אילת השחר/בבא קמא/ח/א
רש"י ד"ה עידית. מדאורייתא ב"ח בזיבורית וכו'. גם כאן הק' ברש"ש למה הוצרך רש"י לבאר משום דבינונית אינה אלא מתקנ"ח, הא אף אם הי' מה"ת מ"מ כשאין לו אלא עידית וזיבורית היה נותן לו היותר גרועה, כמבואר לעיל דף ו' ע"ב דאם אין לו עידית כשל ניזק היה נותן היותר גרועה בלי דאהני קרא, אבל אפשר דכוונת רש"י דמאן דפליג אתקנתא דבינונית ס"ל דמה"ת דינו בעידית ורק שמא יראה שדה נאה ויקפוץ וילוונו תיקנו שיהיה דינו בבינונית כמבואר בגיטין דף מ"ט ע"ב, והנה כמו דאם יש לו רק עדית גובה העידית [ואסור אפילו לעשות עצה ליתן לו בינונית כמו שכתב הטור סי' ק"ב בשם הגאון] ולא חיישינן לשמא יקפוץ וילונו שבשביל חשש זה לא עקרו דינו כה"ג, ה"נ ס"ל לרש"י דלהאי מ"ד גם כשיש לו זיבורית ועידית כיון דמה"ת דינו בעידית לא יעקרו חכמים מן הבע"ח להפקיע דינו, דעקרו רק כדי ליתן לו בינונית, אבל לעקור דינו מהעידית כדי ליתן לו זיבורית לא הפקיעו מחשש שמא יקפוץ וילונו, ולזה כתב רש"י דהאי ברייתא ס"ל דמלוה גובה מבינונית הוא מדרבנן ולכך היכא דלית לי' בינונית לא תיקנו והשאירו דינו כמו מה"ת דדינו בזיבורית.
בא"ד. מדאורייתא ב"ח בזיבורית כדלקמן ורבנן הוא דתקון לי' בבינונית וכו' והיכא דלית לי' בינונית ליתא לתקנתא. משמע דשייך לחייבו בינונית אלא דזה לא תיקנו, וצ"ב מה שייך לתקן לחייבו למכור הזיבורית ולקנות בינונית וליתן להבע"ח, וא"כ היכא דחייב מדאורייתא יהי' שייך לחייבו למכור קרקע ולקנות מה שמחויב והיינו כגון בניזק עידית.
רש"י ד"ה ומכרה. לאחר הלואה דאישתעבדא לי' בינונית לב"ח מעיקרא. מבואר ברש"י דהקרקע הזאת השתעבדה, והיינו דלולא רש"י הי' אפשר לומר משום דהלוה השתעבד אז לתת בינונית ולא משום דהקרקע השתעבדה, ויהי' נפק"מ באם קנה בינונית ומכר הבינונית שהי' לו מקודם, דמצד הגברא יש לחייבו בזה כיון דבשעת הלואה הי' לו בינונית התחייב לתת לו בינונית, אבל מרש"י משמע דרק משום דהקרקע השתעבדה.
והנה בפשוטו כל הנך דינים הם גם במלוה על פה דגם אז יגבה מהבינונית של הלוה, ואם רש"י מיירי גם במלוה ע"פ, ע"כ צריך לומר כמו שביארו דאע"ג דמלוה ע"פ אינו גובה ממשועבדים, מ"מ לא ביטלו הדין שיעבוד מהקרקע לגמרי, וכשזה אצל הלוה גובה ממנו מדין שיעבוד דלכן שייך לגבות ממנו הבינונית מחמת דהשתעבדה.
ונפק"מ לפי"מ שביארו האחרונים, המחלוקת ראשונים במלוה ע"פ הקודמת לשטר יותר מאוחר, אם יש דין קדימה להמלוה ע"פ או דאין לו דין קדימה, עי' בקובץ שעורים כתובות אות שכ"ו.
