סי' ג' אות ד' ה') הקשה ב' קושיות חדא דמשמע דאם היתומים היו נאמנים בטענת נאנסו הי' שייך מיגו ואיך שייך מה לי לשקר דהא הם בעצמם אינם יודעים אלא דטענינן שמא, ועוד דמה שאביהם הי' נאמן בהחזרתי או פרוע הא לא הי' מצד נאמנות הטענה עצמה אלא משום דהי' ראי' שדובר אמת, אבל כ"ז שלא טען הא ליכא הוכחה ואנן סהדי, ואמאי טענינן ליתמי בכה"ג הא גם אביהם לא הי' נאמן בלי הוכחה.

והנה מה דפשוט לי' דלא שייך לטעון ליתמי מה דאביהם לא הי' נאמן אלא ע"י הוכחה, הנה מב"ב דף נ"ב לא משמע הכי דאמרינן שם דאחד מן האחין הנושא ונותן בבית ושטרות יוצאות על שמו ס"ל לרב דהוא צריך להביא ראי' שהם שלו, ומ"מ מודה דאם מת, האחין צריכים להביא ראי', ועיי"ש בתוד"ה ומודה דכ' דאין לומר דס"ל דטענינן דאביהם הי' מביא עדים דא"כ קשה מחזקה דצריך ג' שנים ולא אמרינן דאולי אביהם הי' מביא עדים שקנאו הרי דלא טענינן כה"ג וכן הוכיחו מבן אריס יעויי"ש, ומשמע דהי' סברא דנטעון להם דאביהם הי' מביא עדים אע"פ שלהם אין שום ראי' אלא שהוכיחו דלא אמרינן כן, וגם אחרי הראי' שהכריחו דמה שהי' זוכה רק ע"י עדים ממש לא מהני גם ליתומים [ולהלכה יעוי' בט"ז סי' ס"ב], אבל שייך לזכות במה שהאב הי' זוכה ע"י הוכחה כגון ע"י טענה שהיתה מועילה מכח הוכחה, וכיון דהאב הי' נאמן ע"י טענה דהחזרתי או פרעתי גרידא אע"פ שנאמנותו היתה אז ע"י מיגו שהיא הוכחה שהוא אומר אמת מ"מ שייך שפיר דין טענינן [עיין עוד אילה"ש ב"ב דף ל"ג ע"א תוד"ה מגו בסוף הענין].

אך יש עדיין מקום לומר דדוקא אם יש כל הדברים שאצל האבא הי' נאמן כגון אם גם להם שטוענים מזוייף או נאנסו הי' אפשר לטעון ג"כ החזרתי או פרוע, ולא מפני שאז הי' להם מיגו אלא משום דאביהם כה"ג הי' נאמן מכח הוכחה דמיגו ולכן טוענים להם אפילו אם להם אין הוכחה, אבל היכא דלהם לא טענינן נאנס או מזוייף אז י"ל דלא יועיל טענת פרוע או החזרתי, ולכן הוכיחו מהא דשטר כיס דגם כה"ג טענינן כיון דאביהם הי' נאמן מכח מיגו, וע"ז חולק הרמב"ן המובא בקובץ שעורים הנ"ל אות ו' וסבירא לי' דאי לא היו טוענים להם נאנסו לא הי' שייך לטעון החזרתי, כיון דבאופן כזה גם האב לא הי' יכול להוכיח נאמנותו בטענה כזו, אבל אם הי' נאמן אע"פ שזה מכח הוכחה ולהם אין ההוכחה, גם הרמב"ן מודה דזה טוענין בשבילם מה שהאב הי' נאמן במיגו [וע"ע משנת"ב בדברי הקוב"ש בסמוך ד"ה שם. תוד"ה ואם יש עליו עוררין].

בא"ד. טענינן להו פרוע וכו'. ובמהר"ם הקשה מאי נפק"מ אי נטעון פרוע או מזוייף, ועי' בפנ"י וכן בכו"ח דרעק"א כתבו ג' חילוקים. אמנם נראה להוכיח מהתוס' דבאמת אין שום חילוק, דהא אחרי זה הוכיחו התוס' מהא דאמרינן בב"מ דשט"ח הנמצא לא יחזיר, וע"כ משום דחיישינן שיגבה שלא בפניו או מיתומים, וע"כ דלא טענינן מזוייף ליתמי או שלא בפניו, ודחו דע"כ אינו משום כן דאכתי נטען פרוע, ואי נימא דיש נפק"מ בין טענת פרוע לבין טענת מזוייף ואיכא גוונא דלא נטעון פרוע ומזוייף כן נטעון, איך דחו הראי' הא שפיר יש עדיין ראי', דבשלמא אי לא טענינן מזוייף ליתמי שפיר לא יחזיר כיון שלא נטעון מזוייף, וגם באופנים אלו הא לא נטעון פרוע, ולכך לא יחזיר, אבל אי טענינן מזוייף למה לא נחזיר הא בכל גוונא לא יפסיד, וע"כ דלא טענינן מזוייף שלא בפניו, חזינן מהתוס' דבאמת אין שום נפק"מ לגבי שט"ח דתמיד שייך פרוע כמו מזוייף, אלא שהתוס' דנו בעיקר הסברא אם טענת קיום היא רק דנאמן לטעון טענת ברי או דתיקנו לחוש תמיד לזיוף, ומטעם זה גם בגט הי' צריך לחוש אלא משום עיגונא אקילו [ועי' בכו"ח דרעק"א ובתשובות חדשות להגרעק"א עמוד ק"ד].

