אבן האזל/שאלה ופיקדון/ו

אבן האזל ‏ שאלה ופיקדון ו

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

ב

יש לשומר להתנות שאינו שומר כדרך השומרין, אלא מעות אלו שהפקיד אצלי בזוית ביתי אני מניח אותן וכיוצא בזה, טען השומר שתנאי היה בינינו ובעל הפקדון אומר שלא היה שם תנאי אע"פ שהפקיד אצלו בעדים מתוך שיכול לומר שמרתי כדרך השומרין ונאנסתי נאמן לומר שהיה ביניהן תנאי לפיכך ישבע שלא שלח בו יד ושאינו ברשותו ושהיה ביניהן תנאי. שומר חנם שהביא ראיה שלא פשע בה פּטור משבועה ואין אומרים שמא שלח בו יד קודם שיאבד, ובעל הפקדון שהביא ראיה שפשע השומר משלם ואם טען ואמר תנאי היה בינינו אינו נאמן שהרי יש עדים שפשע.

השגת הראב"ד. טען השומר שתנאי וכו' עד ושהיה ביניהם תנאי. א"א זהו תימה וכי העדים לא שמעו התנאי ואיך נאמן לומר תנאי היה בינינו, וכיון שהפקיד סתם בפניהם הרי נעשה שומר גמור והוא מודה שפשע, ומה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן עכ"ל.

שומר חנם שהביא ראיה וכו', ואם טען ואמר תנאי היה בינינו וכו' א"א תימה גדול יש בזה, ואם טען ואמר לא הייתי שומר אלא הא ביתא קמך אמרתי כי יש עדים שפשע מאי הוי אלא נשבע היסת שלא היה שומר, ואם בשהפקיד אצלו בעדים קאמר דאינו יכול לומר תנאי היה קשיא רישא דמה לי לשקר במקום עדים כמו שכתבתי עכ"ל.

המ"מ כתב על השגת הראב"ד דהעדים מעידים שהדבר הזה הוא פקדון ולא ידעו אם בתנאי או שלא בתנאי ולפיכך הוא נאמן מדין מיגו אבל קצת תימה מפ"ב מהל' שכירות שכתב טען שהפקיד אצלו, וזה אומר לא אמרתי אלא הנח לפניך נשבע היסת, וכאן הדברים מראין שנשבע שבועת התורה שהרי כתב שמדין מיגו הוא ובודאי אם היה טוען נאנסו היה לו לישבע שבועת התורה, ואפשר משום שיש כאן עדים ואינו יכול לומר להד"ם מ"מ הרי יכול לומר החזרתי, ואם כגון שלא זזה יד העדים מידו היה לו לבאר, וכתב ע"ז הכ"מ שאין זה דומה לשם, דהתם טוען שלא נעשה לו שומר כלל אבל הכא מודה שהוא שומר אלא שהתנה עמו לשמור שלא כדרך השומרים שהפקיד אצלו מעות שדרך שמירתן בקרקע והתנה עמו שיניחם בזוית ביתו דכיון דשמירה כל דהוא קיבל עליו שומר מיקרי וחלה עליו שבועה דאורייתא, ולכן כתב שמה שמעידים שהפקיד סתם אינו סותר למה שטוען שתנאי היה ביניהם שהרי אפשר שהתנו מקודם ואח"כ מסר לו בפני עדים סתם על סמך התנאי והמל"מ כתב דכונת המ"מ להקשות דכיון דיש לו מיגו דאי בעי אמר הנח לפניך, א"כ למה לא יהי' נאמן דתנאי היה בינינו בלא מיגו דנאנסו, דבשביל מיגו דנאנסו צריך לישבע בנק"ח, ובשביל מיגו דהנח לפניך א"צ לישבע אלא היסת.

והנה מה שכתב המל"מ דכונת המ"מ הוא שנאמין לו שתנאי היה מדין מיגו שהיה אומר הנח לפניך לא משמע כן בדברי המ"מ שהיה לו להזכיר זה, ורק אח"כ בתירוצו כתב דאפשר דכאן ליכא מיגו דלהד"ם שיש עדים ומוכח שרוצה לפרש דשם נאמן מדין מיגו, וע"ז הקשה דכאן נמי יש לו מיגו דהחזרתי אך באמת אין כונת המ"מ להקשות מדין מיגו אלא פשוט שדימה טענת תנאי היה בינינו לטענת הנח לפניך, והיינו דלא נימא דכיון דלא שכיח שיסכים המפקיד להפקיד בזה התנאי שיניח הנפקד המעות בזוית ביתו אינו נאמן בטענה זו מצד עצמה אם לאו במיגו של טענת נאנסו, דא"כ אמאי נאמן שם בטענת אמרתי הנח לפניך, וע"ז רצה לפרש דמה שנאמן שם בטענת הנח לפניך הוא במיגו דלהד"ם דשם לא מיירי שהפקיד בעדים, אבל כאן שהפקיד בעדים אין לו מיגו, וע"ז הקשה דגם כאן יש לו מיגו דהחזרתי.

והנה בפ"ב מהל' שכירות הל' י"א על מה שכתב הרמב"ם דאם טוען שאמרתי הנח לפניך נשבע היסת כתב המ"מ וז"ל גם זה פשוט שאין שבועת השומרין בכופר אלא בטוען נאנסו, אבל בטוען לא הפקדתני או לא נעשיתי שומר או החזרתי שכל אלו טענות שהמפקיד יודע בהן כמו הנפקד אין שם חיוב שבועת התורה עכ"ל, ולכאורה דבריו כאן סותרים לדבריו שם, אלא דבאמת אין סתירה דאם היה שייך שבועת התורה על טענת הנח לפניך לא הוי מהני מה שאין עדים שהפקיד ויש לו מיגו דלהד"ם דהא קיי"ל דלא מהני מיגו לפטור משבועה, וכמו שכתב שם הרמב"ם בהל' ח', וא"כ שם הוצרך לומר דמדין התורה ליכא שבועת השומרין על טענה זו, וכאן רוצה לומר דעיקר דבריו שם הוא דטענת הנח לפניך היא טענה טובה מצד עצמה וגם ליכא ע"ז שבועת השומרים.

