אבן האזל/גזלה ואבדה/ג

אבן האזל ‏ גזלה ואבדה ג

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

ד

גזל בהמה והזקינה או כחשה כחש שאינו יכול לחזור כגון חלאים שאין להם רפואת תעלה, או שגזל מטבע ונסדק או פסלו המלך, או שגזל פירות והרקיבו כולן, או שגזל יין והחמיץ, הרי זה כמי שגזל כלי ושברו ומשלם כשעת הגזלה, אבל אם גזל בהמות וכחשו כחש שאפשר לחזור או שגזל עבדים והזקינו, או שגזל מטבע ונפסל במדינה זו והרי הוא יוצא במדינה אחרת, או שגזל פירות והרקיבו מקצתן. או תרומה ונטמאת או שגזל חמץ ועבר עליו הפסח, או בהמה ונעבדה בה עבירה, או נפסלה מליקרב, או שהיתה יוצאת להסקל, אומר לו הרי שלך לפניך ומחזיר אותה בעצמה.

או שגזל עבדים והזקינו, גירסת הטור הוא דמשלם כשעת הגזלה כשיטת הרי"ף דעבדי כמטלטלי דמי, אבל גירסתנו והוא גירסת המ"מ והכ"מ הוא דאומר לו הש"ל וכתב הכ"מ דגירסא משובשת נזדמנה להטור ובאמת גירסתנו מפורשת בדברי הראב"ד בפ"ט הל' א' שכתב וז"ל שהרי עשה עבדים כקרקעות לענין גזלה שהרי הזקינו אומר לו הש"ל, ושם נבאר בעז"ה דמדברי הרמב"ם כאן מוכח כדברי הראב"ד שם, ע"ש.

ובדעת הרי"ף דסובר דעבדי כמטלטלי לענין גזלה הקשה הלח"מ דהא פסק לענין שבועה דעבדי כמקרקעי ואין נשבעין, ותי' דדוקא לענין שבועה דלא תליא בסברא אלא מגזה"כ אמרינן דעבדים כקרקעות כיון דהוקשו לקרקעות, אבל לענין גזלה כיון דהוא תליא בסברא דקרקעות אין נגזלים דברשותא דמרא קיימן ועבדים אפשר לגזלן בזה לא אמרינן דעבדי כמקרקעי.

ובאופן אחר נראה דהנה גבי חיוב שבועה דנתמעט קרקע מקרא דכסף או כלים מה הפרט מפורש דבר המטלטל וגופו ממון כדאיתא בב"מ דף נ"ז כתב כן הרמב"ם בפ"ה מה' טוען הל' א' כסף או כלים פרט לקרקעות ולעבדים שהוקשו לקרקעות והא דקרקע אינה נגזלת ונתמעט בב"ק דף קי"ז מקרא דוכחש בעמיתו בפקדון וגו' מה הפרט מפורש דבר המטלטל וגופו ממון ומייתי לה בשבועות דף ל"ז גבי קרבן שבועה, כתב הרמב"ם בהל' שבועות פ"ז הל' ד' וז"ל ולמה נפטר משום שבועת הפקדון וכו' לפי שנאמר בפקדון או בתשומת יד או בגזל או עשק את עמיתו או אבדה הכל מטלטלין שאם יודה בהן יוציא ממון מתחת ידו יצאו קרקעות שאינם מטלטלין והרי הן לפני בעליהן ובחזקתן עכ"ל ונראה דמה שהרמב"ם האריך כאן ולא כתב בקצרה כמו גבי פטור משבועה משום דגבי שבועה כתיב להדיא פרט דכסף או כלים שהוא דבר המטלטל ממש אבל הכא כתיבי דברים כלליים ולכן הסביר שמשמעותן הוא דברים שאינם בחזקת בעליהן.

ולפי"ז אף דהרמב"ם סובר גם גבי דין גזלה ודין קרבן שבועה דממעטינן עבדים שהוקשו לקרקעות וכן מפורש בשבועות דף ל"ז, אבל הרי"ף יסבור דדוקא גבי מיעוטא דשבועה דכתוב בפי' כסף או כלים ממעטינן נמי עבדים דעכ"פ לא דמו לכסף או כלים כיון שהוקשו לקרקעות, אבל בקרא דוכחש דכתוב רק פקדון וגזל נתמעטו קרקעות לפי שהן בחזקת בעליהן וא"א לגזלן, אבל עבדים שאפשר להפקידן ולגזלן לא נתמעטו מהך כלל ופרט, והגמ' דשבועות דממעט בהדיא גם עבדים יהיה כמ"ד עבדי כמקרקעי לכל מילי, ולכן ה"נ גבי דין קרקע אינה נגזלת דממעטינן נמי מהך קרא לא ממעטינן אלא קרקע ולא עבדים.

עוד הקשה הלח"מ דכיון דסובר הרי"ף דעבדי כמטלטלי לענין גזלה אמאי כתב בהא דהתוקף בעבדו של חברו ועשה בו מלאכה פטור דהוא שלא בטלו ממלאכה, דהא בגמ' אוקמו הכי למ"ד עבדא כמקרקעי לענין גזלה, אבל למ"ד כמטלטלי גם בבטלו ממלאכה פטור, וכתב ע"ז הלח"מ וז"ל, דלפי האמת נמי מוקמינן דלא קיימא למלאכה דאי קיימא למלאכה הוי דינא כתוקף ספינתו כדלקמן וכי היכי דהתם היכי דנחת לאגרא משלם אגרא ה"נ הכא אבל השתא דלא בטלו ממלאכה אע"ג דנחת אדעתא דאגרא אינו כלום והמקשה שהקשה לרב דאמר כמקרקע הוא משום דלדידיה מוקי מילתא דרב דנחת אדעתא דגזלנותא, אבל לפי האמת אנו צריכים לתי' המתרץ אפי' שנאמר עבדי כמטלטלי דמי כדי שנעמיד מילתיה דרב בכל גווני, עכ"ד הלח"מ, ודבריו אינם ברורים דמה דסובר דבלא קיימי למלאכה אפי' נחת אדעתא דאגרא פטור, ובודאי דעתו להוכיח כן מהא דספינה דאמרינן דנחת אדעתא דאגרא חייב דוקא בקיימא לאגרא, אבל באמת לא מוכח משם כלל דהתם בלא קיימא לאגרא לא מהני נחת אדעתא דאגרא כיון דבודאי הוי גזלה וגזלן אינו נותן שכר וכן מפורש בדברי המ"מ שכתב בפ"ג הל' ח' וז"ל, וסובר הרב דאם אינה עשויה למלאכה אע"ג דנחת ליה בתורת שכירות נותן פחתה דהא גזלן הוא וכן עיקר עכ"ל, ומוכח דעיקר טעמא בשביל דהוי גזלן וא"כ בעבד דלא הוי גזלן דניחא לבעלים אפי' אינו עשוי למלאכה כיון דנחת אדעתא דאגרא ודאי משלם שכרו.

-השמטות ומלואים-

לעיל בד"ה עוד הקשה, הבאתי דברי הלח"מ שהקשה דכיון דסובר הרי"ף עבדא כמטלטלין לענין גזלה, אמאי כתב בהא דהתוקף בעבדו של חברו ועשה בו מלאכה פטור דהוא בטלו ממלאכתו ובגמ' אוקמו הכי למ"ד עבדא כקרקע דמי אבל למ"ד כמטלטלי גם בבטלו ממלאכה פטור, ותי' הלח"מ דלפי האמת נמי מוקמינן דלא קיימא למלאכה הוי דינא כתוקף ספינתו דבקיימו למלאכה ובירד אדעתא דאגרא משלם אגרא עי"ש, והקשיתי על הלח"מ במה שמבואר דבלא קיימו למלאכה אפי' ירד אדעתא דאגרא אינו משלם ודעתו להוכיח כן מהא דספינה ואינה ראי' דבספינה כיון דהוי גזלן אינו משלם שכר אע"ג שירד בתורת שכירות אבל בעבד דלא הוי גזלן דניחא לי' לבעלים אפי' אינו עשוי למלאכה כיון דנחת אדעתא דאגרא ודאי משלם שכרו, ע"כ, והדברים אינם מובנים דלשי' הרי"ף דעבדא כמטלטלין א"כ הוי גזלן וכמו גבי ספינה וודאי צדק הלח"מ בזה דאם ירד אדעתא דאגרא משלם כמו גבי ספינה ובלא קיימא למלאכה אינו משלם גם אם ירד אדעתא דאגרא. [ע"כ].