וביאור הדברים דהנה שאלת התוס' יש לפרש בג' אופנים. או כשתקנו קיום לא רק דנתנו נאמנות לטעון מזוייף אלא דחשו לכל שטר שמא מזוייף הוא, שו"ר באבן האזל בפ"ו מהל' עבדים דביאר דזה שיטת הראב"ד עיי"ש, ולכן א"א לגבות בשום שטר בלי קיום. או דצריך לתקן לטעון מזוייף משום דלא שבקת חיי לכל בריה. או דנהי דעיקר התקנה היתה רק על לוה שנתנו לו נאמנות לטעון מזוייף, מ"מ הא כל הטענות שהאב נאמן טענינן ליתומים ולקוחות ושלא בפניו.

ומדהזכירו בדבריהם טענינן משמע דמצד עיקר תקנת קיום הי' רק נאמנות לטעון בטענת ברי אלא מדין טענינן הוא דאמרינן דא"א לגבות מיתומים, וכן מבואר בדבריהם כתובות דף צ"ב ועוד כמה דוכתין, וס"ל להתוס' דטענינן הי' שייך גם באשה כיון דזה נוגע להבעל נטעון שלא בפניו ורק משום עיגונא הקילו רבנן, והכריחו דלא נימא דמזוייף דלא שכיח אין ע"ז טענינן כיון דיש סברא לחוש מחמת דלא שבקת חיי לכל בריה זה מכריח לומר דזה יהי' כלול בטענינן כיון דודאי יש לחוש דאחרת לא שבקת חיי לכל בריה, וכיון דלא מצינו תקנה מיוחדת מחמת לא שבקת חיי ע"כ דזה נכלל בדין טענינן.

ולכאורה יש להקשות ממש"כ הרמב"ן ב"ב [רמב"ן/בבא בתרא/ז/א|דף ז']] דגם בשובר היוצא על היתומים נטעון מזוייף. ואם זה מדין טענינן הא לא טענינן כדי להוציא, וכמבואר בקצוה"ח סי' קנ"ה סקי"ד בשם הרא"ש [והעירוני לתשו' רמב"ן המצורף לסוף ס' התרומה דתירץ דבלי קיום אין זה שטר כלל], וצריך לומר דמה דטענינן על השובר אינו נקרא להוציא אע"פ דעי"ז נוציא, דמה שנוציא הוא ע"י השטר אבל עצם טענת זיוף על השובר אינו להוציא דהשובר בא לקלקל הוכחת השטר וטענינן מזוייף להשאיר השטר בדינו.

בא"ד. (בעמוד ב') וא"ת בפ"ק דב"מ פליגי ר"מ ורבנן. עי' ברעק"א דתירץ לפי מש"כ הטור בשם רב שרירא גאון דבהוציא כת"י לא מהני קיום ע"י דימוי החתימות, וכ' הש"ך דרק בשטר חתום בעדים דמה"ת אי"צ קיום דנעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד אז הוא דמהני קיום ע"י דימוי החתימות אבל בכת"י צריך קיום מה"ת וקיום דדימוי חתימות לא מהני לגבי חשש דאורייתא, ולפי"ז רוצה לחדש דבנפל דאיתרע צריך קיום מן התורה ולא יועיל דימוי החתימות ולכן לא יחזיר דאולי יקיימנו אח"כ ע"י דימוי החתימות.

ועלינו להבין בהא דאמרינן דמה"ת לא צריך קיום דנעשה כמו שנחקרה עדותן בב"ד, וכ' רש"י לקמן דף ג' הטעם דלא חציף איניש לזיופי, והנה נראה דהלא חציף הוא עצם עשיית הזיוף כדי לגבות, דאם נאמר דרק לתבוע עם שטר מזוייף לא חציף אבל עצם עשיית הזיוף הוא חציף, א"כ השטר הזה דנפל לא גרע מכל השטרות, דכל שטר הוכחתו הוא מחמת שתובע ורוצה לגבות בו, וגם כאן דהמלוה בא ורוצה לגבות בו ולמה לא ניתן לו, וע"כ דבכל שטר יש לנו לומר דלא זייפוהו דעצם הזיוף לא חציף ועל שטר שנפל חיישינן שעשו בו זיוף. [וכן מתבאר במהרש"א ב"מ י"ג ע"א ד"ה א"ל אביי].

ומזה יש להוכיח ג"כ דלא נאמר דתרתי איתנייהו היינו דלא חציף לזייף וגם לא חציף לתבוע עם שטר מזוייף, דא"כ אף דנפל איתרע ועשה ריעותא דאולי נעשה בו זיוף, מ"מ הא אם לא חציף אינש לגבות עם שטר מזוייף מאי מהני מה דיש ריעותא דנפילה, הא מ"מ כשרוצה עתה לגבות עם זה שוב יש חזקה דלא חציף לגבות עם שטר מזוייף, ובהך חזקה דלא ילך לגבות עם שטר מזוייף לא אירע שום ריעותא, ובשלמא אם כל סברת הלא חציף הוא רק לעשות מעשה זיוף כדי לגבות, א"ש טפי דכיון דנפל הרי בנפילתו איתרע ויש חשש שזייף ואזל לי' האי חזקה דלא חציף, וממה שרוצה לגבות עם השטר הזה אין להוכיח נגד הריעותא דנפילה דיתכן דהוא מזוייף לכן שייך לומר דצריך קיום מה"ת.