ועי' בנימוק"י דמזכיר ג"כ תמיד דהשתעבד, אבל בדבריו אפשר לפרש דזה קאי על הגברא ואז לא יהי' ראי' דס"ל דמלוה ע"פ יש דין שיעבוד מיני' על הקרקע, אלא דהגברא משועבד לתת בינונית, והנה הגרעק"א הסתפק בריש פ' הניזקין למ"ד בדמזיק שיימינן אי אזלינן בתר שעת הנזק או בתר שעת גוביינא, לכן אפשר דפירש"י דהקרקע הזאת השתעבדה אבל לא נקבע סוג קרקע כפי שעת ההלואה, ואותו הדבר בנזקין לא אזלינן לפי שעת הנזק דבזה סבירא ליה שאזלינן בתר שעת הגביה.
תוד"ה מר לית לי' תקנתא לעולא. כדי שלא יראה שדה נאה ודירה נאה לחבירו וכו'. מה שאמר דירה נאה צ"ע, דלא מצינו בבית דירה דרגות של עידית ובינונית רק בשדה העומדת לזריעה.
ועצם סברתם דילוה כדי להשיג הבינונית שזה אצל הלוה הטובה ביותר, קשה כיון דאינה עידית למה יתאוה לה, ובאמת בראב"ד המובא בהגהת הגר"א מבואר דכה"ג אין לחוש שירצה השדה הזאת.
תוד"ה להוציא. וי"ל כשמוציא כלים דרכו להוציא הגרוע וכשמוציא קרקע נמי דרכו להוציא זיבורית. ובמאירי הובא בשטמ"ק כתב דרק כשפורע החוב שייך לומר דכל מילי מיטב דאפשר למכור בעיר אחרת, אבל במשכון דאיירי קרא דאינו יכול למכור לכן לא הוי כל מילי מיטב. ועדיין צ"ב דאי מה שאינו יכול למכור המשכון עושה זה לזיבורית הא גם הטוב שבכלים זה זיבורית, ואם מתחשבין בעצם החפצא דלולא שהי' משכון הי' יכול למכור והוי מיטב הא גם כלים גרועים הי' מיטב.
השתא לשלשה דאיכא למימר חד מינייהו קדים. בחידושי הגר"ש הכהן הקשה דאיך יגבו מהלקוחות הא כל א' יכול לדחותו ולומר הנחתי לך מקום לגבות ממנו, ורוצה לומר דהוי כאשתדוף הנכסים, ועדיין צ"ע דהר"ן בכתובות דף צ"ה הביא בזה שיטות, דלהרשב"א דס"ל דהיכא דג' לקוחות קנו שדות ולא כתוב זמן הו"ל כאשתדוף הנכסים האחרונים מה"ט כיון דא"א לגבות מכל אחד ולכן הוי כאשדוף ויכול לגבות מכל א', ולפי"ז א"ש דלכן נשאר כל א' כדינו והניזק גובה מהעידית והבע"ח מבינונית והאשה מזיבורית, אבל להרמב"ן המובא שם דס"ל דלא יגבה כלל משום א' מהם קשה למה כאן יגבו.
אי שתקת וכו'. נראה דכל מה דאמרינן אי שתקת לא נאמר אלא אם אין חיוב על הגברא מחמת עצמו רק דיש תביעה על הקרקע מחמת שיש עוד דבר, כגון הכא דבמה שיש לו עידית לא סגי לגבות ממנו העידית אלא בצירוף דלהמוכר שלו אין קרקע אחרת, דכיון דאין עיקר התביעה אליו אלא מחמת המוכר שלו ואם למוכר היה זיבורית היו גובים ממנו אז אמרינן אי שתקת ואי לא מהדרנא, פי' כיון דאין עצם קנייתו העידית מכריח לגבות ממנו העידית אלא כיון דלמוכר אין במה לגבות לכך רוצים לגבות ממנו וע"ז אמרינן אי שתקת, וזהו בין לרש"י ותוס' דכל הטענה דאי שתקת אינה אלא ענין פשרה, ובין להרא"ש דדין אי שתקת הוא מדינא מחמת דדבר שיכול לעשות הו"ל כעשה כבר, מ"מ יודה דחיובא דרמיא אגברא א"א להפטר ע"י תחבולה שיכול לעשות, דהא זה גופא חיובו לשלם ולא לעשות פעולה להשתמט מחיובו.
