אבן האזל/שאלה ופיקדון/ה

אבן האזל ‏ שאלה ופיקדון ה

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

א

מי שהפקיד אצלו מעות של עניים או של פדיון שבויים ופשע בהם ונגנבו פטור שנאמר לשמור ולא לחלק לעניים, והרי הוא ממון שאין לו תובעים, אפי' באו עליו גנבים וקדם והציל עצמו בממון שבויים פטור אין לך פדיון שבויים גדול מזה, בד"א בשאין זה הממון מופקד לעניי מקום זה או לשבויים אלו, אבל אם היו לעניים אלו או לשבויים אלו והרי הוא קצוץ להן הרי זה הממון שיש לו תובעין וישלם אם פשע, או ישבע שלא פשע כדרך כל השומרים.

אין לך פדיון שבויים גדול מזה, הכ"מ הביא קושיית הרשב"א דלמה לן הך טעמא תיפוק ליה דהו"ל ממון שאין עליו תובעים, ותי' הנמוק"י בשם הרא"ש דדוקא היכא דנתן לשומר לחלק לעניים פטור השומר, אבל אם נתן לו לשמור ושיחזיר לו והמפקיד יחלק חייב השומר דהוא מחוייב למפקיד, וכתב הלח"מ דע"כ גם הרמב"ם יתרץ כן משום דא"א לאוקמי בשבויים ידועים, דמוכח מדבריו דבזה לא מהני טעמא דאין לך פדיון שבויים גדול מזה דאין לשנות מממון שבוי אחד לשני, אבל קשה דבדברי הרמב"ם א"א לפרש כן דא"כ היה לו לכתוב מי שהפקידו אצלו מעות של עניים לחלק, ולמה כתב בסתם מעות של עניים, ומוכח דבכל גווני פטור ומפרש לשמור ולא לחלק לעניים דהכונה לשמור בעד הבעלים ולא שהממון הוא בעד עניים שאינם ידועים דהו"ל ממון שאין להם תובעים, וכיון דהשומר ע"כ צריך לחלקם לעניים שאינם ידועים לא מיקרי לשמור בעד בעלים, וטעמו של הרמב"ם ברור דמפרש הא דרב יוסף דאפקיד ארנקי דצדקה גבי ההוא גברא כפשוטו שלא הפקיד אצלו ע"מ שהוא יחלק ומ"מ פריך אביי מלשמור ולא לחלק לעניים ולהרא"ש צריך לפרש שהפקיד אצלו ע"מ שהוא יחלק וזהו דוחק. לכן מוכיח דבכל גווני פטור, וממילא קשה ל"ל טעמא דאין לך פדיון שבויים גדול מזה.

ונראה דהנה הלח"מ כתב דאין לחלק דפטורא דלשמור ולא לחלק לעניים הוא רק שלא לחייב להשומר אם פשע, אבל אם נתנם לאחר בעד עצמו חייב דהא מזיק מתנות כהונה או שאכלן פטור משום דהו"ל ממון שאין לו תובעים, אלמא דאפי' אכלן פטור, אך יש לומר דאיכא נ"מ בין דינו דשומר ובין היכא שנטלם לעצמו דאף דגבי שומר אפי' לא נתן לשומר ע"מ שיחלק לעניים ואף שנתן לו בסתם לשמור כיון דהמעות עומדות לחלקם לעניים פטור זהו רק דין בשומר דנתמעט מקרא דלשמור, אבל אם נטלם ואכלם אף דגבי מתנות כהונה פטור אפי' אכלם זהו משום שאין כאן כלל בעלים לתבוע, אבל בשומר שהמפקיד נתן לו ע"מ שיחזירם לו ויש לו בעלות על המעות לזה שיוכל לתבוע ממי שנטלם, לכן אם אכלם חייב וכן אם נתנם לאחר בשביל עצמו.

איברא דהמל"מ בפ' ד' מהל' מלוה הל' י"ד הוכיח דהך דינא דלשמור ולא לחלק לעניים מהני לפטור אפי' מזיק דהא הרמב"ם סובר בפ"ב מהל' שכירות דאם פשע בקרקעות ועבדים ושטרות חייב משום דפושע הוא מזיק, וכיון דכאן פושע פטור ע"כ גם מזיק פטור, אכן יש לחלק מדין קרקעות ועבדים ושטרות לדין לשמור ולא לחלק לעניים עפ"מ שכתבתי בפ"ב מהל' שכירות בטעמו של הרמב"ם דסובר שם דפושע חייב, משום דסובר דכל השומרים נתחייבו משעת משיכה, והיינו שנתחייבו לשמור הפקדון ולהחזיר לבעלים, ומשום זה לא כתב הרמב"ם כלל דפושע חייב, אלא דאם נגנבה או נאבדה פטור בש"ח, ונאנסה פטור בש"ש וחייב לישבע שלא פשע, וממילא אפי' הני דנתמעטו מדין חיובי תשלומין בשומרים זהו רק בש"ש אם נגנבה או נאבדה, ובש"ח פטור משבועה אבל אם פשע חיובו אינו מדיני חיובי תשלומין דשומרים, אלא מעיקר דין התחייבותו שקבל הפקדון ע"מ להחזיר לבעלים וכשאינו מחזיר אינו מקיים תנאו, ובארתי דזהו שכתב דפושע מזיק הוא בזה שקבל לשמור ופשע ולא החזיר, וכל זה הוא בדין קרקעות ועבדים ושטרות שנתמעטו מכלל ופרט וכלל מקרא דכי יתן איש אל רעהו דהוא רק מיעוט דבהנהו ליכא דיני חיובי תשלומין ושבועת שומרים דעכ"פ לא נתמעטו דלא שייך בהם עיקר קבלת שמירה, אבל לאבד ולקרוע ולחלק לעניים דנתמעטו מלשמור בזה גלי קרא דליכא בהו דין שמירה, וממילא ליכא טעמא לומר דאם פשע חייב דפושע הוא כמזיק דהא דין זה נמשך מחיוב שמירה ואם לא קבל עליו שמירה או אפי' קבל עליו אלא שלא משך הפקדון לא נתחייב בשמירה ואפי' פשע פטור, וכיון דמיעטה תורה הני מדין לשמור דבכה"ג ליכא דין שמירה ממילא פטור אפי' אם פשע.

אמנם דהרמב"ן במלחמות בהך סוגיא כתב דהמיעוט מלשמור הוא ע"כ דאפי' אם הזיק פטור דאם מדין שמירה פטור ל"צ קרא כיון דאמר לו לאבד או לקרוע הא לא אמר לו לשמור וממילא פטור, ועוד דומיא דלחלק לעניים דאפי' זרקו לים פטור דליכא דתבע ליה, וזהו דלא כמש"כ בדעת הרמב"ם, אבל בדעת הרמב"ם ע"כ צ"ל כמש"כ, ומה שכתב הרמב"ן דלחלק לעניים כיון דליכא דתבע ליה פטור אפי' הזיק אינו מוכרח דלא מיבעי היכי שלא אמר להשומר לחלק דודאי שייך לומר שהמפקיד הוא בעלים ויכול לתבוע וכמש"כ, אלא אפי' אם אמר להשומר שהוא יחלק כיון שעכ"פ המפקיד מסר לו שיחלק לעניים וכשלא קיים תנאו יש להמפקיד רשות לתבוע להשומר שעל מנת זה מסר לו, אלא דמ"מ נתמעט מקרא דלשמור דמפרשינן לשמור עבורו ולא היכי דאין לו בעצמו זכות בהפקדון וגם אינו חייב המפקיד לשלם אם יאבד משום דהוי ממון שאין לו תובעין.

ובמה שהוכיח הרמב"ן דאם לא נתמעט אלא מדין שמירה א"כ ל"ל מיעוטא תיפוק ליה דלא קבל עליו לשמור כיון שנתן לו לאבד ולקרוע נראה דיש לומר דצריך קרא למעט אפי' היכי שקבל עליו השומר שמירה על זה שישמור הפקדון היום כדי לאבד אותו למחר והמפקיד רוצה בזה למרמי אימתא אאינשי ביתיה כדאמר בשבת בדף ק"ה ומ"מ כיון דעכ"פ לא נתן לו ע"מ שיחזיר לו הפקדון לא קרינן ביה לשמור, ומיושב שפיר דהמיעוט מלשמור הוא כפשוטו דלא נתמעט אלא מדין שמירה וכדעת הרמב"ם.

ב

המפקיד אצל חבירו ממון או כלים חשובין ובאו עליו גנבים וקדם ונתן להם הפקדון להציל עצמו, אם היה אמוד שהוא בעל ממון חייב שחזקתו שבגללו באו הגנבים ונמצא זה מציל עצמו בממון חבירו. ואם אינו אמוד חזקתו שלא באו אלא לשם הפקדון ופטור וכן כל כיוצא בזה.

ואם אינו אמוד כתב המ"מ דהרשב"א כתב דאינו פטור אלא כשהגנבים היו יכולים למצוא בעצמם הא לאו הכי חייב דלא גרע מאנס שאנסו להביא ממון וכו' ולדברי רבינו שלא חילק י"ל דשאני הכא דכיון שהממון הוא ברשות הנפקד ומחמת הפקדון באו לו הגנבים אינו בדין שיתחייב זה משלו לשלם, כיון שלא נאבד הפקדון מחמת פשיעתו וזה הוא ש"ח שאינו חייב אלא בפשיעה, אבל מי שאנסוהו להביא ממון חבירו שהוא ברשות חבירו וכו' בדין הוא שיתחייב שהרי ממון זה ברשות בעליו הוא והרי זה מציל עצמו בממון חבירו ואין אנו יכולין לומר בכאן מחמת מעשיו של בעל הממון בא האונס לזה עכ"ל, ודברי המ"מ תמוהים דמה הזכיר כאן פשיעה וכתב דאינו פשיעה הרי נתן להם בידו, ובזה חולקים הרי"ף עם הגאון סוף ב"ק אם אנסוהו להביא ממון זה דהגאון סובר דפטור, והרי"ף סובר דחייב והראב"ד חולק שם, והמ"מ כתב כאן עוד חילוק שכאן הפקדון ברשות הנפקד ושם הוא ברשות בעליו, אבל לא ביאר טעמא במה דמהני חילוק זה דהא עכ"פ הפקדון הוא של הבעלים אכן הנמוק"י שם בסוגיא הביא דברי הרמב"ן שם בארוכה וכתב שם וז"ל, אבל אם היה פקדון אצלו ואנסוהו עכו"ם לתת להם אותו פקדון שהרי בא לו האונס מחמת אותו ממון פטור לפי שידו כיד הבעלים ואדעתא דהכי הפקידו גביה ואדעתא דהכי קבל ממון מיניה, שאין אדם משים עצמו בממון חבירו יותר מבממונו עכ"ל, וטעמו של הרמב"ן הוא חדוש גדול דנימא דאדעתא דהכי נתן לו המפקיד ואנו מוכרחים לקבל חידושו כיון שמוכרח לומר כן לדעת הרי"ף.