ובדברי הגרעק"א יש לדון קצת דהנה התם בב"מ הא הגמ' אוקי לאביי דס"ל עדיו בחתומיו זכין לו וכותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו, וא"כ הא נהי דהנפילה מראה שהשטר אינו כשר אבל מי יימר זיוף אולי כתב ללוות ולא לוה וכיון דאין הלוה מודה לא יחזיר, וע"כ משום דמיירי דהלוה טעין מזוייף לכן אינו יכול לזכות אלא ע"י טענת זיוף, ולכן אם יקיימוהו כדין יגבו שפיר כיון דמודה על טענות אחרות שאינם נכונות.

והנה אם הנפילה עושה חשש פסול מה"ת מסתבר דאינו מראה על הפסול שטוען הלוה אלא דעצם הנפילה עושה חשש, ואם נימא כן נמצא דבשלמא לגבי חשש וריעותא מדרבנן אז הריעותא מהני רק דלכן יועיל טענת הלוה, ומדרבנן הא לא מהני הסברא דלא חציף לכן צריך קיום תמיד וכ"ש כאן דיש ריעותא דנפילה, וכיון דטוען רק מזוייף לכן נשאר רק חשש מזוייף, אבל למה יצטרך קיום מה"ת הא נפילה אינו אומר אלא שזה פסול, וא"כ למה ניחוש ונתלה שזה מזוייף נגד החזקה דלא חציף איניש לזייף [דהא הלא חציף אומר שבכלל לא הי' שטר מזויף, ולא שהי' ונפל, דלגבי זה אין כלל דאומר הלא חציף שמפיל שטר שנכתב בזיוף כדי לא לגבות], נימא דכתב ללוות ולא לוה וממילא לא יצוייר דיהי' חשש זיוף מה"ת, ואע"ג דהלוה מודה דאין הפסול דכתב ללות ולא לוה מ"מ חשש זיוף מה"ת אין, וכיון שכן מה"ת צריך לגבות, דהא מה דטוען מזוייף אין לחשוש כיון דלא חציף, והריעותא דנפילה לא הוכיחה נגד זה, דזה הוכיח רק שזה פסול אבל לא הוכיחה שהוא חציף לזייף, וכיון שמודה דאין פסול של כתב ללוות ולא לוה הי' צריך לגבות ורק מדרבנן הוא דיצטרך קיום כבכל טענת מזוייף ולכן יועיל שפיר קיום של דימוי החתימות.

בא"ד. ואם לא מקיים לי' א"כ מה מפסיד אי מהדר לי'. נראה דמה דטענינן ליתומים נטעון גם אם תפס המלוה מהיתומים, אע"ג דלא טענינן להוציא כמבואר בקצוה"ח סי' קנ"ה ס"ק י"ד בשם תשו' הרא"ש, מ"מ זה לא מקרי להוציא דהטענינן מקלקל את כח השטר וממילא הוי כתפס בלי שיש לו שטר דודאי אין לתפיסתו שום ערך. ויש להוכיח זה ממש"כ התוס' להקשות למה לא יחזירו שטר הנמצא דאם יקיימוהו הא זה טוב ואם לא יקיימהו הא נטעון מזוייף, ומה קשה הא יש לומר דלכן לא יחזיר דחיישינן שמא יתפוס מהיתומים ויועיל לו השטר דאז לא נטעון מזוייף להוציא מה שתפס, וע"כ דגם אז נטעון ונוציא מהתופס.

בא"ד. ואי הדר אתי לוה וטעין מזוייף נראה דתו לא מהימן כיון דהוחזק בהיתר. ובתוס' [בב"מ דף י"ג ע"ב וכן בכתובות דף צ"ב] כתבו דאפשר להחזיר אפילו בלי קיום ואם הלוה יערער אח"כ יקיימוהו ויוכל לגבות כיון שבהיתר בא לידו, ופליגי אמש"כ הכא דדוקא אם הוא כבר מקויים יחזירו לו, ולכאורה שיטתם שם אפשר להבין משום דכל מה דאמרינן דאיתרע בנפילה הוא רק בצירוף טענת הלוה ולכך כשאין הלוה בפנינו לטעון כנגד השטר אין כעת שום ריעותא ולכך מחזירים, וכיון דבהיתר בא לידו אפילו אם יטעון אח"כ מזוייף אינו יכול לחדש ריעותא למפרע והו"ל כמו באם הוא עצמו מצא השטר דלא נגרע דינו מכל שטר אלא שצריך קיום כבכל טענת מזוייף, אבל שיטתם כאן דרק אם יקיימו מקודם דהוחזק בהיתר רק אז לא יועיל אח"כ ערעור הלוה בטענת מזוייף, צ"ב דממ"נ אם לא חיישינן לפני שמערער למה לא יחזירוהו בלא קיום ויהי' דינו כהוחזק בהיתר, ואי חיישינן אע"פ שלא ערער א"כ גם קיום לא יועיל.

