אבן האזל/גזלה ואבדה/ב

אבן האזל ‏ גזלה ואבדה ב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

א

הגזלה שלא נשתנית אלא הרי היא כמו שהיתה אע"פ שנתיאשו הבעלים ממנה ואע"פ שמת הגזלן והרי היא ביד בניו הרי זו חוזרת לבעליה בעצמה, ואם נשתנית ביד הגזלן אע"פ שעדיין לא נתיאשו הבעלים ממנה קנאה בשינוי ומשלם דמיה כשעת הגזלה, ודין זה דין תורה הוא שנאמר והשיב את הגזלה אשר גזל מפי השמועה למדו אם היא כשגזלה משלם אותה ואם נשתנית בידו משלם דמיה, נתיאשו הבעלים ממנה ולא נשתנית קנה הגזלן כל השבח שהשביחה אחר יאוש ואינו משלם אלא כשעת הגזילה, ודבר זה מדבריהם מפני תקנת השבים וכשמחזיר לו הגזלה שמין לו השבח, ונוטל מן הנגזל.

השגת הראב"ד: ודבר זה מדבריהם וכו'. א"א י"א נוטל את השבח עצמו ודוקא אמרו ג' שמין להם את השבח ומעלים אותם בדמים, אבל האיך לא עכ"ל.

במה דמחלק הרמב"ם בין שבח דקודם יאוש לשבח דאחר יאוש כבר כתבנו בה' גנבה פ"א הל' י"א והבאנו שם דברי הגר"א ז"ל שהביא ראיה לזה מב"מ דף י"ד ע"ב המוכר שדה לחברו ונמצאת שאינה שלו דפליגי רב ושמואל אם יש להלוקח שבח מן המוכר, והקשה רש"י דהנגזל ישלם בעד השבח ומזה הוכיח הרמב"ם דקודם יאוש השבח לנגזל, וכבר תמהתי שם דאיזה ראיה הוא מקרקע דאינה נגזלת למטלטלין, והראב"ד כתב דהרמב"ם הוכיח דינו מהא דגזל והשביח ומכר, וכתב ע"ז הגר"א דא"א לומר כן דכיון דהגזלן אין לו בשבח איזה זכות מכר ללוקח, ולכן כתב דזה מיירי בשבח דמחמת הוצאה ונביא דבריו בהלכה ד' ומה שיש לדון בזה, והוסיף עוד הגר"א ז"ל וכתב וכן מה שהקשה המ"מ מספ"ג דב"מ בשולח יד בפקדון דשם ודאי אין יאוש דמפקיד אין יודע כלל ממנו ג"כ מתורץ בזה עכ"ד וכונתו להעמיד שם ג"כ בשבח דמחמת הוצאה, ודבריו צריכים ביאור דהא הגמ' מוקים לה לפלוגתא דב"ש וב"ה בשבח שע"ג גזלה ובפלוגתא דר"מ ור"י בגוזל רחל וגזזה וילדה דר"מ סבר משלם אותה ואת גיזותיה וולדותיה, ור"י סבר גזלה חוזרת בעיניה וגזות וולדות הוי שבחא דממילא כמו שפסק הרמב"ם להדיא בהלכה ו'.

וצ"ל דכונת הגר"א ז"ל דאף דפלוגתא דגזות וולדות מיירי בשבחא דממילא ולאחר יאוש מ"מ פלוגתא דב"ש וב"ה דמיירי קודם יאוש מיירי בשבח דמחמת הוצאה, אבל זהו תימה רבה דמנין לתלות זה בזה דכיון דאמרינן דשבח דמחמת הוצאה הוא לגזלן אפי' קודם יאוש ע"כ דזהו סברא מצד עצמה, דכיון דהשבח נעשה ע"י הוצאה שלו הוי לגזלן, וא"כ מנ"ל דר"מ דחולק בשבח דממילא אחר יאוש, יחלוק גם בשבח דמחמת הוצאה כיון דלא דמיין דזהו אפי' קודם יאוש, וביחוד לפי"מ שבארנו בפ"ז מה' נז"מ והבאתי בקיצור בפ"א מה' גנבה דשבח דמחמת הוצאה דהוי דגזלן יש באופן זה בארבעה מקומות בגזלן ובבע"ח ובמזיק ובבכור, ובכל הג' מקומות לא שייך לדין תקנת השבים וע"כ דהוא עיקר דינא, ושבח דממילא לאחר יאוש הוא משום תקנת השבים וא"כ לא שייכן זל"ז כלל.

אולם לדעת הגר"א דמפרש הא דגזל והשביח דמיירי בשבח דמחמת הוצאה, ומוכח ע"כ דסובר דגם הא דשבח דמחמת הוצאה לגזלן הוא ג"כ מפני תקנת השבים דהא אמר שם בגמ' גבי השביח עכו"ם ואנן תקנתא לעכו"ם ניקו ונעביד ומכאן הוכיח הרשב"א בפלוגתא דר"מ ור"י בלידה וגיזה דמה דשבח שע"ג גזלה לגזלן הוא משום תקנת השבים, ולפי"ז לא קשה כ"כ מה דתולה הגמ' זב"ז דמכיון דתרווייהו מפני תקנת השבים ורק דבשבחא דממילא הוא דוקא אחר יאוש, ובשבחא דמחמת הוצאה אפי' קודם יאוש, אכן אפי' לפימש"כ דשבח דמחמת הוצאה הוא מדינא אפשר דס"ל להגמ' דאם הגזלן מדינא לא הי' לו קנין כלל בגזלה לא הוי מתקני רבנן דיקנה השבח אפי' אחר יאוש דע"כ גם מה דמהני יאוש לגזלן למ"ד יאוש קונה הוא ג"כ משום קנין גזלה דאי לא במה עדיף מכל אדם, וכבר כתבו בתוס' בדף ס"ט מזה אם הגזלן קונה ביאוש אפי' אין הגזלה ברשותו וכן משמע מפשטות הפוסקים, ולכן אפי' לדידן דאית לן יאוש לא קנה מ"מ לגבי שבח הא דמהני אחר יאוש אף שהוא מפני תקה"ש הוא עכ"פ משום דיש לו קנין קצת בגזלה, ולכן סבר הגמ' דר"מ דאית ליה דשבח דממילא אפי' אחר יאוש הוי דנגזל ע"כ משום דס"ל דגזלן לא קנה כלל הגזלה ולכן לא מסתבר שיתקנו חכמים שיקנה השבח אפי' משום תקה"ש כיון דלא עדיף בהגזלה יותר משאר אינשי, ואף שמצינו תקנת מריש זהו תקנתא אחריתא דהוי בגדר זה נהנה וזה לא חסר דאינו צדק שיסתור בירה שלו בשביל המריש כיון שנותן לו דמיו, ומצינו משום ועשית הישר והטוב תקנו חכמים לכוף כמו בדינא דבר מצרא, ור' יהודה דאית ליה דשבח דלאחר גזלה דגלזן לאחר יאוש ע"כ סבר דהגזלן קונה הגזלה ונעשה ברשותו, ולכן שפיר שייך לתלות גם פלוגתא דשבח דמחמת הוצאה לפני יאוש אפי' לפימש"כ, דהא בארתי דעיקר מה דנוטל שבחא דמחמת הוצאה הוא משום דקנה הגזלה ונעשה ברשותו.