אכן נראה דאפשר לומר בזה טעם אחר לפי"מ שפסק הרמב"ם בפ"ח מהל' חובל ומזיק הל' ט' ספינה שחשבה להשבר מכובד המשוי ועמד אחד מהן והקל ממשאה והשליך בים פטור שהמשא שבה כמו רודף אחריהם והרגם, והוא ממעשה דחמרא בב"ק דף קי"ז והראב"ד השיג על הרמב"ם שאין דין רודף כלל, ואין זה דומה למעשה דחמרא והוא משום שהראב"ד מפרש כפירש"י שם שבעל החמור הכניס החמור אח"כ כשכבר היתה הספינה מלאה והוי רודף, אבל הכא לא חילק בין המשא שהיה מקודם ובין המשא שהיה אח"כ, וביארתי שם דגירסת הרמב"ם היא כגירסתנו בהא דחמרא שהעלה החמור קודם שבאו האנשים ומ"מ יש להחמור דין רודף.

והנה שם כתבתי דמדברי הרמב"ם שכתב דפטור ולא כתב שמחשבין על כל בעלי המשא מוכח דמחלק בין הא דספינה ובזה השיגו הראב"ד וכתב ודין זה שהטיל איש אחד מחשבין על כולם כדאיתא בגמ' והסמ"ע בסי' ש"פ כתב דהרמב"ם ג"כ מודה לזה, ורק אם המשא שהשליך בא באחרונה אז אין מחשבין שהוא הרודף, אבל אם בא בראשונה מחשבין על כולם, וכבר כתב שם הש"ך דמהרמב"ם משמע דבכל ענין פטור ולא כתב דמחשבין, וכתבתי שם בטעמו של הרמב"ם דבברייתא דבעלי הספינה השליכו והיה בדין להשליך מכל אחד מקצת, אלא לפי שא"א לכן מחשבין על כולם אבל כאן שאחר השליך והוא פטור מדין רודף גם בעלי המשא פטורין, והנה יש מקום לעיין בזה מדין מבריח ארי דמבואר בב"ק דף נ"ו דהיכי דאינו מדעתו או אית ליה פסידא חייב ואולי יש מקום לחלק כיון שבדין השליכו, אלא דנראה לי עכשיו דעיקר החילוק לא משמע בדברי הרמב"ם דגם בברייתא גבי ספינה וכן בד' הרמב"ם פ"ח מהל' חובל ומזיק קתני והקילו ממשאה ולא קתני חילוקים מי הקל ולאו דוקא אם באו מקודם לדון משל מי ישליכו, אלא דבלא ישוב לקחו משא ממקום אחד והשליכו, וא"כ איזה חילוק יש משם לכאן דנימא שם נמי דהשליכו בדין מדין רודף וממילא האחרים פטורים.

לכן נראה דמחלוקת הרמב"ם והראב"ד הוא בזה דהראב"ד דאינו סובר טעמא דרודף משום דלא בא באחרונה, א"כ גם האנשים שבספינה צריכים ליתן חלקם כפי כובדם וכמו שאר משא, ולכן כתב הראב"ד מחשבין על כולם והיינו שגם על האנשים מחשבין והרמב"ם כתב דהוא פטור, ובאמת לא שייך לפוטרו דאף דאין על המשא דין הא בדין משליכין ומשלמים לבעל המשא כל הזיקו דמחשבין על כולם, אבל הרמב"ם הא סובר דהמשא הוא רודף ואין נ"מ אימתי בא, ולכן כל האנשים פטורים וגם הוא פטור מדין מזיק, ויתכן שבעל המשא יהי' לו היזק כל הממון אם שאר המשא הוא רק מאנשים, ואם יש שם עוד משא כבר כתב בפ"ח מהל' חובל ומזיק דמחשבין על כולם כדקתני בברייתא, וסמך כאן לענין דין המשא על מה שכבר כתב בהל' חובל ומזיק.

וכיון שנתבאר דגם משא יש לה דין רודף א"כ נוכל לומר דגם כאן בהלכה שלפנינו כיון שהגנבים באו עליו בשביל זה שנמצא אצלו הממון הנפקד, א"כ הממון הזה הוא רודף עליו כמו דגם משא חשיב רודף, ואף דיש לחלק דמשא כיון שהוא מכביד על הספינה הוא בפועל רודף, אבל הכא הממון אינו עושה שום דבר, מ"מ יש לומר דכיון דממון זה הוא סבה שיבואו הגנבים ולעשות סכנה הוא ג"כ רודף, אבל זה דוקא בהך עובדא שהממון מונח בבית הנפקד אמרינן דעיקר מה שהוא נמצא ברשותו בזה הוא רודף, אבל אנס שאנס לאחד ואומר לו הבא לי ממון של פלוני לא נוכל לומר שהממון הוא רודף דהממון לא עשה שום דבר והוא מונח ברשות הבעלים במקום שהוא צריך להיות, ורק האנס אונס לאיש אחר שיביא לו אלו המעות, בזה לא שייך לומר שהממון הוא רודף, וכיון דאם נו"נ ביד אפי' באונס חייב כדעת הרי"ף לכן שפיר חייב לשלם.

ד

שנים שהפקידו אצל אחד זה מאה וזה מאתים וכל אחד משניהם אומר אני הוא שהפקדתי המאתים והשומר אומר איני יודע. ישבע כל אחד מהן שהפקיד מאתים ונוטל כדין כל נשבע ונוטל ויתן מאתים לזה ומאתים לזה ומפסיד מאה מביתו. שהרי הוא פושע שהיה לו לכתוב שם כל אחד על כיס שלו. לפיכך אם הביאו לו השנים כאחד שלש מאות בכרך אחד ובאו ותבעו וכל אחד אומר המאתים שלי, נותן מנה לזה ומנה לזה והשאר יהיה מונח אצלו עד לעולם, או עד שיודה האחד לחבירו, שהרי הוא אומר להם כיון שראיתי שאין אתם מקפידין זה על זה והבאתם בכרך אחד לא הטרחתי עצמי לידע ולזכור תמיד מי בעל המאה ומי בעל המאתים.

כתב המ"מ ומה שכתב ישבע כל אחד מהם אע"פ שהם טוענים כל אחד מאתים, והוא אומר לכל אחד מנה ודאי יש לך בידי והמנה השאר איני יודע, ונתבאר פ"ד מהל' טוען שהאומר לחבירו מנה לי בידך והלה משיבו חמשים אני יודע ודאי שיש לך בידי וחמשים איני יודע משלם מנה בלא שבועה כאן יש לומר שכיון שהדבר ידוע שלא הפקידו בין שניהם אלא שלש מאות והוא מודה בהן, ומחמת פשיעתו הדבר ברור שהוא מפסיד מנה שלא כדין, בדין הוא שישבעו הנוטלין כן כתב הרשב"א עכ"ל והש"ך בסי' ע"ו סק"ד כתב על מש"כ המחבר שם אחר שישבע כ"א וכו' וז"ל ולא אמרינן דהו"ל הלוה מודה במקצת שחייב לכל אחד ק' ועל ק' אינו יודע וישלם בלא שבועה דכיון דמ"מ ברי לו שאינו חייב לבין שניהם רק ש' הו"ל כטוען ברי לענין זה כ"כ בעה"ת בשם הרמב"ן, וכה"ג כתב הנ"י פ' המפקיד והרב המגיד פ"ה מהל' שאלה בשם הרשב"א עכ"ל.

והנה הש"ך צירף כאן שני ענינים ושני תירוצים נפרדים דהתי' שכתב הוא דלא אמרינן כאן דין מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, וזה כתבו הרמב"ן בבעה"ת וכן הנמוק"י על מה דאמרינן דכשהפקידו לו בכרך אחד אינו משלם אלא ק' לכל אחד וק' יהי' מונח דאמאי לא נימא משואיל"מ, והרמב"ן סובר שם דאפי' בשני כריכות דפשע והו"ל למידק, מה דמשלם לכל אחד אינו אלא משום קנסא, לכן קושייתו הוא אפי' לשיטת התוס' דבלא הוי ליה למידע לא אמרינן משואיל"מ, אך הרמב"ן בעצמו משמע בפ' שבועת הדיינין דאינו סובר כהתוס' ולכן קושיתו הוא גם על בכרך אחד, ותי' שם הרמב"ן וז"ל אלא שהטעם בשאלה זו בין בפקדון בין במלוה ליכא הכא דין שבועה כלל, דכיון שהוא אומר איני יודע אלא מה שהפקדתם אתם נוטלין ולא מעכב לנפשיה כלום ליכא הכא דין שבועה כלל דמודה בחיובו הוא, ומה נפשך אי דינא הוא דמניח ביניהם ומסתלק דהיינו חזרה דרמיא עליה בפקדון זה, הא קא מודה בכוליה חיוביה ולא כפר ביה כלום, ואי דינא דמשלם לכל אחד הא קא מודה ולימא ליה מר שלם, ואפי' למ"ד מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב הכא פטור דהא ברי הוא אצל עצמו שאינו מעכב אצל עצמו כלום, ולדידהו נמי מודה בחיובו הוא ועשה ע"פ ב"ד מה שב"ד מחייבין אותו, וזה הדין תפוס בידינו מדין שליש שהאומר לחבירו כלי זה שבידך שלי הוא שהפקדתיך, והלה אומר של איש פלוני הוא, יבוא הוא ויטול את שלו ואין על זה חיוב שבועה כלל וכמו שכתבו הגאונים, הילכך בין בכופר בין במוב"מ בין באומר במקצת איני יודע שלך הוא או של פלוני אין כאן חיוב שבועה ולא שבועה שאינו יכול לישבע עכ"ל.