ונראה לבאר דכאן ס"ל דאחרי שתיקנו דשטר צריך קיום וטענינן מזוייף וכל שטר הנמצא אין לנו להחזירו למלוה בלתי מקויים בלי הסברא דנפל איתרע, דשטר שלא נתברר אמיתתו הו"ל כשטר פסול וממילא גם כשהחזירו לא נשתנה דינו והו"ל כמו לפני שהחזירו כיון שאין להחזירו בתור שטר וכשיטעון הלוה מזוייף הו"ל כמו שטוען לפני שהחזירו, אבל אם קיימוהו קודם, כיון דאין דין חשש מיוחד מחמת הנפילה כל זמן שלא טוען מזוייף אלא רק מדין טענינן מכח תקנת קיום ומותר להחזירו כשהוא מקויים ואז כבר הוחזק בהיתר, לא יועיל טענת הלוה דמזוייף להוציאו מחזקת כשרות שלו, וסברת התוס' בב"מ וכתובות הנ"ל דנהי דטענינן מזוייף ג"כ כשלא ערער הלוה עדיין, אע"ג דאז אין עדיין הסברא דנפל איתרע, מ"מ חשש זיוף אינו עושה דין שלא להחזיר כל זמן שלא טען לפנינו הלוה כיון דאז אין עדיין החשש המיוחד של נפל איתרע רק סתם חשש זיוף, וע"ז לא נאמר שלא יחזיר כיון שאם ירצה לגבות יצריכוהו קיום ומותר להחזירו, וחוזר להיות דינו כאילו מצאו בעצמו דאין חשש מיוחד ואם יטעון מזוייף יקיימוהו ותו לא צריך.

שם. תוד"ה ואם יש עליו עוררין. כיון דהוא עצמו הוי מהימן לומר פרוע מיגו דאי בעי אמר מזויף וכו' אע"ג דלדידהו דלא טענינן להו נאנסו. בקוב"ש (ח"ב סי' ג' אות ד' ה') הקשה דאיך יועיל להיתומים מה שאביהם הי' נאמן, דהא מה דאביהם הי' נאמן לטעון דהחזרתי או פרוע הא לא הי' מצד נאמנות הטענה בעצמה אלא דהי' ראי' דאומר אמת מדלא טען נאנסה, אבל כ"ז שלא טען הא אין הוכחות שזה אמת, ואמאי טענינן להם כיון דגם הוא לא הי' נאמן בלי הוכחה שאומר אמת.

ולכן יצא לחדש דדין מיגו הוא דכח וזכות שהי' זוכה אם הי' טוען הטענה ההיא יש לו גם בהטענה הזאת, אבל אינו רק באופן דיש ראי' והוכחה כדבריו.

והדברים צ"ע א' דהא מה דמהני מיגו אין ע"ז שום פסוק אלא סברא, ובשלמא לומר דאומר אמת יש להבין בסברא, אבל לחדש שיהי' לו כח נאמנות כמו בהטענה ההיא איך נוכל לחדש מסברא.

עוד יש לעיין דמצינו בכתובות (י"ב ע"ב) דנאמנת לומר משארסתני נאנסתי במיגו דאי בעי אמרה מוכת עץ אני תחתיך, ומבואר שם דאע"ג דגם במוכת עץ אני תחתיך לא היתה נאמנת, מ"מ זה מהני בתור מיגו לר"ג כיון דזה טענה מעולה יותר כמש"כ התוס' בכתובות (דף י"ג ד"ה רב אסי). ובשלמא להסברא דזה מוכיח שאומר אמת יש קצת לומר דזה מוכיח דאומרת אמת מדלא אמרה טענה יותר מעולה, אלא דאינו כ"כ מיגו גמור דהא מערמת לטעון אם יאמינו לה דלכן ר' יהושע לא סבירא לי' האי מיגו כמבואר שם בתוס', אבל אי כל ענין מיגו הוא זכות וכח הטענה ההיא איך שייך כלל מיגו כזאת כיון דאז לא היתה נאמנת. ובקובץ שעורים עצמו (שם סימן ג' ס"ק כ"ד) הביא מהרשב"א דביאר ענין מיגו כזאת, וסיים הקוב"ש דזה ע"כ מדין הוכחה שאומר אמת.

אמנם בחידושי הגר"ש הכהן (כתובות סי' כ"ז ובב"ב סי' י"ח) ביאר דודאי מיגו זה הוכחה אלא דלא סגי להאמין לו יותר משאם הי' טוען הטענה ההיא. ובזה תירץ מה שנתקשה הגרעק"א ז"ל במש"כ תוס' כתובות כ"ה ע"ב בהא דהרי שבא ואמר זה בני וכהן הוא דנאמן להאכילו בתרומה ואינו נאמן להשיאו אשה, והקשו בתוס' שם דכיון דאומר זה בני הרי דאינו ידוע אם הוא בנו א"כ יהא נאמן לכו"ע לתרומה וליוחסין במיגו דאי בעי אמר אינו בני, ותירצו דאע"ג דאיכא מיגו לא נאמן דלדבריו קרוב הוא, כדאמרינן בהחולץ לדבריך עכו"ם אתה ואין עדות לעכו"ם, ואע"ג דרבי קאמר בסמוך אני מאמינו להאכילו בתרומה שהרי בידו להאכילו בתרומה אלמא אע"ג דקרוב הוא נאמן במיגו, התם ודאי מהימנינן ליה משום דאית לי' מיגו אפילו ידעינן שהוא בנו, אבל האי מיגו אי הוי ידעינן שהוא בנו ליכא מיגו. והקשה שם הגרעק"א דמה שייך לדבריך קרוב הוא ואין עדות לקרוב כיון דבאנו לקבל דבריו לא בתור עדות אלא מחמת מיגו ומיגו הא מהני לכל א'.