ומה שכתב הכ"מ על ד' המ"מ לחלק בין טענת הנח לפניך לטענת תנאי היה בינינו דהתם טוען שלא נעשה לו שומר אבל הכא מודה שהוא שומר אלא שהתנה עמו לשמור שלא כדרך השומרים וכו' דכיון דשמירה כל דהו קיבל עליו שומר מיקרי וחלה עליו שבועה דאורייתא, הנה לפי ד' המ"מ פ"ב מהל' שכירות שהבאתי גם באופן זה ליכא שבועת התורה דליכא שבועת השומרים, אלא בטענה שאין המפקיד יודע כמו הנפקד וא"כ בטענת תנאי היה בינינו נמי ליכא שבועת השומרים, אלא שהכ"מ חולק שם על המ"מ וכתב שם דבטענת החזרתי איכא שבועת השומרים וכבר תמהו עליו הלח"מ והמל"מ דמפורש שם דבהחזרתי ליכא אלא שבועת היסת, אך אפי' לשיטתו אין דבריו מבוררין דהא כאן אנו דנין אם טענת תנאי היה בינינו היא טענה שנאמן עליה או אינו נאמן כלל אלא מדין מיגו. וע"ז הוא שהקשה המ"מ מטענת הנח לפניך לטענת תנאי היה בינינו, ומה תירץ דהכא איכא שבועה כיון שקיבל עליו שמירה דהא בד' הרמב"ם מפורש שלא היה נאמן כלל בטענת תנאי אלא משום מיגו דנאנסו.

אכן מה שכתב הכ"מ לפרש ד' הרמב"ם שמודה שהוא שומר אלא שהתנה עמו לשמור שלא כדרך השומרים שהפקיד אצלו מעות כדרך שמירתן בקרקע והתנה עמו שיניחם בזוית ביתו, ומשמע שכן רוצה לפרש גם בסוף דבריו והוא תימה דא"כ הוא צריך לישבע עכ"פ גם שלא פשע בו, ולמה כתב הרמב"ם שישבע שלא שלח בו יד ושאינו ברשותו ושהיה ביניהן תנאי, וכן מבואר דצריך לפרש ד' הרמב"ם במה שכתב מעות אלו שהפקיד אצלי בזוית ביתי אני מניח אותן דהכונה דאיני מקבל שמירה כלל. אלא דמ"מ יש נ"מ מטענה זו לטענת הנח לפניך דאם טוען שאמר הנח לפניך היא טענה שלא קבל הפקדון כלל אלא נתן לו רשות להניח הפקדון בביתו, וכן הוא כשאמר הנח סתם, אבל כשאמר מעות אלו שהפקיד אצלי בזוית ביתי אני מניח אותן היינו שהוא מקבל הפקדון אלא שהתנה שאינו מקבל שמירה, ויש כאן חידוש בד' הרמב"ם דאפשר קבלת פקדון למחצה דבקרא כתיב כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור, וא"כ ליכא בקרא חיוב פקדון כזה שאין בו חיוב שמירה ויש עליו דין פקדון שצריך השומר לישבע שאין אצלו הפקדון, ומ"מ סובר הרמב"ם דאפשר דין פקדון כזה דכיון שקבל הפקדון אלא שהתנה שאינו מתחייב שמירה, התחייב בזה שכל זמן שהפקדון בעין שעליו להחזירו להמפקיד, ויש כאן דין כי יתן איש אל רעהו, ולכן חייב לישבע שלא שלח בו יד ושאינו ברשותו.

ובמה שהקשה המ"מ לפי מה שרצה לומר כאן דהא דבפ"ב דאינו חייב שבועה כשטוען לא אמרתי אלא הנח לפניך הוא משום דיש לו מיגו דלהד"ם, וע"ז הקשה דגם כאן יש לו מיגו שהיה טוען החזרתי וזה קשה גם לפי האמת דשם בטענת הנח לפניך הא טוען שלא נעשה שומר כלל, אבל הכא יש עדים שאמר לו הנח לפני, מ"מ קשה הא עכ"פ יש לו מיגו שהיה טוען החזרתי דאינו צריך שבועה ולמה פסק הרמב"ם שצריך שבועה, ולהעמיד כגון שלא זזה ידם מתוך ידו כמש"כ המ"מ זהו בודאי דוחק והיה לו להרמב"ם לפרש, ונראה דא"צ לאוקמי דוקא כגון שלא זזה ידם מתוך ידו, דאפשר שראו העדים בשעה שמסר לידו הפקדון הכיס עם המעות, וכן ראו כשנאבד הפקדון כגון שבא אנס ולקח הכיס עם המעות, וכיון שלא הטמינו בקרקע זהו פשיעה אם לא התנה עמו, והכירו העדים בטביעת עין ובסימני הקשר של הכיס שזהו הכיס שהפקיד אצלו ושלא הוציאו המעות מהכיס, ובהל' ד' נבאר דלהוציא מטענת החזרתי מועיל גם סימנים וממילא ליכא כאן מיגו דהחזרתי.

ובעיקר ד' הרמב"ם צריך לומר דזה ודאי ששמעו העדים שאמר הנפקד הנח לפני, ומה שכתב הראב"ד וכיון שהפקיד סתם היינו שאמר הנח לפני בלא תנאי, אבל ודאי אמר הנח לפני דאל"כ לא הוי פקדון דאפי' אם אמר הנח סתם אינו חייב כלל בשמירה ואין עליו שם נפקד שהרשהו רק להניח בביתו, וכיון שכתב הרמב"ם שהפקיד אצלו בעדים ע"כ שהעדים שמעו שאמר הנח לפני, וזהו שלא כדברי הכ"מ והמל"מ שמפרשים שהיה אפשר לו לומר שאמר הנח לפניך, שגם הכ"מ כתב כיון שמודה שהוא שומר, אלא שמ"מ יש לומר בזה כד' הכ"מ שאף שאמר לו בפני עדים הנח לפני יכול לטעון שמקודם התנה עמו תנאי זה ואח"כ כשהביא הפקדון אמר לו הנח לפני, אבל דעתו היה על התנאי שהתנו מקודם, אלא דמ"מ בלא מיגו אינו נאמן שהרי בפני עדים אמר הנח לפני וזהו קבלת שמירה, אבל במיגו נאמן ולא הוי מה לי לשקר במקום עדים כמש"כ הכ"מ.