אכן הגדולי תרומה הקשה שם על ד' הרמב"ן במה שדימה לדין שליש הא תינח בפקדון, אבל במלוה למה לא יטעון ראובן מה לי עם שמעון אני טוען שנתתי לך מאתים ואתה מודה לי במנה ונשאר בקושיא, ונראה דכונת הרמב"ן דכיון דע"כ מיירי ששניהם מודים שלא לוה אלא שלש מאות וכמש"כ הבעה"ת בתחלת השאלה שהלוו לו ביחד, ומ"מ כתב דאם אמרו של זה ר' ושל זה ק' הו"ל למידק והו"ל כשתי כריכות, לכן אפי' להרמב"ן דסובר דגם בשתי כריכות אינו חייב לשלם לכל אחד אלא משום קנס, מ"מ בטוען ברי אינו יכול כל אחד להשביעו, כיון שיודעין שניהם בודאי שאצלו לא נשאר ממון והוא מחזיר כל הממון שיש בידו הו"ל בהלואה ג"כ כדין שליש שכתב הרמב"ן בשם הגאונים דליכא שבועה, וכיון דכשהלוה טוען ברי ליכא שבועה ממילא בטוען איני יודע ליכא משואיל"מ ואינו חייב מדינא אלא משום קנס וכמש"כ הרמב"ן, עוד י"ל דמש"כ הרמב"ן דבב' כריכות אין החיוב אלא משום קנס כתב בפקדון ומה שכתב דגם במלוה לא שייך שבועה ולא משואיל"מ הא זה ודאי בכרך אחד דבב' כריכות עכ"פ חייב, ובכרך אחד ודאי שפיר דדמי לשליש. ובדרך הרמב"ן כתב הנמוק"י בקצרה דמשו"ה לא הוי משואיל"מ דהתם רמא רחמנא שבועה עליה שלא יעכב ממון חבירו ברשותו, אבל הכא הרי מודה הג' מאות שתובעין בין שניהם ואין הכפירה וההודאה אלא בין המפקידין.

נמצא דדברי הרמב"ן והנמוק"י הוא טעם על עיקר הדין שפוטרין אותו בכרך אחד, ובשתי כריכות להרמב"ן דאינו משלם מדינא, אבל הרשב"א אינו סובר כהרמב"ן דעל קושיא זו למה נפטר תירץ הרשב"א בש"מ משום דלא אמרינן משואיל"מ, אלא היכי דהו"ל למידע ובכרך אחד לא הו"ל למידע, ומה שכתב הרשב"א כאן שהביא המ"מ הוא רק טעם על מה דאמרינן בשני כריכות שישבעו שניהם, דלמא צריכין לישבע ואמאי אינו צריך לשלם מדינא לכל אחד מדין משואיל"מ ועל זה הוא שהעמיד המ"מ כאן דברי הרשב"א, ובדבריו אצ"ל דהוא טעם דלא שייך כאן דין משואיל"מ, אלא דאפי' אם הוא חייב לשלם מדין תורה מ"מ כיון דעכ"פ משלם שני תשלומין של ר' והוא אינו חייב אלא אחד של ר' מצינו דבזה תיקנו חכמים שבועת המשנה דהא גבי חנוני על פנקסו כתב הרמב"ן בשבועות ר"פ כל הנשבעין דפועלים שקלי מדינא משום דהו"ל בעה"ב איני יודע אם פרעתיך, ומ"מ גם פועלים נשבעין, ושיטת הרמב"ם פט"ז מהל' מלוה הל' ה' דגם חנוני נוטל מדינא, וכמו שביאר הש"ך בסי' צ"א ס"ק י"ב שיטתו, ומה דנשבעין שניהם כתב שם הרמב"ם משום דמשלם שני תשלומין, ומשום זה סובר הרמב"ם דהיכי דאינו משלם אלא תשלום אחד כגון במת החנוני או מתו הפועלים נוטל התובע בלא שבועה ועיין שם במ"מ, וממילא כאן כיון דעכ"פ משלם שני תשלומין מה שבודאי אינו חייב אלא אחד צריכים שניהם לישבע, וכן משמע מלשון הרשב"א שהביא המ"מ שכתב הדבר ברור שהוא מפסיד מנה שלא כדין בדין הוא שישבעו הנוטלין, אלא שמה שכתב המ"מ בעצמו עוד שדין זה אפי' באומר הילך זהו בודאי טעם דלא שייך משואיל"מ אבל אינו מובן דעכ"פ צריך טעם היכי דאינו אומר הילך, ונראה דכונתו להוכיח דע"כ גם בשני כריכות אינו משלם מדינא משום משואיל"מ כיון דהוא אפי' באומר הילך, ולכן יש לומר דלא שייך כאן משואיל"מ ואינו משלם מדינא ובודאי כונתו כדברי הרמב"ן וממילא מיושב מה דצריכים שניהם לישבע אכן לפנינו נבאר דהרמב"ם אינו סובר כהרמב"ן וסובר דגבי פקדון משלם מדינא, וחילק מגזילה דשם כתב קנס הוא שקנסוהו חכמים.

ב) והשאר יהיה מונח אצלו, הלח"מ הביא מה שכתב המ"מ פ' כ' הל' ב' שכתב הרמב"ם לקח מקח מחמשה בנ"א וכל אחד מהן תובע אותו אני הוא בעל המקח והוא אינו יודע ממי מהם לקח, מניח דמי המקח ביניהם ומסתלק ויהיו הדמים מונחים עד שיודו או עד שיבוא אליהו, וכתב ע"ז המ"מ שם ופירשו שמניחן ביד ב"ד, וזה שכתב ויהיו הדמים מונחים הכונה בב"ד והקשה על זה דהא כאן כתב הרמב"ם שיהיו הדמים מונחים אצלו, ואע"ג דאפשר דתרווייהו איתנהו דאפשר דיניחם בידו או ביד ב"ד מ"מ מנ"ל לפרש בדברי רבינו היפוך מה שהוזכר כאן בדבריו עכ"ל, וכן תמה הש"ך על דברי המחבר בסי' רכ"ב סק"ה שכתב מונחים בב"ד, והביא הש"ך ד' המ"מ וכתב ע"ז ותימה שהרי בפ"ה מהל' שאלה כתב הרמב"ם יהיו מונחים אצלו, וכן הגר"א בסי' ש' סק"ה במש"כ שם המחבר מונח אצלו כתב ודברי המ"מ וש"ע סי' רכ"ב ס"ב צ"ע שכתב מונחים בב"ד.

והנה כולם בדעה אחת שהדין דלקח מאחד מחמשה והדין דשנים שהפקידו צריכים להיות שוין בפירושא דיהא מונח, ומשום זה תמהו על המ"מ והמחבר, ואני תמה על תמיהתם דבין בסברא בין בלשון הרמב"ם מוכח כפירושו של המ"מ, בסברא הוא מבואר דאיך אפשר גבי לקח מחמשה בני אדם שצריך הוא לשלם לבעל המקח דנימא שיהיו הדמים מונחים אצלו עד שיבא אליהו, דא"כ לא קיים תשלומין כלל דהא אין אדם זוכה בשלו לחבירו, ואפי' אם יניח במקום מסויים ברשותו דמים שיהיו מונחים בעד המוכר, במה זכה המוכר בהדמים ולמה לא יוכל אח"כ להשתמש בהם דהא בין כך ובין כך החוב מוטל עליו ואם יאבדו המעות אפי' באונס לא נפטר מחיובו כיון שלא זכה המוכר בהמעות, וכיון שכן הרי לא יקיים שום תשלומין ויהיו הדמים רק חוב עליו ולא זהו לשון ויניח דמשמע שיהיו הדמים מונחים, וע"כ דגבי מקח ודאי הפי' ויניח שיניח ביד ב"ד ויזכו ב"ד בשביל המוכר, ולא דמי לשנים שהפקידו שהפקדון אינו שלו והוא שומר על הפקדון ושייך שיהא מונח אצלו, וכיון שמתחלה עשה המפקיד אותו לשומר צריך להיות מונח אצלו גם אחרי הספק עד שיתברר או עד שיבא אליהו.

ובלשון הרמב"ם בפ' כ' מהל' מכירה ג"כ ודאי מוכח כדברי המ"מ שכתב מניח דמי המקח ביניהם ומסתלק ויהיו הדמים מונחים עד שיודו וכו' ולדבריהם שהכונה שיהיו הדמים מונחים אצלו למה כפל הלשון מניח וכו' ויהיו הדמים מונחים, ואף דבברייתא קתני כן בדברי ר' טרפון מניח גזילה ביניהם ומסתלק, אבל זה הא אמר ר' טרפון דלא קיי"ל כוותיה אלא כר"ע דאין לו תקנה עד שישלם לכל אחד ואחד, אלא שהגמ' מפרש דמה דאמר ר"ט מניח וכו' ומסתלק היינו דיניח, אבל הרמב"ם למה צריך לכפול הלשון וע"כ דכאן בין בגזל לר' טרפון בין במקח לדידן לשון מניח ביניהם ומסתלק הוא כפשוטו דהוא מחוייב להוציא הממון לקיים השבת גזילה לר"ט, ופרעון מקח לדידן אלא דאין הכונה שאח"כ יהי' כל דאלים גבר ומי שיחטוף יחטוף, אלא ויניח היינו שיניח לפניהם בב"ד ויהיו מונחים בב"ד, ודברי המ"מ והמחבר נכונים וברורים.

ג) ובמה שכתב כאן הרמב"ם שהרי הוא פושע דמוכח דסובר דחייב לשלם מדינא ובפ"ד מהל' גזילה הל' ט' גבי גזל מאחד מחמשה דמשלם לכל או"א כתב אף דבר זה קנס הוא שקנסוהו חכמים, בארתי שם דבגזלן אין עליו אלא חיוב השבה. אבל אין עליו חיוב שמירה להחזיר ליד הבעלים, ולכן גזלן פוטר עצמו בהרי שלך לפניך אף שיש עיכוב שאינו יכול הנגזל ליטול שאינו יודע הגזלן מי הוא, ואף שיש בזה פשיעה במה ששכח הגזלן אין הגזלן חייב על פשיעה, אבל שומר חייב על פשיעה, וזהו פשיעה מה שאינו מחזיר ליד הבעלים, וכבר כתבו התוס' בב"ק דף נ"ו ע"ב ד"ה פשיטא דגזלן פטור בכחשא דהדרא בפירות שהרקיבו מקצתן משום דלא חשיב שינוי ופטור אפי' בפשיעה דלא קבל עליו שמירה ושומר חייב ע"ש שבארתי בארוכה.

ובזה בארתי שם מה שכתב הרמב"ם בסוף ההלכה וכן מי שתבעוהו שנים זה אומר אני הוא והשומר אומר אחד מכם הוא ואיני יודע מי הוא ישלם לשניהם, ולא הזכיר אחר שישבעו שניהם, איברא דהסמ"ע בסי' ש' כתב דהוא אחר שישבעו דכן כתב שם הטור וכן כתב הש"ך שם, ובסי' ע"ו ס"ב גבי הלואה, אבל מלשון הרמב"ם לא משמע כן ששינה דבריו באותה ההלכה, דמקודם כתב ב' פעמים אחר שישבעו ואח"כ ב' פעמים משלם לשניהם, ובהל' גזילה כתב שישבעו, ולכן נראה דיש חילוק בין אם חייב מדינא ובין אם אינו חייב מדינא, וזהו החילוק בין גזל לכאן, ומה דשינה כאן זהו משום דכאן חייב מדינא, ומה דצריכין לישבע הוא משום דצריך לשלם ב' תשלומין ומדין חנוני על פנקסו, וזה לא שייך אלא היכא שגם התובעין יודעין שהם שייכים זה לזה וכמו בחנוני על פנקסו.