והנה בעיקר יסוד דברי הרמב"ם דשבח דממילא הוא לגזלן מפני תקנת השבים כתב הגר"א משום דפסקינן כרשב"א בדף צ"ד ואמר שם דלרשב"א השביח נוטל שבחו משום תקנת השבים, ובאמת יש למשדי נרגא בהוכחה זו דאינה מבוררת דהכי איתא התם בהא דמני אביי תנאי דאית להו שינוי במקומו עומד, רשב"א מאי היא דתניא כלל זה אמר רשב"א כל שבח שהשביח גזלן ידו על העליונה רצה נוטל שבחו רצה אומר לו הש"ל, דשינוי במקומו עומד א"ה אפי' השביח נמי אמרי מפני תקנת השבים, ולכאורה הדבר מבואר כדברי הגר"א ז"ל, אבל אח"כ איתא התם אמר רבא ועד כאן לא אמר רשב"א אלא בהכחשה דהדר ואח"כ איתא אר"י אמר שמואל הלכה כרשב"א ומי אמר שמואל הכי והאמר שמואל אין שמין וכו' בשלמא לרבא דאמר כי קאמר רשב"א התם בהכחשה דהדר ל"ק כי קאמר שמואל בהכחשה דלא הדר אלא לאביי וכו', אביי מתני הכי, אר"י א"ש אמרו הלכה כרשב"א וליה לא ס"ל, נמצא דאם נימא דרשב"א סבר כמו דמוקמי רב ששת ואביי אפי' בכחשא דלא הדר ונימא דרבא אמר רק ודילמא לא קיי"ל כרשב"א, ואי קיי"ל כרבא וכן מוכח בגמ' דאמר בשלמא לרבא דאמר מוכח דאינו רק בדרך דחיה א"כ הא דאמר כחש אומר לו הש"ל אינו משום דשינוי במקומו עומד אלא בהכחשה דהדר, ולפי"ז ל"ק כ"כ א"ה אפי' השביח נמי דאף דהשבח ג"כ הדר, כיון שאין אנו דנין לקנות הבהמה אלא על עיקר השבח דבשלמא אי שינוי ל"ק שפיר פריך אפי' השביח נמי אבל אם רק כחשא דהדר ל"ק יש לומר דהשבח בעצמו שפיר קונה כמו דסובר הרמב"ן דולד וגיזה הוי שינוי רק לגבי עצמן, אלא דהרמב"ם סובר דולד וגיזה נמי משום תקה"ש, ועכ"פ הראיה אינה מוכרחת.

אכן כבר הבאתי דברי הרשב"א שהוכיח דהא דשבח גזלה לגזלן הוא מפני תקנת השבים, מהא דאמר גבי גזל והשביח ומכר דהוא משום תקנה והתוס' בדף צ"ד ע"ב כתבו ג"כ בשם ר"י דהוא משום תקה"ש והוכיחו מהא דר' יהודה אית ליה גבי צבע דשינוי לא קני, ובזה דחה ר"ת משום דצבע אינו מתכוין לקנות אבל הוכחת הרשב"א הוא הוכחה חזקה, ובאמת צריך להבין דעת ר"ת שכ' שם דאין אנו צריכין לומר דטעמא דשבח שע"ג גזלה הוא משום תקה"ש, דהא ראיית הרשב"א היא חזקה מהא דגזל והשביח ומכר, ואולי דסובר ר"ת דאפי' אי נימא דהוא משום גדר קנין שינוי, מ"מ לא שייך זה בעכו"ם דבישראל ממעטינן מקרא דאשר גזל ולא נאמר זה אלא בישראל, אבל עכו"ם דמצוין על הדינים מדין ז' מצוות ליכא בהו דין קנין שינוי דנלמד מאשר גזל, ובאמת הוא מבואר בסנהדרין דף נ"ז ע"א ברש"י ד"ה צערא דעכו"ם ליכא בכלל והשיב ולכן חייב על פמש"פ דלאו בר השבון הוא, ובודאי אין כונת רש"י דעכו"ם שגזל אין ב"ד מוציאין ממנו אם יד ישראל תקיפה, אלא דכונת רש"י דליכא ביה מצוות השבה אלא דב"ד מוציאין ממנו מדיני חיוב תשלומין בשביל שנצטוו על הדינים, וכיון דבעכו"ם ליכא דין קנין שינוי א"כ גם שבח שהשביח גזלן עכו"ם אינו של גזלן כיון דתליא בדין שינוי לדעת ר"ת.

ולכן גם בעכו"ם שקנה מגזלן ישראל אף דגזלן ישראל דאיתא בכלל והשיב דיש לו דין בקנין שינוי יש לו דין בקנין שבח, מ"מ העכו"ם שאינו בקנין שינוי אינו בקנין שבח, ולכן פריך בגמ' ותקנתא לעכו"ם ניקו ונעביד דמדינא פשיטא דעכו"ם ליתיה בדין קנין שבח, וע"ז אמר דמיבעי ליה אם גזל ישראל ומכר לעכו"ם והשביח ומכר לישראל אי עבוד רבנן תקנתא, דמדינא כיון דהשבח נעשה ביד עכו"ם שאין לו דין בקנין שבח, ומשעה שהשביח נעשה של הנגזל גם ישראל הקונה ממנו לא זכה, ומ"מ מיבעי ליה דאפשר עביד רבנן תקנתא בזה כיון דמעיקרא ישראל והדר ישראל והיינו כדי שיקנה הישראל מיד העכו"ם שתשוב הגזלה להנגזל, ואף דאכתי דחוק אבל ע"כ צריכין אנו באופן כזה ליישב לדעת ר"ת דהאבעיא היא על תקנה מיוחדה כיון דבעיקר דין שבח שע"ג גזלה אינו סובר דהוא משום תקנה.

עכ"פ דעת הרמב"ם ברורה מסוגיא זו כמו שהוכיח הרשב"א דהוא משום תקנה, ואפשר דמזה הוכיח הרמב"ם שפיר דלא כדעת הרי"ף דהא דגזל והשביח ומכר מיירי בשבח דמחמת הוצאה, וכמו שנבאר בהלכה ד' דבזה לא צריך לתקנה וכמו דסובר הרמב"ם כן בשלשה מקומות דלא שייך תקנה וכמש"כ, וכיון דהא דגזל והשביח ומכר ע"כ בשבחא דממילא, א"כ שפיר כתב הראב"ד דהרמב"ם הוכיח מכאן חילוקו דשבחא דממילא דהוי דגזלן הוא דוקא לאחר יאוש, ונבאר עוד בזה בהלכה ד' ע"ש:

ב

הגזלה שלא נשתנית אלא הרי היא כמו שהיתה אע"פ שנתיאשו הבעלים ממנה ואע"פ שמת הגזלן והרי היא ביד בניו הרי זו חוזרת לבעליה בעצמה, ואם נשתנית ביד הגזלן אע"פ שעדיין לא נתיאשו הבעלים ממנה קנאה בשינוי ומשלם דמיה כשעת הגזלה, ודין זה דין תורה הוא שנאמר והשיב את הגזלה אשר גזל מפי השמועה למדו אם היא כשגזלה משלם אותה ואם נשתנית בידו משלם דמיה, נתיאשו הבעלים ממנה ולא נשתנית קנה הגזלן כל השבח שהשביחה אחר יאוש ואינו משלם אלא כשעת הגזילה, ודבר זה מדבריהם מפני תקנת השבים וכשמחזיר לו הגזלה שמין לו השבח, ונוטל מן הנגזל.

השגת הראב"ד: ודבר זה מדבריהם וכו'. א"א י"א נוטל את השבח עצמו ודוקא אמרו ג' שמין להם את השבח ומעלים אותם בדמים, אבל האיך לא עכ"ל.