והנה בפ"ב מהל' שכירות הל' ט' כתב הרמב"ם מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה והשואל להיות פטור מלשלם, וכן מתנה בעל הפקדון על ש"ח או נושא שכר ושוכר להיות חייבין בכל כשואל שכל תנאי בממון או בשבועות של ממון קיים וא"צ קנין ולא עדים, ובהל' ט' כתב טען זה שהיה שם תנאי והשומר אומר לא היה שם תנאי, נשבע השומר שבועת השומרין ומגלגל בה שלא היה שם תנאי, ובהל' י"א טען שהפקיד אצלו, וזה אומר לא אמרתי אלא הנח לפניך ולא נעשיתי לו שומר נשבע היסת שלא קבלו אלא בדרך זו וכו', ודברי הרמב"ם צריכים ביאור דלמה בטענת תנאי כתב רק על סוף דבריו שהתנאי הוא לחייב להשומר יותר מדין חיובו, ועל ראש דבריו דמתנה ש"ח להיות פטור משבועה ושואל להיות פטור מלשלם לא הזכיר בהל' י"א אלא שאמר לא אמרתי אלא הנח לפניך ולא נעשיתי שומר כלל דנאמן בשבועת היסת, ואמאי לא כתב בטען השומר שהתנה להיות פטור משבועה והשואל להיות פטור מלשלם, והנה בשואל יש לומר דאם שאל בפני עדים כיון שכתב כאן דדוקא ע"י מיגו דנאנסו ובשואל אין לו מיגו דנאנסו, ולכן ודאי אינו נאמן ואם בשאין עדים ששאל ממנו ודאי נאמן במיגו דלהד"ם, ומה שכתב בטען שלא אמר אלא הנח לפניך שהוא פטור בשבועת היסת לפי דברי המ"מ שם דאין הפטור מדין מיגו אפשר שהוא לומר אפי' אם יש עדים ששמעו שבא אליו להפקיד בידו, אלא שלא שמעו מה אמר לו הנפקד אם הנח לפני או הנח לפניך, ובזה הוצרך להודיענו דנאמן שלא אמר אלא הנח לפניך שלא נאמר דאין אדם עשוי להניח פקדונו בלא שמירה אבל כל זה מיושב בשואל אבל בשומר חנם אף שלא הפקידו בעדים כיון דזה ודאי דאינו נאמן לומר תנאי היה בינינו במיגו דלהד"ם דהא אין אומרים מיגו לפטור משבועה, ולפי"מ שכתבנו דקושיית המ"מ כאן הוא שנאמינו תנאי היה בינינו בלא מיגו דנאנסו כמו שנאמן לומר שאמרתי הנח לפניך, א"כ למה כתב הרמב"ם אופן הפטור בטען שאמר הנח לפניך ולא באמר תנאי היה בינינו, דזהו בודאי חדוש יותר שהיה שומר אלא שהתנה להיות פטור משבועה, ושנאמן בלא מיגו.

ונראה לחדש דסובר הרמב"ם דגבי ש"ח באמת אינו נאמן לומר תנאי היה בינינו אפי' לפי סברת המ"מ משום דלדין לפטור משבועה כיון דמצינו דלא אמרינן מיגו לפטור משבועה אף דמיגו הוא בירור טוב ומ"מ אמרינן כיון דעכ"פ יש בדין זה חיוב שבועה דאורייתא כבר אינו נאמן לפטור את עצמו במיגו, אלא חייב לברר טענתו בשבועה, לכן גם בטוען תנאי היה בינינו אף שהטענה מצד עצמה ראוי להאמינו מ"מ כיון שאין הטענה להפטר מממון אלא להפטר משבועה שהתנה להיות פטור לא עדיף מטענה שיש בה מיגו, ויש לומר דהוא גם ק"ו ומה בטענה שיש בה מיגו שהוא בירור אינו נאמן להפטר משבועה, כ"ש שהוא טוען טענה שאינו בירור אלא שיש להאמינו בטענה כזו לא מהני טענה כזו אלא היכי שהוא טוען להפטר מממון שהוא נאמן מדין מוחזק והמע"ה, אבל אינו יכול לפטור את עצמו בטענה כזו משבועה ומשום זה כתב הרמב"ם שם רק טענת הנח לפניך דבזה טוען שלא היה שומר כלל, ובזה ודאי נאמן ופטור גם משבועה כיון שהוא כופר בעיקר דין הפקדון.

ובמה שכתבנו מבואר דכונת הראב"ד בהשגתו הא' במה שכתב וכיון שהפקיד סתם בפניהם וכן בהשגתו הב' במה שכתב ואם בשהפקיד אצלו בעדים, כונתו שאמר לו בפני עדים הנח לפני וזהו הפקיד סתם בפניהם דכל זמן שלא שמעו העדים שאמר הנח לפני אין זה פקדון, ולפי"ז צ"ל דמה שכתב בהשגה הב' ואם טען ואמר לא הייתי שומר אלא הא ביתא קמך אמרתי זהו רק לרווחא דמילתא דאם לא שמעו העדים מה אמר יכול לטעון גם זה, אבל אם אמר הנח סתם נמי לא הוי שומר, וכן הוא בדברי הרמב"ם בפ"ב מהל' שכירות הל' י"א שכתב טען שהפקיד אצלו וזה אומר לא אמרתי אלא הנח לפניך ולא נעשיתי שומר. וזה ע"כ לאו דוקא דהא פסק שם בהל' ח' דהנח סתם ג"כ אינו שומר, וזה אין לומר דהראב"ד סובר כדעת הרא"ש דהנח סתם חייב דהא לא השיג הראב"ד שם על הרמב"ם וע"כ דכונתו כמש"כ, אלא דדעת הרמב"ם דאפי' אם אמר הנח לפני יכול לטעון במיגו דנאנסו שמקודם התנה עמו על פקדון זה שיביא לו אח"כ שהוא מקבלו על תנאי זה, ועל התנאי הקודם אמר אח"כ הנח לפני וסובר הרמב"ם דזה לא הוי מיגו במקום עדים, והראב"ד סובר דכיון דבלשון הנח לפני משמע הנח לפני ואשמרנו כדרך השומרים הוי מיגו במקום עדים.

ג

יש לשומר להתנות שאינו שומר כדרך השומרין, אלא מעות אלו שהפקיד אצלי בזוית ביתי אני מניח אותן וכיוצא בזה, טען השומר שתנאי היה בינינו ובעל הפקדון אומר שלא היה שם תנאי אע"פ שהפקיד אצלו בעדים מתוך שיכול לומר שמרתי כדרך השומרין ונאנסתי נאמן לומר שהיה ביניהן תנאי לפיכך ישבע שלא שלח בו יד ושאינו ברשותו ושהיה ביניהן תנאי. שומר חנם שהביא ראיה שלא פשע בה פּטור משבועה ואין אומרים שמא שלח בו יד קודם שיאבד, ובעל הפקדון שהביא ראיה שפשע השומר משלם ואם טען ואמר תנאי היה בינינו אינו נאמן שהרי יש עדים שפשע.

השגת הראב"ד. טען השומר שתנאי וכו' עד ושהיה ביניהם תנאי. א"א זהו תימה וכי העדים לא שמעו התנאי ואיך נאמן לומר תנאי היה בינינו, וכיון שהפקיד סתם בפניהם הרי נעשה שומר גמור והוא מודה שפשע, ומה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן עכ"ל.

שומר חנם שהביא ראיה וכו', ואם טען ואמר תנאי היה בינינו וכו' א"א תימה גדול יש בזה, ואם טען ואמר לא הייתי שומר אלא הא ביתא קמך אמרתי כי יש עדים שפשע מאי הוי אלא נשבע היסת שלא היה שומר, ואם בשהפקיד אצלו בעדים קאמר דאינו יכול לומר תנאי היה קשיא רישא דמה לי לשקר במקום עדים כמו שכתבתי עכ"ל.