וכן הוא כאן בתחלת ההלכה ששניהם דנים על המאתים דלדעת הרמב"ם גם ברישא מיירי שהפקידו זה בפני זה, דהא סובר דדוקא בכרך אחד ממש פטור מלשלם לכל א' מאתים ומה דאיתא בגמ' כגון דאפקידו תרוייהו בהדי הדדי בחד זימנא הרמב"ם אינו גורס כן יעוין בדק"ס שכתב דבכת"י ה' ליתא ובכת"י ר' א' איתא פי' כגון וכו' והיינו שהוא רק פירוש ואינו מגוף הגמ' ולכן מפרש דגם בשנים שהפקידו הוא זה בפני זה, וכן משמע לשון אני הוא בעל המאתים, דאם אינו יודע מחבירו כלום צריך לטעון נתתי לך מאתים, ולכן שפיר דמי לחנוני על פנקסו ושייך בזה שני תשלומין, אבל בהפקיד אחד ואינו יודע מי הוא אינם שייכים זה לזה כלל, וכל אחד טוענו בברי נתתי לך פקדון והוא טוען שמא, וכבר כתבו דכאן ברי עדיף משום דליכא גביה חזקת ממון כיון דודאי חייב, ומשו"ה אין צריכין לישבע.

והנה מה שכתבתי דבחנוני על פנקסו יודעים שהם שייכים זה לזה אינו מבורר דהא לא מיירי שם באמר לחנוני בפני הפועלים דא"כ היינו המחהו אצל חנוני ובזה פליגי רבה ורב ששת דרבה סבר דחוזר עליו ורב ששת סבר דאינו חוזר עליו, ואף דקיי"ל כרבה מ"מ ע"כ לרב ששת הא דחנוני על פנקסו ע"כ דאמר לחנוני שלא בפני פועלים, וא"כ לכאורה אין חילוק בין שנים שטוענין על פקדון אחד, אכן באמת יש חילוק מחנוני על פנקסו לשנים שטוענין על פקדון אחד, דחנוני על פנקסו כיון דידעינן שהבעה"ב אמר להחנוני שיתן להפועלים, אם בשביל שהיו עדים על זה או שהפועלים מאמינים אותו, אבל עכ"פ בזה אין ספק א"כ תיכף באמירת הבעה"ב להחנוני כבר נעשה שייכות הפועלים עם החנוני, והבעה"ב לא פשע בזה שאמר להחנוני ליתן להפועלים וכשאנו מצריכים להבעה"ב לשלם לשניהם הוי שני תשלומין, אבל בשנים שטוענין על פקדון אחד אין להם קודם טענתם שום שייכות זה לזה, והמפקיד אין לו שייכות עם הרמאי שתובע הפקדון, והנפקד הוא פושע בזה שאינו זוכר מי הוא המפקיד ופשיעתו זו היא המחייבת אותו כמו שכתב הרמב"ם בזה אין המפקיד מחוייב לישבע בשביל שפשע השומר ואינו זוכר מי הוא המפקיד.

ו

הפקיד אצלו פירות שאינן מדודין ועירבן עם פירותיו ולא מדדן ה"ז פושע, בעל הפקדון אומר כך וכך היו והשומר אומר איני יודע ישלם בלא שבועה שהרי חייב עצמו בתשלומין ואינו יודע כמה הוא חייב, ונמצא חייב שבועה שאינו יכול להשבע, וכזה הורו רבותי הרב ר' יוסף הלוי ז"ל ורבו ז"ל וכן כל שומר שנתחייב לשלם ואמר איני יודע כמה דמים אני חייב לשלם והבעלים אומרים אנו יודעין וכך וכך היה שוה יטלו בלא שבועה והוא שיטענו דבר שהן אמודין בו, ויש לשומר להחרים על מי שלקח ממנו יתר מן הראוי לו, ומנין שהדין כך הוא הגע עצמך שהפקיד אצלו כיס מלא זהובים ופשע בו הבעלים אומרים מאתים דינר היו והשומר אומר ודאי שהיו בו דינרין אבל איני יודע כמה היו, נמצא זה כטוען מאתים והודה לו במקצת ואמר השאר איני יודע, שהוא מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם כמו שיתבאר.

השגת הראב"ד. נמצא מחוייב שבועה וכו' עד וכזה הורו רבותי. א"א ורבותי אין מורין כן לפי שאינו דומה לחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהתם הוה ליה למידע ואערומי הוא דמערים, ותובע נמי טוען עליה ואמר מידע ידעת ודבר שבמנין קא טעין ליה ודבר שבמנין קא כפר ליה והוה ליה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם, אבל הני לאו הכי הוא והיינו טעמא דשק צרור דאמרינן עלה ישבע זה ויטול ולא אמרו יטול בלא שבועה עכ"ל.

הנה הראב"ד כתב שני טעמים לפטור, הא' דלא אמרינן משואיל"מ אלא היכי דהוי ליה למידע, והב' דלא כפר לו בדבר שבמנין, והמ"מ כתב על הטעם הא' דכשעבר ועירבן היה לו לידע שהיה לו למודדן, וכתב המ"מ דמ"מ יש לטענה הא' מקום כשלא עירבן ונאבדו בפשיעה שישבע הלה ויטול, ואפשר שכן הדין וגם הרשב"א ז"ל כתב כן בהכונס שלא יטול הלה בלא שבועה כלל, שלא היה לו לנתבע לידע אע"פ שהוא מודה במקצת ואינו יכול לישבע על השאר עכ"ל, ולכאורה משמע מדברי המ"מ דכשלא עירבן ונאבדו בפשיעה, גם הרמב"ם מודה דכיון דלא הוי ליה למידע לא אמרינן משואיל"מ, והוא תימה דבודאי הרמב"ם אינו מחלק בין הו"ל למידע או לא הו"ל למידע כמו שכתב כאן וכן כל שומר שנתחייב לשלם שהוא בפשע השומר וכן בפי"ג מהל' מלוה הל' ד' בהמלוה את חבירו על המשכון ואבד המשכון, והמשכון שוה יתר על החוב דאם המלוה אינו יודע כמה שוה יותר הו"ל משואיל"מ, והראב"ד השיג שם וכתב על שיטתו הוא הולך ואין אנו נסכמים עמו לפי שלא בא איני יודע של זה על ברי של זה שאינו אומר אתה יודע ששנים היה שוה, והמ"מ שם ציין לדבריו כאן וכתב ודעת הרמב"ן נוטה לדברי רבינו, ולכן ע"כ מה שכתב המ"מ כאן דבאבד בפשיעה יש מקום לדברי הראב"ד ואפשר שכן הוא הדין, היינו שבזה מסכים המ"מ בעצמו לשיטת הראב"ד בשביל שכן סובר הרשב"א, וכבר כתבתי למעלה בהל' ד' דהרמב"ן והרשב"א חולקים גם שם בדין לא הו"ל למידע אי דיינינן משואיל"מ.

ובעיקר מה שכתב המ"מ דבהלכה זו שעירב הנפקד הפירות אין להשגת הראב"ד מקום דכשעבר ועירבן היה לו לידע שהיה לו למודדן, נראה בדעת הראב"ד דטענת המ"מ שהיה לו למודדן לא שייך אלא אם אנו באין לדון מדין פשיעה ואונס, דאם היה לו לידע ואינו יודע חייב, ואם לא היה לו לידע פטור וזהו לפי דברי התוס' שכתבו בב"ק דף מ"ו דילפינן זה ממה דילפינן מקרא דבין שניהם ולא בין היורשים, דביורשים לא אמרינן משואיל"מ וזהו מהך טעמא, אבל הראב"ד הא כתב כאן משום דהיכי דהו"ל למידע לא מהימנינן ליה שאינו יודע, וזהו כמו דברי הרב ר' אברהם שהביא הבעה"מ בב"ב דף ע', וכבר כתבתי שמדבריו מוכח דפטורא דיורשים אינו מהך טעמא אלא מגזה"כ וא"כ לא תליא בזה אם פשע או לא, ומשכחת לה גם בעירבן עם פירותיו כשראו עדים שעירב הפירות לפניהם אחר שהפקידו אצלו פירות שאינם מדודים דבזה בודאי לא ידע והרמב"ם בכל גווני מחייב.

אכן דברי הראב"ד צריכים ביאור דמדבריו משמע דדוקא משום דתובע טעין עליה מידע ידעת, וא"כ אמאי חייב בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דמנ"ל להתובע שלא שכח הנתבע, והא זה ודאי דאפי' תובע לו הנתבע שהלוהו ק' בב' פעמים והנתבע משיב נ' ידענא ונ' לא ידענא נמי חייב, ואף דכאן אפשר לפרש דכונת הראב"ד לא שטענו בברי מידע ידעת אלא שאני חושד אותך שאתה יודע לכן אתה צריך ליתבע, אבל בדבריו בפי"ג מהל' מלוה שכתב שאינו בא איני יודע של זה על ברי של זה שאינו אומר אתה יודע ששנים היה שוה, מוכח דסובר דבאמת צריך טענת ברי של התובע, וזה קשה מעיקר דין משואיל"מ בנ' ידענא ונ' לא ידענא.

ונראה בכונת הראב"ד דגבי חמשין ידענא וחמשין לא ידענא הרי טוען התובע בודאי שידע הנתבע שהוא חייב לו ק' ומה שטוען הנתבע עכשיו שאיני יודע הוא רק טענת שכחתי שזהו טענה שאינה מצויה, ומשום זה יכול התובע לטעון שאתה יודע אף שאינו ברי גמור דעכ"פ צריך לבאר טענתו שאינו יודע ולא מצינו שבועה על איני יודע, ומשום הכי חייב אבל היכי שאנו יודעין שהתובע אינו יכול לטעון שהנתבע יודע בזה לא שייך חיוב שבועה וממילא לא אמרינן בזה משואיל"מ, אכן בדברי הרב ר' אברהם שהביא הבעה"מ שהבאתי בפ"ג הל' ג' מוכח דאפי' היכי דאיכא רק ריעותא בטענת הנתבע חשיב הוי ליה למידע, וגם ביורשים שאומרים חמשין ידענא וחמשין לא ידענא איכא ריעותא ופטור רק מגזה"כ ורק ביורשים דשומרים פטורין מסברא שאם היה אביהם חי היה נשבע וצ"ל דהרב ר' אברהם זהו ר' אברהם אב"ד בעל האשכול חותנו של הראב"ד.