והנראה בזה דלפי"מ דסוברים הרי"ף והרמב"ם דגם בגזלת מטלטלין שבח דממילא שייך לנגזל א"כ יש לחלק בין מלאכה של עבד למלאכה של ספינה ובהמה, דספינה אינה עושה מלאכה אלא ע"י אדם וכן בהמה וכמו הא דאמר בדף צ"ו בההוא דגזל פדנא דתורי וחרש בהם דהוא שבחא דבידים והוי כמו מחמת הוצאה, דאפי' לפני יאוש השבח לגזלן אבל עבד שעשה מלאכה אף שכפו אותו לעשות אבל עיקר המלאכה עושה בעצמו, ונמצא דהשבח שנעשה מחמת מלאכתו הוי שבחא דממילא, ולכן אפי' אי עבדא כמטלטלי דמי מן הדין שיהי' השבח לנגזל, ואף דבודאי לא דמי לשבחא דממילא דמיירי בשבח שע"ג גזלה דאומר הנגזל גזלתי השביחה, אבל הכא השבח שהשביח הוא חוץ להגזלה מ"מ כיון דחזינן דאין לגזלן בשבח הנעשה ממילא א"כ אמאי יהי' לו בשכר מלאכה שהרויח העבד והגע בעצמך אם היה העבד עושה מלאכה אצל אחרים ודאי שהיו צריכים לשלם לנגזל דהא הגזלן לא קנה את העבד, וא"כ מאי נ"מ אם עשה מלאכה אצל הגזלן גופיה, ואף דהגזלן גזל מלאכתו כיון שעשה אצלו דרך גזלה, אבל זה אינו פוטרו מתשלומין דכל מה שגזל הא צריך לשלם.

והנה בפ"ב מה' גנבה הל' ט"ז כתבנו דנחלקו הרמב"ם והרא"ש בדין גונב דלשיטת הרמב"ם גנב וגזלן שני לא נתחייב גם בתשלומי קרן, ולשיטת הרא"ש חייב השני ולא נתמעט גונב מן הגנב אלא מתשלומי כפל ולשיטת הרא"ש ודאי יש לומר דגם מה שמשביח העבד הגזול אצל הגזלן חייב הגזלן אף דהוא גזלה חדשה אחר שכבר גזלו, אלא דאפי' לדעת הרמב"ם דסובר דבגנב וגזלן שני ליכא חיוב גזלה כלל, מ"מ יש לומר דכמו דגזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו חייב השני דאף דלא נתחייב מחיובי גזלה מ"מ חייב לשלם מדין מזיק או נהנה משל חברו, ה"נ מה שמשביחה הגזלה שייך להבעלים, ודוקא בספינה ובהמה שהשבח הוא ע"י אדם ולא הוי שבחא דממילא פטור.

איברא דלשיטת הרמב"ן ודעימיה דגיזות וולדות הוי שינוי לענין גוף הגיזות וולדות, וקונה הגזלן וא"צ לשלם אלא כמו שהיו קודם הגיזה והלידה, א"כ כ"ש דאין הגזלן צריך לשלם מה שהשביחה הגזלה דזהו ודאי דבר שנשתנה ואינה גוף הגזלה, אבל לשיטת הרמב"ם דסובר דלידה וגיזה לא הוי שינוי ואינם לגזלן אלא אחר יאוש, א"כ נוכל לומר דאף דשבח שהשביחה הגזלה ודאי אין זה גוף הגזלה מ"מ יסבור הרי"ף דליכא הך דינא כלל בגזלן שיקנה היוצא מן הגזלה ולא ישלם דמים דלא ידעינן מקרא דאשר גזל, אלא היכי דקונה הגזלה בשינוי אז אינו משלם אלא כשעת הגזלה אבל אם אינו קונה הגזלה אז גם מה שנהנה או נטל משבח שהשביחה הגזלה צריך לשלם.

ועוד דמסתבר דגם הרמב"ם יודה דנתעברה אצלו וילדה אין הולד גוף הגזלה, ומ"מ סובר דאינו לגזלן לפני יאוש משום דכיון דאינו קונה הגזלה, גם מה שנתהוה שבח מהגזלה שייך לנגזל ולכן שפיר יש לומר דה"נ לענין שבח שהשביחה הגזלה במלאכה וחרישה וכה"ג ולא מיפטר הגזלן אלא בשבחא דבידים וכנ"ל:

ב) או שהיתה יוצאה ליסקל הק' הלח"מ דבגמ' דף צ"ח משמע דהך סיפא דמתני' איתא כר' יעקב דאמר שור שהמית ונגמר דינו החזירו שומר לבעליו מוחזר, ושו"ט שם בגמ' גבי חמץ ועעה"פ לאוקמי כרבנן וכן פירש"י שם, וא"כ קשה דבפרק י"א מה' נז"מ פסק גבי שומר כרבנן דאינו מוחזר, ותי' הלח"מ דהרמב"ם מפרש כפירש"י דדוקא במסרו בידים פליגי רבנן ור' יעקב והכא בתפסוהו ב"ד מאליהן, וכתב הלח"מ בעצמו דקשה מה דסתם הרמב"ם והיה לו לפרש דדוקא בכה"ג, אך עוד יותר קשה דהא בה' נז"מ ג"כ סתם וכתב דהחזירו שומר אינו מוחזר וצריך לאוקמי דהתם מיירי בהתפיסו לב"ד בידים והכא מיירי בתפסו מאליהן ובודאי א"א ליישב כן.

והנה היש"ש כתב זה לחלק בין גזלן לשומר אבל דבריו תמוהין כמו שהקשה עליו הש"ך בסי' שס"ג ועיין מש"כ הנתיבות, ועכ"פ בעיקר הדברים הנראים להש"ך דאם הוא היזק שא"נ גם בשומר פטור ואם ניכר גם בגזלן אינו אומר הש"ל.

והנראה בזה דהרמב"ם בודאי אינו מפרש כפירש"י דפליגי דוקא בהתפיסו בידים דהא סתם בה' נז"מ ומוכח דבכל גווני אינו מוחזר, וע"כ דבכל גווני הוי היזק ניכר כשהיה השור ביד ב"ד דמינכר היזיקו כשנגמר דינו אבל זה ודאי דכל מה דנימא דהוי היזק ניכר הוא דוקא כ"ז שהוא ביד ב"ד בעת שגמרו דינו, אבל כשיצא השור מב"ד אף שדינו ליסקל לא מינכר היזקו דעכשיו הוא ככל איסוה"נ, ולכן בזה הוא הנ"מ בין גזלן לשומר דהרמב"ם כתב כאן בכל אלה דמשלם כשעת הגזלה ואינו יכול לומר הש"ל דהרי הוא כמו שגזל כלי ושברו, ובגזל כלי ושברו כבר כתב בפ"ב הל' ט"ו דאם רצו הבעלים ליטול הכלי השבור נוטלין ומשלם הפחת, וכן כתב בפ"א מה' גנבה הל' ט"ו וא"כ בכל הני דמתני' ג"כ סובר הרמב"ם דלא קנה בשינוי דלא הוי שינוי גמור, ולא הוי אלא היזק ניכר לענין שאינו יכול לומר הש"ל, וא"כ אם נעשה בהגזלה היזק ניכר ואח"כ נתבטל ההיכר ונעשה אינו ניכר מסתבר דגזלן יכול לומר הש"ל דבשלמא אם היינו אומרים דכבר קנה בשינוי וכמש"כ התוס' בגיטין דף נ"ג ע"ב ודאי לא מהני מה דנעשה אח"כ מהיזק ניכר היזק שא"נ, אבל לשיטת הרמב"ם דלא הוי שינוי גמור רק דמקרא דחיים ידעינן דכשאינו בשלמות אינו יכול הגזלן לפטור את עצמו בו בהשבה, וא"כ כשנעשה ההיזק אינו ניכר והוי כאילו הוא שלם שפיר יכול הגזלן לפטור א"ע בהש"ל.

ומצאתי שהדבר מבואר בדברי החק יעקב הביאו הקצוה"ח בסי' שס"ג ס"א דאף דחמץ ועעה"פ אומר הש"ל אבל בתבעו תוך הפסח הוי כשרוף ואינו אומר הש"ל, והקשה הקצוה"ח דאי בתוך הפסח הוי היזק ניכר א"כ קנה בשינוי, אבל דברי החק יעקב נכונים לשיטת הרמב"ם דאפי' בהיזק ניכר אינו שינוי גמור ולכן שפיר כשמתבטל השינוי אומר הש"ל ולפי"ז שפיר נוכל לחלק בין גזלן לשומר, דבשומר מה דקודם שנגמר דינו החזירו שומר לבית בעליו מוחזר אינו מדין הש"ל. דבשומר ליכא קרא דוהשיב אלא דאף דפשע השומר מ"מ אינו חייב אלא דוקא כשלסוף נעשה ההיזק בבית השומר אבל כשהחזירו לבית בעליו אף שאח"כ נוטלין אותו ב"ד מבית הבעלים וסוקלין אותו מ"מ פטור השומר כיון שלא נעשה ההיזק ברשותו אבל בשור שנגמר דינו כיון דאמרינן דכשהוא ביד ב"ד הוי היזק ניכר וא"כ כבר נתחייב השומר לשלם וכשנתחייב בתשלומין אינו יכול לפטור את עצמו אפי' כשאח"כ נעשה הזיק שאינו ניכר דליכא ביה קרא דוהשיב, ואינו יכול לפטור את עצמו מחיובו בשור שאינו שוה כלום.