וה"נ בההיא דחד דאתי מכח ד' בכתובות דיכול לטעון אי שתקת, היינו ג"כ דאין תביעה עליו אלא על הדרך שנמצאת אצלו, ובאמת הא גם כשנמצאת אצלו היה שייך לדחות מכל רוח שרוצים לקחת ממנו הדרך דאולי זה לא הדרך ששייך לך, אלא שמכח ממנ"פ דאצלך ודאי יש דרך שלי רוצים לחדש חיוב אגברא לתת לו דרך, ע"ז אמרינן כיון דכל מה דאתה רוצה לחייב אותי הוא מכח מה שיש לי שאר הרוחות ואם אחזיר שדה א' שוב לא יוכל לתבוע, אז על ידי טענת אי שתקת לא חל חיוב אגברא ונשארת תביעתו רק על כל רוח לחוד וממילא יכול לדחותו דאולי זה לא הדרך שלך, וכל זה בחד דאתי מכח ד', אבל חד דאתי מכח חד דראשון הא היה לו דרך בודאי וכבר היה חיוב לתת לו דרך לא תועיל טענת מהדרנא, כיון דכבר היה על הראשון חיוב והיה לו זכות על הגברא שיש לו את כל השדה ליתן לו דרך, ועל הראשון ודאי לא היתה שייכת הטענה דימכור כמה שדות ולא יוכל לקבל דרך, דודאי רמיא על הראשון חיוב ליתן דרך כיון שהיה מקודם כאן דרך ידועה והיה חייב ליתן לו, ולא יוכל להפקיע חיובו מחמת שיכול לעשות איזה עצה, שזהו גופא חיובו ליתן לו דרך, ולא לעשות פעולה להשתמט ולהפקיע חיובו, לכן גם השני אין לו לומר שיתן להראשון שיעשה שלא כדין.
והנה מסוגיין יוצא דמיירי ביתמי דוקא, דאילו המוכר קיים אמרינן אי שתקת, ומ"מ דחו הרי"ף והרמב"ם וכתבו דסוגיין לרווחא דמילתא אבל באמת אין לזכות מכח אי שתקת, ובההיא דכתובות בחד דאתי מכח ד' פסקו דאמרינן אי שתקת ולכאורה מ"ש, ולמה לא נלמוד גם לכאן לומר אי שתקת, ונראה דיש לחלק דהתם כדי שלא תהיה עליו תביעה ליתן דרך סגי מה דלא יהיה לו כל הד' רוחות, דהא אין הטעם שייפטר מליתן דרך, ע"י שהשדה תהי' שייכת להקודמים, אלא מה שלא יהיה אצלו השדות ולא יוכלו לבוא אליו מכח ממ"נ, ונמצא דמה דבאין אליו ליתן דרך, מפני שיש לו עוד שדות, ע"ז אומר אי שתקת דהשדות האחרות שיש לו לא יגרמו עליו חיוב ליתן דרך ויהיה דינו כאין לו עוד שדות דאז מכל שדה יכול לדחותו, משא"כ כאן דמה דרוצים לגבות העידית אינו מפני שיש לו גם הזיבורית אלא מחמת מה דאין למוכר זיבורית, וכשאין למוכר זיבורית מוכרחים לגבות ממנו, וע"ז בעי שיהיה ממש למוכר שיוכלו לגבות ממנו, וממה דאמרינן בכתובות אי שתקת אין ראי' דמהני לומר שיהיה דינו כאילו יש כבר למוכר זיבורית, שלכך לא יוכלו לגבות ממנו העידית.
והנה בנחלת דוד הקשה מהא דבכורות דף מ"ח בשני יוסף בן שמעון שיצא עליהם שט"ח וא' מכר קרקע להשני דאמרינן דיגבה ממנו ממנ"פ או שהוא הלוה או שיש אצלו קרקע של הלוה המשועבדת, ודחינן מכח הטעם דהנכסים חייבים רק מדין ערב וכיון שממנו א"א לתבוע א"א לתבוע גם מהערב, ותיפו"ל שיאמר אי שתקת ואי לא מהדרנא להשני ולא יוכל לתבוע מהם, והש"ך הוציא מדברי הגמ' בבכורות הנ"ל דאם א' גזל שדה ומכרה לחבירו ויש להנגזל עדים שא' מהם גזל ואין יודעים מי, יגבה ממ"נ, דכאן אין התביעה מדין ערבות ולא תיקשי קושיית הגמ' דבכורות הנ"ל, וגם בזה הק' הנחל"ד דיאמר אי שתקת.