עתה עלינו לבאר הטעם הב' של הראב"ד, והנה כדבריו הביא הרמב"ן בשבועות פ"ו גבי המלוה על המשכון על דינו של הר"י הלוי שאם נאבד המשכון בפשיעה והמלוה טוען שאינו יודע כמה היה שוה יותר על החוב שכתב הר"י הלוי דהו"ל משואיל"מ, וע"ז כתב הרמב"ן וז"ל ואחד מרבותי שמעתי מקשה כיון דהאי אמר לא ידענא כמה היה שוה לא מחויב שבועה הוא דהא לא מודה בדבר שבמנין כדתנן איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל פטור והיכי דמי משואיל"מ כגון מנה לי בידך וא"ל חמשין אית לך וחמשין לא ידענא, ועוד שהרי אינו כופר בשתי כסף שהרי הוא אומר שאינו יודע כמה שוה, ודברי הראב"ד וכן האחד מרבותיו של הרמב"ן צריכים ביאור דאם איני יודע לא הוי כפירה אמאי הוי מחוייב שבועה בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא, והרמב"ן כתב על זה דילמא שאני התם דאמר ברי לי שלא הנחת אצלי אלא אותו סך שהנחת בבית ואיני יודע כמה הוא דהאי לאו דבר שבמדה הוא שהרי הודה במה שבבית ואין אנו יודעין כמה הוא, אבל טענו בית זה מלא הפקדתי אצלך, והלה אומר יודע אני שהפקדת פירות ואיני יודע כמה היו, אין בכלל הודאה זו אלא פחות שבממון והיינו פרוטה וכו' שהרי כשאומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא לאו דבר שבמנין גמור הוא שהרי אינו אומר ברי אין לך בידי אלא חמשין ואפשר שיש לו בידו יותר מחמשין וכו', אלא שכך הוא הדין שכל מי שמודה יש לי בידך ממון ואיני יודע כמה, רואין מה שאמר איני יודע כאלו כפר בו שהרי הוא פטור ואלו כפר היה מוב"מ והוא מתחייב שבועה, ולפיכך משלם הואיל והודה בשו"פ וכו' עכ"ל, ודעת הראב"ד צריך ביאור.

ונראה דהראב"ד סובר דמה דתנן בית מלא מסרתי לך והלה אומר מה שהנחת אתה נוטל דלא הוי דבר שבמדה זהו משום דכיון שזה צריך להתברר ועתיד להתברר כמה נמצא בבית, א"כ אכתי אין כאן כפירה ועוד לא נתברר כמה כפר לו ואין הטעם משום דאמר סתם בית דגם סתם בית יש לו שיעור והוא פחות שבבתים והוא ד"א על ד"א בגובה י"ט. וע"כ דעיקר הפטור הוא משום דאמר מה שהנחת אתה נוטל, ואף דכשיראו ב"ד שיש רק חצי בית הוי כפירה והודאה במקצת כבר יצאה הודאה בפטור ולפי דעת הראב"ד גם אם יטעון התובע בית זה מלא מסרתי לך, והנתבע משיב מה שהנחת אתה נוטל נמי פטור ובודאי דאם כבר נאבדו הפירות ואי אפשר לברר כמה היו הוי מודה במקצת, ובמתני' תנן רק מה שהנחת אתה נוטל, ובאמת ד' הרמב"ן אינם מבוררים שכתב דאם טענו בית זה מלא הפקדתי אצלך, והלה אומר יודע אני שהפקדת פירות ואיני יודע כמה היו דלשון כמה היו משמע שעכשיו כבר נאבדו, ובזה אפשר שיודה גם הראב"ד דחייב שבועה וכמו שנבאר.

ולפי"ז נוכל לבאר טעמו של הראב"ד וכן טעם אחד מרבותיו של הרמב"ן דגבי משכון שמודה המלוה שפשע והיה שוה יותר מהחוב ואינו יודע כמה כיון שאפשר שיתברר כמה היה שוה או ע"י שיביאו חפץ כזה ויודה גם המלוה שהמשכון היה שוה כמו זה החפץ, ונמצא דבזה שאמר איני יודע כמה היה שוה לא כפר כל שיווי המשכון היותר על החוב חוץ מפרוטה כיון שאפשר להתברר איזה שיווי, ואף שלא יתברר לגמרי מ"מ כבר אין ההודאה והכפירה בדבר שבמנין כיון שאין אנו יודעין עכשיו כמה הודה וכמה כפר מטענת הלוה, ולכן לא דמי לחמשין ידענא וחמשין לא ידענא, דהתם על החמשין שאינו יודע הרי הוא כופר שבודאי לא ישלם כיון שאינו יודע, אבל במשכון זה כיון שמודה בגוף המשכון ואפשר לברר ע"י עדים שידעו וראו את המשכון, ואפי' אם לא היו עדים בעת ההלואה אבל יהיו עדים שידעו מהמשכון של הלוה, ואפשר לברר ע"י סימנים מובהקים שזהו המשכון או שיביאו חפץ כזה וכנ"ל, ומבוארים בזה דברי אחד מרבותיו של הרמב"ן שנתן עוד טעם דאין כאן כפירה בשתי כסף, וקשה דממ"נ אם הוי כפירה הא איכא שתי כסף, ואי לא הוי כפירה הא לא הוי כפירה כלל, אלא דכונתו לאופן הב' שכתבנו דאפשר להביא חפץ כזה והמלוה יודה שהוא כמו המשכון, אלא דא"א לצמצם ועל חפץ שהוא שוה יותר מהמשכון לא יאמר שהוא דומה להמשכון, וע"כ יהי' החפץ שוה פחות, וע"ז אומר דעכ"פ אין כאן בודאי כפירת שתי כסף.

ובמה שכתב הרמב"ן דאם טענו בית זה מלא הפקדתי אצלך והלה אומר יודע אני שהפקדת פירות ואיני יודע כמה היו דחייב שבועה, ראיתי בפי' הר"ח במתני' דשבועות וז"ל זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון היה בית זה מלאה תבואה חייב, ומוכח מדבריו דמפרש מתני' דבית מלא מסרתי לך והלה אומר איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל דהכונה על בית זה מלא ופטור משום שלא כפר לו במדה, אלא מה שהנחת אתה נוטל ואפשר דגם כונת הרמב"ן אינו לחלק מבית מלא לבית זה מלא דעיקר חילוקו הוא ג"כ בין אמר מה שהנחת אתה נוטל והיינו שהפירות הם בעין [ולהשיטות דפקדון הוי הילך צריך לאוקמי כגון שהרקיבו כמו שכתב שם הרשב"א] ובין מה שכתב הרמב"ן כשאמר הנתבע איני יודע כמה היו והיינו שאינם עכשיו בעין, והרמב"ן מחלק בין מה שהנחת אתה נוטל שאפשר עתה לב"ד לברר, ובין משכון שעכשיו אין בירור לב"ד, ומה שאפשר שימצאו עדים או המלוה בעצמו יודה זה אינו שייך להודאה של עכשיו דעכשיו אינו מודה אלא פחות שבממון, ועיין מה שכתב הרא"ש במתני' דהמלוה על המשכון על זה וגם מדבריו מוכח שאינו מחלק בין בית מלא לבית זה מלא.

אכן עלינו לבאר לפי"ז במה חולק הראב"ד כאן על הרמב"ם בהפקיד אצלו פירות שאין מדודין ועירבן הנפקד, דהכא לכאורה כבר א"א לברר כיון שעירבן, אכן כבר כתבתי ע"ד הטעם הא' שכתב הראב"ד משום דלא הוי ליה למידע שכתב המ"מ דכיון שעירבן היה לו למודדן קודם שעירבן, וכתבתי דהשגת הראב"ד הוא דמסתימת דברי הרמב"ם מוכח דאפי' אם ראו עדים כשהפקיד הפירות שאין מדודין שתיכף עירבן הנפקד ולא מדדן, וא"כ אפי' לא ידעו העדים כמה פירות היו מ"מ יוכלו לשער על כרי פירות כזה כמה היה שם לפחות, ואף שבודאי לא יוכלו לכוין וממילא יהי' היזק להמפקיד אבל עכ"פ אין ההודאה והכפירה בדבר קצוב, וגם לענין זה אפי' אם לא ראו עדים כיון שאפשר להביא פירות שאין מדודין והמלוה יודה שכרי כזה היה, א"כ לא מיקרי עתה כפירה גמורה על כל הפירות חוץ משו"פ, ולכן שפיר סובר הראב"ד דדמי לבית מלא מסרתי לך דגם שם הטעם בשביל שאפשר הדבר להתברר ואין כאן עכשיו כפירה בב"ד.

ובדעת הרמב"ם כבר כתבתי בדברי הרמב"ן שאינו סובר דמהני מה שאפשר שיש עדים או שיודה המלוה שכך וכך היה שוה כיון שעתה אומר איני יודע ומכלל הודאתו אינו מתחייב אלא פרוטה ודוקא במה שהנחת אתה נוטל שאפשר לב"ד לברר, אכן קשה לי על דעת הרמב"ם מדברי הר"י מיגש במתני' דשבועות שכתב וז"ל אינו חייב עד שיטעננו התובע בדבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין וכו', כללו של דבר אינו חייב עד שיטעננו התובע שנתן לו מדה ידועה או משקל ידוע ויאמר לו מדדתי לך כך וכך ויודה לו הנתבע שנתן לו מדה ידועה פחותה ממנה, אבל אם אמר לו לא נתת לי כלום במדה ולא במשקל ולא במנין אלא זהו שנתת לי ואיני יודע מה יש בה אם הרבה או מעט כגון הא לאו מודה במקצת טענה הוא ופטור עכ"ל.

והנה מסוף דבריו לא קשה דהא כבר כתבנו דיש חילוק בין אמר זהו שנתת לי ואיני יודע מה יש בה דאפשר לב"ד לברר ולא נוכל לומר דהודאתו קצובה ואינו מתחייב אלא בפרוטה ובין דינו של הרמב"ם כשעירבן עם פירותיו דא"א לב"ד לברר וכיון שטוען שאינו יודע אינו מתחייב אלא בפרוטה, אבל מתחלת ד' הר"י מיגש הוא סתירה לדעת הרמב"ם דהא כתב דאינו חייב שבועה אא"כ טוען מדדתי לך כך וכך או שקלתי לך כך וכך, ומוכח דבהפקיד אצלו פירות שאינם מדודין אף שהמפקיד טוען שכך וכך היו אינו חייב שבועה, ואין לומר שהרמב"ם חולק על הר"י מיגש דהא כל דינו בהלכה זו הוא מדבריו בסוגיא דהמלוה על המשכון, וכמו שכתב כאן מפורש וכזה הורו רבותי הרב ר' יוסף הלוי ז"ל ורבו ז"ל וא"כ הוא תימה גדולה על הרמב"ם כיון שמדברי הר"י הלוי במתני' הוא סתירה לדבריו בדין פירות שאין מדודין.