ועכשיו מיושב שפיר דעת הרמב"ם דזה ודאי דאינו מפרש כפרש"י דסיפא ודאי כר' יעקב וכמש"כ היש"ש דזהו דוחק דכיון דרישא כרבנן סיפא נמי כרבנן ותי' הגמ' דאתפסתי' לתוראי לא מהני אלא גבי שומר דבזה הוי פלוגתייהו דרבנן ור' יעקב, אבל בגזלן רבנן מודו כיון דעכשיו אינו היזק ניכר וכנ"ל.

ומה שהקשה הש"ך על היש"ש דהא מפורש שם בברייתא דגבי גזלן נמי איכא נ"מ בין נגמר דינו ללא נגמר דינו דקתני דדוקא בלא נגמר דינו אומר הש"ל וכתב הש"ך וכמדומה לי שהמהרש"ל אגב חורפיה לא ראה סוף הסוגיא ובודאי א"א לומר כן על המהרש"ל לכן נראה דדעת המהרש"ל דהרמב"ם לא חשש לפסוק כהברייתא כיון דתנן במתני' דביוצאה ליסקל ג"כ אומר לו הש"ל ובודאי מתני' כרבנן כיון דמוקי רישא כרבנן ויש להוכיח כן מהא דאמר רב חסדא לרבה בר שמו' דתני לו הברייתא אי משכחת להו לא תימא להו ולא מידי ופרש"י משום דחדו דמשכחי תיובתא למילתי ובאמת הוא קשה טובא האם משוא פנים בדבר ותורה כתיב בה אמת ולמה לא יאמר להם הברייתא שיתברר להם האמת דלא כרב חסדא ודרבנן נמי מודו בחמץ ועעה"פ ולכן מוכח מזה דזה ודאי א"א דלרבה נמי סיפא כר' יעקב ולכן גם לרבה ברייתא לאו מתרצתא היא דפליגא אמתני' דבמתני' מוכח דבגזלן רבנן נמי מודו משום דטעמא דאתפסתא לתוראי לא מהני בגזלן ולכן שפיר אמר לו אי משכחת להו לא תימא להו ולא מידי כיון דעכ"פ ברייתא לאו מתרצתא הוא, וא"כ ליכא למיפרך מינה גם על רב חסדא ומ"מ פסק הרמב"ם כרבה כיון דלרבה אתיא מתני' כרבנן והלכה כסתם משנה ושפיר חילק בין גזלן לשומר:

ה

בד"א כשהחזיר הגזילה, אבל אם נשרפה הגזילה או אבדה אחר שנאסרה בהנאה חייב להחזיר לו דמיה כשעת הגזילה, לפיכך אם כפר בו אחר שנאסרה בהנאה ונשבע חייב לשלם קרן וחומש ואשם.

השגת הראב"ד: וחומש ואשם וכו'. א"א דוקא דקאי ההוא מידי דכפר ביה באגם דאפשר דמיגניב מהתם וממונא מעליא בעי לשלומי הילכך ממונא קא כפר ליה, אבל איתיה לההוא מידי תותי ידיה דמצי לאהדורי לאלתר פטור דלאו ממונא קא כפר ליה והכי איתא בגמ' עכ"ל.

כתב המ"מ וז"ל ומ"ש הרב המשיג ז"ל דאם איתא תותי ידיה פטור אפשר שחלק בהם רבינו דע"כ לא אמרינן הכי אלא דוקא גבי שורי גנבת והוא אומר ש"ח אני עליו דאע"ג דפטר עצמו מגנבה ואבדה ונשבע על כן והודה כיון דמודה בעיקרו ואמר לו הילך פטור, אבל היכי דכפר ביה אע"ג דבידיה הוא כיון דאי מיגניב ממונא בעי לשלומי השתא נמי ממונא קא כפר ליה עכ"ל ונראה לי בבאור מחלוקת הרמב"ם והראב"ד דיש לחקור בהא דאמר בגמ' שורי גנבת איך הדין באומר שורי שאלת והוא אומר ש"ח אני עליו דבזה נמי אי מיגניב או מיתביד חייב באחריותו וכשאומר ש"ח אני כפר ממון ולכאורה היה נראה פשוט דמדאמר רבה שורי גנבת דדוקא גנבת דכבר נתחייב בתשלומין וכשאומר לו ש"ח אני עליו כופר לו ממון אם יגנב או יאבד אבל בשורי שאלת דאכתי לא נתחייב לו ממון ואפי' למ"ד דשומרין מתחייבין משעת משיכה, כבר כתב הריטב"א בב"מ דף צ"ח הובא בש"מ שם וז"ל דאפי' למ"ד התם דחיוב שואל מחייב משעת משיכה לאו דמחייב חיוב גמור לאלתר דהא ודאי כל כמה שהוא בחיים כל היכי דאיתא ברשותא דמארי' איתא וליכא על השומר שום חיוב וכו' עכ"ל ועיין בקצוה"ח סי' ש"מ סק"ד שהאריך בזה דשומרין לא דמו לגנב וגזלן אפי' למ"ד משעת משיכה וא"כ לא הוי אכתי בשורי שאלת כפירת ממון כיון דאכתי לא נתחייב ממון ממש.

אכן ח"א הרב הגאון הרא"ש שי' העירני דמדברי הראב"ד ובעה"מ הובאו דבריהם בש"מ פ' השואל דף צ"ח ע"ב מוכח דבשורי שאלת נמי דינא הכי דבמה שחולקים שם הרז"ה והראב"ד אם בפקדון דקיימא באגם הוי הילך כתב הראב"ד להרז"ה וז"ל, וכן אתה אומר בכל פקדון שהוא בעין דהילך הוא השכחת תרדא כי תניא ההיא דא"ל הילך כי קאמינא אנא דקיימא באגם אלמא קיימא באגם לא הילך הוא והרז"ה השיב וז"ל כתבת השכחת תרדא וכו' כי רחוק הוא הענין מענין מודה במקצת ועל טעמא דרבא קיימינן התם דאמר רבא שורי גנבת והוא אומר לא גנבתי מה טיבו אצלך וכו' אלמא אע"ג דהוא קאי כיון דאדיהיב ליה מיגנב ממונא קא כפר ליה השתא ממונא כפר ליה וכל היכי דקאי ואינו משיבו לאלתר מיד ליד איתיה להאי טעמא וכו' הילכך אין ללמוד הילך שכולל הודאה כגון זה דרב ששת מהילך שיש בו כפירה כגון מימריה דרבא בשורי גנבת וכו' ומוכח מדברי שניהם דבעיקר מילתא מדמו פקדון לגנבה וגבי שורי שאלת נמי חייב דאל"כ אין ראיה כלל מזה לזה.

אכן כשנעיין במה שהשיב הרז"ה שנית להראב"ד נראה דבאמת לבד מה שרצה הרז"ה לחלק מהילך שאין בו כפירה להילך שיש בו כפירה הוא חולק גם בעיקר מילתא וסובר דפקדון לא דמי לגנבה, דהראב"ד השיב להרז"ה וז"ל עוד אתה מחזיק לומר כי כל פקדון מאחר שמודה בו הילך הוא ואפי' עומד באגם ותגא דמלכא דלא מעיקר סברא אמרת לה ולא עבדת בה עובדא דהא רב ששת דאמר הילך פטור מפרש טעמיה כיון דאמר לו הילך כמאן דתפיס ליה דמי' ומאי דקא טען ליה לא קא מודה ביה ואני רואה בענין התרדא שכל זמן שהיא עמדת באגם אע"פ שמודה נחשבת ככפירה הואיל דאפשר דמיגנבה מהתם ולא כתפיס ליה דמיא וכו' וע"ז השיב הרז"ה וז"ל עוד קפצת ונשבעת שאין תורת הילך בדקיימא באגם וראייתך מן התרדא בענין הראשון ואיני יודע מה אשיבך ע"ז חוץ ממה שהשבתיך כבר כי [אין] הנדון דומה לראיה כי בראייתך מן התרדא בענין שורי גנבת וכו' אי קאי באגם ומיגניב ומיתביד מהתם דלא אתא לידיה לאו ממונא קא כפר ליה שהרי הוא מודה בדין השמירה שהוא שומר בה עכ"ל ודברי הרז"ה אינם מובנים דהא דנים לענין פקדון אי מיקרי הילך וכתב הראב"ד דכמו דלענין כפירה מיחשב כפירה הך דאילו מיגניב ה"נ לענין הודאה מיחשב הודאה מה שנתחייב בחיוב דאילו מיגניב ולא הוי הילך לומר דאינו מודה לו בחיוב דשפיר מודה לו בחיוב כיון דאילו מיגניב וא"כ מה הוא משיב להראב"ד דלאו ממונא קא כפר ליה שהרי הוא מודה בדין השמירה, כלפי לייא, ואדרבא מכיון שהוא מודה בדין השמירה ושהוא מחוייב אי מיגניב או מיתביד א"כ שפיר הוי הודאה.