ולפי משנ"ת בדברינו הא אם הוא הלוה או הגזלן שהתביעה עליו הא לא מהני טענת אי שתקת ואי לא מהדרנא להפטר מחיובו להחזיר ולשלם, דרמי עליה חיוב לשלם ולא להשמט מחיובו, וכל הנידון יכול להיות על הצד דאין הוא עצמו הלוה נמצא דטענתו תהי' אי שתקת ואי לא מהדרנא, היינו דיטעון אם איננו הלוה או הגזלן והוא רוצה ליקח ממנו בתור לוקח מחמת שגם אם הוא לוקח מגיע לו לגבות, יחזירנה למוכר והמוכר יגזול וישתמט ממנו שלא כדין, דממ"נ מי שיהי' אצלו ישתמט שלא כדין, דאם הוא הלוה הוא העושה שלא כדין, ואם יחזור למוכר והמוכר הוא הלוה נמצא דהמוכר יעשה שלא כדין במה שישתמט, ובכה"ג ודאי לא נאמר אי שתקת שיוכל לעשות עצה לגוזלו, ובפרט בגזלן הא אם יש לו קרקע גזולה ודאי אסור לו להחזיק קרקע גזולה וכן אין לו לעשות שהשני יגזול אותו, ובודאי כה"ג לא שייך טענת אי שתקת.
תוד"ה אין לו וכו'. בתוס' רבנו פרץ הק' דלימא ניזק א"א בתקנ"ח שתיקנו לטובת זה שהוא מוקדם בשיעבוד, ותירץ דכיון דיש הפסד לבע"ח ולכתובת אשה לא מצי למיעקר תקנתא, [חזינן מדבריו דזה תקנתא ולא מעיקר הדין, דמן הדין חל שיעבוד אף על דבר שמשועבד כבר, וצע"ק דכיון דקיי"ל דבע"ח מאוחר שקדם וגבה לא גבה דהיינו משום שהראשון גובה ממנו כדין לוקח, א"כ מעיקר הדין לא יוכל השני לגבות, ועי' בקובץ שעורים כתובות אות שכ"ה דרוצה לומר דמה שגבה לא גבה היינו דלא חל גוביינא נמי שקדם וגבה וזה היה שייך לומר שזה מתקנ"ח, אבל עצם הדין דצריך לגבות הבע"ח המוקדם קודם לכאורה זה מדינא כיון דכבר נשתעבד לו, ואף למ"ד דבע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה, מ"מ לכתחילה ודאי אין להגבותו והראשון כבר זכה לגבות ממנו קודם].
והנה מה שתירץ דכיון דהוא הפסד לבע"ח ואשה אינו יכול לומר א"א בתקנ"ח, צ"ע דמ"ש מהא דאמרינן דזה שלקח עידית באחרונה יוכל לומר א"א בתקנ"ח דעי"ז מפסיד לבע"ח ולאשה שלא יקבלו עידית, ונראה כוונתו דזה דלקח עידית באחרונה הא הוא לוקח ראשון וגם שני וגם שלישי, והתקנה היתה לטובת לוקח ראשון והשני, והוא בתור לוקח ראשון ושני מוחל על התקנה, ובזה אינו גורם שום הפסד, דהתקנה היתה לטובת הלוקח הראשון והשני נגד השלישי, ולגבי מי שנתקן דהיינו נגד השלישי אינו גורם שום הפסד, דהא הוא גופא הוא השלישי ואין לו מזה הפסד, ומה שממילא יוצא שמפסידים הבע"ח והאשה אינו כלום, משא"כ כאן דהבע"ח המוקדם רוצה לומר א"א בתקנ"ח לכך יגבו הם יחד עמו, נמצא דמה שתיקנו נגד הבע"ח השני, הוא מבטל, ומזה יפסיד הבע"ח המאוחר, וע"ז אינו יכול לומר א"א אם עי"ז יפסיד למי שתיקנו נגדו, [ובאשה דאומרת איני ניזונית בכלל לא נקרא שמפסדת לו, דהא כל מעשי ידיה הוא רק תקנה בעד מזונות וכשאין מזונות אין תקנת מעש"י].