המ"מ כתב על השגת הראב"ד דהעדים מעידים שהדבר הזה הוא פקדון ולא ידעו אם בתנאי או שלא בתנאי ולפיכך הוא נאמן מדין מיגו אבל קצת תימה מפ"ב מהל' שכירות שכתב טען שהפקיד אצלו, וזה אומר לא אמרתי אלא הנח לפניך נשבע היסת, וכאן הדברים מראין שנשבע שבועת התורה שהרי כתב שמדין מיגו הוא ובודאי אם היה טוען נאנסו היה לו לישבע שבועת התורה, ואפשר משום שיש כאן עדים ואינו יכול לומר להד"ם מ"מ הרי יכול לומר החזרתי, ואם כגון שלא זזה יד העדים מידו היה לו לבאר, וכתב ע"ז הכ"מ שאין זה דומה לשם, דהתם טוען שלא נעשה לו שומר כלל אבל הכא מודה שהוא שומר אלא שהתנה עמו לשמור שלא כדרך השומרים שהפקיד אצלו מעות שדרך שמירתן בקרקע והתנה עמו שיניחם בזוית ביתו דכיון דשמירה כל דהוא קיבל עליו שומר מיקרי וחלה עליו שבועה דאורייתא, ולכן כתב שמה שמעידים שהפקיד סתם אינו סותר למה שטוען שתנאי היה ביניהם שהרי אפשר שהתנו מקודם ואח"כ מסר לו בפני עדים סתם על סמך התנאי והמל"מ כתב דכונת המ"מ להקשות דכיון דיש לו מיגו דאי בעי אמר הנח לפניך, א"כ למה לא יהי' נאמן דתנאי היה בינינו בלא מיגו דנאנסו, דבשביל מיגו דנאנסו צריך לישבע בנק"ח, ובשביל מיגו דהנח לפניך א"צ לישבע אלא היסת.

והנה מה שכתב המל"מ דכונת המ"מ הוא שנאמין לו שתנאי היה מדין מיגו שהיה אומר הנח לפניך לא משמע כן בדברי המ"מ שהיה לו להזכיר זה, ורק אח"כ בתירוצו כתב דאפשר דכאן ליכא מיגו דלהד"ם שיש עדים ומוכח שרוצה לפרש דשם נאמן מדין מיגו, וע"ז הקשה דכאן נמי יש לו מיגו דהחזרתי אך באמת אין כונת המ"מ להקשות מדין מיגו אלא פשוט שדימה טענת תנאי היה בינינו לטענת הנח לפניך, והיינו דלא נימא דכיון דלא שכיח שיסכים המפקיד להפקיד בזה התנאי שיניח הנפקד המעות בזוית ביתו אינו נאמן בטענה זו מצד עצמה אם לאו במיגו של טענת נאנסו, דא"כ אמאי נאמן שם בטענת אמרתי הנח לפניך, וע"ז רצה לפרש דמה שנאמן שם בטענת הנח לפניך הוא במיגו דלהד"ם דשם לא מיירי שהפקיד בעדים, אבל כאן שהפקיד בעדים אין לו מיגו, וע"ז הקשה דגם כאן יש לו מיגו דהחזרתי.

והנה בפ"ב מהל' שכירות הל' י"א על מה שכתב הרמב"ם דאם טוען שאמרתי הנח לפניך נשבע היסת כתב המ"מ וז"ל גם זה פשוט שאין שבועת השומרין בכופר אלא בטוען נאנסו, אבל בטוען לא הפקדתני או לא נעשיתי שומר או החזרתי שכל אלו טענות שהמפקיד יודע בהן כמו הנפקד אין שם חיוב שבועת התורה עכ"ל, ולכאורה דבריו כאן סותרים לדבריו שם, אלא דבאמת אין סתירה דאם היה שייך שבועת התורה על טענת הנח לפניך לא הוי מהני מה שאין עדים שהפקיד ויש לו מיגו דלהד"ם דהא קיי"ל דלא מהני מיגו לפטור משבועה, וכמו שכתב שם הרמב"ם בהל' ח', וא"כ שם הוצרך לומר דמדין התורה ליכא שבועת השומרין על טענה זו, וכאן רוצה לומר דעיקר דבריו שם הוא דטענת הנח לפניך היא טענה טובה מצד עצמה וגם ליכא ע"ז שבועת השומרים.

ומה שכתב הכ"מ על ד' המ"מ לחלק בין טענת הנח לפניך לטענת תנאי היה בינינו דהתם טוען שלא נעשה לו שומר אבל הכא מודה שהוא שומר אלא שהתנה עמו לשמור שלא כדרך השומרים וכו' דכיון דשמירה כל דהו קיבל עליו שומר מיקרי וחלה עליו שבועה דאורייתא, הנה לפי ד' המ"מ פ"ב מהל' שכירות שהבאתי גם באופן זה ליכא שבועת התורה דליכא שבועת השומרים, אלא בטענה שאין המפקיד יודע כמו הנפקד וא"כ בטענת תנאי היה בינינו נמי ליכא שבועת השומרים, אלא שהכ"מ חולק שם על המ"מ וכתב שם דבטענת החזרתי איכא שבועת השומרים וכבר תמהו עליו הלח"מ והמל"מ דמפורש שם דבהחזרתי ליכא אלא שבועת היסת, אך אפי' לשיטתו אין דבריו מבוררין דהא כאן אנו דנין אם טענת תנאי היה בינינו היא טענה שנאמן עליה או אינו נאמן כלל אלא מדין מיגו. וע"ז הוא שהקשה המ"מ מטענת הנח לפניך לטענת תנאי היה בינינו, ומה תירץ דהכא איכא שבועה כיון שקיבל עליו שמירה דהא בד' הרמב"ם מפורש שלא היה נאמן כלל בטענת תנאי אלא משום מיגו דנאנסו.