והוסיף שם להקשות במה דנאמן היכא דבידו להאכילו בתרומה משום דאית לי' מיגו גם כשידעינן שזה בנו, דמ"מ למה מהני מיגו בקרוב, ואי משום דהיכא דבידו הוי מיגו יותר טוב, א' דלא משמע מלשונם כן, והב' דהא אינו בידו ממש רק דבידו להאכילו בתרומה ואז יסברו שהוא כהן אבל אין בידו ממש לעשות שיהי' כהן. וכן הקשה בדף י"ח ע"ב דהקשו שם תוד"ה אין נאמנין כשכת"י יוצא ממקום אחר, דיהא נאמנין במיגו דאי בעי אמר פרוע, ותירצו בחד תירוצא דחוזרין ומגידין, וגם שם הקשה דהא רוצים להאמינם לא בתור עדים אלא בתור מיגו, וחוזרין ומגידים הא זה רק פסול בדין נאמנות עדות. ובסברא הנ"ל תירץ הגר"ש ז"ל דאינו נאמן יותר ממה שבטענה ההיא, ולכן נמי מבואר דבטוען פרוע דנאמן במיגו דמזויף אז אם יקיימוהו יגבו ממנו אע"ג דהוכח דאומר אמת, א"כ גם אם יקיימו לא יגבו דהא טענתו שפרע הוא אמת, וכן באשת איש הייתי וגרושה אני דנאמנת מ"מ אם יבואו עדים שנתקדשה מבטל נאמנותה שהיא גרושה אע"ג דלא נתברר ששיקרה במה שאמרה גרושה אני, וע"כ כהנ"ל דאין לה נאמנות יותר מכח הטענה שהי' יכול לטעון. ועוד יותר מחדש דלהאמין כשהוא קרוב במיגו שהי' נאמן אם לא הי' אומר שהוא קרוב דאז הי' לו כח נאמנות של עדות וכעת רוצים להאמין לו אע"פ שאינו עד כשר, נמצא דניתן לו כח נאמנות יותר משאם הי' אומר דאינו קרוב, וזה א"א, וכמו דא"א להאמין בפרוע יותר מבמזויף כן א"א להאמין כשאין לו דין עדות במיגו דאי בעי אמרו פרוע דאז הי' להם כח עדות, משא"כ מה דבידו להאכילו בתרומה אע"פ שהוא קרוב אינו צריך ליתן לו יותר נאמנות מאם הי' אומר שאינו בנו. ונתקשה בהא דב"ב ל"ב דלרבה נאמן לומר שטר זייפא הוא אבל הי' לי שטר מעליא ונאבד, דאיך זה יועיל דהא אז הי' לו כח שטר וכעת רוצים להאמין לו בלי שיהי' לו כח שטר.

והנה בהא דנאמן פרוע במיגו דמזויף דמ"מ אם אח"כ יקיימו השטר לא יועיל טענתו שטען פרוע אע"ג דבשעתו אמרנו דהוא נאמן דאומר אמת, וכן באשת איש הייתי וגרושה אני דאם יבואו עדים שנתקדשה אז אסורה, יש לומר דאם נאמין לו ג"כ אחרי שיקוים השטר וכן אחרי שיבואו עדי קידושין, א"כ אין כבר מיגו דודאי יותר ירצה לטעון פרוע שיועיל גם אם ימצא המלוה עדי קיום מלטעון מזויף, דאז כשיקיים המלוה את השטר יהי' מוכרח לשלם, וכן באשת איש תרצה יותר לטעון אשת איש הייתי וגרושה אני כדי שיועיל גם כשיבואו עדי קידושין, וכ"כ בבית הלוי (ח"ג סי' מ"ב אות ג') ליישב קושיית התומים על הרא"ש דכתב (בפ' שבועת הדיינין ובחזקת הבתים סי' מ"ו) דאי אמר לו אל תפרעני אלא בעדים אינו נאמן לומר פרעתיך שלא בפני עדים במיגו דאי בעי אמר פרעתיך בפני עדים דירא שמא יבואו העדים ויכחישוהו. והקשה התומים דהא מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ונאמן לומר פרוע במיגו דמזוייף ולא אמרינן דירא לומר מזוייף פן יכחישוהו עדי קיום, ותירץ בבית הלוי שם דלא דמי דהתם מיהא גם בטען פרוע אינו נאמן יותר מאם הי' טוען מזוייף דגם בטוען פרוע אם יקיימו השטר יצטרך לשלם לכן נאמינו במיגו, משא"כ באומר פרעתיך שלא בפני עדים אם נאמינו נמצא דיאומן תמיד להיפטר ולכן יותר כדאי לטעון כן, דהא אם יטעון פרעתיך בפני עדים אם יבואו ויכחישוהו יצטרך לשלם, נמצא דכבר אין מיגו דיותר כדאי לטעון פרעתיך שלא בפני עדים.