ולכן ברור דיש כאן חסרון דברים וכאן בא לומר דפקדון לא דמי לגנבה גם לגבי כפירת ממון דקרבן שבועה, ואי כפר ליה בכה"ג כמו בשורי שאלת והוא אומר ש"ח אני עליו לאו ממונא קא כפר ליה, כיון דבעיקר דין השמירה הוא מודה ומה דיש נ"מ בפרטי חיוב אונסין דשואל חייב באונסין וש"ח פטור לא הוי כפירת ממון, אלא דזה ודאי מוכח דעיקר דין חיוב השמירה סובר הרז"ה דנמי הוי כפירת ממון ואם יכפור לו עיקר דין חיוב שמירה הוי כפירת ממון, והיינו באופן דאינו יכול לפטור את עצמו קודם חזרה לבית המפקיד מחיוב שמירתו וכמו הא דקיימא באגם דכיון דנתן לו מביתו אינו יכול לפטור עצמו כשאומר לו שהבהמה באגם אלא דלפי"ז אכתי יקשה אמאי הוי הילך כשמודה לו בפקדון דקיימא באגם דהא מודה לו בחיוב שמירתו כיון דכה"ג אם יכפור הוי כפירת ממון.

וצריך לומר דבזה באמת עומד הרז"ה על דעתו במה שכתבו מקודם לחלק בין כפירת ממון להודאת ממון דכפירת ממון כיון דכופר בשום חיוב של שמירה הוי כפירת ממון אבל בהודאת ממון כיון דאכתי לא נגנב לא קרינן ביה כי הוא זה ואין כאן הודאה בממון מבורר, וזהו שכתב הרז"ה איני יודע מה אשיבך חוץ ממה שהשיבותיך כבר שבעיקר הדבר לענין מחלוקתם אי פקדון מיקרי הילכך עומד הוא על דעתו, רק דכאן הוסיף דמה דמוכח מדברי הראב"ד דכה"ג גבי פקדון יהי' כפירת ממון מוסיף לו הרז"ה דבאמת גבי פקדון כה"ג אם תובעו בפקדון ומודה לו בפקדון אף דכופר לו פרטי חיוב לגבי אונסין לאו ממונא קא כפר ליה.

ואפשר דהרז"ה והראב"ד חולקים בדין דבר שאינו מסויים לגבי שבועה דכבר כתבנו דהרמב"ם השמיט דין דבר שאינו מסויים ואפשר לומר דדין חיוב שמירה זהו גדר שאינו מסויים ויש לעיין בזה.

ובעיקר מילתא אם גבי פקדון נמי הוי כפירת ממון אם כופר בפרטי החיוב יש לומר דהראב"ד הולך לשיטתו ממה דסובר כאן בהשגה דאם הוא בידו פטור מקרבן שבועה וטעמא בעי ולכאורה דברי המ"מ נכונים דמה מהני מה שהוא בידו כיון שאינו מודה וצריך לומר בדעת הראב"ד דכיון דעכשיו אם היה נותנו לו אינו שוה כלום לא הוי כפירת ממון ולא דמי לקיימא באגם דאינו יכול ליתנו לו עכשיו וע"כ צריך הוא להודות בחיוב של ממון אבל כשהוא בידו אינו כופר לו דבר ששוה ממון ונוכל לומר דזה תליא במה שחקרנו אם בשורי שאלת והוא אומר ש"ח אני עליו נמי הוי כפירת ממון, דאם נימא דלא הוי כפירת ממון אלא בשורי גנבת וטעמא דכבר יש חיוב ממון וכשפוטר עצמו בש"ח אני עליו כיון דאיכא נ"מ באילו מיגניב או מיתביד הוי כפירת ממון וכן מה דמוכיח הגמ' מזה לענין חמץ ועבר עליו הפסח ונשבע עליו הוא נמי כיון דכבר נתחייב לו ממון רק דיכול לפטור עצמו בהשבת הגזלה וכיון דאיכא נ"מ לענין מיגניב או מיתביד הוי כפירת ממון אבל עיקר הכפירת ממון הוא עצם החיוב, לפי"ז גבי חמץ כיון דאינו מודה לו אפי' ישנו בידו לא מהני כיון דבעיקר כפר לו חיוב ממון ורק שהוא יכול לפטור עצמו בהחמץ וכיון שאם יגנב החמץ ע"כ יצטרך לשלם ממון הוי כפירת ממון אבל אם גבי שורי שאלת נמי הוי כפירת ממון וחזינן דאין עיקר החיוב משום שכבר נתחייב ממון דהא בשורי שאלת אכתי לא נתחייב וכמש"כ וע"כ דעיקר החיוב הוא רק בשביל הנ"מ דכיון דיש נ"מ בכפירתו הא דאילו מיגניב או מיתביד משום זה אמרינן דממונא קא כפר לו ולכן בישנו בידו דבאמת עכשיו ליכא שום נ"מ בכפירתו דאם היה נותן לו עכשיו אינו שוה כלום לא הוי כפירת ממון.

ואפשר דהראב"ד סובר דגם גזלן שנתחייב בתשלומין הוא לא דנעשו עליו עכשיו שני חיובים בהשבת הגזלה ובתשלומי הממון דכ"ז שהוא בעין ומחוייב בהשבה אינו מחוייב בתשלומין אלא דנעשה עליו דין שאם יאבד ולא יהי' לו להשיב יתחייב לשלם וסובר דאין נ"מ בין גזלן לשומר ויש לעיין בזה אבל עכ"פ זה ודאי דתליא בעיקר דין ממונא קא כפר ליה אם הנ"מ דאי מיגניב לבד עושה דהוי כפירת ממון ולפי"ז ה"ה בשורי שאלת ולכן כשישנו בידו דליכא נמי דאלו מיגניב לא הוי כפירת ממון וזהו דעת הראב"ד ואם עיקר כפירת ממון הוא מה שכופר לו בחיוב התשלומין אלא דצריך לזה שיהי' חילוק בדין וכיון שאם יגנב יצטרך לשלם הוי כפירת ממון ולכן בחמץ אפי' ישנו בידו כיון דאין הא דאילו מיגניב הכפירת ממון אלא הכפירה בחיוב תשלומין, וחילוק בדין יש כאן אם אח"כ יגנב כיון שאינו מודה לו, וכנ"ל:

י

מי שהיה לו צמר וסמנין שרויין, ובא אחד וצבע הצמר בסמנין שלא מדעת חבירו, משלם לו דמי מה שהפסיד בצמר, ואינו מחשב לו שבח סמנין שעל גבי הצמר, ואם תפש הניזק דמי מה שחסרו מן הסמנין אין מוציאין מידו.

השגת הראב"ד: צמר וסמנין וכו'. א"א על בבא ראשונה דמשלם לו [דמי] מה שהפסיד בצמר ר"ל וזה הצבע והשבח אין הכל שוה אלא דמי הצמר עכ"ל ועל בבא שניה דאינו מחשב לו שבח סמנין שע"ג הצמר כתב נ"ל שיש כאן שבוש והכי איבעי ליה למימר אינו משלם לו מה שהפסיד בסמנין ומחשב לו שבח סמנין שע"ג צמר ואם תפס הניזק וכו' עכ"ל.

עיין מש"כ המ"מ, והלח"מ מפרש דמה שכתב כגון שהצמר נגרע מערכו היינו שהוזל יותר מצמר לבן, וכן פי' הלח"מ כונת הרמב"ם שבעד מה שהוזל הצמר משלם לו ובעד הסמנין אינו משלם לו, ותמה הלח"מ על ד' הראב"ד שרוצה לפרש שהצמר הצבוע הוא שוה כמו צמר לבן, דאיך שייך ע"ז לשון הרמב"ם דמשלם לו מה שהפסיד בצמר, ואני תמה על הלח"מ שפי' כן דברי המ"מ דלדבריו מה זה שכתב המ"מ והוא שלא נחשב שבח הצבע עתה בכלום, דמה שייך שבח הצמר כיון שקלקל, וגם איני יודע איך מפרש הלח"מ דברי הרמב"ם שכתב ואינו מחשב לו שבח סמנין שע"ג הצמר דמה יחשוב לו כיון שקלקל, ואם כונתו ג"כ כדעת הראב"ד להגיה ומחשב לו שבח סמנין שע"ג הצמר, ונאמר דהכונה שמחשב לו המזיק לבעל הצמר והצבע השבח סמנין, ולכן אינו משלם לו בעד הסמנין גם זה קשה בסברא דכיון שקלקל איזה שבח יש כאן ועיקר הדין מובן קצת דנאמר דעכ"פ הסמנין מונחים ע"ג הצמר אבל לשון שבח דכן הוא בגמ' קשה טובא דמאיזה טעם נאמר יש שבח סמנין כיון שלא השביחו כלום.