במה דמחלק הרמב"ם בין שבח דקודם יאוש לשבח דאחר יאוש כבר כתבנו בה' גנבה פ"א הל' י"א והבאנו שם דברי הגר"א ז"ל שהביא ראיה לזה מב"מ דף י"ד ע"ב המוכר שדה לחברו ונמצאת שאינה שלו דפליגי רב ושמואל אם יש להלוקח שבח מן המוכר, והקשה רש"י דהנגזל ישלם בעד השבח ומזה הוכיח הרמב"ם דקודם יאוש השבח לנגזל, וכבר תמהתי שם דאיזה ראיה הוא מקרקע דאינה נגזלת למטלטלין, והראב"ד כתב דהרמב"ם הוכיח דינו מהא דגזל והשביח ומכר, וכתב ע"ז הגר"א דא"א לומר כן דכיון דהגזלן אין לו בשבח איזה זכות מכר ללוקח, ולכן כתב דזה מיירי בשבח דמחמת הוצאה ונביא דבריו בהלכה ד' ומה שיש לדון בזה, והוסיף עוד הגר"א ז"ל וכתב וכן מה שהקשה המ"מ מספ"ג דב"מ בשולח יד בפקדון דשם ודאי אין יאוש דמפקיד אין יודע כלל ממנו ג"כ מתורץ בזה עכ"ד וכונתו להעמיד שם ג"כ בשבח דמחמת הוצאה, ודבריו צריכים ביאור דהא הגמ' מוקים לה לפלוגתא דב"ש וב"ה בשבח שע"ג גזלה ובפלוגתא דר"מ ור"י בגוזל רחל וגזזה וילדה דר"מ סבר משלם אותה ואת גיזותיה וולדותיה, ור"י סבר גזלה חוזרת בעיניה וגזות וולדות הוי שבחא דממילא כמו שפסק הרמב"ם להדיא בהלכה ו'.

וצ"ל דכונת הגר"א ז"ל דאף דפלוגתא דגזות וולדות מיירי בשבחא דממילא ולאחר יאוש מ"מ פלוגתא דב"ש וב"ה דמיירי קודם יאוש מיירי בשבח דמחמת הוצאה, אבל זהו תימה רבה דמנין לתלות זה בזה דכיון דאמרינן דשבח דמחמת הוצאה הוא לגזלן אפי' קודם יאוש ע"כ דזהו סברא מצד עצמה, דכיון דהשבח נעשה ע"י הוצאה שלו הוי לגזלן, וא"כ מנ"ל דר"מ דחולק בשבח דממילא אחר יאוש, יחלוק גם בשבח דמחמת הוצאה כיון דלא דמיין דזהו אפי' קודם יאוש, וביחוד לפי"מ שבארנו בפ"ז מה' נז"מ והבאתי בקיצור בפ"א מה' גנבה דשבח דמחמת הוצאה דהוי דגזלן יש באופן זה בארבעה מקומות בגזלן ובבע"ח ובמזיק ובבכור, ובכל הג' מקומות לא שייך לדין תקנת השבים וע"כ דהוא עיקר דינא, ושבח דממילא לאחר יאוש הוא משום תקנת השבים וא"כ לא שייכן זל"ז כלל.

אולם לדעת הגר"א דמפרש הא דגזל והשביח דמיירי בשבח דמחמת הוצאה, ומוכח ע"כ דסובר דגם הא דשבח דמחמת הוצאה לגזלן הוא ג"כ מפני תקנת השבים דהא אמר שם בגמ' גבי השביח עכו"ם ואנן תקנתא לעכו"ם ניקו ונעביד ומכאן הוכיח הרשב"א בפלוגתא דר"מ ור"י בלידה וגיזה דמה דשבח שע"ג גזלה לגזלן הוא משום תקנת השבים, ולפי"ז לא קשה כ"כ מה דתולה הגמ' זב"ז דמכיון דתרווייהו מפני תקנת השבים ורק דבשבחא דממילא הוא דוקא אחר יאוש, ובשבחא דמחמת הוצאה אפי' קודם יאוש, אכן אפי' לפימש"כ דשבח דמחמת הוצאה הוא מדינא אפשר דס"ל להגמ' דאם הגזלן מדינא לא הי' לו קנין כלל בגזלה לא הוי מתקני רבנן דיקנה השבח אפי' אחר יאוש דע"כ גם מה דמהני יאוש לגזלן למ"ד יאוש קונה הוא ג"כ משום קנין גזלה דאי לא במה עדיף מכל אדם, וכבר כתבו בתוס' בדף ס"ט מזה אם הגזלן קונה ביאוש אפי' אין הגזלה ברשותו וכן משמע מפשטות הפוסקים, ולכן אפי' לדידן דאית לן יאוש לא קנה מ"מ לגבי שבח הא דמהני אחר יאוש אף שהוא מפני תקה"ש הוא עכ"פ משום דיש לו קנין קצת בגזלה, ולכן סבר הגמ' דר"מ דאית ליה דשבח דממילא אפי' אחר יאוש הוי דנגזל ע"כ משום דס"ל דגזלן לא קנה כלל הגזלה ולכן לא מסתבר שיתקנו חכמים שיקנה השבח אפי' משום תקה"ש כיון דלא עדיף בהגזלה יותר משאר אינשי, ואף שמצינו תקנת מריש זהו תקנתא אחריתא דהוי בגדר זה נהנה וזה לא חסר דאינו צדק שיסתור בירה שלו בשביל המריש כיון שנותן לו דמיו, ומצינו משום ועשית הישר והטוב תקנו חכמים לכוף כמו בדינא דבר מצרא, ור' יהודה דאית ליה דשבח דלאחר גזלה דגלזן לאחר יאוש ע"כ סבר דהגזלן קונה הגזלה ונעשה ברשותו, ולכן שפיר שייך לתלות גם פלוגתא דשבח דמחמת הוצאה לפני יאוש אפי' לפימש"כ, דהא בארתי דעיקר מה דנוטל שבחא דמחמת הוצאה הוא משום דקנה הגזלה ונעשה ברשותו.

והנה בעיקר יסוד דברי הרמב"ם דשבח דממילא הוא לגזלן מפני תקנת השבים כתב הגר"א משום דפסקינן כרשב"א בדף צ"ד ואמר שם דלרשב"א השביח נוטל שבחו משום תקנת השבים, ובאמת יש למשדי נרגא בהוכחה זו דאינה מבוררת דהכי איתא התם בהא דמני אביי תנאי דאית להו שינוי במקומו עומד, רשב"א מאי היא דתניא כלל זה אמר רשב"א כל שבח שהשביח גזלן ידו על העליונה רצה נוטל שבחו רצה אומר לו הש"ל, דשינוי במקומו עומד א"ה אפי' השביח נמי אמרי מפני תקנת השבים, ולכאורה הדבר מבואר כדברי הגר"א ז"ל, אבל אח"כ איתא התם אמר רבא ועד כאן לא אמר רשב"א אלא בהכחשה דהדר ואח"כ איתא אר"י אמר שמואל הלכה כרשב"א ומי אמר שמואל הכי והאמר שמואל אין שמין וכו' בשלמא לרבא דאמר כי קאמר רשב"א התם בהכחשה דהדר ל"ק כי קאמר שמואל בהכחשה דלא הדר אלא לאביי וכו', אביי מתני הכי, אר"י א"ש אמרו הלכה כרשב"א וליה לא ס"ל, נמצא דאם נימא דרשב"א סבר כמו דמוקמי רב ששת ואביי אפי' בכחשא דלא הדר ונימא דרבא אמר רק ודילמא לא קיי"ל כרשב"א, ואי קיי"ל כרבא וכן מוכח בגמ' דאמר בשלמא לרבא דאמר מוכח דאינו רק בדרך דחיה א"כ הא דאמר כחש אומר לו הש"ל אינו משום דשינוי במקומו עומד אלא בהכחשה דהדר, ולפי"ז ל"ק כ"כ א"ה אפי' השביח נמי דאף דהשבח ג"כ הדר, כיון שאין אנו דנין לקנות הבהמה אלא על עיקר השבח דבשלמא אי שינוי ל"ק שפיר פריך אפי' השביח נמי אבל אם רק כחשא דהדר ל"ק יש לומר דהשבח בעצמו שפיר קונה כמו דסובר הרמב"ן דולד וגיזה הוי שינוי רק לגבי עצמן, אלא דהרמב"ם סובר דולד וגיזה נמי משום תקה"ש, ועכ"פ הראיה אינה מוכרחת.