ומש"כ דלא רק דצריך שלא יהא נאמנות יותר מהטענה הקודמת אלא דכח הטענה ג"כ צריך להיות שוה ולכן אינו נאמן במיגו דאינו בנו דאז הי' לו כח עדים אז כעת ג"כ צריך שיהי' כח נאמנות של עדים, לכאורה זה כהלכתא בלא טעמא. גם קשה קושיתו דלפי"ז איך ס"ל לרבה בב"ב דף ל"ב ע"ב בטען שטרא מעליא הוי לי ואבד דנאמן במיגו דהי' אומר דזה שטר טוב דהא אז הי' לו נאמנות עדות של שטר וכעת רוצים להאמין לו בלי כח עדים כלל.

ויש לבאר בשינוי קצת דהנה מצינו חוסר נאמנות ומצינו פסול נאמנות, והנה אין חילוק בין קרוב ללא קרוב אלא דפסלתה תורה עדות הקרוב וגם אם יש א' קרוב פוסל כל העדות וזה הכל גזה"כ, דבסברא למה יקלקל את כל העדות משא"כ ע"א חסר בנאמנותו, וכן כל אדם שטוען טענה שאינו נאמן עליה אין זה פסול אלא דחסר נאמנות ומיגו מהני להשלים מה שחסר בנאמנות, ולכן בזה שאומר בני זה כהן ורוצים להאמין לו במיגו דאינו בני לא יועיל כיון דקרוב הוא פסלות, ומיגו במה שהי' יכול לטעון אינו ע"כ הוכחה דזה אמת דהא גם בטענה שהי' יכול לטעון לא הי' הוכחה כדבריו, ואם נאמר דיש הוכחה ודאית כדבריו, נמצא דנאמן יותר מאם הי' טוען הטענה ההיא, וזה כעין מש"כ בנימוק"י ריש ב"מ דאין להאמין בחציו שלי על כל החצי במיגו דאמר כולה שלי דאז הא לא הי' נאמן בכל טענתו משא"כ כעת דנאמן בכל טענתו הרי דאתה מאמין לו יותר וזה א"א, ה"נ כאן אם נאמר דהוכח כדבריו וע"כ דיש לו דין נאמנות כמו אז והיינו דלא חסר בנאמנותו, אבל קרוב בין כך לא חסר בנאמנותו ממי שאינו קרוב אלא דגזה"כ, ולכן כשא' מן העדים קרוב פוסל כל העדות הרי דזה מגרע הנאמנות וע"ז גם מיגו לא מהני, אבל כ"ז אם יש לו מיגו דצריך רק להיות דין נאמנות ולא הוכחה, נמצא דהמיגו הוא כיון שהי' יכול לעשות שיהי' לו דין נאמנות לכן יהי' לו ג"כ דין נאמנות, ודין נאמנות להעיד על איש אחר צריך לגדרים מסוימים וקרוב פסלתו תורה לזה, וכן יש לעיין בהא דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד אם חסר בנאמנות או שזה פסול, ולכן גם במיגו לא יהיו נאמנים כיון דנאמנות לומר על אחר צריך לדיני עדות, ולזה כתבו תוס' כתובות דף י"ח ע"ב דלא יועיל להם מיגו כיון דהם חוזרים ומגידים וזה פסלות. אבל הא דבידו להאכילו בתרומה הא אז לא הי' לומדין נאמנות אלא דהיינו מחזיקים אותו ככהן בלי דין נאמנות, ואע"פ שזה לא כבידו ממש מ"מ מה שהי' מחזיקין אז להבן שהוא כהן אינו מחמת נאמנותו אלא דהי' עושה שיהי' לנו הוכחה שהוא כהן ולכן הי' מהני אע"פ שהוא קרוב, וכעת שאנו מאמינים לו א"צ לדיני נאמנות אלא דהוי כהוכחה וגם קרוב כשר לעשות שיהי' הוכחה.

ולהאמור הלא קשה נמי מה שרבה ס"ל בב"ב ל"ב דנאמן לומר שטרא זייפא הוא ושטרא מעליא הוי לי ואבד, דכיון דמה דהי' סברא דאינו נאמן אינו מדין פסול אלא דחסר בנאמנות לומר שהי' לו שטר, וכיון דהי' לו אפשרות לומר שיאמינו לו שיש עדים בשטר ה"נ נאמן לומר שהי' לו עדים בשטר ונאבד.

אמנם גם להנתבאר יש לעיין מה שמהני בכתובות דף י"ב ע"ב משארסתני נאנסתי מיגו דמוכת עץ אני תחתיך, כיון דלפי"ז נאמנת יותר מאשר אם היתה אומרת מוכת עץ אני תחתיך, דלפי"מ שנתבאר לא שייך מיגו כזה כלל, אמנם התם אמרינן דברי כזה מהני נגד שמא טוב, נמצא דאיה"נ דאם באנו לדייק מדין מיגו ודאי דלא הוי מיגו ממש, אלא דכה"ג מהני ברי ושמא דהוי עוד יותר טוב מברי טוב, וכן צ"ל בהא דקידושין דף נ' דכיון דהי' אפשר לומר מזיד לכן נאמן לגבי עצמו לפטור עצמו מקרבן. אמנם לסברת הקוב"ש דכל דין מיגו אינו כלל מדין הוכחה אלא דמועיל כח הטענה שהי' כזוכה לא שייך כלל דמחמת דיכול לטעון טענה שאינו נאמן תועיל לו.