ועוד קשה לדעת הלח"מ במה שכתב דהרמב"ם מפרש הא דאמר בגמ' דזל צבעא היינו דהוזל יותר מצמר לבן דלאיזה טעם פירש הרמב"ם כן ופסק משום זה דצריך לשלם בעד הצמר שהוזל דהא בגמ' לא הוזכר זה כלל וברווחא היה יכול לפרש דאינו שוה אלא כצמר לבן ואין כאן תשלומין בעד הצמר ולא היה צריך להוסיף מה שלא הוזכר בגמ'.

והנראה דהרמב"ם מפרש ג"כ דלא זל הצמר אלא עד כדי הצמר לבן וכמו שפי' הראב"ד דבריו, ומ"מ סובר דצריך לשלם בשביל קלקול הצמר דסבר דצמר צבוע משלמים עבורו בשביל הצמר ובשביל הצבע, ולכן אף דעכשיו הוזל צמר צבוע ואינו שוה אלא כמו צמר לבן מ"מ כשמשלמים בעד צמר צבוע יש בהדמים בשביל הצמר ובשביל הצבע, אלא דבשעה זו יש לצמר לבן ערך אחר מאיזה טעם אבל צבוע כיון שאינו לבן הדמים הוא בשביל הצמר וצבע, ולכן הצמר הלבן עכשיו הופחת מערכו מצד עצמו כמו למשל אם היו נותנים קודם בעד צמר לבן י' דינרים ובעד צמר צבוע כ' ועכשיו נותנים בעד צמר צבוע י', אנו אומרים דגם עכשיו דמי הצמר הצבוע הם חצי בעד הצמר וחצי בעד הצבע, ולכן כשצבע הצמר הלבן עכשיו שזל צבעא קלקל שני הדברים כיון דכל אחד בפ"ע שוה י' ועכשיו ביחד אינו שוה אלא י' ולכן סובר הרמב"ם דבעיא דגמ' אינו אלא על הצבע ולא על הצמר והסברא פשוטה דלגבי הצמר הוא מזיק גמור דהא גזל צמר וצבעו קנאו בשינוי, ולכן מה שהופחת הצמר מערכו לפי מה שהיה שוה צמר לבן ולפי הדמים שמשלמים עכשיו בעד חלק הצמר זה ודאי צריך לשלם אבל בעד מה שהופחת הצבע אינו צריך לשלם אם יש שבח סימנים על גבי צמר.

ומבואר מה שהגיה הראב"ד ומחשב לו שבח סימנים שעל גבי צמר היינו דמשו"ה אינו משלם לו בעד הצבע, אבל בלשון המ"מ נראה דכונתו ליישב דברי הרמב"ם כפי גירסתנו דמה שכתב משלם לו דמי מה שהפסיד בצמר ואינו מחשב לו שבח סימנים שעל גבי צמר היא הכל לדין דמי הצמר שאינו מחשב לו שבח הסימנים, והיינו שהדמים שנותנים בעד חלק הצבע אינו מחשב לו בחשבון הצמר, ואח"כ כתב ואם תפש הניזק מה שחסרו מן הסמנין אין מוציאין מידו והיינו דבלא תפיסה אינו משלם בעד הסמנין דשמא יש שבח סמנין ע"ג צמר, אבל לגבי הצמר אף דיש שבח סמנין ע"ג צמר מ"מ אינו מחשב לו וכנ"ל, ומובן עכשיו לשון המ"מ שכתב וז"ל ויהי' פי' המאמר כך כגון שהצמר נגרע מערכו אשר הי' מתחלה והוא שלא נחשב שבח הצבע עתה בכלום זהו שמשלם לו אבל אינו משלם דמי הסמנין כלל אע"פ שחסרו מן הסמנין, ואף דמשמע מלשונו שבא לומר כן לפי הגהת הראב"ד אולי יש כאן קצת חסרון בדבריו, ואולי כונתו לומר בעצמו דרק התשלומין בעד הצמר והפטור בעד הצבע, וכפי"מ שבארנו, ובלשון הרמב"ם מפרש כפי הגהת הראב"ד, אבל באמת אין צורך להגהה כיון שדברי הרמב"ם מבוארין כמש"כ:

יב

הגביה את החבית ליטול ממנה רביעית נתחייב באונסיה אע"פ שלא נטל, אבל אם הגביה את הכיס ליטול ממנה דינר וכיוצא בכיס מדברים שאינן גוף אחד הרי זה ספק אם נתחייב בכל הכיס או לא נתחייב אלא בדינר בלבד.

השגת הראב"ד: הגביה את הכיס וכו'. א"א לא מיחוור גבן הא מילתא דאם לא חשב ליטול ממנה אלא רביעית שיהא חייב בכולה אפי' לא נטל אלא מפני שהגביהה לגזול את כולה ולא נטל עכשיו אלא רביעית שהוא חייב בכולה ואמר שמואל לא נטל נטל ממש אלא אפי' [לא] נטל ואפי' למ"ד שליחות יד צריכה חסרון. ונטל רביעית דקתני רבותא קאמר דסד"א כיון דלא נטל אלא רביעית בטלה ליה מחשבתו קמייתא ולא מיחייב אלא ברביעית קמ"ל, ובעיא דרב אשי בארנקי נמי בשהגביהו ליטול את כולו ואליבא דמ"ד צריכה חסרון ואנן קיי"ל דאין צריכה חסרון וחייב בכל הכיס. וכל מה שבפנים שבוש הוא עכ"ל.

כ' המ"מ וז"ל והר"מ ז"ל פירש בשהגביה על (מנת) [דעת] ליטול ממנה רביעית וכו' וסובר ג"כ דבעיא דרב אשי בארנקי אפי' למ"ד שליחות יד אינה צריכה חסרון דדילמא אחר שהוא לא היתה כונתו לשלוח יד בכולו לא מיקרי בכי הא שליחות יד לחייבו על השאר מיהו קשה לזה קצת דהא בההיא דשמואל אמר לימא קסבר שמואל שליחות יד אינה צריכה חסרון אלמא אי ס"ל דאינה צריכה חסרון אפי' בלא טענת בסיס מתחייב בכל וכן הדין בארנקי, וזה דעת הרב אלפס ז"ל שהשמיט בעיא זו דרב אשי דארנקי, ויש לומר דכי דחו ה"ק לא לעולם דין צריכה חסרון או אינה צריכה אינו תלוי בכך עכ"ל.

ודברי המ"מ אינם מבוארים דלפי דבריו דאחר דאמר בגמ' לא שאני הכא דניחא ליה דתיהוי הא חבית כולה בסיס להאי רביעית חזר בו וסבר דבהא דחבית אי לאו הך סברא דבסיס הוי מודו כ"ע דצריכה חסרון משום דלא רצה ליקח אלא מקצתו ולפי"ז מ"ד אינה צריכה חסרון הוא דוקא בנתכוין ליטול כולו, וקשה מהא דדף מ"א דחד אמר שנטלה ע"מ לגוזלה וחד אמר ע"מ לשלוח בה יד וקא מיפלגי אי ש"י צ"ח ואם מ"ד אצ"ח הוא דוקא בנתכוין ליטול כולו. א"כ היינו ע"מ לגוזלה, ועמד ע"ז המוהר"א ששון בת' סי' ק"ב וציינו הש"ך בסי' רצ"ב ותירץ דש"י הוא בנוטל ע"מ לשלם וזה הנ"מ בין גזל לש"י, וכדבריו כתב הריטב"א בש"מ ואף שהביא זה בשם הרמב"ן, בחידושיו דף מ"א ובמלחמות לא משמע כן. אלא דחדוש דין דשליחות יד הוא דאפי' נתכוין ליטול מקצת וכדברי הריטב"א צריך לומר בדעת הראב"ד דלפי שיטתו ע"כ זהו החילוק בין גזל לשליחות יד, אבל בדברי הרמב"ם קשה לבאר כן דלא הזכיר דש"י הוא ע"מ לשלם.