אכן כבר הבאתי דברי הרשב"א שהוכיח דהא דשבח גזלה לגזלן הוא מפני תקנת השבים, מהא דאמר גבי גזל והשביח ומכר דהוא משום תקנה והתוס' בדף צ"ד ע"ב כתבו ג"כ בשם ר"י דהוא משום תקה"ש והוכיחו מהא דר' יהודה אית ליה גבי צבע דשינוי לא קני, ובזה דחה ר"ת משום דצבע אינו מתכוין לקנות אבל הוכחת הרשב"א הוא הוכחה חזקה, ובאמת צריך להבין דעת ר"ת שכ' שם דאין אנו צריכין לומר דטעמא דשבח שע"ג גזלה הוא משום תקה"ש, דהא ראיית הרשב"א היא חזקה מהא דגזל והשביח ומכר, ואולי דסובר ר"ת דאפי' אי נימא דהוא משום גדר קנין שינוי, מ"מ לא שייך זה בעכו"ם דבישראל ממעטינן מקרא דאשר גזל ולא נאמר זה אלא בישראל, אבל עכו"ם דמצוין על הדינים מדין ז' מצוות ליכא בהו דין קנין שינוי דנלמד מאשר גזל, ובאמת הוא מבואר בסנהדרין דף נ"ז ע"א ברש"י ד"ה צערא דעכו"ם ליכא בכלל והשיב ולכן חייב על פמש"פ דלאו בר השבון הוא, ובודאי אין כונת רש"י דעכו"ם שגזל אין ב"ד מוציאין ממנו אם יד ישראל תקיפה, אלא דכונת רש"י דליכא ביה מצוות השבה אלא דב"ד מוציאין ממנו מדיני חיוב תשלומין בשביל שנצטוו על הדינים, וכיון דבעכו"ם ליכא דין קנין שינוי א"כ גם שבח שהשביח גזלן עכו"ם אינו של גזלן כיון דתליא בדין שינוי לדעת ר"ת.

ולכן גם בעכו"ם שקנה מגזלן ישראל אף דגזלן ישראל דאיתא בכלל והשיב דיש לו דין בקנין שינוי יש לו דין בקנין שבח, מ"מ העכו"ם שאינו בקנין שינוי אינו בקנין שבח, ולכן פריך בגמ' ותקנתא לעכו"ם ניקו ונעביד דמדינא פשיטא דעכו"ם ליתיה בדין קנין שבח, וע"ז אמר דמיבעי ליה אם גזל ישראל ומכר לעכו"ם והשביח ומכר לישראל אי עבוד רבנן תקנתא, דמדינא כיון דהשבח נעשה ביד עכו"ם שאין לו דין בקנין שבח, ומשעה שהשביח נעשה של הנגזל גם ישראל הקונה ממנו לא זכה, ומ"מ מיבעי ליה דאפשר עביד רבנן תקנתא בזה כיון דמעיקרא ישראל והדר ישראל והיינו כדי שיקנה הישראל מיד העכו"ם שתשוב הגזלה להנגזל, ואף דאכתי דחוק אבל ע"כ צריכין אנו באופן כזה ליישב לדעת ר"ת דהאבעיא היא על תקנה מיוחדה כיון דבעיקר דין שבח שע"ג גזלה אינו סובר דהוא משום תקנה.

עכ"פ דעת הרמב"ם ברורה מסוגיא זו כמו שהוכיח הרשב"א דהוא משום תקנה, ואפשר דמזה הוכיח הרמב"ם שפיר דלא כדעת הרי"ף דהא דגזל והשביח ומכר מיירי בשבח דמחמת הוצאה, וכמו שנבאר בהלכה ד' דבזה לא צריך לתקנה וכמו דסובר הרמב"ם כן בשלשה מקומות דלא שייך תקנה וכמש"כ, וכיון דהא דגזל והשביח ומכר ע"כ בשבחא דממילא, א"כ שפיר כתב הראב"ד דהרמב"ם הוכיח מכאן חילוקו דשבחא דממילא דהוי דגזלן הוא דוקא לאחר יאוש, ונבאר עוד בזה בהלכה ד' ע"ש:

ד

הגוזל והשביח ומכר או הוריש לפני יאוש מה שהשביח הוריש ומה שהשביח מכר וקנה לוקח או יורש את השבח, ונוטל דמי השבח מן הנגזל ומחזיר לו הגזלה, וחוזר הנגזל ונוטל דמי השבח מן הגזלן שהרי לא נתייאש וכן אם השביח הלוקח או היורש נוטל השבח מן הנגזל.

השגת הראב"ד: הגוזל והשביח וכו'. א"א ראיתי זה החכם חולק בשבח שעל גבי גזלה בין לפני יאוש ולאחר יאוש, ויש לדבריו מקצת ראיה ממ"ש פ' מרובה יאוש אמור רבנן דקני ולא ידענא אי מדאורייתא כו' או מדרבנן משום תקנת השבים וכו' ועוד הכריחו מה שראה בכאן מכר והוריש וק"ל אם הגזלן בעצמו זוכה בו לל"ל מכר והוריש ומן הדין [נ"ל דט"ס וצ"ל ומשום הכי] מוקי לה לפני יאוש, ואפ"ה לא נהיר ולעולם הא נמי לאחר יאוש, ומכר והוריש אצטריכא ליה סד"א כיון דלית ליה פסידא לגזלן דהא לא קבל עליה אחריות, ואי קביל איהו דאפסיד אנפשיה אימא לא לעביד תקנתא ללוקח, וזה עיקר עכ"ל.

המ"מ בהלכה (א') [ב'] במש"כ הראב"ד ויש לדבריו מקצת ראיה כתב ע"ז וז"ל ואיני מכיר ראיה זו דההיא דיאוש אמור רבנן התם דקני, קונה לגמרי אמרו שקנה כל גוף הדבר, ולא קיי"ל אלא כמ"ד יאוש כדי אינו קונה אפי' מדרבנן עכ"ל, ובדעת הראב"ד נראה לומר דכיון דהרמב"ם יש לו הוכחה ברורה מגמ' מפורשת בהא דהשביח עכו"ם דשבח שע"ג גזלה לגזלן הוא משום תקנת השבים וכמש"כ בהלכה א', לכן סובר הראב"ד דיש מקצת ראיה לזה ממ"ד יאוש קונה מדרבנן משום תקנת השבים, ומוכח דאף דעיקר התקנה הוא שיקנה הגזלן גוף הגזלה וישלם דמים משום תקנת השבים, ומ"מ לא תיקנו אלא לאחר יאוש, לכן אף לדידן דס"ל יאוש לא קני ולא מהני תקנת השבים לענין גוף הגזלה מ"מ לענין שבח שע"ג גזלה דאמרינן דהוי דגזלן משום תקנת השבים מסבתר דאינו אלא לאחר יאוש כמו למ"ד יאוש קני דמהני תקנת השבים לענין גוף הגזלה דלא מהני אלא לאחר יאוש, ואף דגזל והשביח והוריש מוקי הרמב"ם לפני יאוש והוא נמי משום תקנת השבים, ועיקר יסודו של הרמב"ם הוא מכאן לא קשה דודאי אפשר לחלק ולומר דבגזלן גופיה אנו למדין ממ"ד יאוש קונה דלא עביד רבנן תקנתא לגזלן אפי' משום תקנת השבים אלא אחר יאוש, אבל בלוקח ויורש שלא גזלו בעצמם שפיר שייך לעשות תקנה אפי' קודם יאוש.