ונראה בזה דיש חילוק בין דינו של הרמב"ם בהפקיד אצלו פירות שאינם מדודין ועירבן הנפקד, ובין אם הפירות בעין ואומר לו מה שהנחת אתה נוטל דבהא דמתני' שהפירות בעין והפקידן שאינם מדודין אף שטוען המפקיד שק' סאין היו והנפקד אומר נ' סאין יש בהם לא הוי מודה במקצת דהא לא היה צריך להשיב לו כמה יש בהם כיון שמשיב לו שהם בעין ומה שהנחת אתה נוטל ואין כאן כפירה על טענותיו כיון שלא מדדן לו ואינו צריך לידע, לכן אפי' משיב יודע אני שאין בהם אלא נ' לא הוי כפירה ודוקא במדדן לו והמפקיד טוען מדדתי לך ק' והנפקד אומר לא מדדת לי אלא נ' בזה שפיר הוי כופר ומודה במקצת דאף שאם היה אומר איני יודע ומה שהנחת אתה נוטל הוא פטור זהו בשביל שלא גמר הודאתו וצריך למדוד ולידע ויצאה הודאה בפטור. אבל כשמשיב וכופר לא מדדת לי אלא נ' שפיר הוי כפירה, אבל כאן שלא מדד לו ואינו צריך לידע לא היה צריך להשיב לו כלל אלא שהפירות בעין.

ואפשר דיש לצרף לזה הא דאיתא בשבועות דף ל"ד ודף מ"א דכל מילתא דלא רמיא עליה לאו אדעתיה ובדף מ"א יש חילוק בין פירש"י להרמב"ם דרש"י מפרש על הלוה והרמב"ם מפרש על העדים, ומשמע דהרמב"ם אינו רוצה לפרש כפירש"י דכיון שאמר והרי העדים בכונה אמר כן, מ"מ כאן יש לומר דהרמב"ם ג"כ יודה דאינו מחוייב כלל להשיב כמה יש בהם ואף דאיכא נ"מ אם יהי' פשיעה אבל הא אמר שהם בעין ואין בדעתו על פשיעה, ולשיטת הרמב"ם דפקדון לא הוי הילך הא אין צריך לאוקמי בהרקיבו, ולכן כתב הר"י מיגש דאינו חייב אלא כשטוען מדדתי לך וכנ"ל, אבל בהא דהפקיד פירות שאינם מדודין ועירבן הנפקד וטוען המפקיד שהיו ק' סאין דע"כ צריך להשיב לו כמה הוא חייב לו, וכיון דסובר הרמב"ם דכשאומר איני יודע הוי כפירה על כל השאר חוץ מפרוטה שפיר חייב שבועה דיש כאן כפירה והודאה על טענת המפקיד.

ז

מת אביו והניח לו שק צרור והפקידו אצל חבירו ופשע בו. המפקיד אומר איני יודע מה היו בו שמא מרגליות היו בו. וכן השומר אומר איני יודע כמה אני חייב לשלם שמא זכוכית היה מלא, שורת הדין שאני אומר בטענה זו שישבע השומר בתקנת חכמים שאינו ברשותו. ויכלול בשבועתו שאינו יודע בודאי שהיה שוה יתר על שוה כך וכך וישלם מה שהודה בו וכן כל כיוצא בזה. מעשה באחד שהפקיד שק צרור אצל חבירו ופשע בו. המפקיד אומר חלי זהב ומרגליות וכיוצא בהן היו בו. והשומר אומר איני יודע שמא סיגים או חול היו בו. ואמרו חכמים ישבע בעל הפקדון ויטול. והוא שיטעון דבר שהוא אמוד בו או אמוד להפקידו אצלו. ולמה נשבע כאן בעל הפקדון לפי שאין השומר מחוייב שבועה שאפי' הודה ואמר ברי לי שהיה מלא סיגים והמפקיד אומר מרגליות היו השומר נשבע היסת ונפטר. כמו שטענו חטים והודה לו בשעורים. וכן כל כיוצא בזה. ובהלכות טוען ונטען יתבארו עיקרי הדברים.

השגת הראב"ד. מעשה באחד שהפקיד שק צרור אצל חבירו וכו' עד בהל' טוען ונטען יתבארו עיקרי הדברים. א"א אין זה כלום שהרי היה שם שק ומטכסין והודה בשק וכפר במטכסין, ועוד בדבריו בשק צרור למה נשבע בעל השק ונוטל, לאו היינו דאמרינן לגבי שוורים דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא, אכתי היינו דרבה בר נתן ותו לא מידי עכ"ל.

המ"מ והכ"מ כתבו בביאור שיטות הרמב"ם והראב"ד, אבל לא כתבו כלום ליישב השגת הראב"ד על מה שכתב הרמב"ם בטעמא דלא הוי משואיל"מ משום דהוא טענו חטים והודה לו בשעורים דהא כאן טענו חטים ושעורים והודה לו באחד מהם והוא תימה גדולה, ויש לבאר דעת הרמב"ם דמפרש ד' הירוש' דעכשיו בעת הד"ת לפני ב"ד לא טענו על המעשה של הפקדון שכבר נתברר מקודם שהפקיד אצלו שק צרור ופשע בו, וכמש"כ הרמב"ם מעשה באחד שהפקיד וכו' המפקיד אומר וכו' וכן הוא לשון הירוש' ומבואר שהד"ת לפני ב"ד היה רק מה היה מונח בהשק, ואפי' אם הי' תביעת המפקיד והודאת הנפקד בעיקר מעשה הפקדון בשעת הד"ת מ"מ כיון שבשעה שהתחיל התביעה בב"ד תבע לו רק זה שהפקיד אצלו שק צרור והודה לו הנפקד שפשע ונאנס, א"כ כשתבעו אח"כ מטכסין היה מלא היתה תביעת המטכסין אחר הודאתו בשק, אלא דקשה דא"כ לא היה צריך הרמב"ם לומר משום דהוי טענו חטים והודה לו בשעורים. דהא כבר הודה בהשק צרור קודם שתבעו במרגליות, ולפי לשון הירוש' דלא הוזכר אלא סיגים יש לומר דזה ג"כ הודאה שאינו מסתפק אלא בסיגים ולא בדבר פחות מזה, אך הרמב"ם כתב סיגים או חול ובאמת הוא תימה למה הזכיר חול דלא הוזכר בירוש', ואח"כ כתב שאפי' הודה ואמר ברי לי שהיה מלא סיגים ולא הזכיר חול, וכן המ"מ לא הזכיר אלא סיגים, ואולי התיבות או חול מיותר.

ובדעת הראב"ד אף דודאי משמע מלשון הרמב"ם והירוש' שהטענה היה עכשיו רק במה שמונח בשק, וע"כ שזה כבר נתברר קודם תביעת המפקיד שהיו שם מטכסין, שהפקיד אצלו שק צרור, וא"כ צריך טעם על מה שסובר הראב"ד דההודאה בשק היא הודאה במקצת, ונראה דיש לומר דסובר דכיון דלזה היה עומד שיתברר בהד"ת גם מה היה מונח בהשק, לכן ההודאה שהיה שק נחשבת כהודאה במקצת. ואף דבתבעו חטים וקדם והודה לו בשעורים אם כמערים חייב, ואם במתכוין פטור כדאיתא בשבועות דף מ' ע"ב וכאן לא מיירי שהיה כמערים, מ"מ יש לחלק דהתם חטים ושעורים הם שתי תביעות, וכיון שהודה בשעורים שלא כמערים קודם שתבעו השעורים לא הוי הודאה במקצת, אבל הכא שתיכף כשתבעו שק צרור הפקדתי בידך היה בודאי עומד שיתבע מה שהיה מונח בשק לכן נחשב לתביעה אחת והרמב"ם יסבור דכיון דעכ"פ ההודאה בשק היתה קודם תביעתו של המפקיד על מה שהיה מונח בתוכו, וגם לא היתה ההודאה כמערים לכן לא הוי הודאה במקצת.

והנה במה שדן כאן הרמב"ם לומר דאין השומר מחוייב שבועה משום שאפי' הודה ואמר ברי לי שהיה מלא סיגים והמפקיד אומר מרגליות היו השומר נשבע היסת ונפטר כמו שטענו חטים והודה לו בשעורים, יש לעיין דהתם הא פטור לגמרי אפי' מדמי שעורים, אבל בטוען איני יודע שמא חטים ושמא שעורים הא פסק בפ"א מהל' טוען הל' ח' שנשבע היסת שאינו יודע ומשלם שעורים, ואף דבאמת גם באומר איני יודע נשבע היסת ולא שבועת התורה משום דאין מודה במקצת חייב שבועה, אלא אם הודה ממין הטענה וכמו שכתב שם בפ"ב הל' ח' שמטעם זה טענו חטים והודה לו בשעורים פטור משבועת התורה, ובטעמא דאינו פטור מדין כופר הכל יש לומר דמצד הודאתו של הנתבע הא יש כאן הודאה, אלא שהוא פטור משום דהוי כמו שהנתבע אומר אין לי בידך שעורים. ולכן הפטור הוא רק משום דאינו הודאה ממין הטענה, ומ"מ קשה קצת דלמה הוכיח כאן לומר דאין כאן שבועת התורה משום דאם היה כופר היה פטור כיון דיש חילוק דשם היה פטור לגמרי וכאן חייב בדמי שעורים, והיה אפשר לומר כן בלא ההוכחה שאם היה כופר, אלא דההודאה שמא סיגים אינה מחייבת שבועה משום דאין ההודאה ממין הטענה.