אכן מה שכתב הכ"מ לפרש ד' הרמב"ם שמודה שהוא שומר אלא שהתנה עמו לשמור שלא כדרך השומרים שהפקיד אצלו מעות כדרך שמירתן בקרקע והתנה עמו שיניחם בזוית ביתו, ומשמע שכן רוצה לפרש גם בסוף דבריו והוא תימה דא"כ הוא צריך לישבע עכ"פ גם שלא פשע בו, ולמה כתב הרמב"ם שישבע שלא שלח בו יד ושאינו ברשותו ושהיה ביניהן תנאי, וכן מבואר דצריך לפרש ד' הרמב"ם במה שכתב מעות אלו שהפקיד אצלי בזוית ביתי אני מניח אותן דהכונה דאיני מקבל שמירה כלל. אלא דמ"מ יש נ"מ מטענה זו לטענת הנח לפניך דאם טוען שאמר הנח לפניך היא טענה שלא קבל הפקדון כלל אלא נתן לו רשות להניח הפקדון בביתו, וכן הוא כשאמר הנח סתם, אבל כשאמר מעות אלו שהפקיד אצלי בזוית ביתי אני מניח אותן היינו שהוא מקבל הפקדון אלא שהתנה שאינו מקבל שמירה, ויש כאן חידוש בד' הרמב"ם דאפשר קבלת פקדון למחצה דבקרא כתיב כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור, וא"כ ליכא בקרא חיוב פקדון כזה שאין בו חיוב שמירה ויש עליו דין פקדון שצריך השומר לישבע שאין אצלו הפקדון, ומ"מ סובר הרמב"ם דאפשר דין פקדון כזה דכיון שקבל הפקדון אלא שהתנה שאינו מתחייב שמירה, התחייב בזה שכל זמן שהפקדון בעין שעליו להחזירו להמפקיד, ויש כאן דין כי יתן איש אל רעהו, ולכן חייב לישבע שלא שלח בו יד ושאינו ברשותו.

ובמה שהקשה המ"מ לפי מה שרצה לומר כאן דהא דבפ"ב דאינו חייב שבועה כשטוען לא אמרתי אלא הנח לפניך הוא משום דיש לו מיגו דלהד"ם, וע"ז הקשה דגם כאן יש לו מיגו שהיה טוען החזרתי וזה קשה גם לפי האמת דשם בטענת הנח לפניך הא טוען שלא נעשה שומר כלל, אבל הכא יש עדים שאמר לו הנח לפני, מ"מ קשה הא עכ"פ יש לו מיגו שהיה טוען החזרתי דאינו צריך שבועה ולמה פסק הרמב"ם שצריך שבועה, ולהעמיד כגון שלא זזה ידם מתוך ידו כמש"כ המ"מ זהו בודאי דוחק והיה לו להרמב"ם לפרש, ונראה דא"צ לאוקמי דוקא כגון שלא זזה ידם מתוך ידו, דאפשר שראו העדים בשעה שמסר לידו הפקדון הכיס עם המעות, וכן ראו כשנאבד הפקדון כגון שבא אנס ולקח הכיס עם המעות, וכיון שלא הטמינו בקרקע זהו פשיעה אם לא התנה עמו, והכירו העדים בטביעת עין ובסימני הקשר של הכיס שזהו הכיס שהפקיד אצלו ושלא הוציאו המעות מהכיס, ובהל' ד' נבאר דלהוציא מטענת החזרתי מועיל גם סימנים וממילא ליכא כאן מיגו דהחזרתי.

ובעיקר ד' הרמב"ם צריך לומר דזה ודאי ששמעו העדים שאמר הנפקד הנח לפני, ומה שכתב הראב"ד וכיון שהפקיד סתם היינו שאמר הנח לפני בלא תנאי, אבל ודאי אמר הנח לפני דאל"כ לא הוי פקדון דאפי' אם אמר הנח סתם אינו חייב כלל בשמירה ואין עליו שם נפקד שהרשהו רק להניח בביתו, וכיון שכתב הרמב"ם שהפקיד אצלו בעדים ע"כ שהעדים שמעו שאמר הנח לפני, וזהו שלא כדברי הכ"מ והמל"מ שמפרשים שהיה אפשר לו לומר שאמר הנח לפניך, שגם הכ"מ כתב כיון שמודה שהוא שומר, אלא שמ"מ יש לומר בזה כד' הכ"מ שאף שאמר לו בפני עדים הנח לפני יכול לטעון שמקודם התנה עמו תנאי זה ואח"כ כשהביא הפקדון אמר לו הנח לפני, אבל דעתו היה על התנאי שהתנו מקודם, אלא דמ"מ בלא מיגו אינו נאמן שהרי בפני עדים אמר הנח לפני וזהו קבלת שמירה, אבל במיגו נאמן ולא הוי מה לי לשקר במקום עדים כמש"כ הכ"מ.

והנה בפ"ב מהל' שכירות הל' ט' כתב הרמב"ם מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה והשואל להיות פטור מלשלם, וכן מתנה בעל הפקדון על ש"ח או נושא שכר ושוכר להיות חייבין בכל כשואל שכל תנאי בממון או בשבועות של ממון קיים וא"צ קנין ולא עדים, ובהל' ט' כתב טען זה שהיה שם תנאי והשומר אומר לא היה שם תנאי, נשבע השומר שבועת השומרין ומגלגל בה שלא היה שם תנאי, ובהל' י"א טען שהפקיד אצלו, וזה אומר לא אמרתי אלא הנח לפניך ולא נעשיתי לו שומר נשבע היסת שלא קבלו אלא בדרך זו וכו', ודברי הרמב"ם צריכים ביאור דלמה בטענת תנאי כתב רק על סוף דבריו שהתנאי הוא לחייב להשומר יותר מדין חיובו, ועל ראש דבריו דמתנה ש"ח להיות פטור משבועה ושואל להיות פטור מלשלם לא הזכיר בהל' י"א אלא שאמר לא אמרתי אלא הנח לפניך ולא נעשיתי שומר כלל דנאמן בשבועת היסת, ואמאי לא כתב בטען השומר שהתנה להיות פטור משבועה והשואל להיות פטור מלשלם, והנה בשואל יש לומר דאם שאל בפני עדים כיון שכתב כאן דדוקא ע"י מיגו דנאנסו ובשואל אין לו מיגו דנאנסו, ולכן ודאי אינו נאמן ואם בשאין עדים ששאל ממנו ודאי נאמן במיגו דלהד"ם, ומה שכתב בטען שלא אמר אלא הנח לפניך שהוא פטור בשבועת היסת לפי דברי המ"מ שם דאין הפטור מדין מיגו אפשר שהוא לומר אפי' אם יש עדים ששמעו שבא אליו להפקיד בידו, אלא שלא שמעו מה אמר לו הנפקד אם הנח לפני או הנח לפניך, ובזה הוצרך להודיענו דנאמן שלא אמר אלא הנח לפניך שלא נאמר דאין אדם עשוי להניח פקדונו בלא שמירה אבל כל זה מיושב בשואל אבל בשומר חנם אף שלא הפקידו בעדים כיון דזה ודאי דאינו נאמן לומר תנאי היה בינינו במיגו דלהד"ם דהא אין אומרים מיגו לפטור משבועה, ולפי"מ שכתבנו דקושיית המ"מ כאן הוא שנאמינו תנאי היה בינינו בלא מיגו דנאנסו כמו שנאמן לומר שאמרתי הנח לפניך, א"כ למה כתב הרמב"ם אופן הפטור בטען שאמר הנח לפניך ולא באמר תנאי היה בינינו, דזהו בודאי חדוש יותר שהיה שומר אלא שהתנה להיות פטור משבועה, ושנאמן בלא מיגו.