והנה מה שהוקשה לו דאיך תועיל להיורשין מה שהי' אביהם נאמן כיון שלאביהם הי' הוכחה ולהם אין הוכחה, ומכח זה יצא לחדש דא"צ ראית הוכחה אלא דזוכה בהטענה זאת מה שהי' זוכה בטענה אחרת. ולהנתבאר דאינו כך יקשה קושייתו, דלעיל הוכחנו דאין זה כלל דלא טענינן מה שהי' נאמן ע"י הוכחה, דעדיפא מזה מצינו ב"ב דף נ"ב דהוי ס"ל להתוס' דנטען ליתומים דאביהם הי' מביא עדים שזה שלו, אלא דהוכיחו דאינו כן, הרי דהי' אפשר דתקנ"ח יהי' גם בזה ואחרי שהוכיחו דלא טענינן מה דהי' צריך להוכיח בעדים, אבל מה שהי' נאמן ע"י שלטענתו גרידא הי' ראי' כדבריו שפיר מהני, והטעם מבואר בדברינו ב"ב דף ל"ב דהא גם מה שהי' נאמן בטענה שהי' יכול לטעון ג"כ לא הי' מוכיח שזה נכון, כגון אם הי' טוען מזוייף וכי זה מוכח שזה באמת מזוייף אלא דיש לו נאמנות, וכן אם הי' טוען נאנסו וכי זה מוכח שזה נכון אלא דהי' נאמן, ולכן באותו מידת אמת אנחנו מקיימים דבריו, ולכן זה שייך לתקן שגם ביתומים נטעון כיון דבין כך אין כאן ידיעת אמת ממש, משא"כ מה שהי' מביא עדים דאז הוא לא הי' נאמן אלא העדים היו נאמנים וע"ז לא תיקנו, ותמיד מיגו אינו נעשה אמת נאמן יותר מאם הי' טוען הטענה ההיא, ולא מיבעיא אם הי' מרויח ממש יותר כגון בפרוע אם נאמין לו גם אחרי שיקוים השטר דאם הי' טוען מזוייף כבר הי' חייב לשלם ואם נאמינו יותר הרי כבר אין ראית מיגו.

וכבר הבאנו לעיל מה שכתב בבית הלוי (ח"ג סי' מ"ב אות ג') ליישב קושיית התומים על הרא"ש דכתב בהתנה עמו אל תפרעני אלא בעדים אינו נאמן לומר שפרע שלא בפני עדים במיגו דהי' אומר פרעתי בפני פלוני ופלוני והלכו למדינת הים, דירא לומר כן דשמא יבואו העדים ויכחישוהו ולכן אינו נאמן במיגו, והקשה בתומים דהא בטוען פרוע במיגו דמזוייף לא אמרינן דאין לו מיגו משום דירא לומר מזויף פן יכחישוהו ויקיימו את השטר, ותירץ בבית הלוי דשאני התם דגם כשטוען פרוע אינו נאמן רק כ"ז שאינו מקויים אבל אם נאמינו לומר פרעתיך שלא בפני עדים נמצא דתמיד יהא נאמן, משא"כ אם יטעון פרעתי בפני פלוני ופלוני והלכו למדינת הים הא יתכן שיבואו ויכחישוהו דאז יהי' מחויב לשלם לכן זה לא מיגו. ולא עוד אלא דגם היכא דאין נפק"מ לענין חיוב תשלומין רק בכח הנאמנות ג"כ לא אמרינן, וכמו שהבאנו ממש"כ הנימוק"י ועוד ראשונים בריש ב"מ על מה דהקשו התוס' דבטוען חציה שלי יקבל חצי במיגו דהי' טוען כולה שלי, והביא הנימוק"י בא' מהתירוצים דא"כ אם נאמין לו על כל מה שטוען, נמצא דנאמן יותר מבטוען כולה שלי, דאז נאמן רק על חצי מטענתו, וגם לשאר התירוצים שם אין ראי' דפליגי על הסברא הזאת דאם נאמין לו יותר הרי אין כבר מיגו אלא דזה מקרי כ"כ דנאמן יותר כיון דבטוען כולה שלי א"א להאמין לו על יותר מחצי דהא גם להשני יש אותה נאמנות, וכיון שכן היכא דגם אביהם לא הי' מאומת ממש טענתו שייך שנטעון גם להיורשין כן.

ועדיין עלינו ליישב מה דהקשה עוד בקובץ שעורים שם דמשמע מהתוס' דאם טוענין ליורשין נאנסו או מזויף הי' פשוט דנטעון להם פרוע במיגו דמזוייף וכן החזרתי במיגו דנאנסו, ולמה הא איך שייך מה לי לשקר דהיו יכולין לטעון נאנסו או מזוייף, דהא הם בעצמם לא יודעים כלל אם נאנס או שזה זייף, והביא דבאמת הרמב"ן (בפ' המוכר את הבית במלחמות שם) הוכיח דטענינן ליתומים נאנסו, שאם לא היו טוענין נאנסו גם החזרתי לא נטעון להם, שהרי אין נאמנות טענה זו אלא מחמת טענת נאנסו, וכיון שאין אנו יכולים לומר נאנסו היאך נאמר החזירם לך, ואע"פ שאביהם הי' נאמן בטענה זו מפני שהי' לו לומר נאנסו, אבל אנו מכיון שאין אנו יכולים לומר נאנסו אין אנו נאמנים לטעון החזירם לך.