אכן עוד אינו מיושב דכתב עוד המ"מ וז"ל ואדרבא יש לי קושיא על דברי הרב ז"ל משום דהא מ"ד יאוש כדי קונה, ע"כ הנך ברייתות דאמרי דשבח הגזלה לגזלן בלפני יאוש מוקי להו דאי לאחר יאוש הכל שלו, אלא שיש לתרץ דאה"נ אלא שאנו סוברין דאינו קונה ואמרי דשבח דוקא קונה לאחר יאוש ולא הוי תיובתא ולא סייעתא עכ"ל, ולפי"ז כבר א"א לומר דיסוד זה דתקנת השבים לא שייך אלא לאחר יאוש אנו למדים ממ"ד יאוש קונה מדרבנן משום תקנת השבים, דהא אדרבא מ"ד יאוש קונה מוכרח לפרש דהא דשבח שע"ג גזלה לגזלן הוא לפני יאוש, וא"כ מנ"ל לדידן לומר דתקה"ש לא שייך אלא לאחר יאוש.

ונראה דיש לומר דאיברא דנקטינן סברא זו דמ"ד יאוש קונה מדרבנן מוכח דתקנת השבים מסתבר דלא מהני לגזלן אלא לאחר יאוש, ומזה נוכיח דלהך מ"ד הא דשבח שע"ג גזלה לגזלן דע"כ הוא לפני יאוש אינו כלל משום תקנה אלא מעיקר דינא, אבל רבא דאמר גזל והשביח והוריש מוכח דהוי לגזלן משום תקנה, ובאמת מזה גופא הוכיח הראב"ד אח"כ החילוק מלפני יאוש ולאחר יאוש, אלא שזה דחה לאח"כ דההיא ג"כ לאחר יאוש מיירי וקמ"ל דאימא דללוקח לא לעביד רבנן תקנתא, וממילא היה אפשר דתרווייהו לפני יאוש משום הך טעמא, אבל כאן הוכיח שפיר בתורת מקצת ראיה כיון דודאי דלרבא שבח שע"ג גזלה הוא משום תקנה דזה אין לומר דרבא חידש תקנה בגזל והשביח ומכר, ובזה שפיר נלמוד ממ"ד יאוש קונה דמסתבר דתקנת השבים לגזלן גופיה לא עשו חכמים אלא לאחר יאוש.

ואפשר דבאמת מטעם זה חולק הראב"ד על הרמב"ם במה דמוקים הא דגזל והשביח ומכר לפני יאוש משום דסובר דתקנת השבים לא מהני אלא לאחר יאוש, והרמב"ם סובר דאף דלגזלן עצמו לא מהני אלא לאחר יאוש כדחזינן ממ"ד יאוש קונה משום תקנת השבים מ"מ ללוקח ויורש אפשר דעבדינן תקנה אפי' קודם יאוש.

ובמה שכתב הראב"ד ואפ"ה לא נהיר ולעולם הא נמי לאחר יאוש ומכר והוריש אצטריכא ליה כתב המ"מ ע"ז ודברי תימה הם היאך העמיד ההוא דמכר לאחר יאוש שא"כ מהו מה שהשביח מכר והלא כבר קנוי הכל ללוקח ביאוש וש"ר דליכא מ"ד דלא קני וגם הר"א ז"ל כתב כן בפירושיו וחזר בו ממ"ש כאן לפי שהיתה כשגגה שיוצא מלפני השליט עכ"ל, ודברי המ"מ צריכים ביאור במה שפשוט לו דדברי הראב"ד הם דברי שגגה, דלכאורה מה שייך דין מה שלוקח קונה ביאוש וש"ר לדין שבח שע"ג גזלה דהוי ללוקח דמה דקונה ביאוש וש"ר הא לא הוי אלא לענין גוף הגזלה, וצריך לשלם דמים אבל דין שבח שע"ג גזלה דהוי דגזלן, וכן ללוקח הא אמרינן דהכל שייך לו וא"צ לשלם דמים בעד השבח, ואדרבה כשהוא אצל הגזלן דהגזלה חוזרת בעינה לוקח הגזלן דמי השבח אצל הבעלים וא"כ איזה שייכות יש מזה לזה.

ואין לומר דסובר המ"מ דאם קונה הלוקח ביאוש וש"ר אין לנגזל אלא דמי הגזלה כשעת הגזלה וכמו היכי דקנה הגזלן בשינוי דמשלם הגזלן כשעת הגזלה וכמש"כ הרא"ש בפ' הגוזל עצים סי' ג' דזה אינו דהא מפורש בדברי הרמב"ם בהלכות גנבה פ"א הי"ד דאם טבח או מכר משלם ד' דמכר נמי הוי כתבריה או שתייה, ולא חילק בין לפני יאוש לאחר יאוש, ולא דמי לשינוי וכמש"כ הרא"ש שם ועמש"כ בה' גנבה פ"א.

אכן דברי המ"מ נכונים דמה שהגזלן היה צריך לשלם בעד השבח אם לא היה שבח גזלה ללוקח זה אין נ"מ בהך דינא כלל דהגזלן ודאי אינו צריך לשלם דלא גרע מאילו היה השבח אצלו, ועיקר החידוש כאן הא כתב הראב"ד ס"ד הואיל ולית ליה פסידא לגזלן, ובזה שפיר הקשה המ"מ דללוקח אין נ"מ בהך דינא דקנה ביאור וש"ר כל הגזלה עם השבח.

אבל לדעת הרמב"ם דביאוש וש"ר צריך הלוקח ליתן דמים ובודאי היינו דמי הגזלה ששוה עכשיו דלא שייך לגבי לוקח לשלם כשעת הגזלה דהא לא גזל ובפרט שגם המוכר צריך לשלם כשעת המכירה כנ"ל וכ"ש הלוקח, א"כ דברי הראב"ד ברורים דשפיר אשמעינן דשבח שע"ג גזלה ללוקח, וממילא א"צ ליתן דמים בעד השבח, ושפיר כתב סד"א כיון דלית ליה פסידא לגזלן, ואף דאם אין הלוקח נותן דמים ביאוש וש"ר נוטל הנגזל מן הגזלן זה אינו דלגבי הגזלן ודאי ליכא חידושא דשבח שע"ג גזלה ודאי שלו ולא גרע מאילו לא מכר, ועיקר חידוש הוא שדנין לגבי לוקח דין שבח שע"ג גזלה דיהי' שלו ואינו צריך ליתן דמים.

