אור שמח/יבום וחליצה/א

אור שמח ‏ יבום וחליצה א

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

א

ומן התורה א"צ לקדש יבמתו שזו אשתו היא שהקנו אותה לו מן השמים וכו':

בשו"ת מהרי"ק שורש קל"ח כתב. ומה שאתה אומר דביאת יבמה לא מהניא מטעם קדושין, הנה דבר פשוט הוא דמהניא מטעם קדושין ואסר לה היבם בביאתו לכו"ע כמקדש, וכן מוכח בריש קדושין דבעי למילף שתהא אשה מתקדשת בביאה מיבמה כו' ואי אין קדושין תופסין ביבמה אפילו קדושי ביאה לא הו"מ למילף מינה עכ"ל. והנה מפורש בתוספות בשם רבינו תם להיפוך ז"ל בתוד"ה הכל מודים (בדף מ"ט), דאליבא דרב דאמר אין קדושין תופסין כו' דלא הוי ממזר וטעמא כו' שאין בה קדושין לכל אדם וליבם נמי לאו בת קדושין היא אלא ביאה הוא דאית בה כו', וסברתם מפורש בירושלמי קדושין פרק האומר הי"ב התיב ר' שמואל ב"א על ההיא תניא כו' הרי יבמה שזינתה אין לה עליו קדושין ולא על אחרים קדושין והולד כשר מפורש דביאת יבמה ליבם אין זה מדין קדושי ביאה, רק יתכן לומר דאם אין קדושין תופסין ביבמה לאיש זר, כן מה דקני היבם לה ע"י ביאתו לא הוי מדין קדושין רק מצות ביאה גורמת שתהא קנויה לו ולכן מועיל אפילו שניהן אנוסים דקדושין לא מיקרו רק אותן ששוללין התפיסת קדושין מאחרים וכמו דאמרו ריש פ' המגרש קדושי דשמעון לא אהנו יעו"ש היטב, אבל למ"ד קדושין תופסין בשומרת יבם אז יתכן דנכלל ענין קדושין גם בביאת יבם דשולל קדושי אחרים, ואע"ג דהואי אשת אחיו מ"מ הא כבר פקע איסורו אף בבא עליה באופן דלא קנאה כמו קטן ומעוברת כמו"ש תוספות ר"פ החולץ ד"ה תיגלי מילתא, ובפרט למ"ד דמאמר קונה מן התורה, אך ראייתו אינו מוכיח דזה נכלל בדחוי הגמרא מה ליבמה שכן זקוקה ועומדת ואף בע"כ מהני ואין זה מדין קדושין רק מצוה וחוק דתי שע"י זה נעשית כאשתו לכ"ד, וכן מורה לשון רבינו פה ואכמ"ל. ויעוין רש"י יבמות (דף נ"ב) ד"ה נתן לה וכו' ודוק:

ה

מי שמת והניח אשתו מעוברת, אם הפילה אחר מותו ה"ז תתייבם כו' אבל מדברי סופרים עד שיודע בודאי שכלו לו כו':

הנה הרב המגיד האריך בדברי רבינו וביאר בעומק כל שיטתו, ומש"כ רבינו בהלכות רוצח שההורג קטן שנולד פחות מבן ט' שאין נהרג עליו תוך למ"ד יום ללידתו כו' אבל בבן ח' שלא שהה אעפ"י שנגמרו כל סימניו שערו וצפרניו אינו נהרג ההורגו, והא מן התורה ולד שלם הוא. לזה כתב ההמ"ג ששנו חכמים על דין תורה מפני שכיון שאין אנו מחשיבין אותו לולד שלם לכל דבר, פירוש לענין חליצה עשו אותו חכמים לספק ולד כל שמת תוך למ"ד אפילו אכלו ארי, אינו בדין שיהא אדם ההורגו נהרג עליו, זה כוונתו ונכון:

אולם יתכן כוונה נאותה בדעת רבינו, דמטעם אחר פטר רבינו ההורג לבן ח' שנגמרו שערו וצפרניו אע"ג דקיי"ל כרבי דאמר אישתהי משתהא וולד גמור הוא, דר' אבהו אמר בפרק הערל שם, סימני סריס ואילונית ובן שמונה אין עושין בהן מעשה עד שיהיה בן עשרים, ובן שמונה מי קא חיי והתניא בן ח' ה"ה כאבן, הב"ע בשגמרו סימניו ועיין רש"י ותוספות, ופירשו הקדמונים בשם רבינו חננאל דר' אבהו מיירי כשנגמרו סימניו וכרבי דאישתהי משתהא ובר ז' הוא, רק הואיל שהוא חלוש שנולד לשמונה חדשים אלמא דחולשתו גרמא ליה שישתהה עוד חודש ימים וכח לא היה לו להולד לכן אינו מביא סימנים, ואם הביא סימנים קודם עשרים שנה אינן אלא שומא בעלמא ועדיין קטן הוא, והוי כקטן דעלמא שהביא תוך הזמן יעו"ש, וכיון דאישתני בחולשתו יותר משאר כל אדם שבן ח' הוא ודאי ואפ"ה גמר סימניו שערו וצפרניו מוכיחין שנוצר להולד לז' ונגמרה צורתו לז' ונולד לשמונה משום שלא היה בו כח לפתוח פתח רחם אמו אמרינן הואיל ואישתני אישתני אימור טרפה הוי, ולא שייך להחזיקו למיזל בתר רובא דעלמא דלאו טרפה נינהו, דכיון דאישתני אישתני, וסברא זו מצאנו מפורש בבכורות שילהי פרק על אלו מומין דאשת טומטום חולצת ולא מתייבמת משום הואיל ואישתני אישתני ואמרינן דשמא סירס חמה הוא ואשתו הוי אשת אח שלא במקום מצוה ולכן אסור ליבמה, כן הכא כיון דאישתני אימור טריפה הוי וזוטר חיותיה לכן אישתהי, וכיון שכן ההורגו פטור, דמזה יליף בפ"ק דחולין דאזלינן בתר רובא מדלא אמרינן דילמא טריפה הוא, אבל כאן הואיל ואישתני אישתני, והא דאם שהה שלשים יום מתחייב ההורגו ולא חיישינן לומר דילמא טריפה הוה, דזה מוכח מקרא דאם שהה שלשים יום לא מסתפקא לן דילמא טריפה הוי, דנחזי הא דאמר רשב"ג כל ששהה שלשים יום באדם אינו נפל שנאמר ופדויו מבן חודש תפדה, שמונה ימים בבהמה כו' שנאמר ומיום השמיני והלאה ירצה, הא לא שהה ספיקא הוי, מימהל היכי מהלינן ליה, ופרש"י הא לא שהה ל' יום באדם ובבהמה ח' ימים ספיקא הוי מימהל וכו'. ולכאורה תמוה מה דמייתי כאן רש"י בהמה, והנראה בכוונתו דמצינו לומר דאם לא שהה שלשים יום באדם מספק הוי כמו רוב דאזלינן בתר רובא ולאו נפל נינהו, רק דהתורה פטרתן מפדיון כל שלא שהה שלשים יום, דלענין ממון לא אזלינן בתר רובא ואף למאן דאמר דהולכין בממון אחר הרוב, בכ"ז גבי ממון שאין לו תובעין מודה דלא מחייבינן ליה מחמת רובא כמוש"כ תוספות בכורות דף כ' תד"ה ורבי יהושע סבר יעו"ש. וא"כ לא קשה מימהל היכי מהלינן דלענין איסור שבת אזלינן בתר רובא, לכן פרש"י דכמו שלא שהה שמונה ימים בבהמה נפל הוי הוא ספק גמור דאסור לאוכלו, כן באדם כל שלא שהה שלשים יום הוי ספק נפל ומימהל היכי מהלינן ודוק. ובזה מוכח כיון דהתורה חייבה כל ששהה שלשים יום אף בן ח' ודאי לפדותו, ואם הוה חייש שמא טריפה הוי איך צותה התורה לפדותו הא קיי"ל בפ"ק דב"ק בכור שנטרף בתוך שלשים אין פודין אותו, ופירשו הקדמונים דהיינו אם נעשה טריפה וכן פירש רבינו בהלכות בכורים, א"כ מוכח דכל ששהה שלשים יום דאמר רשב"ג דיצא מכלל נפל ואישתהויי הוא דאישתהי הוא הדין דיצא מספק טריפה ג"כ והוא בחזקת אדם שלם ככל איש דעלמא, ודוקא לגבי סימנין אמרינן דקטן הוא עד שיהא בן עשרים, הא בהאי דאמר רבי דסימניו מוכיחין עליו שגמרו שערו וצפרניו אין זה מוכיח דלאו ספק טריפה הוי דאימור הואיל ואישתני אישתני וטריפה הוי, והא דהוציאתו תורה מכלל טריפה בשהה שלשים יום, הוא משום דאם תחוש הואיל ואישתני מחמת חולשתו שלא להולד עד שעברו עליו אחר זמנו חודש ימים וכמו שאמר בירושלמי פרק החולץ שתי יצירות נגמרה צורתו לט' ונולד לח' נפל נגמרה צורתו לז' חי יעו"ש, אפשר דקים לרחמנא דולד חלש כמוהו אם הוא טריפה אינו חי שלשים יום, ובלאו זה סבר רבי דכל טריפה אינו חי שלשים יום ולכן אף דקיי"ל כרב הונא וכהנך תנאי בפרק אלו טריפות דף נ"ז דטריפה חי שנים עשר חודש, מ"מ בולד חלוש שנגמר צורתו לשבעה ונולד לח' אפשר דקים לרחמנא דאינו חי שלשים יום, וזה נוכל למילף, לכן שפיר פסק רבינו דההורג למי ששהה שלשים יום אף אם הוא נולד לשמונה ולא גמרו סימניו ג"כ נהרג, וזה טעם נכון בדברי רבינו לפי שיטת ההמ"ג ז"ל ודוק:

ונראה נא דהא דאמר רבי דסימניו מוכיחין, וכן רשב"ג דסובר דשהוי שלשים יום מועיל להוציא בן שמונה מספק נפל ואמרינן דאישתהויי משתהי, וטעמא כמו שאמרו בירושלמי פרק החולץ הלכה ב' וייצר שתי יצירות נוצר לשבעה ונולד לשמונה חי כש"כ לט', נוצר לט' ונולד לשמונה וכש"כ לז' אינו חי, א"כ בידעינן שהוא בן שמונה אמרינן שהוא נוצר לשבעה ונולד לשמונה ומישתהי, אבל בבהמה לא שייך זה שאין בה שתי יצירות וכי נולדה לשמונה א"כ לא שייך מישתהי שאין בה יצירה לשבעה, ועיין בפרק המפלת (בנדה דף כ"ה) דפשיט רב נחמן בר יצחק דהימנו ולמטה אסור אגסה קאי, דאין בה לידה לשבעה ואיך אמרינן בבן ח' ודאי שאם גמרו סימניה נאמר דהוא משתהי ואינו נפל, וצריך לומר דמדמה דכמו באדם אעפ"י שנולד לשמונה ובאדם לא תלינן בזנות דאית לה חזקת כשרות [וכמו שהאריך בזה הריב"ש] ואפ"ה אמרינן דגמר סימניו מוכיחין דאישתהויי משתהי אע"ג דזה מילתא דלא שכיחא, ה"נ גבי בהמה אמרינן דגמר סימנים מוכיחין דאיהו לא ידע ונרבעה ונתעברה מקודם וכבר כלו לו חדשיו, וזה ברור, אולם יש לומר דכיון דמבעי ליה אם פליגי רבנן עליה דרשב"ג היינו רבי דמבעי ליה אם פליג עליה דרבי שמעון בן גמליאל וסבר דאם גמרו סימניו מוכיחין עליו ובן קיימא הוא אף דלא שהה שלשים יום, או דסבר דבעי שהוי שלשים יום וגמר סימנים שניהם ביחד וכמו שפירש הלח"מ, א"כ לפי המסקנא אף דאמר שמואל הלכה כרשב"ג מכלל דפליגי, היינו רבי פליג על רשב"ג וסבר דגמר סימנים עושה אותו בן קיימא, זהו דוקא באדם דאיכא יצירה לשבעה אמרינן דבן שבעה הוי ואישתהויי אישתהי, אבל בבהמה כו"ע מודו דכל שלא שהה שמונה ימים והולד מוחזק לבן שמונה דגמר סימנים אינם מוכיחין להוציא אותו לחזקת בן קיימא ולא אמרינן דנתעברה אמו מקודם, למאי דמסקינן בהמפלת דבבהמה אין לידה לשבעה, ולפ"ז נשאר כל הנך אוקימתא דמוקמינן בשבת כגון שכלו חדשיו:

וא"ש מה דכתב רבינו פ"ד מהלכות מאכלות אסורות הלכה ד' האוכל כזית מבשר נפל כו' ואסור לאכול מן הבהמה שנולדה עד ליל שמיני שכל שלא שהה שמונה ימים בבהמה ה"ז כנפל ואין לוקין עליו, מוכח דאסור מן התורה משום דספיקא הוי, וטעמא דכיון דפסק דאין יצירה בבהמה לשבעה וכמש"ב, ואם נודע לו שכלו חדשיו בבטן ואח"כ נולד שהן ט' חדשים שזהו כדפשיט רנבי"צ בהמפלת, דהימנו ולמטה אסור קאי על גסה ג"כ, א"כ לא שייך אישתהויי משתהי וזהו דרך נכון בהבנת דברי רבינו. ובהלכות נחלות כתב דאף אם לא כלו חדשיו מ"מ אם גמרו סימניו שערו וצפרניו מוכיחין דאישתהויי מתשהי ואינו נפל, ונוחל ומנחיל לאחין מן האב וכרבי דפליג על רשב"ג ולא שייך לומר דאזלינן להחמיר גבי ממון דקולא לזה חומר לזה וכמו דסמכו באשת כהן וכמו שכתב הרב המגיד ודוק:

ומה שהבאנו לעיל דבעי בגמרא אם בהמה יולדת לשבעה ורבינו פסק דהימנו ולמטה קאי גם על בהמה גסה, נפשט זה מהירושלמי דאמר וייצר בשני יודי"ן ששני יצירות יצירה לשבעה ויצירה לתשעה, אלמא דבהמה אינה יולדת לשבעה דשם כתיב ויצר בחד יו"ד, וכמו דדריש בתלמודין פ"ב דעירובין על שני יצרים או שני יצירות, ובבראשית רבה פרשה י"ד דריש כהירושלמי ואח"כ יצרה לע"ל, ושני יצרים דכולהו ליתא בבהמה, לכן סתמו רבוותא דבהמה אינה יולדת לשבעה, דמילתא דפסיקא להירושלמי ולהמדרש הלכה כמותם נגד בעיא דבבלי ודוק:

והנה פשטא דסוגיא מורה דאף עפ"י שלא גמרו סימניו אם שהה שמונה ימים הוי בן קיימא, דכמו דמוכיח ר"ש ב"ג דאם כלו סימניו מורה שבן שלשים הוי בן קיימא מדאמרה התורה לפדות כשהוא בן שלשים, דמסתמא התורה מיירי אף כשהוא בן שמונה, כן יש להוכיח דמיירי אף כשלא גמרו סימניו, זהו מה שביארנו בשיטת רבינו כביאור הרב המגיד ודוק:

והנה הרשב"א בחידושיו פרק הערל האריך ושיטתו קרובה לשיטת התוס' דרשב"ג ורבנן פליגי בתרתי, פליגי בסתם ולדות דרשב"ג מחמיר דכל דלא שהה שלשים יום ספיקא הוי ורבנן מקילין כדמוכחא סוגיא דפרק ר"א דמילה, ובבן שמונה ודאי פליגי דרשב"ג סבר שלשים יום מעידין עליו דבן שבעה הוא ואישתהויי הוא דאישתהי יעו"ש, ולפי דבריו נראה כך. דהנה ידוע מהמציאות דבילדים שכיחא מותנא טפי מסיבות חיצונות אשר צריכים שמירה כל שלא נתגדלו מכל רוח ופגע רע כידוע, אבל בכל זה המה בני קיימא שראוים להתגדל אם לא יבא אליהם סיבות חיצונות [גם מצד ההשגחה שהקטנים נאחזין בעון אבותיהם כמו שאמרו בפרק זה בורר] וכל שלא נתגדלו היינו לפי מיעוט שנותם המה עלולים לסיבות שונות, וא"כ מצד המציאות יתכן כי מה שמתים בעודם תוך חודש ללידתם, הוא מצד שאז השמירה הכרחית להם מכל מצעדי הטבע אשר עוד לא דרך כף רגלם על האדמה ולא הניקו אוירה החדש, ומהיכן ידוע כי המיתה תוך למ"ד הוא סיבה להיותם נפל, אבל ממה שאמר רשב"ג דבבן שמונה ודאי בכ"ז אם חיו שלשים יום ברור דאינם בני שמונה רק נוצרו לשבעה ואישתהויי דמישתהי, ויליף זה מקראי, מדאמרה התורה שבן חודש יפדה ובודאי לא חלקה תורה אף אם נולדו בשמונה, חזינן דהשלשים יום הוא סיבה להיותו בן קיימא, א"כ כי חזינן בסתם ולדות שמתו תוך שלשים יום, לא תלינן מחמת סיבה מחוץ רק מסיבת היותו נולד שלא בזמנו והוי נפל, אבל לרבנן דסברי דבבן שמונה שלשים יום אינה סיבה למיחשבה בן קיימא, א"כ כי מת תוך שלשים יום הוי כמת תוך שנתו או תוך שנתים ותלינן בסיבה חוצית וזה נכון, ולכן לא נזכר כאן פלוגתא דחוששין למיעוט דאין זה שייך לפלוגתא דר"מ ורבנן רק אל פלוגתא דרשב"ג ורבנן, ולפ"ז יתכן אף דמוקי דפליגי באכלו ארי ונפל מן הגג, בזה יתכן דרשב"ג סבר דשכיחי המתים מחולי תוך שלשים יום אשר תלינן שמיתתם ע"י שהן נפלים, ורבנן לטעמייהו דהמתים מחולי הוא מסיבת חוצית א"כ הני שנולדים בחיות מועט ומפהקים ומתים הוי מיעוט, לכן באכלו ארי לא חיישינן ואמרינן דולד קיימא הוי, וכל זה בא מתוך פלוגתתן בבן שמונה וכמו שבארנו ודוק, ועיין בזה בשיטת התוספות בכ"ד, ובאור זרוע הלכות יבום וקדושין סימן תרי"ג בשו"ת רבינו תם המחמיר מאוד בזה וכתב שם שאם הוכר העובר סמכינן דפחות מבן ג' לא מינכר יעו"ש והאריכו בזה האחרונים, ולפמש"כ בשו"ע דעכשיו נשתנו הטבעים ויולדת למקוטעים ביותר משמונה, אפשר דניכר העובר לפחות משלשה חדשים רק לשליש ימיה וכמו דבעי בפרק בן סו"מ ביולדת לשבעה אם מינכר עוברה פחות משלשה יעו"ש, וא"כ אפשר דהעובר הוא מביאה שניה שאין ממנה רק יותר משני חדשים, ועיין שו"ת רעק"א סימן פ"ט בזה וצ"ע לדינא, ובירושלמי פ' החולץ מחלק דהכרה בחדשים שלמים ולידתו למקוטעין עיי"ש, ופליגי בזה אמוראי והוא כבעיא דבעי בבן סו"מ ודוק:

והנה בשו"ת רעק"א סימן צ"ח העיר דלפום הס"ד בשבת, דפליגי רשב"ג ורבנן בסתם ולדות בפיהק ומת הא אם אכלו ארי מודה רשב"ג דאף אם לא שהה ודאי בן קיימא הוי, א"כ לענין מה אמר רשב"ג כל ששהה שמונה ימים בבהמה, וליכא נפ"מ רק אם נשחטה, והשחיטה הוי כמו אכלו ארי, ובכ"ז אם לא שהה ח' ימים הוי ספק נפל יעו"ש, ויעוין בתוספות ריש פ' האשה בתרא ז"ל, אי נמי אסרו בבהמה בבריא שמא יבא להתיר בחולה שיהא קרוב לפיהק ומת, הרי דיש חולי הקרוב לפיהק ומת, ועוד לא מכרעא דאימור במתה מיירי רשב"ג ונפק"מ לאסור סחורה בחלבה דחלב מותר בסחורה וכמוש"פ רבינו מקרא דיעשה לכל מלאכה, ובנפל דלא כלו חדשיו הרי חלבו לאו חלב מיקרי והוי כבשר נבילה ואסור בסחורה, וכן פסק הב"ח הובא בט"ז סימן ס"ד, ולכן כל שלא שהה שמונה ימים ומת אסור חלבו מספק לסחורה, דאיסור סחורה דבר תורה לגדולי הקדמונים:

ודברי התוספות שם ביבמות אשר המהרש"א והשו"ת רעק"א נדחקו מאוד בהבנתם, נראה לדעתי, דאם נאמר דבן שמונה ודאי יכול להיות בר קיימא אם יחיה עשרים שנה, הרי על כרחין דע"פ הרוב ורובא דרובא הוא נפל רק שעל צד הרחוק והזרות יתכן שיחיה עשרים שנה ויתחשב בן קיימא, א"כ בנולד לפנינו בן שמונה ודאי יתכן להיות על צד הזרות והפלא כי יחיה עשרים שנה והוא בן קיימא, ואיכא לזה קצת הוכחה חזקה, דאוקמי אחזקה כמו שהוא חי עכשיו כן יחיה להלן עד כי יומשך עשרים שנה ויהא בן קיימא אע"ג דאם הוא נפל הלא חיותו השתא ג"כ לא חיות והחובל בו כמחתך בשר בעלמא, מכל מקום שייך חזקה דיחיה כמו שהוא חי עד עכשיו עד יותר מעשרים שנה ויומשך חיותו עוד כדרך כל בני אדם הנולדים דבחזקת חיותא נינהו, ובפרט דאיכא תנאי דסברי דשחיטתו מטהרתו יעוין שבת קל"ו, ואע"ג דהוי נגד רוב ורובא דרובא, בכ"ז לא הוי גזרו חכמים לאסרו בטלטול כאבן, אבל למאי דמסיק דבן שמונה אף כי יחיה ויאריך ימים כחול לאו חיות הוי ולא יסתפק בסוג האפשרי דבן שמונה יחיה, רק כי חי עשרים שנה אז לרבנן אמרינן דמוכח דכבר נגמר לשבעה ואישתהי במעי אמו עוד ירח ימים ונולד לשמונה חדשים א"כ הוא ספק על מעשה שכבר עבר אם נגמר לשבעה או לא נגמר לשבעה, וכיון דהספק הוא בדבר העבר לא שייך בהא חזקה לומר דאוקמי אחזקת חיים. דחזקה לא מועיל רק להמשיך הדבר שלא יופסק, אבל לא לברר מזה דכבר נגמר לשבעה, וסברא זו בארתי יפה בפ"ח מהלכות שחיטה, ודוק היטב בכל מה שהעליתי בזה בס"ד:

יב

הכונס את יבמתו נאסרו צרותיה עליו ועל שאר האחין ואם בא הוא או אחד מהאחין על צרתה ה"ז עובר בעשה שנאמר יבמה יבא עליה ולא עליה ועל צרתה ולאו הבא מכלל עשה עשה:

פירוש, דמהך דבית אחד בונה ולא שני בתים נפ"ל דאינו צריך ליבם לשניהן, אבל איסור נפקא ליה מקרא דעליה. והנה הרב במשנה למלך הלכות איסורי ביאה פרק י"ט הלכה ה' תמה הרבה על שיטת רבינו מסוגיא דפרק האומר דנפקא לרבנן דקדושין תופסין בחייבי לאוין מדכתיב כי תהיין לאיש שתי נשים האחת אהובה והאחת שנואה כו' שנואה בנשואיה וקאמר רחמנא כי תהיין, ונוקמא בחייבי עשה ומשני כו' מעם אחד בעינן, וא"כ קשה נוקמא בכונס צרת כנוסתו או כנוסת אחיו יעו"ש שהאריך בזה. ואין לומר דסוגיא זו סברה כריש לקיש דכונס יבמה ובא על צרתה הוא בכרת וכמו דסובר ריש לקיש בבא על הצרה של חלוצתו, וכמו דאמר בפ"ק דיבמות פליגי בה ר"א ורבינא כו' מ"ד בכרת כריש לקיש כו', דהא רש"י פירש תמן דדוקא בבא אחד מן האחין פליגי הא בא איהו בעצמו כו"ע סברי דלא קאי רק בעשה, ומוכרח הוא לפי שיטתו דקרא דריש עליה ולא עליה ועל חברתה, ורק לריש לקיש אין זה רק על היבם לחודיה הא האח קאי בכרת, ועיין תוספות שם ד"ה חד אמר בעשה:

אולם הנראה לדעתי דבר חדש, דכבר נודע שיטת רבינו דכל חייבי לאוין אינו לוקה רק ע"י קדושין דכתיב לא יבא בקהל, וביאה ע"י קדושין מקריא ביאה בקהל, וכן עשה דמצרי ואדומי דוקא ע"י קדושין דכתיב יבא בקהל, וכוונת התורה ודאי ע"י קדושין, ותמצא כ"ז באורך בפרק ט"ו מהלכות איסורי ביאה הלכה ב', ובכסף משנה בתשובות חכמי לוניל ובנו הרב ז"ל, עוד שיטת רבינו דעשה דבעולה בכה"ג דוקא ע"י קדושין הא בבעילה לחודיה אינו עובר בעשה דכי אם בתולה יקח, ויקח היינו קיחה שע"י קדושין, ורבינו פירש בפרק י"ט מהלכות איסורי ביאה הלכה ד', וכן אם בעל בעולה בלא נשואין לא חיללה ועיין ההמ"ג בזה. עוד שיטת רבינו דהא דמסיק בפרק עשרה יוחסין ומודה רבא בכה"ג באלמנה שאם בעל ולא קידש שלוקה, ולא יחלל זרעו בעמיו אמר רחמנא והרי חילל, זה דוקא בכה"ג באלמנה הא כהן הדיוט וכן כה"ג בגרושה וחללה זונה כיון שכבר אסורות לכהונה, לא לקי משום לא יחלל כמבואר פרק י"ז יעו"ש. וכיון שנתבאר כ"ז נראה ברור דהגמרא דריש כי תהיין לאיש שתי נשים כו' והאחת שנואה, היינו שהיא שנואה ע"י ההויה, וזהו שמדייק שנואה בנשואיה שע"י הנשואין היא שנואה, הא בלא הנשואין אינה שנואה, רק מה שאסור לבוא בלא קדושין, ולכן מוקי בחייבי לאוין או בחייבי עשה או בבעולה לכה"ג דעל כל אלו אינה שנואה רק ע"י הויה, והא דאמר ולרע"ק כו' במאי מוקי לה מוקי באלמנה לכה"ג, רהיטא דלישנא נקט וכוונתו על איסורי כהונה דזרעו נעשה חללים ולעולם בגרושה וזונה לכהנים אחד כהן גדול ואחד כהן הדיוט, משא"כ בכונס צרת כנוסתו דהעשה הוא על הביאה לחודא בלא קדושין ואין הקדושין סיבה אל העבירה כלל דקרא הכי דייק יבמה יבא עליה, ולא עליה ועל צרתה, והוא בביאה לחודא דביאת יבם אינו צריך קדושין קודם מה"ת אע"ג דע"י ביאה זו נעשית כאשתו לכל דבר, מ"מ קרא דיבמה יבא עליה כייל אף באופן דלא קני לה לאשה, וכמו דדריש בפרק ב"ש יבמה יבא עליה כל דהו, ואפילו קטן דלא קני לה תגדלנו, ואפילו לשיטת רבינו דקטן קונה מן התורה אותה לכל דבר, בכ"ז אם נימא דביאה צריך עדים דבלא עדים לא קני לה, ואטו מי אסור לבוא עליה מן התורה בלא עדים, וכיון שנכלל בהך קרא דיבמה יבוא עליה ביאה דלא קני אותה ג"כ, לכן בעשה דלא עליה ולא על חברתה נכלל ג"כ בלא קדושין רק גם בביאה לחודא קאי בעשה, וכן מדוייק לשון רבינו ואם בא הוא או אחד מהאחים על צרתה כו' שבביאה לחוד עובר בעשה וא"כ אין ההויה גורם העבירה ולא הנשואין סיבת היותה שנואה לכן לא מוקי בזה קרא דכי תהיין ודוק היטב:

והנה בתוספות ריש פרק אלו נערות מקשו דהא דמספקא להגמרא אם ר' ישבב אתי לאפוקי מר' סימאי, או טעמא דנפשיה קאמר, דאמאי לא פשיט דטעמיה דנפשיה קאמר ואפילו בחייבי עשה סבר דאין קדושין תופסין מהא דפרק ר"ג דתני חלץ ועשה מאמר ובעל אין אחרי חליצה כלום, דאתיא כר' עקיבא דחלוצה כערוה, וא"כ הא תני בעל ובעל ועשה מאמר דאין אחר ביאה כלום, ואם בעל הא לא הוי צרתה רק בעשה, ואפ"ה אין אחר ביאה כלום, וע"כ כר' ישבב דאף חייבי עשה אין קדושין תופסין בהם ולדידי לא קשה, דבירושלמי תמן פרק ר"ג פריך על חלץ ועשה מאמר שמא [לא] תפסי בה קדושין, אתיא כרבי דאמר מאמר שלא מדעתה, ופירושו דמיירי דעשה המאמר בעל כרחה ורבי סובר דמאמר מהני שלא מדעתה, ולכך תני דאין אחר חליצה כלום ולא מהני מאמר בע"כ, או כרבנן ובאומר התקדשי לי במאמר יבמין כו', וא"כ לא קשה דהא דתני בעל ובעל בעל ועשה בה מאמר בשתי יבמות ליבם אחד, היינו כגון דאמר התקדשי לי במאמר יבמין, או במאמר בע"כ וכרבי ואין ביאה אחר ביאה, משום דביאה לכו"ע קונה שלא מדעתה ביבמה, דיבמה יבוא עליה בע"כ, ומיירי שבא עליה בע"כ, ולכך אם לא בא קודם על צרתה הוי הביאה קונה, אבל כיון שבא עליה או הוא או אחיו תו אין הביאה קונה בע"כ, וכן בעל ועשה מאמר, דמיירי דאמר התקדשי במאמר יבמין ועכשיו כיון שנפטרה אין מאמר מועיל, ואי קשה ברייתא דמייתי פרק ר"ג, אמר רבי אין הדברים אמורים אלא לדברי רע"ק שהיה עושה חלוצה כערוה, והא ע"כ משנתנו מיירי כגון שבא בע"כ או דאמר התקדשי לי במאמר יבמין שלאחר ביאה ג"כ אינו כלום, נראה דדייק, מדדייק למיתני במשנתנו כ"פ אין אחר חליצה כלום בין ביבם אחד ליבמה אחת בין ביבם אחד לשתי יבמות בין שני יבמין ליבמה אחת, ולא תני אין אחר ביאה כלום, ועיין בדף נ"ג אביי ורבא דאמרי תרווייהו תני אין אחר ביאה כלום כו', והיינו למידק דאינו מועיל כלום אפילו קדושין גמורים וביאה במתכוין לקנותה ומדעתה דאין קדושין תופסין בחייבי לאוין, ועדיפא טפי לריש לקיש דאיהו קאי בלאו הא אחיו קאי בכרת, וא"כ קמ"ל, דכמו בשני יבמין ביבמה אחת או ביבם אחד לשתי יבמות, הא דקא תני אין אחר חליצה כלום, תמן אפילו קדושין גמורים אינו מועיל, דצרתה על היבם או החלוצה על היבם בכרת קיימא, כן הא דתני ביבמה אחת ליבם אחד אין אחר חליצה כלום ג"כ אף בקדושין גמורים ובביאה מדעתה, משא"כ בבא על יבמתו דביבמה אחת לשני יבמין לא מהני קדושי שני וביאת שני אף שהיא לשם קדושין גמורים דבכרת עליה קיימא אף אם גירשה ראשון, ובשתי יבמות ליבם אחד דוקא בע"כ לא מהני כיון דפקע הזיקה ממנה הא קדושין גמורים מהני דעל צרתה ליכא רק עשה, לכן לא תני כלל במשנתנו אין אחר ביאה כלום ודוק בכ"ז:

יז

וכן היבמה הקטנה אם רצה היבם לייבם אותה מייבם אבל אינה חולצת עד שתגדיל ותבדק ואפילו נבעלה אחר י"ב שנה אינה חולצת עד שתבדק וימצאו בה הסימנין:

הנה פשטיות דבריו מורה שנבעלה ליבם, וזה פלא דא"כ קנאה ותו יוצאת בגירושין כמו כל יבמה שנבעלה ליבם, וכמו דשריא ליבומי כן קני לה יבם אף שהיא קטנה ולא שייך לאקושי אשה לאיש, לא מיבעיא להנך שיטות רש"י ורמב"ן וההמ"ג דמה"ת קטן שייבם קני לה לגמרי רק דמדרבנן עשאו ביאתו שלא תקנה רק כמאמר ודאי לא שייך לאקושי אשה לאיש, אלא אף לשיטת רבנן בתוספות דמה"ת לא קני רק רבנן עשו שתקנה ביאתו מיהא כמאמר בגדול, ג"כ לא שייך לאקושי דלענין חליצה דאיש כתוב בפרשה מקשינן, אבל כאן דלא ידענא דאין ביאתו קונה מן התורה רק מקרא דואיש אשר ינאף את אשת איש דמיניה ממעטינן קטן שייבם דאשתו פטורה ממיתה, ומזה ילפינן דביאתו אינו קונה כמפורש פ"ק דקדושין דף י"ט יעו"ש, א"כ לא שייך לאקושי דעיקרא דילה אינו דומה קטנה לקטן, דבקטן ליכא קדושין ובקטנה איכא ע"י אביה לכן לא שייך לאקושי קטנה לקטן, וכן פסק הטור במפורש שקנאה ויכול לגרשה, וכן כתב רש"י בפרק יוצא דופן במשנה ואם בא עליה קנאה כו' ליורשה וליטמא לה, וכן פרש"י בגיטין פרק הזורק דף פ' ד"ה ואי תנא סיפא משום דרמיא קמיה כו' וכשנתיבמה האחת קודם שהביאה ש"ש כו', הרי דביבום קטנה נפטרת צרתה. וכן כתבו בתוס' דהך דקתני וחייבין עליה משום א"א איבמה קאי דלא תימא קנאה מדרבנן כמו בן תשע דסיפא כו' יעו"ש בתוספות יבמות נ"ז וש"נ, וא"כ יפלא לומר דרבינו סבר דלא קנאה קנין גמור וצריכה חליצה ולא סגי בגט:

ומה דביבמות (דף ס"א) פרש"י בד"ה ואינה חולצת דאינה נפטרת לשוק כו' אבל מתיבמת ותגדל אצלו ותתקיים מצות יבום, אין כוונתו שבכל ביאה מקיים מצות יבום והוי כמו דאמר בגמרא (דף ל"ט) סד"א הואיל וכתיב ולקח לו לאשה ויבמה אמר רחמנא ועדיין יבומי הראשון עליה כו', כן סבר רש"י בקטנה, דז"א כמש"ב, דודאי דסבר רש"י דסגי לה (נ"ב. וכן כתב רש"י במפורש בסנהדרין בפ' ד' מיתות ובפ' בן סורר ומורה יעו"ש). בגט לאחר שייבמה, רק דהרגיש דהגמרא פריך (פרק ב"ש דף קי"א) קרי כאן להקים לאחיו שם והא לאו בר הכי הוא, ועיין תוספות שם דהוי כמו סריס חמה, א"כ קטנה שאינה יולדת הוה כאילונית שאינה יולדת דלא היה לה שעת הכושר, לכן פירש דיכול להתקיים על ידי שתגדל אצלו שתלד ויקים שם אחיו לכן תו קנאה לה תיכף, ואולי סבר כהרשב"א בפ"ב דלכן אמרו דח"ל אינן מתיבמות משום גזירה אטו ביאה שניה ולא אמר משום גמר ביאה, דהא ליתא, דאעפ"י שקנאה מתחלת ביאה מ"מ מצוה עד גמר ביאה משום דכתיב להקים לאחיו שם ובגמר ביאה הוא דאיכא הקמת זרע אלא שריבה הכתוב אף להעראה, א"כ מכוון התורה האמיתי בביאה שראויה להתעבר ושפיר איכא מצוה להיות שתגדיל אצלו ותהא בת הקמת זרע, רק דרחמנא רביא מקראי דקנאה ומתגרשת בגט בלא חליצה כמו אם הערה בה או שלא כדרכה דסגי לה בגט כמבואר פרק הבע"י, וזה נכון בכוונתו, דלדידיה איתרבי קטן ג"כ שיהא ביאתו ביאה מה"ת אף דלאו בר הקמת זרע הוי ואף עפ"י כן קנאה וסגי בגט מה"ת הואיל ובר הקמת זרע לכשיגדל הוי, ה"נ בקטנה בת הקמת זרע וראויה להוליד לכשתגדל והוי ביאתן כמו העראה דקניא לכל דבר מ"מ מצוה להיות עד שיגדילו כמש"כ הרשב"א ודוק. [וא"ש בזה מה דאמר פסחים ע"ב: יבמתו נדה בעל פטור דעשה מצוה, ומיירי אפילו בגמר ביאתו דאל"ה לא קיים מצות פו"ר באשתו עיי"ש, ואע"ג דקנאה בהעראה ותו ליחייב על גמר ביאה דהוי כמו דאמרו גבי לולב בסוכה דף מ"ב כיון דאגבה נפיק ביה כו' וע"כ דבגמר ביאה נמי איכא מצוה כהרשב"א ודוק] ולקמן פ"ו ה"ו ואלו שמתיבמות ולא חולצות החרשת והשוטה והקטנה כו' ואם רצה היבם לגרש החרשת בגט כו' ולא כתב רבינו גם בקטנה שאם רצה לגרשה מגרשה, משום שבחרש במשנה פרק חרש שקלו וטרו תנאי בזה. סוף דבר לומר בדעת רבינו שלא סגי לה בגט זה תמוה. וכמעט שסותר משנה ערוכה בפרק יוצא דופן דבבן ט' קתני ואינו נותן גט עד שיגדיל ובקטנה תני ואם בא עליה קנאה לבד, ומש"ה תני בא על יבמה גדולה תגדלנו ולא תני גדול שבא על קטנה יגדילנה משום דמצי לגרשה בעודה קטנה, ואיך לא הרגישו בזה המחברים. פלא מאוד:

לכן סבור הייתי לפרש בדרך רחוק, שכוונתו בקטנה בת מיאון שאם נבעלה אחר י"ב שנה מהבעל ומת דקיי"ל דאינה ממאנת אעפ"י שנבדקה ולא מצאו בה סימנים דחיישינן שמא נשרו כמבואר פרק י"א מהלכות גירושין ומת הבעל דהוי הדין לכאורה דחולצת ממנ"פ אם בשעת הבעילה הואי גדולה תו נפטרת בחליצה ואם בשעת הבעילה קטנה הואי א"כ יוצאה במיאון שממאנת לזיקתו, ואפ"ה החמירו שאינה חולצת עד שתבדק וימצאו בה סימנים או דלמא תיפטר צרתה או מטעמי אחריני, וזה דרך רחוק מאד, וכפי הנראה מהמגיד שכתב ואפילו בדיעבד כו' דהוי גריס בדברי רבינו ואפילו [נחלצה] אחר י"ב שנה אינה [חליצה] עד שתבדק וימצאו בה סימנים, ומזה משמע קצת דאם נחלצה ונבדקה אח"ז ונמצאו בה הסימנים מחזיקין אותה למפרע שגדולה היתה בעת החליצה והוא כדברי תשובות הרא"ש הובא להלכה בחו"מ סימן ל"ה סעיף א' יעו"ש. ובזה כבר הארכתי ואכ"מ. ואין לדקדק מהא שמצאנו למ"ד דוסתות דבר תורה וחזקה אורח בזמנו בא, ואפ"ה אמר אם נמצאת טמאה כשבדקה אח"ז הוי רק ספק וחוששת לראייתה עיין פרק כל היד (דף ט"ז), משום דשם איכא ריעותא דלא הרגישה דרוב דמים באין בהרגשה, ובכ"ז הארכתי במק"א, אך מכל הקדמונים נראה שלא הרגישו שום חידוש בדברי רבינו, ודאי דהיה להן גירסא אחרת בדברי רבינו, וצריך חיפוש בדפוסים ישנים:

והנה רש"י פירש דאם בא עליה הקטן קנאה ליורשה וליטמא לה, וזה דאזיל לטעמיה דמן התורה ביאתו ביאה וקנאה עד דאינה צריכה חליצה רק גט לכשיגדיל או אם מת מותרת לעלמא ואע"ג דמדבריהם עשו ביאתו כמאמר שתהא צריכה חליצה והאחים יפסלו על ידו אבל זכות שיש לו בה ליורשה לא הפקיעו חכמים, אבל למאן דסובר דמה"ת לא קני כלל רק חכמים עשו שיהא מיהת כמו מאמר א"כ ודאי לא קנה בנכסיה ליורשה, דהוי כמו העושה מאמר ביבמתו דלא זכה בנכסיה ליורשה, כמפורש ירושלמי פרק החולץ הלכה ז' על משנה דהכונס את יבמתו זכה בנכסי אחיו, העושה מאמר ביבמתו לא זכה בנכסי אחיו וכמו שלא זכה בנכסי אחיו כן לא זכה בנכסי היבמה, וכן מפורש בתלמודא דילן (דף ל"ט) סיפא דעביד בה מאמר וקתני נכסים הנכנסים והיוצאים עמה בחזקת יורשי האב, א"כ הוא הדין בביאת קטן ג"כ לא זכה בנכסיה ואינו יורשה דלא עדיף ממאמר, כן נ"ל פשוט

 :

הגה"ה

ובזה יש לפרש דברי רבינו בפ"ד מהלכות ממרים שכתב אם נחלקו בהשקאת סוטה כו' ה"ז אסור ליבמה, שכוונתו שאם בא עליה הוי ביאה פסולה ולא זכה בנכסי אחיו, ונכסי אחיו גזל בידו, והוי כמו הנך דברים שכתב קודם דע"י גזל אם יקדש אשה אינה מקודשת והוי דבר שזדונו כרת, ועיין כסף משנה ודוק:

וזה רבות בשנים הקשיתי על שיטת רש"י ממשנה ערוכה סוף פרק האשה רבה בן ט' שנים כו' שבא על יבמתו ומשהגדיל נשא אשה אחרת ומת אם לא ידע את הראשונה משהגדיל הראשונה חולצת ולא מתייבמת והשניה או חולצת או מתייבמת, ותמוה טובא, כיון דמה"ת קונה אותה לכל מילי דיבום ואינה צריכה חליצה וסגי בגט א"כ הא חליצת הראשונה פוטרת השניה דצרתה מחד בית הואי ותו הואי השניה אשת אחיו הנפטרת ע"י חליצת חברתה, ואף אם נגרוס כפי גירסת הירושלמי להיפוך השניה או חולצת או מתייבמת והראשונה חולצת ולא מתייבמת, מ"מ קשה איך לא נגזור דילמא חליץ ברישא להא והדר מיבם לחברתה כמו שגזרו (בדף כח. ובדף ל"ב ובדף מ"ד), ועל כרחין דמה"ת אינו קונה כלל רק מדבריהם, ומה"ת אין ביאתו כלל וחליצתה אינו פוטר להאחרת. הן דלשיטת רבינו דצרת חלוצה אינו אסור רק מדברי סופרים להאח, יתכן כיון דמדרבנן אינו רק כמאמר לכן שרי לייבם השניה אחרי חליצת הראשונה, אבל מ"מ יקשה לריש לקיש דסובר דצרת חלוצה בכרת א"כ איך יפרש משנה זו, ובפרט דמקור שיטת רש"י הוא מפ"ק דקדושין (דף י"ט) דמוקי רב אשי מיעוט דקרא דפטור על אשת קטן ביבם שבא על יבמתו ומדמיעט רק ממיתה מוכח דלכל דבר אשתו הואי ורב אשי סובר בפ"ק (דף י"א) כריש לקיש יעו"ש, וא"כ מה נעשה למשנה זו, ואח"ז רב הגיע לידי ספר אהל דוד להר"ר ר"ד דייטש ז"ל ראיתי שהעיר בזה יעו"ש:

וזה אין לומר דלפי מש"כ רבינו בהלכות גירושין דמשו"ה אין קטנה עושית שליח לקבלה משום דשליח קבלה צריך עדים ואין מעידין לקטן דהוי כמו שלא בפניו, וא"כ לשיטת הפוסקים דיבום צריך עדים (נ"ב. ולפ"ז יתפרש מכוון הגמ' דף ל"ה ע"ב וביאת מעוברת ל"ש ביאה יחזור ויבעול ויקיים מיבעי לי' פירוש דיבעול בפני עדים מבע"ל ויעוין רש"י שם). א"כ איך קטן מיבם דהא בעי עדים ואין מעידין לקטן דכשלא בפניו דמי, אמנם לפ"ז גם ביבום קטנה דלכו"ע קנאה לגמרי, הלא קשה איך מעידין על הקטנה, וכן יקשה איך קטנה מתגרשת בעידי מסירה איך מעידין על הקטנה, וכן איך מעידין על קטנה שזינתה לאוסרה לבעלה כהן. אך באמת זה הבל, דכיון דלא בעי דעתה ורצונה שכן מתגרשת בע"כ א"כ איך שייך שאין העדים יכולים להעיד לחובתה הלא היא אינה בת דעת בזה ומעידין על מעשה שראו, ורק בשליחות קבלה שעושה הקטנה מדעתה ורצונה שברצונה תליא, לכן אם יעידו עדים שעשתה שליח הוי כמעידין על אדם לחובתו שלא בפניו דקטן כשלא בפניו דמי, וא"כ ביבום שאפילו שניהם אנוסים ג"כ קנה ביבמתו, א"כ לא שייך לומר איך מעידין לקטן דהוי שלא בפניו, דאין זה דבר התלוי ברצון שניהם והוי כמעידין על מעשה שהיה וכאלו הם מעידין על ענין שאינו של בן דעת, כיון דלא בעי דעת דילהו ולכן בין שהיא קטנה בין שהוא קטן קנו שניהם מדין תורה ודוק:

אמנם מדברי רבינו פ"ג מהלכות איסורי ביאה שכתב הבא על אשת קטן אפילו היתה יבמה שבא עליה בן ט' שנים כו' ה"ז פטור כו' ואם היו מזידין מכין אותן מכת מרדות, מוכח דסובר דאינה אשתו כלל ולא קנה אותה מה"ת, דאל"כ רק דקרא מורה לנו ואיש אשר ינאף את אשת איש, דאשת קטן פטור ממיתה, א"כ יתחייב כרת וקרבן ע"ז וכמו שסובר רבינו בחמותו לאחר מיתת אשתו דאיתמעיט מבאש ישרפו כו' ואתהן דסובר רבינו דמכרת לא איתמעט ורק ממיתה, כן נאמר דנתמעט רק ממיתה אבל כרת מיחייב עלה דאשת קטן וחייב חטאת, וצ"ל דסובר רבינו דגם לכל מילי איתמעט דאין דין אשת איש רק באשת גדול, וזה מורה לנו פרט חדש בהלכות קדושין, דלקטן אין שום קנין באשה אף שהיא יבמתו ולכן פטור מדין א"א לגמרי, ונשאר רק דין דשומרת יבם ואם חלץ הקטן לכשהגדיל ליבמתו פטור לגמרי דתו אינה שומרת יבם, ומדין אישות פטור לגמרי דאין כאן אישות לקטן כלל כנ"ל. ועוד דרבינו לטעמו דאינו לוקה בשומרת יבם בביאה לחודיה בלא קדושין אם קדושין תופסין בשומרת יבם כדעתו ז"ל בכל חייבי לאוין כמש"כ בנו הרב הובא בכסף משנה ריש פרק ט"ו מהלכות איסורי ביאה, וכן כתב רבינו לקמן פ"ב הי"ח היבמה כו' ואם ניסת לאחר ובעל לוקה, ולכן כתב רבינו שפיר בבא עליה לחוד דפטור לגמרי, וז"ב בס"ד ודוק:

---

---

שולי הגליון

---

---

· הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.