ונראה לחדש דסובר הרמב"ם דגבי ש"ח באמת אינו נאמן לומר תנאי היה בינינו אפי' לפי סברת המ"מ משום דלדין לפטור משבועה כיון דמצינו דלא אמרינן מיגו לפטור משבועה אף דמיגו הוא בירור טוב ומ"מ אמרינן כיון דעכ"פ יש בדין זה חיוב שבועה דאורייתא כבר אינו נאמן לפטור את עצמו במיגו, אלא חייב לברר טענתו בשבועה, לכן גם בטוען תנאי היה בינינו אף שהטענה מצד עצמה ראוי להאמינו מ"מ כיון שאין הטענה להפטר מממון אלא להפטר משבועה שהתנה להיות פטור לא עדיף מטענה שיש בה מיגו, ויש לומר דהוא גם ק"ו ומה בטענה שיש בה מיגו שהוא בירור אינו נאמן להפטר משבועה, כ"ש שהוא טוען טענה שאינו בירור אלא שיש להאמינו בטענה כזו לא מהני טענה כזו אלא היכי שהוא טוען להפטר מממון שהוא נאמן מדין מוחזק והמע"ה, אבל אינו יכול לפטור את עצמו בטענה כזו משבועה ומשום זה כתב הרמב"ם שם רק טענת הנח לפניך דבזה טוען שלא היה שומר כלל, ובזה ודאי נאמן ופטור גם משבועה כיון שהוא כופר בעיקר דין הפקדון.

ובמה שכתבנו מבואר דכונת הראב"ד בהשגתו הא' במה שכתב וכיון שהפקיד סתם בפניהם וכן בהשגתו הב' במה שכתב ואם בשהפקיד אצלו בעדים, כונתו שאמר לו בפני עדים הנח לפני וזהו הפקיד סתם בפניהם דכל זמן שלא שמעו העדים שאמר הנח לפני אין זה פקדון, ולפי"ז צ"ל דמה שכתב בהשגה הב' ואם טען ואמר לא הייתי שומר אלא הא ביתא קמך אמרתי זהו רק לרווחא דמילתא דאם לא שמעו העדים מה אמר יכול לטעון גם זה, אבל אם אמר הנח סתם נמי לא הוי שומר, וכן הוא בדברי הרמב"ם בפ"ב מהל' שכירות הל' י"א שכתב טען שהפקיד אצלו וזה אומר לא אמרתי אלא הנח לפניך ולא נעשיתי שומר. וזה ע"כ לאו דוקא דהא פסק שם בהל' ח' דהנח סתם ג"כ אינו שומר, וזה אין לומר דהראב"ד סובר כדעת הרא"ש דהנח סתם חייב דהא לא השיג הראב"ד שם על הרמב"ם וע"כ דכונתו כמש"כ, אלא דדעת הרמב"ם דאפי' אם אמר הנח לפני יכול לטעון במיגו דנאנסו שמקודם התנה עמו על פקדון זה שיביא לו אח"כ שהוא מקבלו על תנאי זה, ועל התנאי הקודם אמר אח"כ הנח לפני וסובר הרמב"ם דזה לא הוי מיגו במקום עדים, והראב"ד סובר דכיון דבלשון הנח לפני משמע הנח לפני ואשמרנו כדרך השומרים הוי מיגו במקום עדים.

ד

הפקיד אצל חבירו בעדים ובאו עדים ואמרו שזה החפץ בפנינו הפקידו אצלו אין השומר יכול לטעון חזרתי ולקחתיו ממנו או נתנו לי במתנה, לפיכך אם מת השומר מוציאין הפקדון עצמו מן היתומים בלא שבועה. ולא עוד אלא מי שבא ואמר כך וכך הפקדתי אצל אביכם ונתן סימנים מובהקים ונמצא הפקדון כמו שאמר והיה יודע הדיין שלא היה המת אמוד שזה הפקדון שלו. יש לו לדיין הזה לתת הפקדון לזה שנתן סימניו, והוא שלא יהיה זה המפקיד רגיל להכנס אצל זה שמת, אבל אם היה רגיל ליכנס אצלו שמא של אחר היא והכיר הסימנים שלו, באו עדים והעידו לדיין שאין זה אמוד אין מוציאין מיד היתומים בעדותן שאין זה ראיה ברורה ואומדן דעתן אינו אמוד דעתו ואין לו לדיין אלא מה שדעתו סומכת עליו כּמו שיתבאר בהל' סנהדרין, מעשה באחד שהפקיד שומשמין אצל חבירו בעדים ובא ותבעו ואמר לו החזרתים. אמר לו המפקיד והלא כך וכך הוא מדתם והרי הם מונחים אצלך בחביותך. אמר לו שלך החזרתי. ואלו אחרים הם ואמרו חכמים אין מוציאין מידו שמא אלו השומשמין של שומר הן אלא ישבע השומר בנקיטת חפץ שהחזיר כמו שבארנו.

השגת הראב"ד. מעשה באחד שהפקיד שומשמין וכו' עד כמו שבארנו. א"א למה בנקיטת חפץ והלא המפקיד אצל חבירו בעדים אינו צריך להחזיר לו בעדים עכ"ל.

המ"מ כתב על ד' הראב"ד וז"ל ובודאי כן הוא וכבר כתבתי כן בפ"ב מהל' שכירות ואולי מפני שנתן כאן סימנים אמר רבינו שישבע בנקיטת חפץ וצ"ע, והכ"מ כתב ע"ז שכבר כתב שם טעמו של רבינו, והוא שכתב שם דבאמת על טענת החזרתי צריך לישבע בנק"ח דכיון שהיה שומר הוי שבועת השומרים, ודבריו תמוהים כמו שכבר תמהו שם הלח"מ והמל"מ דהרמב"ם שם בהל' י"ב כתב להדיא זה אומר שאלתיך או השכרתיך או הפקדתיך, והלה אומר לא היו דברים מעולם, או שאמר כן היה אבל החזרתי לך ונסתלקה השמירה ולא נשאר בינינו תביעה הרי הנתבע נשבע שבועת היסת ונפטר, וזה אין לומר דזהו משום שאין שם עדים על הפקדון, דהא בהל' ח' שם כתב להדיא דאין חילוק בדין שבועת השומרין בין הפקידו בעדים או שלא בעדים שאין אומרים מיגו לפוטרו משבועה, ולפלא על המ"מ שהביא רק את ד' עצמו ולא הביא שהרמב"ם בעצמו כתב כן, ולכן ע"כ אנו צריכים לתירוצו של המ"מ שמה שהוא צריך כאן לישבע בנק"ח הוא מפני שנתן סימנים אבל לא כתב טעמא דמילתא דממ"נ אם סימנים מועילים יוציאו השומשמין, ואם אינם מועילים למה יתחייב לישבע בנק"ח.