ועוד קשה דהא עכ"פ משמע בגמ' דנטל ממנה רביעית חייב אפי' לא הגביה מעיקרא אלא ע"מ ליטול מקצת ואפי' בלא טעמא דבסיס, וכן כ' המוהר"א ששון. וא"כ יש לנו תרי גווני שליחות יד והיינו שלח יד ונטל מקצת חייב בכולו אפי' לא נתכוין אלא ליטול מקצתו, ושלח יד ולא נטל דקיי"ל דש"י אצ"ח אינו חייב אלא בנתכוין לגזול כולו אם לא בהא דבסיס, ותמיהני מנ"ל תרי גווני שליחות יד מקרא, דבקרא איכא חד דינא דש"י וע"ז קיי"ל דאצ"ח ואם זהו בנתכוין ליטול כולו מנ"ל בנתכוין ליטול מקצת ונטל דחייב בכולו.

והנראה בדעת הרמב"ם דאין כוונתו כלל לסברא דבסיס דאמר בגמ' בתי' דשמואל לומר דאפי' מ"ד צ"ח הכא מודה משום דניחא ליה דתיהוי האי חבית כולה בסיס להאי רביעית דהא לא הזכיר זה כלל וכתב וכיוצא בכיס מדברים שאינן גוף אחד א"כ אם הגביה ככר גדול ליטול מקצתו ודאי חייב אפי' בלא סברא דבסיס, ודעת הרמב"ם דבעיא דרב אשי הוי ודאי אליבא דהלכתא דקיי"ל אצ"ח, אלא משום דזה ודאי דמה דאמרינן דשליחות יד במקצת מחייבו בכולו הוא דוקא אם המקצת שייך לכולו וזהו דוקא בגוף אחד, אבל בהפקיד אצלו הרבה דינרים והנפקד הניחם בעצמו בכיס שלו, ואח"כ יגביה כיס שלו ליטול דינר אחד ודאי לא שייך לקיחת דינר האחד לשאר הדינרים דכל דינר ודינר הוי פקדון בפ"ע ולכן זה ודאי דכדהוי סבר מעיקרא לומר דהגביה את החבית ליטול רביעית תליא בהא דש"י צ"ח או אצ"ח היינו נמי משום דידע דחמרא לא מינטר אלא אגב חמרא והוי כמו גוף אחד, אלא דלא ידע מהך סברא דכיון דניחא ליה דתיהוי חבית כולה בסיס להאי רביעית הוי כמו שנטל כל החבית, אבל היכי דהמקצת לא שייך כלל לכולו הוי כמו הרבה פקדונות והגביה ליטול מקצת לא נתחייב בכולו, ולכן שפיר בעי רב אשי בארנקי להלכה אי אמרינן דהוי כגוף אחד דשאני נטירותא דארנקי מנטירותא דדינר.

אלא דלפי"ז צריכים אנו לומר דבחבית שמן נמי יהי' האבעיא כמו בדינר אפי' למ"ד אין צריכה חסרון וזהו שלא כדברי התוס' שהקשו בדף מ"א במאי דתלי הגמ' הפלוגתא דמ"ד שנטלה ע"מ לגוזלה. ומ"ד שנטלה ע"מ לשלוח בה יד דתליא אי ש"י צ"ח והקשו בתוס' דהא בחבית אמר לקמן דכו"ע מודו ותירצו דמתני' איירי בשמן ולדעת הרמב"ם ישאר קושיית התוס', דא"א לאוקמי בשמן דא"כ גם למ"ד אצ"ח הוי ספק ובאמת תי' התוס' אינו מרווח דמאי דוחקא להעמיד מת' בשמן ואין לומר משום דסתמא קתני. דגם האוקימתא שנטלה ע"מ לגזלה אינה מסתמא דסתם טלטלה גבי נפקד הוי לשלוח בה יד.

ונראה בדעת הרמב"ם דבאמת הך מ"ד שנטלה ע"מ לגוזלה לית ליה האי סברא דניחא לי' דתיהוי חבית כולה בסיס והוי כמו שנטל כולו, והגמ' משני רק אליבא דשמואל דאינו מוכרח לומר דשמואל יסבור ש"י אצ"ח דשאני הכא דאיכא סברא דבסיס, ומצי סבר כמ"ד צ"ח אבל מ"ד שנטלה ע"מ לגוזלה לית ליה סברא דבסיס לומר דמשום זה אצ"ח, אבל סברא דחמרא לא מינטר אלא אגב חמרא ודאי הכי הוא לכו"ע. ולכן למ"ד אצ"ח שפיר הוי גוף אחד וכמש"כ.

אח"כ ראיתי דביסוד תירוצי כיונתי לדברי הנתיבות ורק שכתב בעיקר הדברים ליישב דעת המ"מ דמה דאמרינן ש"י אצ"ח הוא בהגביה ליטול את כולו, וכדעת המוהר"א ששון דהחילוק מש"י לגזל הוא דש"י בנוטל ע"מ לשלם, וכבר כתבתי דאינו מיושב, אך הנתיבות הוסיף לומר דש"י הוא דוקא בנוטל ע"מ לשלם ובזה הוא דאמרינן דשלח יד ע"מ ליטול מקצת ונטל מקצת חייב, אבל בנתכוין ליטול שלא ע"מ לשלם דזהו גזל אינו חייב אלא על מה שנטל, וכן קבע להלכה בחדושים והדברים תמוהים דלבד דלא נזכר לא ברמב"ם ולא בטור דש"י הוא דוקא בנוטל ע"מ לשלם, לבד זה הוא תמוה טובא דאיך אפשר דאם יטול ע"מ לשלם יתחייב וע"מ שלא לשלם לא יתחייב עוד כתב ליישב קושיית התוספות דגוף אחד הוי גם בשמן דהא הוא בלול בחבית ומ"מ בסיס לא הוי ודבריו תמוהין דאם נימא דזה שהוא בלול בחבית סגי דהוי כגוף אחד, א"כ מה אמר רב אשי חמרא הוא דלא מינטר אלא אגב חמרא, כיון דר"א לא מיירי לענין סברא דבסיס אלא לענין סברא דהוי כגוף אחד, ואולי כונתו דזה ודאי דסברא דבלול מהני דהוי כמו גוף אחד, ובודאי בזה איכא חילוק בין חבית יין ושמן לארנקי, אלא דלפי מה דחידש הגמ' דניחא ליה דתיהוי חבית כולה בסיס להאי רביעית ומהני אפי' למ"ד צ"ח, א"כ מסתבר דבהך סברא סגי דליהוי נמי כגוף אחד כיון דמצטרף לשמירתו ולכן בעי אי בארנקי נמי איכא מעליותא דשאני נטירותא דארנקי, ומ"מ לא משמע כן, ופשטות דברי הגמ' משמע דהך טעמא דחמרא לא מינטר אלא אגב חמרא הוא דמהני להלכה כיון דנימא דרב אשי להלכה בעי. ולכן נראה יותר כמש"כ, ואף דלפי"ז למה בעי רב אשי בארנקי דהו"מ למיבעי בשמן לא קשה דכיון דמשמע דסתם חבית הוא חבית יין בעי בארנקי דינרין וגם אשמעינן סברא דאפי' בדינרים שהם מפורדים לגמרי אפשר דמהני סברא דשאני נטירותא וכו':

טז

החוטף משכון מיד הלוה שלא ברשות בית דין הרי זה גזלן אע"פ שהוא חייב לו ואין צריך לומר אם נכנס לתוך בית [חבירו] ומשכנו שהוא גזלן שנאמר בחוץ תעמוד.

השגת הראב"ד: החוטף משכון וכו'. א"א לא מיחוורא הא מילתא אע"פ שאמרה המשנה הנגזל כיצד היו מעידין אותו שנכנס לתוך ביתו למשכנו שלא ברשות וכו', התם הוא דאשתכח דלא הוי [חייב] כלום ועוד הרי פי' הרב ז"ל לפי שאין מקבלין שבועה להכחיש את העדים אבל משום פסול גזלנות לא מהפכינן ליה וגבי נסכא נמי אמרינן לישתבע הא קא מודה עכ"ל.

כ' המ"מ: החוטף משכון וכו'. יצא לו לרב מן המשנה וכו' דאמר הנגזל כיצד וכו' והר"א ז"ל העמידה בדאשתכח דלא הוה כלום, ואין נראה כן מלשון המשנה דאמר שלא ברשות, וכ"נ מדברי הרב אבן מיגש ז"ל שפירש זה לשונו שם שלא ברשות הבעלים ושלא ברשות ב"ד עכ"ל.

והנה לכאורה משמע דהראב"ד מפרש שנתברר שלא הי' חייב לו, אבל באמת א"צ לפרש כן מלבד דקשה הדבר שיתברר שלא הי' חייב לו דהא אין למצוא ע"ז עדים ולא ראינו אינה ראיה ואף דאפשר שיוכחש התובע בתביעתו שיתברר שבאותו זמן שתובע לא לוה אבל הוא דוחק גדול, אלא דא"צ לזה כלל דכיון שהתופס לא בירר טענתו ויצא הנתבע זכאי בב"ד הוי כמו שנמצא דלא הי' חייב לו, וממילא מה שחטף משכון הוי גזלה דכל חוטף מחבירו חפץ בפני עדים וטוען אתה חייב לי כיון דאינו נאמן בלא עדים לומר אתה חייב לי ממילא נעשה גזלן.