-השמטות ומלואים-

לעיל בד"ה אבל, כתבתי דלדעת הרמב"ם דיאוש וש"ר צריך הלוקח לשלם דמים ובודאי דהיינו דמי הגזלה ששוה עכשיו דל"ש לגבי לוקח לשלם כשעת הגזילה דהוא לא גזל וכתבתי בזה ליישב דברי הראב"ד התמוהים לכאורה שכתב דמיירי לאחר יאוש ומכר והוריש איצטריכא לי' וכתב המ"מ דדברי הראב"ד הם כשגגה שיצאה מלפני השליט דא"כ מהו מה שהשביח מכר והלא כבר קנוי הכל ללוקח ביאוש וש"ר דליכא מ"ד דלא קני, ולמש"כ א"ש דברי הראב"ד דשפיר אשמועינן דשבח שע"ג גזלה ללוקח וממילא א"צ ליתן דמים בעד השבח, עי' במש"כ, והנה לכאורה עוד קשה דזה שפיר על גזל והשביח שלא יהיה צריך הלוקח לשלם בעד השבח, אבל בהשביח הלוקח הא קשה כיון שכבר קנה מקודם ביאוש וש"ר, אך לפמש"כ לקמן בד"ה אך בעיקר מיושב שכל זמן שלא שילם הקרן לא קנה ביאוש וש"ר. [ע"כ]

אמנם למעלה פ"ה מה' גנבה הל' ג' במש"כ הראב"ד על ד' הרמב"ם כל זה אין לו שורש וענף והוא שבוש המעתיק כתב המ"מ מקודם שהוא לפי הנוסחא המשובשת וכתב הנוסחא הבדוקה, ואח"כ כתב ואפשר שגם ע"ז תמה הר"א ז"ל שכיון שקנה הלוקח ביאוש וש"ר למה יתן דמים אפי' היה גנב מפורסם וצ"ע עכ"ל, ולפי"ז אם הראב"ד חולק שם על הרמב"ם א"א להעמיד כאן דברי הראב"ד אבל אינו מוכרח שהראב"ד חולק ואפשר אינו משיג אלא על הגירסא המוטעת, אבל בעיקר דינא שהלוקח נותן דמים כשקנה ביאוש וש"ר אינו חולק וא"כ דברי הראב"ד מבוררים.

ומבואר בזה מה דהראב"ד בפירושיו אינו סובר כן כמש"כ המ"מ משום דשם אינו סובר כדעת הרמב"ם דיאוש וש"ר צריך הלוקח ליתן דמים, וכאן כתב כן רק לדעת הרמב"ם עכ"פ ארווחנא שדברי הראב"ד אינם דברי שגגה והם ברורים ומבוררים.

אך בעיקר סברת הראב"ד דסד"א כיון דלית ליה פסידא לגזלן צריך להוסיף דסובר דהא דשבח שע"ג גזלה הוי לגזלן אינו דתיכף כשנעשה השבח הרי הוא של הגזלן אלא דבשעת השבה או כשיגבו ב"ד אז דיינינן שבח גזלה לגזלן, ונ"מ שאם יקדש הגזלן אשה בשבח קודם שיבוא לידי השבה או גוביינא אפי' לדעת הראב"ד דיש לגזלן חלק בעיקר השבח מ"מ אינה מקדושת, דאם נימא דתיכף משנעשה השבח נעשה שלו א"כ איך שייך לומר דאח"כ כשמכרה לא נעביד תקנתא ללוקח כיון דכבר זכה בה הגזלן, וכן כפל הראב"ד סברא זו בלהכה ח' על מה דפסק הרמב"ם דגיזות וולדות עד שעת הקדש של בעלים, והקשה דהא שבח שע"ג גזלה לאחר יאוש לגזלן, וכתב ע"ז ואיכא למימר כיון דהקדישה ליכא תקנתא לגזלן הילכך כל מה שהשביחה עד שעה שהקדישה של הבעלים, ונמצא דנקט הראב"ד עיקר סברא זו לאמת לא רק בתורת הו"א דכיון דאח"כ הקדישה אין שבח הגזלה לגזלן, וע"כ דזהו טעמא דכיון דשבח שע"ג גזלה הוא משום תקה"ש לכן אין השבח לגזלן עד שעת השבה או שעת גוביינא.

עתה נבוא לדברי הרמב"ם ודעתו הוא דכיון דשבח שע"ג גזלה לאחר יאוש הוא דגזלן ע"כ מה דחידש רבא בגזל והשביח ומכר היינו לפני יאוש, וכמש"כ הראב"ד וכן הסכים המ"מ ואף דבהקדיש ע"כ צריך לסברת הראב"ד נבאר זה שם בהל' ח', והנה הגר"א ז"ל לא ניחא ליה בזה, וכ' בסי' שנ"ד סק"א וז"ל אבל הרי"ף כתב שם דמיירי בשבח דממילא [פי' הסוגיא דב"מ דף י"ד במוכר שדה לחברו ונמצאת שאינה שלו דפליגי רב ושמואל אם יש לו שבח] דבזה כל השבח לנגזל וחילק בין שמעתא דשם למ"ש רבא בב"ק צ"ו גזל והשביח ומכר כו' והוא דברי הרמב"ם כאן והיינו לפי שקרקע אין לה יאוש כמ"ש בב"ב מ"ד א' ובזה מתורץ מה שהקשה המ"מ על הרמב"ם משמעתא דב"ק הנ"ל גזל והשביח כו' דע"כ לפני יאוש מיירי דאל"כ הו"ל יאוש וש"ר ונעלמה ממנו דברי הרי"ף הנ"ל דשם בהשביח מחמת הוצאה, רק שק"ל להמ"מ שהרמב"ם עצמו מפרש שם בשבח דממילא ועמ"ש בסי' שס"ב ס"ג שט"ס ברמב"ם עכ"ל, ובסי' שס"ב ס"ד כשהביא המחבר הלכה זו דגזל והשביח ומכר וכו', כתב הגר"א ז"ל בסק"י וז"ל דין זה תמוה מאוד וכבר השיגו המ"מ דמאי אמר שם מה שהשביח מכר כו' כל זכות שתבוא לידו כו' הא הוא עצמו אינו זוכה בשבח, ואף שהראב"ד כתב שמכאן למד הרמב"ם שקודם יאוש לא קנה הגזלן השבח דאל"כ ל"ל מכר והוריש מ"מ השיג עליו וכ' דאדרבה מכר והוריש אצטריכא ליה כו', ועוד הוריש במאי קנה הא קיי"ל רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי ועוד אמרינן ש"ר בלא יאוש כו' ולאו כלום הוא וא"א כלל וכלל לדין זה וודאי שיש כאן טעות ול"ג וחוזר הנגזל כו' עד וכן ובשבח דמחמת הוצאה וכדברי הרי"ף בפ"ק דב"מ, וצ"ל אחר ס"ט, עכ"ל.

ולכאורה דברי הגר"א סותרין זא"ז דבסי' שנ"ד הא כתב כדברי המ"מ דההיא דגזל והשביח ע"כ מיירי לפני יאוש, דאי לאחר יאוש הו"ל יאוש וש"ר וזהו שלא כדברי הראב"ד בהשגות ובסי' שס"ב כתב השגתו של הראב"ד דאדרבא מכר והוריש אצטריכא ליה, ומוכח דדעתו הוא להגיה בדברי הראב"ד כמו שרצה המ"מ להגיה דההיא נמי לפני יאוש מיירי וחולק על הרמב"ם, ואף דבפ"א מה' גנבה כתב ומסתברא כוותיה ע"כ רק מסתבר כתב, וזהו שכתב כאן דיש לדבריו מקצת ראיה, אבל להלכה דחה דברי הרמב"ם משום דבגמ' לא הוזכר דהוא לאחר יאוש, ומה שדחק הגר"א בדעת הראב"ד בזה אף דלהמ"מ לא נראה לומר כן בדעת הראב"ד, הוא שלא יהי' מופרך בתירוצו דהא הוי יאוש וש"ר, וכל זה הוא בדעת הראב"ד אבל הגר"א ז"ל דעתו כדעת הרי"ף וכן הסכים בסי' שנ"ד לדעת הרמב"ם דהא דשבח שע"ג גזלה לגזלן בשבח דממילא הוא לאחר יאוש, והא דגזל והשביח מיירי לפני יאוש אלא דמיירי בשבח דמחמת הוצאה ומ"מ צריך לתירוצו של הראב"ד דמכר והוריש אצטריכא ליה דאף דזה מיירי לפני יאוש, אבל כיון דמיירי בשבח דמחמת הוצאה א"כ אכתי קשה ל"ל מכר והוריש דהא שבח דמחמת הוצאה אפי' לפני יאוש לגזלן, וע"כ דהוא ג"כ מוכרח לתרץ כתירוצו של הראב"ד דמכר והוריש אצטריכא ליה סד"א כיון דלית ליה פסידא לגזלן לא עביד רבנן תקנתא, וסובר הגר"א ז"ל דשבח מחמת הוצאה הוא ג"כ משום תקנתא ולא מדינא.