והנראה בזה דהנה המ"מ הביא כאן ד' הרמב"ן והרשב"א דבהפקיד בעדים מהני סימנים להוציא, וכן כתבו התוס' ביבמות דף קט"ז בהך סוגיא דשומשמין, והאריך בזה הש"ך בסי' רצ"ז, ובטעמא דמילתא כתב הקצוה"ח בסי' רנ"ט דמעיקר דינא לא מהני סימנים להוציא ממון דלא מהני אלא באבדה, אבל היכי שהפקיד אצלו בעדים אלא שטוען הנפקד שלך החזרתי ואלו אחרים בזה מועיל סימנים דמסתבר יותר שאלו הן שהפקיד, כיון שיש בהם הסימנים, והסברו עוד אינו מספיק דמנלן שע"י הך אומד דמסתבר יותר נוציא ממון כיון שאין מוציאין ממון בסימנים וצריך ראיה ברורה, ונראה דמה דאין מוציאין ממון בסימנים אינו משום דאין מוציאין מן המוחזק, אלא משום חזקה דכל מה שביד אדם הוא שלו והוא מדין בירור, וכיון שלא מצינו דין סימנים אלא באבדה דהוי ספק לכן לא מהני סימנים להוציא מדין ודאי.

ויש להביא סמך לזה מד' הרמב"ן ריש ב"ב שכתב בטעמא דלא מהני חזית למעלה מד' אמות שכיון שהמקום והכותל עד חציו של שניהם נמצא הלה מוציא מרשות חבירו דבר המוחזק לו ולא סגי אלא בראיה גמורה ולא בחזית, וקשה דהא עיקר דין חזית הוא שמא יפול לרשות אחד ויאמר שלי הן. אלא דהטעם הוא דראיה דחזית הוא כמו ראיה של סימן, וכלשון הרא"ש בסי' ו' לענין חזית בחצר במה שחולק על הר"י הלוי שכתב וז"ל, ולא ידענא מהיכן אית ליה דלא תיקון חכמים חזית בחצר, כיון דסימן טוב הוא וכו' סימן שאמרו חכמים וכו' ולכן מה שכתב הרמב"ן דלא מהני חזית להוציא מרשות חבירו היינו במה שיש בזה חזקה שכל מה שברשותו הוא שלו, אבל היכי דנפל לרשות אחד מהם דאין כאן חזקת ראיה אלא חזקת תפיסה שהשני הוא מוציא בזה שפיר מהני חזית.

ועכשיו יש לומר עפ"מ שמצינו בב"מ דף ק' גבי המחליף פרה בחמור דאמר שם בגמ' דסומכוס דסבר ממון המוטל בספק חולקין, מודה היכי דאיכא שבועה דאורייתא דלא אמרינן חולקין ועיין במלחמות ריש ב"מ במה שהשיג שם על הבעה"מ, והארכתי בזה פ"כ מהל' מכירה הל' ד' ומבואר שם דכיון דאיכא שבועה דאורייתא אין כאן ממון המוטל בספק דכיון דאם לא נשבע הרי הוא מחוייב לשלם כולו, ואם נשבע התורה האמינתו לברר טענתו וממילא אין כאן ספק, ולכן גם כאן בדין הפקיד אצלו בעדים ונתן סימנים דמן הדין לא הי' נאמן לטעון החזרתי כיון דע"י זה שהפקיד אצלו בעדים כבר אין לו חזקת בירור שמה שתחת ידו הוא שלו, אבל כל זה אם הוא טוען החזרתי, אבל אם היה טוען נאנסו והתורה האמינתו לשומר בשבועה על טענת נאנסו ממילא בטל טענת הפקדון ושוב נעשה מוחזק במה שתחת ידו ואינו נאמן בסי' להוציא, ואף שהתובע יטעון כיון שעכ"פ הפקדתי אצלך בעדים ואין לך ראיה של חזקה למה לא אהיה נאמן בסימנים כיון שאיני מבקש ממך שבועה אלא אני טוען שהחפץ שבידך שלי הוא, אבל אין זה טענה דהא ה"נ גבי ממון המוטל בספק היכי שהמוכר מודה במקצת דאמר בגמ' דפטור בשבועה גם לסומכוס הא יכול הלוקח ג"כ לומר איני מבקש ממך שבועה אלא זכותי בדבר המוטל בספק שיחלוקו, וע"כ מוכח דכיון דיש כאן שבועה דאורייתא ואפשר להמוכר לברר הוא נפטר בשבועה וא"כ ה"נ כאן בטענת נאנסו כיון דכל כחו של המפקיד שבא לבטל חזקתו של הנפקד על החפץ שתחת ידו הוא ע"י זה שהפקיד אצלו חפץ כזה וכיון שטוען הנפקד נאנסו ויכול לברר טענתו בשבועה דאורייתא ממילא כבר אינו דבר המוטל בספק שיועיל להוציא בסימנים דע"י שבועת השומרים נתבטל טענת הפקדון, ולכן שפיר נאמר שאם היה טוען נאנסו לא הי' המפקיד מוציא החפץ בסימנים, וכשטוען החזרתי הרי יש לו מיגו דנאנסו וכיון דבטענת נאנסו היה צריך לישבע גם בטענת החזרתי נשבע בנק"ח וכדין המפקיד אצל חבירו בשטר שנאמן לומר החזרתי במיגו דנאנסו ונשבע בנק"ח כדאיתא בב"ב דף ע' ובד' הרמב"ם פ"ב מהל' שכירות ודברי הרמב"ם נכונים וברורים.

איברא דיסוד זה שכתבתי לבאר דעת הרמב"ם דמעיקר הדין אינו נאמן לטעון החזרתי בלא מיגו דנאנסו, כיון שהמפקיד אומר סימנים ע"פ ד' הראשונים דביש עדים שהפקיד ונותן סימנים מוציאים ממון, עוד צריך באור דהראשונים כתבו זה בנתן סימנים מובהקים ובגמ' בסוגיא דשומשמין הא אמר הכא שומשמין מאי סימנא אית להו, ודקאמר כן וכן הוין אימא חושבנא איתרמי, והתוס' הקשו דהא מדה הוי סימן, וכתבו דהכא מיירי במדה שדרך בני אדם להצניע כך ובדברי הרמב"ם קשה לפרש כן והריטב"א והנמוק"י כתבו דסי' דמדה לא מהני אלא לדין חזרת אבדה, וא"כ אין לי ראיה מד' הראשונים דבסימן מדה דגבי שומשמין הוי מהני לדין טענת החזרתי שאינו נאמן אי לאו דיש לו מיגו דנאנסו, אכן באמת דעת הרמב"ם דמדה ומנין הם סימנים מובהקים וכמו שכתב בפי"ג מהל' גזלה ואבדה הל' ח' וז"ל הסימנים המובהקים סומכין עליהם ודנין על פיהם דין תורה, והמדה או המשקל או המנין או מקום אבדה סימנים מובהקים הם, וא"כ מה דאמר בהך סוגיא דיבמות דלא מהני סימן מנין, ומחלק משני ת"ח דמהני סימנים להשיא אשה זהו בנתנו סימן מובהק ביותר כמו נקב יש בצד אות פלונית בגט, וכמש"כ המ"מ והכ"מ בפי"ג מהל' גירושין הל' כ"א, וא"כ נכונים הדברים דכיון דגבי חזרת אבדה מהני מדאורייתא גם סימן מדה והוי סימן מובהק, מה דלא מהני סימנים להוציא זהו דוקא היכי דיש לבעל החפץ חזקה גמורה וכמש"כ, ולכן מהני טענת נאנסו או החזרתי במיגו שאז נתבטל ראיית הפקדון והוי חזקה גמורה דלא מהני סימנים.