ובזה רצה לפרש דהרמב"ן ס"ל דכיון דאביהם לא טען וליכא אנן סהדי שזה אמת דזה לא שייך שיועיל להיתומים כח הנאמנות של אביהם. והוא עצמו הביא בשם בנו דקשה דא"כ גם אם להם היו טוענין נאנסו איך הי' שייך מיגו, דלהם הא לא שייך הוכחה דקושטא קאמרי מחמת מה לי לשקר.

והנה מבואר בב"ב דף ל' דבאופן דהחזיק הלוקח ג' שנים ומודה שהי' של המערער אלא דטוען דפלוני מכר לו דאמרינן אז דלא מהני חזקתו כיון שאינו יודע אם פלוני שמכר לו באמת קנה מהמערער והו"ל חזקה בלי טענה. וכתבו שם התוס' בשם הרשב"א דאם המוכר דר בה חד יומא טענינן ללוקח שזה קנה מהמערער, כיון דהמוכר הי' נאמן לומר שקנה ממנו במיגו דאי בעי אמר לא היתה שלך מעולם, ואע"ג דלוקח זה ידע שהי' פעם של המערער, מ"מ כיון דהמוכר הי' יכול לטעון קניתי ממך והי' נאמן במיגו דלא היתה שלך מעולם טענינן זה להלוקח, ואע"ג דהלוקח לא שייך שיועיל לו טענה זאת דהא הוא מודה שהי' של המערער, מ"מ כיון דהמוכר הי' נאמן במיגו מהני להלוקח, וכמו הא דטענינן ליורשין שאביהם החזיר הפקדון כיון דאביהם הי' נאמן במיגו אע"פ שלהם אין מיגו. והר"י דחה דכאן אם הי' טוען שלא היתה שלך מעולם הלוקח לא הי' לוקח הקרקע, כיון שיודע שזה לא נכון, משא"כ ביתומים שפיר טענינן להו מה שאביהם הי' נאמן במיגו דנאנסו.

ונראה ביאור מחלוקתם דתמיד מיגו דמהני הוא מפני שהי' יכול לטעון טענה והיינו מקבלים טענתו, נמצא דלגבי מי שיודע שהטענה שהי' יכול לטעון אינה אמיתית הו"ל כמו שאם לנו הי' ידוע שזה לא נכון דאז אין לו מיגו, ה"נ כדי שהאיש יזכה בטענת המוכר הא צריך שאצלו יאומת טענתו, ואצלו הא לא נחשב לאמת טענתו כיון שהי' יודע שהי' של המערער. והרשב"א ס"ל כיון דאצלנו הי' נאמן לא איכפת לן מה שבעיני הלוקח הוא בלי מיגו, והוכחתו הוא דאם לגבי יתומים לא טענינן נאנסו הרי דאע"ג דכשטוען החזרתי וזה נוגע לו בעצמו מקבלין טענתו במיגו דנאנסו אע"ג דבעינינו נראה שלא לחוש לנאנסו, מ"מ הוא נאמן בזה במה שנוגע לזכות לעצמו, אבל כשרוצה שהטענה תועיל לאחרים כגון ללקוחות ויתומים, צריך שלגביהם זה יכול להיות טענה אמיתית, וכיון שלא טענינן נאנסו הרי דלגביהם לא נחשב צד שנאנס, וכאילו זה לא נחשב לאמת ולא שייך שהם יזכו בזה, ואיך טענינן להם החזרתי במיגו דנאנסו דהא לגביהם אין זה מיגו דהא לא חוששין שנאנסו. ומזה הוכיח הרשב"א דאע"ג דלגביהם אין טענת נאנסו כיון דאביהם הי' נאמן מהני ה"נ כאן אע"פ שהלוקח יודע שזה לא נכון טענת לא הי' שלך מעולם, אבל אם הי' שייך לטעון להם נאנסו הרי דגם להם נחשוש לנאנסו ממילא שייך טענינן על מה שהי' נאמן אביהם במיגו, וטענינן החזרתי מחמת נאמנות אביהם שזה לא סותר לגביהם, והר"י מחלק דאע"ג דלא טענינן להם נאנסו, מ"מ לא דמי להיכא שהם יודעים שמה שהי' יכול לטעון אינו אמת וא"א שזה יתן לו כח הנאמנות.

והרמב"ן לפי"ז ס"ל כסברת הרשב"א, אלא דהרשב"א הוכיח מכח זה דמהני מיגו אע"ג דבעיני הלוקח לא נכון מה שהי' יכול לטעון, והוא ס"ל להיפך דלכן גם החזרתי במיגו דנאנסו אין להאמין, אבל אם היו טוענין נאנסו אז ג"כ לא הי' מהני להם טענת החזרתי מחמת שלהם יש מיגו דנאנסו אלא מחמת שלאביהם הי' נאמנות דהחזרתי, אבל ודאי דלהם מצד עצמם לא שייך מיגו דזה מכח מה לי לשקר.

עמוד הבא >מעבר לתחילת הדף

ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א