ומ"מ קושיית המ"מ במקומה עומדת דלפי"ז לא הוי צריך למתני שלא ברשות דהיינו שלא ברשות בעלים וב"ד כמו שפי' הר"י מיגש דכיון דמיירי דלא הי' חייב לו פשיטא דהוא שלא ברשות ובע"כ מדתנן שלא ברשות הוא לומר דאפי' באמת חייב לו, מ"מ נעשה דין גזלן על מה שחטף משכונו שלא ברשות, ואף דתנן נשבע ונוטל, ולא תנן דהגזלן גובה חובו היינו משום דזה לא צריך להשמיענו שאם יברר בעדים שחייב לו בודאי יגבה.

אכן קשה טובא דהר"י מיגש שהוכיח המ"מ מדבריו דאפי' אם חייב לו באמת הוי גזלן מוכח דסובר דתופס למשכון לא נפסל לשבועה כמו שאביא דבריו בפ"ד הל' י"א אם לא דנימא דהר"י מיגש מחלק בין לדון בו תקנת נגזל ובין עיקר דין גזלן, דאף דלא נעשה גזלן מה"ת כשתפס למשכון מ"מ לדין תקנת נגזל יש לו דין גזלן, ויש לומר עוד יותר דאפי' נימא דתופס למשכון אין לו דין גזלן. אבל כ"ז אם הי' תופס חפץ מבורר בפני עדים דחזינן דאין דעתו לגזול אלא לתפוס בעד חובו, אבל אם תופס כמה חפצים שלא ראו העדים כמה תפס, כמו דמיירי מתני' שפיר דיינינן ביה דין נגזל כיון שתפס שלא ברשות באופן שיוכל לגזול ולא להחזיר מה שנטל, לכן מהשתא דיינינן ביה דין תקנת נגזל, ומ"מ לגבי דין לפסלו לשבועה אפי' נטל שלא ברשות ושלא בפני עדים כיון דנאמן ע"י הפה שאסר שלא הי' כונתו לגזול לא נפסל לשבועה בשביל שעבר על לא תבוא אל ביתו.

ולפי"ז בעיקר מחלוקת הרמב"ם והראב"ד יסבור הר"י מיגש כהראב"ד דתופס למשכון חפץ ידוע בפני עדים לא הוי גזלן דלא הוי רשע דחמס כיון שלא הי' כונתו לגזול ממון, וזהו דלא כדעת המ"מ שהביא מדברי הר"י מיגש ראיה לשיטת הרמב"ם ודוחק לומר דהמ"מ מביא מד' הר"י מיגש לסתור עכ"פ פי' הראב"ד. ובדעת המ"מ יש לומר דסובר דכיון דמתני' אמרה ע"ז נגזל מוכח דיש לו דין גזלן להתחייב באונסין, דאף דאמרינן דשלא ברשות ב"ד חייב בהשבת העבוט ומוכח דקונה משכון מ"מ כיון דלא הי' לו רשות לתפוס נעשה גזלן, אלא דכשעבר וגזל קנה בקנין משכון כנגד חובו, וכמו דמהני קנין גזלה לענין שיקנה ביאוש ושינוי וילפינן לה בתמורה מאשר גזל, ה"נ ילפינן לזה מדין השבת העבוט דמרבינן השב תשיב אפי' למשכנו שלא ברשות ב"ד, ומוכח מזה דקנה המשכון לענין קנין משכון, אך כ"ז לענין אחריות גזילה אבל שיהי' גזלן לפסול לעדות ולשבועה אפשר דצריך לזה רשע דחמס שיגזול ממון אחרים. וה"נ יש לומר דגונב ע"מ למיקט אף דעובר בלא תגנוב מ"מ אינו רשע דחמס דכיון דאין כונתו ליקח ממון אחרים ליהנות בהם אינו חמס, ולכן שפיר סובר הר"י מיגש דחוטף חפץ ומשכון כיון דנאמן שחייב לו משום הפה שאסר לא נפסל לעדות ולשבועה.

ושיטה זו מבוררה בדברי המ"מ פ"ג מהל' מלוה הל' ד' במש"כ הרמב"ם עבר בע"ח ונכנס לבית הלוה ומשכנו. או שחטף המשכון מידו בזרוע אינו לוקה שהרי ניתק לעשה שנאמר השב תשיב לו את העבוט, והשיג עליו הראב"ד וכתב וז"ל א"א שבוש הוא זה אלא מפני שנתחייב באחריותו כדכתיבנה לעיל. וכתב ע"ז המ"מ ודעת רבינו שאין זה לאו הניתן לתשלומין, שהרי לא אסרה תורה זה מחמת הפקעת ממון חבירו שהרי נוטלו בחובו ואין זה לא גנב ולא גזלן אלא גזה"כ היתה שלא לעשות כל אדם דין לעצמו, ואין זה לאו הניתן לתשלומין שהרי הלוה והמלוה אין מחלוקתן עכשיו בממון כלל אבל הוא לאו שניתק לעשה ואם לא קיים העשה לוקה, עכ"ל, ודברי המ"מ תמוהים דהא כתב כאן הרמב"ם להדיא דחוטף משכון שלא ברשות ה"ז גזלן, וכבר העיר שם מזה המחנה אפרים בחידושיו על הרמב"ם וכתב דמש"כ שם הרמב"ם אבד או נשרף היינו בפשיעה ומתחייב בשביל חיובי שומרים שנתחייב בשעת האונס, וא"צ לחיוב תשלומין של גזילה, ואם היו נכונים דבריו לא היו מספיקים אלא ליישב דעת הרמב"ם מהשגת הראב"ד, אבל דברי המ"מ יהיו מופרכים, אכן גם דברי המחנה אפרים בעצמם אינם ברורים דכיון דנעשה גזלן ונתחייב משעת הגזילה משום חיובי גזילה א"כ מנ"ל דכשנתחייב עכשיו גם משום חיובי שומרים לא יהי' לאו הניתן לתשלומין, כיון דמשלם גם בשביל חיוב שנתחייב מקודם בחיובי גזילה, ועוד דלכאורה הוא תרתי דסתרי דאי אפשר שיהי' התופס משכון שלא ברשות גזלן ושומר ביחד, דחיובי שומר הוא שהחפץ עומד ברשות הבעלים והוא חייב בשמירתו, וחיוב גזלן הוא שהחפץ יוצא מרשות הבעלים ונכנס לרשות הגזלן, ויש להביא ראיה לזה דא"א שיהי' שני חיובים חיוב גזלן וחיוב שומר משולח יד בפקדון, דתנן בהמפקיד השולח יד בפקדון ב"ש אומרים ילקה בחסר וביתר, וב"ה אומרים כשעת הוצאה, ומוכח שם בסוגיא דשולח יד אינו חייב אם הוקרה אלא כשעת הוצאה מבית בעלים, וכן פסק הרמב"ם כאן בהל' י"א דשולח יד בפקדון הרי זה גזלן ונעשית הגזלה ברשותו כדין כל הגזלנים, ואם נימא דאפשר חיובי שמירה וחיובי גזלה כאחת א"כ מנלן דנפטר מחיובי שמירה וע"כ דזה א"א דכיון דנעשה גזלן א"א להיות שומר וגזלן, ולפי"ז לשיטת הרמב"ם דתופס משכון שלא ברשות נעשה גזלן לא הוי כשאר משכון דלא נתחייב אלא בחיובי שמירה אלא דנתחייב באחריות בדיני גזלן, וממילא אין מקום לתירוצו של המחנה אפרים.

אך באמת דברי המ"מ שכתב דאינו לא גנב ולא גזלן שלכאורה מופרכים מדברי הרמב"ם כאן אין כונתו שבאמת אין לו דין גזלן, וכונתו דאינו דומה לשאר גנב וגזלן שבאו להפקיע ממון אחרים, שהרי זה בא ליטלו בחובו ורק דהתורה אסרה מגזה"כ שלא לעשות כל אדם דין לעצמו, וממילא לא מיבעי אם אין המשכון שוה יותר מהחוב דלא רצה ליטול ממון חבירו כלל, אלא אפי' המשכון שוה יותר מהחוב עכ"פ לא הי' רצונו לגזול אלא לגבות את חובו, וממילא אין כאן לאו הניתן לתשלומין, וכמש"כ המ"מ שהרי הלוה והמלוה אין מחלוקתן עכשיו בממון, ומה שנפקע חובו כנגד המשכון בשביל שנתחייב במשכון לא שייך בזה תשלומין, דהא ע"מ כן תפס המשכון ואדרבא זהו זכות למלוה שיש לו זכות המשכון, ומה שנתחייב מדין גזלן בדמי המשכון היותר על החוב ג"כ לא נוכל לומר בזה לאו הניתן לתשלומין, דהא גם על מה שכנגד החוב יש לאו דלא תבוא אל ביתו, ונמצא דלאו זה עיקרו לא בא לדין תשלומין, אלא שלא יעשה דין לעצמו אפי' על מה שמגיע לו, ולכן כיון דעכ"פ מה שכנגד החוב לא ניתן לתשלומין שפיר הי' לוקה משום לאו דלא תבוא רק משום דהוי לאו הניתק לעשה וכמש"כ הרמב"ם.