והנה במה שכתב בדין מי שבא ואמר כך וכך הפקדתי אצל אביכם ונתן סימנים מובהקין דמוציאין מן היתומים אם לא היה אביהם אמוד ואינו רגיל להכנס אצל המת, כתב המ"מ בשם הרמב"ן והרשב"א דמיירי בשיש שם עדי פקדון וביחד עם סימנים מוציאין והא דלא אמוד אינו אלא לסעד בעלמא, אבל בדעת הרמב"ם כתב המ"מ דהוא בשאין עדים, וכן מוכח לשונו שכתב מי שבא ואמר, והסימנים והא דלא אמוד ביחד מועילין להוציא, וצריך לבאר מאיזה טעם באמת מצטרפין שתי ההוכחות, אכן לפימש"כ מיושב שפיר דבפ' כ"ד מהל' סנהדרין הל' א' כתב הרמב"ם יש לדיין לדון בדיני ממונות על פי הדברים שדעתם נוטה להן שהן אמת והדבר חזק בלבו שהוא כן אע"פ שאין שם ראיה ברורה, וכתב ע"ז כיצד הרי שנתחייב אדם שבועה בב"ד ואמר לדיין אדם נאמן אצלו ושדעתו סומכת על דבריו שזה האיש חשוד על השבועה יש לדיין להפוך השבועה על שכנגדו וישבע ויטול וכו', וכן אם יצא שט"ח לפניו ואמר לו אדם שסמך עליו אפי' אשה או קרוב זה פרוע הוא וכו' יש לומר לזה לא תפרע אלא בשבועה או אם היה עליו שט"ח לאחר תן לזה שלא נפגם שטרו כלל, ואח"כ מביא הא דכאן במי שבא וטען שיש לו פקדון אצל פלוני שמת וכו' והנה ממה שכתב הרמב"ם השלשה אופנים מוכח דלהוציא ממון ע"פ אומד אינו יכול הדיין מדכתב אלו השלשה אופנים, ועוד דהא ביצא שט"ח לפניו ואמר לו אחד שסמך דעתו עליו שהוא פרוע, החדוש רק דמחייב להמלוה שבועה אף שהאומר הוא קרוב, אלא דכתב עוד דאפשר לו שלא ידון בהשטר וגם שיאמר להמלוה שישלם לאחר שאינו פגום וגבי אמר לו אחד על המחוייב שבועה שהוא חשוד, זה ג"כ אינו הוצאת ממון בפי' דכיון שהוא מאמין שהוא חשוד א"א לו להשביעו דאין מוסרין שבועה לחשוד.

ולכן הבאור בהא דכאן שכתב שם במה שמצרף סימנים לאינו אמוד, הטעם הוא דהא דאינו אמוד מגרע מדין חזקה שכל מה שביד אדם הוא שלו ולכן מהני סימנים להוציא, אלא דזה מוכח דהסברא דלא אמוד לא מהני אלא לגבי יתומים שאין טוענין ברי, אבל אם הנתבע חי וטוען שזהו שלו לא מהני הא דלא אמוד לעשות ספק דליהוי סימנים להוציא, וזה מוכח גם מכאן שכתב הך דינא דוקא גבי יתומים אלא דשם עוד הוסיף הרמב"ם וכתב אצל פלוני שמת בלא צואה. ומוכח דאם מסר צואה לא מהני הסברא דלא אמוד. ומשום דאם היה זה פקדון היה מצוה והיינו דהא דלא אמוד אינו מועיל אלא היכי שאינו טוען מפורש שהוא שלו, ואף דקיי"ל טוענין ליורש היינו היכי שמספק ג"כ אין להוציא.

ומכאן יש סתירה למש"כ הקצוה"ח בסי' ע"ה סעיף ט"ז ס"ק ט"ז במה שכתב המחבר דיורשים אינם חייבים אם טוענים אין אנו יודעים אם פרע אבינו או לא שהביא ד' הראנ"ח דגם אם לא הו"ל למידע הוא פטור באינו יודע אם פרעתיך, וכתב ע"ז הקצוה"ח דזה תליא במחלוקת התוס' והרא"ש עם הרמב"ם דלהתוס' והרא"ש שסוברים דבמשואיל"מ בלא הו"ל למידע פטור גם בדידיה ולמדו דין זה מדין יורשים, א"כ גם לדין איני יודע אם פרעתיך נלמוד מיורשים לדידיה, אבל לדעת הרמב"ם דסובר דדוקא יורשין פטורין בלא הו"ל למידע אבל הוא עצמו חייב, וטעמא דיורשין פטורים משום דהב"ד טוענים ליורש וה"ל כמו טענת ברי, א"כ גם לענין איני יודע אם פרעתיך אין למדין מיורשין.

והנה מד' הרמב"ם כאן מוכח דמה דב"ד טוענין ליורשין אינו כמו טענת ברי דהא מחלק בין טענת ברי ליורשין, ובעיקר דבריו בטעמא דאין היורשין חייבין מדין משואיל"מ משום דהב"ד טוענין ליורש והו"ל כמו טענת ברי אינם מובנים כלל, דהא דין משואיל"מ אינו שייך לטענת שמא וטענת ברי דאפי' בטענת ברי אם אינו יכול לישבע משלם, ומה דיורשין אינם חייבים משום משואיל"מ הא נלמד מקרא דשבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים ואין אנו צריכים לומר טעמא דקרא לדעת הרמב"ם, אלא דאם באנו לומר טעמא יש לומר דעל יורשין אינו חל מעיקרא דין חיוב שבועה שהוא דין של אביהם ולא שלהם, ואין עליהם חיוב הגוף לשלם, לכן ליכא עליהם דין שבועה ולא משואיל"מ.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.