והנה הגהתו של הגר"א ז"ל בכאן דוחק יותר מדי לחסר בבא שלימה ולהעמיד ההלכה אחר הלכה ט' והמ"מ והמ"ע הי' להם ספרים מדוייקים, אך בעיקר הדבר תלוי זה במה שכתבנו למעלה אם בשבח דמחמת הוצאה הוי לגזלן משום תקנת השבים או מן הדין דלדברי הגר"א ע"כ צריך לומר דשבח דמחמת הוצאה הוא לגזלן משום תקה"ש דהא בגמ' אמר להדיא בגזל והשביח דהוא משום תקנה, וכן הוא צריך לתירוצו של הראב"ד וכנ"ל, ובאמת קשה לפרש בדעת הרמב"ם כדבריו דהוא משום תקנה, דהא אחר שכתב הרמב"ם בהלכה ח' דגנב או גזל והקדיש וכו' דכל וולדותיה וגיזותיה משעת גנבה עד שעת הקדש של בעלים, כתב אח"כ בהלכה ט' בד"א בשבח הבא מאליו וכו', אבל אם היתה כחושה ופטמה וכו', וכתב המ"מ שם וז"ל זה דבר נכון שלא יעשה הגזלן הוצאה לתועלת הנגזל וכו' דעד כאן לא אמר לעיל דכיון דהקדיש כל וולדות וגיזות עד שעת ההקדש של בעלים אלא משום דכיון דהקדיש ליכא בזה משום תקנת השבים וכן כ' הר"א ז"ל עכ"ל, ומוכח להדיא דשבח דמחמת הוצאה הוי לגזלן מדינא, ואף דבאמת ע"כ מש"כ הרמב"ם בד"א אין כונתו בעיקרו על הלכה ח' בגנב והקדיש דא"כ מה זה שכתב אפי' לפני יאוש, דהא לפני יאוש א"א להקדיש וע"כ דמש"כ בד"א קאי על עיקר דין שבח שע"ג גזלה שהוא בהלכה ו' ז', מ"מ מדכתב זה ההלכה אחר הלכה ח' מוכח כדברי המ"מ דגם דין גנב והקדיש לא הוי אלא בשבח הבא מאליו דאל"כ היה לו לכתוב הלכה ח' אח"כ, ומוכח דלא כדברי הגר"א ז"ל ושבח דמחמת הוצאה הוי לגזלן מדינא וכמש"כ.

והנה בשיטת הרי"ף יש לעיין דהנה לשיטתו צריך ע"כ לומר דשבח דמחמת הוצאה לגזלן הוי ג"כ מפני התקנה וכמו דאיתא בגמ' להדיא, אכן מלשון הרי"ף פ"ק דב"מ גבי בע"ח גובה את השבח משמע דהוא מדינא דז"ל שם ועוד שמעינן מינה בדינא דלוקח בהדי גזלן ונגזל דהיכי דזבין לוקח ארעא מגזלן ואשבחה ואתא נגזל לאפוקה מיניה דלוקח, דינא הוא דשקיל לה נגזל ולשבחא דאית בה, וחזינא ליה לשבחא אי הוי יותר על הוצאה שקיל לה הוצאה מנגזל דשבח הוצאה גבי דנגזל היא ואיהו מתהני ביה, ומאי דפייש ליה משבחא שקיל ליה מגזלן שכך כותב לו וכו', ומדבריו שכתב דשבח הוצאה גבי דנגזל ואיהו מתהני ביה, מוכח שבא ליתן טעם דהוא מעיקר הדין.

אכן לבד זה דברי הרי"ף צריכים ביאור במה שצירף דין דשבח שע"ג גזלה במטלטלין לזה שכתב מקודם בסוגיא פי' הא דאמר רבא שבח אין לו - בהכיר בה שאינו שלו - לאו שבח דאתי מחמת הוצאה הוא וכו', אבל שבח דאתי מחמת הוצאה שקיל ליה מנגזל כדבעינן למימר קמן וגרסינן נמי בפ' הגוזל עצים אמר רבא גזל והשביח ומכר וכו', ושמעינן מזה דשבח דאתי מחמת הונאה דלוקח הוי וכו', ודבריו אלו הביא הגר"א ז"ל בסי' שנ"ד והוא דלא כדעת הרמב"ם דסובר דשבח דמחמת הוצאה בשבח שע"ג גזלה הוי כולה לגזלן אפי' היותר על ההוצאה דמטלטלין נגזלין כדמוכח מלשון הרמב"ם, וכן כ' הגר"א בסי' שנ"ד משא"כ בקרקע כיון דאינה נגזלת אין להגזלן או הלוקח אלא ההוצאה כדין יורד, וכן מפורש ברי"ף שהבאנו דבריו, ומאי שייך זה לזה.

ונראה דהרי"ף סובר דמכיון דשבחא דממילא אינה לגזלן אלא לאחר יאוש א"כ אם היינו אומרים דבקרקע בשבח דמחמת הוצאה גם ההוצאה אינו נוטל הגזלן, א"כ לא חזינן שמונח בהשבח לא דמי ההוצאה ולא מעשה ידיו, וא"כ גם במטלטלין אין לחלק בין שבחא דממילא לשבח דמחמת הוצאה, ולכן הוכיח מהא דגזל והשביח ומכר דמפרש לה הרי"ף ע"כ לפני יאוש דאחר יאוש הו"ל יאוש וש"ר, ולכן מפרש לה בשבחא דמחמת הוצאה ושפיר מוכח מכאן דעכ"פ יש חילוק מדינא בין שבחא דממילא לשבחא דמחמת הוצאה בקרקע מדינא דההוצאה הוא כמו שמונח בהשבח, ולכן לא דמי לשבחא דממילא ואמרינן דבמטלטלין דנגזלין גם לפני יאוש עבוד רבנן תקנתא דכל השבח הוא לגזלן, אפי' היתר על ההוצאה ומה דאמר רבא בגזל והשביח ומכר ולא לגזלן עצמו כמש"כ הראב"ד דאשמעינן רבותא דאפי' ללוקח וכמש"כ הגר"א ז"ל.

אבל הרמב"ם לא ניחא ליה בזה לאוקמי הא דגזל והשביח ומכר בשבחא דמחמת הוצאה, ומשמע דסובר דשבחא דמחמת הוצאה שייך לגזלן הכל מדינא דכיון דאינו מפרש הא דגזל והשביח ומכר בשבחא דמחמת הוצאה אלא בשבחא דממילא ורק דללוקח או ליורש עשו תקנה גם לפני יאוש, א"כ מנ"ל להרמב"ם דין זה דשבחא דמחמת הוצאה שייך גם לגזלן לפני יאוש, וע"כ דזה סובר הרמב"ם מסברא דבמטלטלין דנגזלין לא שייך לנגזל שבחא דמחמת הוצאה דלא אמרינן בזה גזלתי אשבח וכמו שבארתי בארוכה בפ"ז מה' נז"מ, ובקיצור בארתי בפ"א מה' גנבה.