ונראה דהנה צריך ביאור מה דסובר הרמב"ם דאם אמר איני יודע שמא חטים שמא שעורים חייב בשעורים כיון שכתב בפ"ג מהל' טוען הל' י' בטעמא דטענו חיטים והודה לו בשעורים דפטור אף מן השעורים וז"ל. שהרי אומר אין לי בידך שעורים ונמצא זה דומה למי שאמר לחבירו בב"ד מנה לך בידי ואומר לו האחר אין לי בידך שאין בית דין מחייבין אותו ליתן לו כלום, וא"כ מה מהני דאמר איני יודע שמא חטים ושמא שעורים דהא על שעורים אין צד לחייבו ומצד חטים הא הוי ברי ושמא דפטור, וצריך לומר דטעמו משום דאף דאמרינן דפטור אף מן השעורים אין הטעם דהנתבע מצד עצמו פטור דהא אם תפס התובע דמי שעורים אין מוציאין מידו, וע"כ דהטעם הוא משום דהנתבע הא הודה בשעורים ולגבי עצמו הוא חייב אלא שב"ד אין נזקקין להוציא מן הנתבע כיון דהתובע בעצמו אומר שאין לו בידו שעורים, ולכן אם תפס התובע שעורים אין ב"ד מוציאין מידו דהא הנתבע אינו יכול לתבעו כיון שבעצמו מודה שהוא חייב, וכיון שכן מבואר מה דפסק הרמב"ם דבאמר איני יודע אם חטים אם שעורים חייב לשלם שעורים, דיש לומר דאינו משום חיוב השעורים, אלא משום דכנגד דמי השעורים חייב לשלם על תביעת החטים ומשום דבברי ושמא הא איכא מ"ד דסבר ברי ושמא ברי עדיף, ומ"ד לאו ברי עדיף הוא משום דאמרינן אוקי ממונא בחזקת מאריה, וכיון דהנתבע מודה בשעורים לכן לגבי הנתבע בדמי שעורים לא נפטרו משום חזקת ממון כיון דהוא בעצמו מודה שחייב, והתובע שפיר גובה ממנו בשביל שהוא הרי טוען שמגיע לו חטים.

ועכשיו מיושב מה שעמדנו בדברי הרמב"ם במה שמוכיח הדין באומר איני יודע אם סיגין או מרגליות מדין אם היה אומר לא מרגליות אלא סיגים שהקשינו דהתם הא פטור גם מדמי סיגים, ובאיני יודע חייב בדמי סיגים, אבל עכשיו מיושב דמה דצריך לשלם דמי שעורים בטוען איני יודע הא אינו בשביל הודאת השעורים אלא משום תביעת החטים דבזה אמרינן ברי עדיף, וא"כ מטעם זה א"א לחייבו שבועה כיון דאינו משום הודאתו ואי משום שהנתבע בעצמו מודה שחייב לפחות שעורים הא גם באומר יודע אני הא מודה בשעורים, וא"כ אין שום טעם לחלק אלא דמ"מ טעם מה דפטור מן השבועה אינו משום דפטור מן השעורים כיון דהנתבע מודה שחייב שעורים היה אפשר לחייבו שבועה, ורק משום שאין ההודאה ממין הטענה וכמו שכתבנו.

עתה נבוא לסוף דברי הראב"ד שכתב ועוד לדבריו למה נשבע בעל השק ונוטל לאו היינו דאמרינן לגבי שוורים דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא אכתי היינו דרבה בר נתן, וכוונתו דהטעם דנשבע המפקיד ונוטל כתבו הראשונים דהוא משום תקנת נגזל, ולא מצינו דנאמן נגזל אלא היכי דגזלו בודאי מקצת ולא ידענו כמה, אבל היכי דלדברי הנתבע פטור לגמרי לא מצינו שעשו בזה תקנת נגזל, והנה מהך גמ' השיג הראב"ד על הרמב"ם בפ"א מהל' טוען במה שפסק דאם אמר איני יודע אם חטים או שעורים שמשלם שעורים. ומביאו כאן המ"מ, אבל כאן השגתו צריכה ביאור דמה יועיל הראב"ד לתרץ זה במה שכתב שיש כאן גם תביעת שק ועל השק ודאי חייב ושייך תקנת נגזל, דמן הסברא אין טענת השק מועלת לגבי זה דאם נדמה זה לתקנת נגזל או במסור או באשו דמיבעי לגמ' דהתם ידענו שגזלו איזה סכום ממון ולא ידענו בכמה ותיקנו חז"ל שהנגזל נאמן, אבל זהו היכי שמא שגזלו או שהזיקו הוא כלול בכל הממון שאנו מסתפקין ושהנגזל טוען על זה, אבל כאן תביעת השק היא מיוחדה ואין ע"ז ספק והספק הוא מה היה מונח בתוך השק, וא"כ אין עלינו לדון אלא אם יש ודאי חיוב על מקצת שבתוך השק שמשום זה נחייבו על כולו.

ונראה דאין השגת הראב"ד דכיון דהוא פטור גם מן סיגים אין כאן תקנת נגזל משום דאין כאן מקצת ודאי בטענתו של המפקיד אלא דלחייב משום תקנת נגזל הא צריך שיהיה עכ"פ ודאי נגזל, וכן כאן שיהיה ודאי נפקד, וכיון שגם על הסיגים הוא פטור אינו נפקד כלל, ולזה מיישב בדבריו דיש כאן גם שק שעל השק הוא ודאי נפקד, וממילא ע"י השק נאמן המפקיד בשבועתו גם על המרגליות, ועל הרמב"ם לא קשה קושיית הראב"ד כיון דסובר דהיכי דאמר איני יודע שמא חטים ושמא שעורים חייב לשלם שעורים, א"כ שפיר הוי נפקד בודאי ולפימש"כ למעלה באופן א' גם דעת הרמב"ם שחייב על השק אפי' בטוען ודאי סיגים רק דלא הוי מוב"מ כיון דכשהודה על השק צרור עוד לא תבע המרגליות מיושב גם אם היה סובר כהראב"ד בדין איני יודע, דהא מדין תקנת נגזל שפיר דייקינן כיון דעכ"פ הוי נפקד על השק, וכמו לדעת הראב"ד.

והנה המ"מ מפרש בדעת הראב"ד דהשגתו מפ' המניח דלמה לא אמרינן התם דישבע המזיק ויטול, וכתב המ"מ דבנזקי ממונו גם הרמב"ם יודה. וכבר כתבתי בפ"ז מהל' חובל ומזיק הל' י"ט דבנזקי ממונו גם הראב"ד יודה דלא עשו תקנת נגזל, והראב"ד לא נתכוין להוכיח משם דלמה לא עשו תקנת נגזל, והוכחתו הוא רק דבאינו יודע שמא חטים שמא שעורים פטור אף מדמי שעורים, ולכן הקשה כאן דאיך שייך תקנת נגזל וכמו שבארנו.

ובעיקר השגתו כאן ובפ"א מהל' טוען שמוכיח מהא דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא דבאמר שמא חטים ושמא שעורים ג"כ אמרינן דפטור אף מן השעורים יש לומר לפי"מ שבארתי דמה דחייב בדמי שעורים לשיטת הרמב"ם אינו מצד חיוב השעורים אלא מצד תביעת החטים, דבזה אמרינן דברי ושמא ברי עדיף. א"כ לא שייך זה אלא היכי דהוא תביעה על הנתבע שהוא חייב לשלם, אבל בפ' המניח דמיירי בשניהם תמין דמשלם מגופו א"כ לא שייך היזק זה לזה כלל, ולא שייך לומר דבשביל דהניזק מודה על הקטן, לכן אין לו כבר חזקת ממון על הגדול כנגד דמי הקטן כיון דאין התשלומין חיוב גופו של הניזק ולכן שפיר דגם באומר איני יודע איכא בזה דינא דטענו חטים והודה לו בשעורים, ואף דבמתני' תנן היה אחד גדול ואחד קטן וכו' אחד תם ואחד מועד וכו' ר"פ אלא דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא וכו', ועל תם ומועד שייך ג"כ לומר דלגבות חוב המועד מן התם לא שייך חזקת ממון כיון שהמזיק מודה בתם, מ"מ לא קשה דר"פ שפיר פריך מאחד גדול ואחד קטן דהוו שניהם תמים ועמש"כ בזה עוד בפ"ח מהל' נז"מ הל' י' וה"ל י"א ובפ"ז מהל' חובל ומזיק הל' י"ט.

והנה למעלה כתבתי דעיקר טעמא דפטור משבועה אינו משום דפטור אף מן השעורים דהא אמר בגמ' דהוא משום שאין ההודאה ממין הטענה, ויליף זה מקרא וכן כתבו התוס' בב"ק דף ל"ה דר"ג דמחייב שבועה סבר נמי כרבה בר נתן דפטור מן השעורים, אלא שהתוס' כתבו בטעמא דפטור משום שמחל לו וסוברים התוס' דכיון שמודה שנטל שעורים הוי מודה במקצת, ובאמת קשה הדבר דפשטיה דקרא דכי הוא זה שמודה בחיוב תשלומין וכאן המחילה היתה קודם ההודאה, אכן יש לומר דהרא"ש כתב דהא דפטור מן השעורים הוא דוקא כשתבעו באותו יום באותה שעה נטל ממנו חטים, והוא משיב שאז נטל ממנו שעורים, אבל אם תובעו סתם חטים אין כאן לא הודאה ולא מחילה שלא נטל ממנו גם שעורים שעתה תובעו חטים ודעתו לתבעו אח"כ שעורים, והיש"ש כתב דיש להעמיד גם בתבעו סתם כפשטה, אלא כשעומד התובע בטענתו שכשהודה הלה בשעורים משיב התובע חטים אתה חייב לי, אך גם דברי היש"ש קשה לפרש בלשון הגמ' דלא אמר אלא תבעו חטים והודה לו בשעורים ולא קאמר שהשיב התובע חטים אתה חייב לי, ונראה דלא צריך לאוקמי שהתובע השיב עוד פעם חטים אתה חייב לי, אלא דאם לא השיב תיכף זה אמת שגם שעורים אתה חייב לי אלא שאני תובע עכשיו החטים, מזה מוכח שמודה או שמוחל השעורים, וכן מבואר להדיא בחו"מ סי' פ"ח סעיף י"ד מדברי הטור בשם הסמ"ג דאם אמר התובע לאחר שהודה בשעורים ודאי כדברך כן הוא שיש לי בידך שעורים אבל איני שואלם עתה, חייב לשלם לו דמי שעורים.

ולפי"ז יהיה מיושב כדברי התוס' דכיון דמוכח מדברי התוס' שכתבו בד"ה לימא דסברא הוא שהוא פטור כיון שהודה לו שאין חייב לו שעורים ומחל לו, וכן כתב רש"י דהא אמר לו תובע לאו שעורים יהבי לך ואחולי מחול גבך, ומדהוצרכו לטעם מחילה מוכח דסוברים דמשום הודאה לחוד לא הוי אמר רבה בר נתן פטור דהא הנתבע מודה שחייב והי' לב"ד לומר לנתבע לדבריך חייב אתה. וכיון דנחתו עלה מדין מחילה וכיון דנימא דהמחילה הי' ממה שלא אמר לו דבאמת אתה חייב לי גם שעורין, א"כ המחילה נתבררה רק אחר שהודה הנתבע ולכן שפיר חשיב מודה במקצת כיון שבשעת ההודאה נתחייב שעורין, ולכן הוצרכו רבנן לטעמא דלא הוי ממין הטענה ושפיר ר"ג מחייב אף דסבר כרבה בר עולא דפטור מן השעורין.