תוד"ה מכרן. מבואר מדבריהם דמהני מה שטוען שירמה ויחזיר הקרקע, ובמהר"ם שי"ף תמה א"כ למה אמרינן לקמן בדיתמי דאז לא יוכל להחזיר משום דהו"ל כיתומים שקנו קרקע לאחר מיתת אביהם דהא אם יכבוש השטר יהיה כאילו לא קנה מעולם ושפיר יגבו מהם הזיבורית שיחזיק להם ויחשבו שלא מכר אביהם מעולם, ויש לעי' למה הוצרכו התוס' לומר שיכבוש השטר, למה לא יוכל להחזיר באמת וליתן להמוכר השדה וממילא יגבו מהבעלים הזיבורית שתהי' ב"ח, וגם לשון הגמ' צ"ב מה דאמרינן מהדרנא שטרא דזיבורית, ולמה צריך לומר כן ולמה אינו יכול לומר אתן להם הקרקע במתנה.
ואפשר דהנה מבואר ברא"ש סי' ה' דאם רואין ב"ד שא' רוצה להבריח נכסיו ועי"ז להפסיד לבע"ח ב"ד מעכבין ועושין לתקנתו שלא יפסיד, וא"כ יתכן דכאן דאליבא דדינא צריך הניזק לגבות מהעידית ובודאי אסור לעשות מעשה להפקיע דינו, ועדיפא מיניה מצינו בטור סי' ק"ב בשם הגאון דאם א' יש לו רק עידית ורוצה הלוה למוכרן ולקנות בינונית כדי לשלם להמלוה אע"ג דעיקר דינו אינו בעידית מ"מ אינו יכול, וכ"ש אם רוצה להפחית להניזק את דינו שלא יהיה לו עידית בודאי אסור וב"ד ישתדלו לעכב ולכן קאמר מהדרנא כאילו לא קנה מעולם, אבל ודאי אחרי שימסור לרשות המוכר אז עפ"י דין לא יוכלו לגבות מהלוקח, רק דאופן המסירה להמוכר יהיה ע"י שיכבוש דהיינו שיסתיר כדי שלא ידעו שמכין עצמו למכור לו, ולפי"ז לא קשיא מיתמי, דביתמי גם אחרי שימסור הא אין גובין מהן ומה שירמה בודאי לא יועיל, דכי מפני שיכול לעשות רמאות יועילו לו כיון שאליבא דאמת א"א לגבות מהם וצריך לגבות ממנו העידית שיש לו וע"ז לא שייך לומר מהדרנא, ועי' ביש"ש דמשמע דבאמת מאיים שיכבוש השטר ומ"מ כיון דיכול למסור לו ממש סגי במה שיטעון שיכבוש, משא"כ ביתמי דאילו אם ימסור ממש לא יוכלו לגבות, לא מהני נמי מה שיטעון שיכבוש, אלא שאין מבואר למה צ"ל שיכבוש וזה יועיל רק מחמת שיכול למסור ממש ולמה לא יטעון תיכף שימסור להמוכר.
תוד"ה אי שתקת. מבואר מדבריהם דלגבי כתובת אשה אמרינן אי שתקת אע"פ שלא שייך שתתפשר אתו עבור זה, דהא לא מאיים עליה כלום יותר ממה שבאמת רוצה ליתן, וכה"ג הא שייך רק אם זה דינא ולא פשרה, מ"מ כיון דאין מגרע עיקר דינה גם באופן זה מועיל, וע"כ צ"ל דבזה מודו התוס' דזה מדינא כאילו החזיר, ורק היכא דמעיקר הדין מגיע לו יותר כגון לגרע מזכות של הבע"ח להורידו לזיבורית ע"ז לא אמרינן, כיון דרוצה לזכות ע"י איום וכיון שרוצה ליתן לו זיבורית ואם יחזירנה להבעלים ג"כ יקבל רק זיבורית נמצא דאין מה לאיים עליו לכן אינו יכול.
 |
ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א |