ולפי"מ שבארנו לדעת המ"מ דהרמב"ם והר"י מיגש אינם חולקים בדין חוטף משכון וגם לדעת הרמב"ם לא יפסל לעדות נצטרך לפרש דמש"כ הרמב"ם לקמן בפ"ד הל' י"א וכן הטוען את חבירו שנכנס לביתו וגזלו כלים, והוא אומר דרך משכון לקחתי בחובי וכו' הואיל ואין שם עדים שמעידים שגזל, אין כונת הרמב"ם שאם היו עדים מעידים שלקח דרך משכון הי' נפסל לשבועה, אלא כיון שאין עדים שמעידים שגזל, לכן נאמן בשבועה לטעון בחובי נטלתי דאם היו עדים מעידים שגזל לא היה נאמן לטעון בחובי נטלתי, ולפי"ז אין מקום כלל לקושיית הלח"מ שם, ושם בארתי הדברים לפי דרך הלח"מ דלשיטת הרמב"ם חוטף משכון נעשה גזלן גמור ונפסל לעדות ולשבועה ע"ש.

והנה במה שכתב הראב"ד ועוד הרי פי' הרב ז"ל לפי שאין מקבלין שבועה להכחיש את העדים, אבל משום פסול גזלנות לא מהפכינן ליה הקשה הלח"מ דהא הרי"ף כתב שני טעמים, חדא מפני שהוא גזלן ועוד לפי שאין מקבלין שבועה להכחיש את העדים. ועוד דהא בשער ב' שהוא מוב"מ כתב הרי"ף דאף שאין עדים כנגדו דהא העדים לא ידעו כמה נטל, מ"מ הו"ל גזלן וישבע הנגזל ששנים נטל, והוא באמת תימה גדולה בדברי הראב"ד.

ונראה דהנה זה כבר כתבתי דמש"כ הראב"ד דאשתכח דלא הוי כלום אין כונתו שנתברר דלא היה חייב לו, אלא דכיון דלא בירר החוטף שחייב לו בסתמא מחזיקינן ליה לגזלן דלאו כל כמיניה לחטוף ולטעון שחייב לו, ולכן בהלכות שהביא הרי"ף בהשערים הא לא הזכיר שנתברר שחייב לו ולכן ודאי הוי גזלן, ומה שהוצרך הראב"ד לתי' השני במש"כ ועוד הא כתב הרב בהלכות שאין מקבלין שבועה להכחיש את העדים, היינו משום דלשון המשנה דתנן הנגזל כיצד היו מעידין אותו שנכנס לביתו למשכנו שלא ברשות אף דנפרש דאפי' יודעין עדים שחייב לו. מ"מ כיון שמשכנו שלא ברשות הוי גזלן, וכמו שמוכיח באמת המ"מ, מ"מ כתב הראב"ד דממתני' אין להוכיח כלום דמתני' הא מיירי שכופר ואומר לא נטלתי כלום, וכיון שראו עדים שיצא וכלים תחת כנפיו והוא כופר במה שנטל ודאי הוי גזלן דהא כופר בפקדון נמי הוי גזלן וכן כופר במשכון, אבל הרי"ף בהשערים לא דייק בזה וכתב כגון שהעדים מעידים אותו שנכנס למשכן את חברו ולא הזכיר בזה למשכנו שלא ברשות משום דבעיקר ההלכה לא מיירי שנתברר שחייב לו ופשיטא דהוא שלא ברשות, ולכן שפיר דמדברי הרי"ף לא קשה כלל ודברי הראב"ד מבוררים.

ומה דניחא להראב"ד במתני' משום דמיירי שכופר שלא נטל ובודאי הוי גזלן ולפי"ז אכתי תיקשי מהא דאמר ר' יהודה עד שתהא שם מקצת הודאה שלא הוכחש מהעדים, צריך לומר דסובר הראב"ד דבאמת הא לא תנן במתני' דנתברר שחייב לו רק מלשון שלא ברשות מוכח דאפי' שלא ברשות לחוד הוי גזלן, אבל בדר' יהודה לא נפרש שנתברר שחייב לו וממילא שפיר הוי גזלן וכנ"ל.

ובדעת הרמב"ם שכתבנו דגם הוא יסבור כהר"י מיגש דלא נפסל לשבועה בתופס למשכון היכי שנתברר שחייב לו, ואם נפרש דמלשון שלא ברשות מוכח דאפי' היכי שבאמת חייב לו, רק שהתפיסה הי' שלא ברשות לא יקשה ע"ז ממש"כ הרי"ף דלמה אין מקבלין ממנו שבועה חדא בשביל שהוא גזלן, ומוכח דנקרא גזלן לענין לפסול לשבועה, אבל באמת כתב הרמב"ם להדיא בריש פ"ד דקנס קנסו לגזלנים ואינו משום דין חשוד, ואף דזה הוצרך להלכה לת"ק דלא צריך שיהי' דין שבועה על הגזלן מ"מ עכ"פ מוכח דלא צריך לדין חשוד על השבועה, ועוד יותר יש להוכיח מדבריו בפיהמ"ש שכתב דאם טוענו דבר שאינו אמוד לא ישבע ליטול אלא ישבע מי שהוציא בין שבועת היסת בין שבועת התורה במוב"מ. וכן כתב רבינו האי גאון הובא בטור ומוכח דליכא דין חשוד על השבועה במתני' ואף דאין להביא ראיה מזה דלא הוי חשוד דיש לומר דטעמא הוא לפי שלא נתברר לעדים מה שהוציא אבל עכ"פ כבר אין להקשות ממתני' כיון דמתני' לא מיירי לדעת הרמב"ם מדין לפסלו לשבועה וכנ"ל, ועיין בזה בתוס' יו"ט במשניות ובתוס' רעק"א שם.

ומה שכתב הראב"ד וגבי נסכא נמי אמרינן לישתבע הא קא מודה תמה הלח"מ דמה שייך זה לדין חוטף משכון, דלפי דבריו אם היינו מאמינים לו דשלו חטף מותר לו לחטוף ועביד אינש דינא לנפשיה, ונראה בכונת הראב"ד דהוא לפי מה שפסקו הרי"ף והרא"ש בריש ב"מ כאביי דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, ומה דמשביעינן הוא משום דשמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו, ולכאורה הו"ל להראב"ד להקשות מכאן על הרמב"ם לשיטתו דאם חוטף משכון הוא גזלן צ"ל נפסל לשבועה, וא"כ היכי אמר אביי דמשום ספק מלוה ישנה משביעינן הא עכ"פ נעשה גזלן משום חוטף משכון וצריך לומר דסובר הראב"ד כמש"כ הרמ"א בסי' ד' דיש אומרים דבחפץ שמונח ברשות התופס או אפי' ברשות אחרים אינו עובר משום לא תבוא אל ביתו, ולכן בד' שומרים דנשבעין שאינו ברשותו ודאי לא הוי חשוד וגם בשנים אוחזין בטלית אף דכיון דחשדינן שחבירו מצא הטלית והוא החזיק בהטלית כדי לתפוס בחובו הרי הוא עובר על לא תבוא, מ"מ יש לומר דאפשר שלא חטף מידו כגון שחברו מצא הטלית והגביה תחלה ואח"כ הניחו לפניו ע"ג קרקע ברה"ר דאז מותר לו לתפוס ולא הוי חשוד אממונא, ולכן אף שטוענים כל אחד שהוא מצא וחברו חטף מידו וא"כ נעשה גזלן, מ"מ כמו דאמרינן דאין אדם נעשה חשוד ע"פ עצמו אלא ע"פ עדים כמש"כ הרמב"ם בפ"ב מהל' טוען, ה"נ לדין חשוד אממונא לא נעשה חשוד ע"פ טענת התובע דכיון דלב"ד אינו מבורר דאפי' אם תפס שלא ברשות אפשר שלא תפס מידו ואינו גזלן, לכן אף דהתובע טוען שתפס מידו לא נעשה בזה חשוד לב"ד ושפיר משביעין אותו, ועכשיו מובן שפיר מה שהקשה הראב"ד מהא דנסכא דהעד מעיד שחטף, וא"כ אפי' בשביל מלוה נעשה גזלן לדעת הרמב"ם, ובדעת הרמב"ם כבר כתבנו דבזה לא נעשה חשוד וכנ"ל:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.