ולדעת הרמב"ם שכתב שהפטור הוא משום הודאה ולא משום מחילה, וסובר דכיון שהתובע הודה שאינו חייב לו שעורים אמרינן דפטור והיינו שאין ב"ד נזקקין לחייב להנתבע ומשום זה פסק דאם תפס התובע אין מוציאין מידו והיינו אפי' תפס אחר הד"ת וכן כתב הגר"א בדעתו, ולא כדברי רש"י שפירש שקדם ניזק ותפס השור, וכן מפרשים הראשונים דדוקא אם תפס קודם הד"ת מהני תפיסה, אבל הרמב"ם סובר דאפי' אח"כ מהני תפיסה והיינו דגם הנתבע אינו יכול להוציא מהתובע התופס כיון דאינו סובר טעם מחילה א"כ הנתבע לגבי עצמו הוא חייב לכן אינו יכול להוציא מהתובע, ולפי דברי הרמב"ם כתבתי דמשו"ה צריך לטעמא דממין הטענה דכיון דאינו סובר טעמא דמחילה, וכיון שהנתבע מצד עצמו הודה שהוא חייב לכן לגבי שבועה היה חייב אי לאו טעמא דהוא הודאה שלא ממין הטענה דהתובע הא תובע שחייב לו חטים והוא שכופר צריך לברר בשבועה כיון שהוא מודה ששעורים חייב לו.

אכן בפ"ט מהל' נזקי ממון הל' ט' כתב היו שני השוורים הרודפין אחד גדול ואחד קטן, הניזק אומר גדול הזיק והמזיק אומר קטן הזיק, היה אחד תם ואחד מועד וכו' המע"ה לא היתה שם ראיה ברורה שזה הזיק אלא עדים מעידים שאחד משני אלו הזיק משלם המזיק כמו שאומר, ואם טען הניזק שאתה יודע ודאי שזה הזיק בפניך הרי המזיק נשבע שבועת התורה ומשלם כמו שהודה שהרי הודה במקצת, וכתב הראב"ד אתם ואמועד קאי ופי' המ"מ דברי הראב"ד דבתם ומועד הרי התם בכלל תביעת המועד שכל הנכסים משועבדים לו, אבל כששניהם תמים הרי הם כחטים ושעורים, וכתב ע"ז המ"מ ויש לחלוק שאפי' כששניהם תמים כיון שיש שם עדים חייב שבועת התורה, ודברי המ"מ צריכים באור דמה מהני שם עדים דעכ"פ הא אינו חייב שבועת התורה אלא כשההודאה ממין הטענה, וכתבתי שם דיש חילוק בין דין טענו חטים והודה לו בשעורים לגבי לפטור משעורים ובין לפטור משבועה, דלפטור משעורים אפי' אם עכשיו החיוב הוא בתשלומין של ממון, כיון דמעיקר התביעה הוא בחטים ושעורים דכיון שהודה התובע שלא נתן לו שעורים אין לו במה לתבעו בעד שעורים, אבל בדין לפטור משבועה כיון שעכשיו התביעה הוא על תשלומין של ממון נקראת ההודאה ממין הטענה, ואח"כ ראיתי בביאור הגר"א סי' ת' שכתב חילוק זה.

ובזה בארתי דברי המ"מ דאם אין עדים כלל דאז פטור משעורים ממילא אינו חייב שבועה אף דההודאה הוי ממין הטענה, אבל אם יש עדים שחייב לו אחד מהם דחייב בדמי שעורים חייב שבועה כיון דההודאה היא בתשלומין, והרמב"ם לשיטתו שם בפ"ז הל' י"ב דדין תם קודם העב"ד הוי חיוב ממון, אלא שאינו גובה אלא מגופו, ולכן לגבי דין מודה במקצת לא הוי כשני מינים משום דבעיקר אנו דנין על חיוב ממון, ולפי"ז קשה מד' הרמב"ם כאן שכתב דאינו חייב שבועה משום דהוי טענו חטים והודה לו בשעורים אף דכאן כשנאבד השק צרור אין על השומר אלא חיוב תשלומין, ומ"מ פטור משבועה משום דאין ההודאה ממין הטענה.

לכן נראה לומר דלא כמו שכתבתי בדעת הרמב"ם דסובר ג"כ כדעת התוס' דמה דפטור מן השעורים אינו גורם פטור מן השבועה, אלא דלדעת הרמב"ם היכי דפטור מן השעורים לא צריך לטעמא דההודאה היא שלא ממין הטענה, כיון דלגבי התובע לא מהני הודאתו, ומה דצריך לטעמא דשלא ממין הטענה זהו כמו שכתבתי ע"פ ד' הסמ"ג שהביאו בטוש"ע דאם אמר התובע תיכף כשהודה הנתבע בשעורים דכן הוא שיש לי בידך גם שעורים אלא שאיני תובעם עתה דבזה חייב לשלם שעורים, ומ"מ משבועה פטור דאין ההודאה ממין הטענה, וכן כתב שם הש"ך א"כ שפיר איצטריך קרא דצריך הודאה ממין הטענה, ובדעת הרמב"ם א"א לפרש כדברי הרא"ש דאינו פטור אלא כשאומר באותו יום באותה שעה כיון שסתם וכתב כור חטים יש לי בידך אין לך בידי אלא כור שעורים, וכן כד' היש"ש א"א לפרש דהא לא הזכיר שחזר ואמר חטים אתה חייב לי, אבל כמו שכתבתי אפשר לפרש, דאף דגם בזה יקשה ממה שסתם דבריו מ"מ מסוף דבריו שכתב שהרי אומר לו אין לי בידך אלא חטים דאף דודאי דאין כונתו דוקא באופן שאומר לו עוד פעם רק חטים אתה חייב לי וכד' היש"ש, שלא שייך בזה לשון שהרי אלא אם אמר לו וע"כ שאנו מפרשים דבריו דהוי כאומר לו אין לי בידך אלא חטים, מ"מ זה שייך דוקא אם לא השיב לו תיכף גם שעורים אתה חייב לי, וזהו כונתו במה שכתב שהרי אומר לו והיינו כיון שעומד בטענתו ואינו מוסיף לתבוע שעורים.

ויש להוכיח כן בכונת הרמב"ם ממה שכתב הדין דפטור משבועה והדין דפטור משעורים בשתי הלכות, דבפ"ג מהל' טוען הל' ח' כתב אין מודה במקצת חייב עד שתהי' הודיה ממין הטענה כיצד כור חטים יש לי בידך, אין לך בידי אלא כור של שעורים פטור שהמין שטענו לא הודה לו והמין שהודה בו לא טענו, ובהל' י' כתב כור חטים יש לי בידך אין לך בידי אלא כור שעורים פטור אף מדמי שעורים שהרי אומר אין לי בידך שעורים, וקשה למה חלק אותם לשתי הלכות ולמה לא כתב בהל' ח' דפטור משבועה ופטור אף מן השעורים, ומוכח כדברינו דגבי פטור מן השעורים שסיים שהרי אומר לו הוא תנאי דוקא באופן זה דהוי כאומר לו, אבל גבי לפטור משבועה לא צריך לתנאי זה ואפי' אמר התובע תיכף שבודאי אתה חייב לי גם שעורים אינו חייב שבועה משום דהוי הודאה שלא ממין הטענה.

והנה בפ"ט מהל' נזקי ממון הל' ט' כתבתי שם לבאר גירסת הרי"ף דגורס לימא מסייע ליה דתניא טענו חטים וכו' וקשה דהוא משנה מפורשת ואפי' אם נגרוס דתנן ג"כ לא שייך לומר לימא מסייע ליה על משנה, ולכן גירסת הש"ס מאי קמ"ל תנינא, וכתבתי ע"פ ד' הרא"ש דכשלא אמר באותו יום באותה שעה חייב לשלם שעורים, והרי"ף מפרש דמתני' ודאי לא מיירי באופן דפטור משעורים דא"כ איך אפשר דר"ג מחייב שבועה וע"כ בגוונא דחייב בשעורים, לכן גורס הרי"ף דתניא ולא מייתי הגמ' ממתני' דבמתני' מיירי ודאי לדין שבועה, אבל הברייתא דלא קתני ור"ג מחייב הוי סבר דמיירי לדין ממון דפטור מן השעורים, וע"ז דחה דאפשר גם הברייתא מיירי לדין שבועה, ולפימש"כ עכשיו בדעת הרמב"ם דהאופן דחייב בשעורים ופטור משבועה הוא כשאמר התובע תיכף כן אתה חייב לי גם שעורים, אפשר ג"כ לפרש ד' הרי"ף והוכחתי שם דע"כ כן מפרש הרי"ף דיש אופן דחייב לשלם שעורים, דאל"כ למה מביא את הלימא מסייע לו ומה שדחו בגמ' דהא אין נ"מ להלכה, אבל לפי"ז יש נ"מ להלכה דיש אופן דפטור משבועה וחייב בשעורים ובזה הוא מתני' וכנ"ל.

ועכשיו מיושב הסתירה בד' הרמב"ם במה שכתב דכשהמזיק אומר גדול הזיק והניזק אומר קטן הזיק נשבע הניזק שבועת התורה, וכתב המ"מ דכיון שיש עדים שאחד הזיק איכא שבועה וכתבנו משום דלגבי החיוב תשלומין הוי הודאה ממין הטענה, וקשה דהא כאן ג"כ אינו אלא חיוב תשלומין ומ"מ הוי טענו חטים והודה לו בשעורים, אכן לפימש"כ עכשיו מיושב דבאמת כאן אינו פטור משום דלא הוי ממין הטענה אלא משום דפטור גם מן השעורים, ולכן שם דאיכא עדים שאחד משניהם הזיק דשיטת הרמב"ם דבזה אינו פטור מן השעורים, לכן כתב שפיר דחייב שבועת התורה, ואף דכאן הא מיירי בשאינו יודע אם מרגליות או סיגים ובזה צריך לשלם סיגים כבר כתבתי דמה דמשלם סיגים אינו בשביל הודאתו בסיגים, אלא משום דבכה"ג לא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מאריה ואמרינן ברי ושמא ברי עדיף, ונמצא דמשלם על תביעת חטים בשביל דמי השעורים, ומבואר ביותר מה שכתב הרמב"ם שאפי' הודה ואמר ברי לי שהיה מלא סיגים ולא כתב משום שלא הודה ממין הטענה, משום דכאן אין הפטור משום שאין ההודאה ממין הטענה, אלא משום דאם היה אומר לו ברי שהיה מלא סיגים היה פטור מן הסיגים וכמו שנתבאר.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.