ומש"כ הגר"א להקשות על דעת הרמב"ם מהא דאמר התם השביח לוקח מהו ואמר ע"ז מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו דהא הוא עצמו אינו זוכה בשבח, והגר"א ז"ל כותב השגה זו בשם המ"מ ולא מצאתי בזה במ"מ ואדרבה במ"מ מבאר דעת הרמב"ם שכ' וז"ל אמר בגמ' בעי רבא השביח לוקח מהו בתר דבעיא הדר פשטה מה מכר וכו' ולפני יאוש היא ופירושה כשם שאם השביח גזלן השבח שלו כך אם השביח לוקח השבח שלו, ולדעת רבינו כשם שאם השביח גזלן ואח"כ מכר השבח של לוקח כך כשמכר ואח"כ השביח השבח של לוקח עכ"ל, א"כ המ"מ לא השיג אלא ביאר דברי הרמב"ם, ולכאורה צריך לפרש דהזכות לגזלן שהשבח שייך ללוקח היינו אם קיבל עליו הגזלן אחריות בעד השבח, אבל באמת אין זה מיושב דע"פ רוב אין מקבלין אחריות במטלטלין וגם כשלא קבל הגזלן אחריות ג"כ השבח ללוקח א"כ אין התקנה בשביל הגזלן, ומוכח דגם ללוקח שייך תקנת השבים כיון שנוטלים ממנו גוף הגזלה שיהי' השבח שלו.

ונראה דבאור הדבר הוא דאף דמה דהשבח הוא ללוקח הוא משום תקה"ש מ"מ זהו בשביל דמטלטלין נגזלין דהא בקרקע דאינה נגזלת לא אמרינן דמשום תקה"ש יהי' כל השבח ללוקח, אפי' בשבח דמחמת הוצאה אין ללוקח אלא ההוצאה, ולכן היה אפשר לומר דתקנה זו לא שייך אלא לגבי הגזלן שעכ"פ יש לו קנין גזלה ועומדת ברשותו אבל הלוקח שלא גנב ולא גזל אפשר הוא כאחר ואינו שייך כלל בשבח דאף דכשהשביח גזלן לפני יאוש אמרינן נמי דללוקח שייך שבחא היינו כיון דעכ"פ השבח נעשה ברשות הגזלן בזה אמרינן דכשמכר או הוריש עבוד רבנן תקנתא אפי' לפני יאוש, אבל עכ"פ זהו דוקא בשביל דיש להגזלן קנין גזלה ולכן אמר דכשהשביח לוקח הוי ג"כ השבח שלו דכל זכות הגזלן שעומדת ברשותו לענין יאוש ושינוי מכר ללוקח, וגם ללוקח יש קנין גזלה בזה לענין יאוש ושינוי, ולכן גם השבח שהשביח לוקח הוא של הלוקח, ובאמת לפימש"כ היה אפשר למבעי לענין שינוי אם עומדת ברשות הלוקח שיקנה בשינוי, אלא דבעי רבא בשבח, וממילא ידעינן דלענין שינוי נמי הלוקח כמו הגזלן, ולדעת הרמב"ם גם לענין יאוש דהא מהני לשיטתו ש"ר ואח"כ יאוש, א"כ מוכח דהלוקח יש לו ג"כ קנין גזלה דקונה אח"כ ביאוש, ומיאוש ואח"כ ש"ר אין כ"כ ראיה אבל מש"ר ואח"כ יאוש בודאי ראיה ברורה לזה.

ומה שהקשה הגר"א ז"ל וז"ל ועוד הוריש במאי קנה הא קיי"ל רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי, ועוד אמרינן ש"ר בלא יאוש וכו' ולאו כלום הוא, והנה לשון זה שכתב ולאו כלום הוא אין זה לשון הגמ' דבגמ' בדף ס"ח - כמו שציין המגיה שזהו כונת הגר"א ז"ל - לא הוזכר אלא ש"ר בלא יאוש מי איכא למ"ד דקנה, אלא דהגר"א ז"ל הוסיף מסברתו דלאו כלום הוא, אבל יש לומר דאף דש"ר אינו קנין לשום מ"ד ובפרט רשות יורש מ"מ מועיל לענין שבח, והוא עפ"מ שכתבו התוס' בריש הגוזל ומאכיל ד"ה גזל וז"ל, ותימה כיון דכי גזלה קיימת חייבין אמאי פטורין כשאכלוה, וכן קשה לרמב"ח דמוקי לה לפני יאוש, ועוד לרב חסדא ולרבא כיון דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי מה לי לפני יאוש מה לי לאחר יאוש וכו' וי"ל דדרשינן מקרא וכו' ומיהו קשה וכו' לכך נראה דהך דרשא דלקמן אסמכתא היא לכ"ע ומסברא מחלק רב חסדא בין לפני יאוש בין לאחר יאוש דלא הוי כ"כ ברשות מריה אחר יאוש כמו לפני יאוש שנקל לצאת מרשות בעלים בשינוי רשות או בשינוי השם, ואין זה דוחק דכי הוי מפקינן נמי מקרא צריך סברא זו דאמאי מוקמינן קרא טפי אחר יאוש מלפני יאוש כיון דגם אחר יאוש חשיבא ברשות מריה, ולרמב"ח ניחא טפי דאיהו לית ליה טעמא דרשות מריה כלל דכיון שהוא לא גזלן אינו יכול לתובעו שהרי אין לגמרי ברשות מריה שהרי אינו יכול להקדישו וגם הגזלן יכול לקנותו בשינוי מעשה עכ"ל, וחזינן דלרב חסדא ולרבא אע"ג דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי מ"מ לאחר יאוש פטורין כשאכלום, אף דהגזלן בעצמו אם הי' אוכל היה חייב לבד מה דחייב משום גזלה והיינו בתבריה או שתייה דמשלם אם שוה עכשיו ד' ולא מצינו חילוק בגזלן עצמו בין לפני יאוש לאחר יאוש, ולכן כיון דמסקו התוס' דרמב"ח ורבא בסברא פליגי א"כ יש לומר דלענין שבח דהוא משום תקנת השבים אית ליה לרבא כעין סברא דרמב"ח דמה דמחלקינן בין לפני יאוש לאחר יאוש לענין שבח שע"ג גזלה לומר דלפני יאוש לא הוי שבח גזלה דגזלן, דכיון דהוי יותר ברשות מריה לא עשו חכמים תקנה להפקיע השבח מהבעלים, זהו דוקא לגזלן בעצמו, אבל ללוקח או ליורש מסתבר לרבא דעשו תקנה גם לפני יאוש, כיון דחזינן דעכ"פ אפי' היורש לא דמי לגזלן עצמו, וכשאכלו לאחר יאוש פטור, לכן לגבי השבח כיון דלא בא לרשות נגזל מעולם, שייך לעשות תקנת השבים אפי' לאחר יאוש דלוקח ויורש לא דמי לגזלן עצמו, ומה דאמר מה שהשביח מכר אין הכונה דמה שהשביח כיון שהוא שלו דזה א"א דא"כ פשיטא כיון שהוא שלו דהרמב"ם אינו סובר סברת הראב"ד, אלא הכונה דמה שהשביח מכר והוריש דמהני מכירתו או ירושתו דאף דלגוף הגזלה לא מהני לשבח מהני.

והנה כ"ז ביארנו לפי דברי הראב"ד בהשגות דיסוד דברי הרמב"ם לחלק בין לפני יאוש לאחר יאוש בששע"ג דהוא מהא דגזל והשביח ומכר אבל אח"כ ראיתי דיש עוד מקור לדברי הרמב"ם לפי"מ שהעלו הרמב"ן במלחמות והרא"ש בדעת הרי"ף דשבחא דממילא לא הוי לגזלן משום דמפרשים הא דרשב"א דהשביח נוטל שבחו הוא דוקא בשבחא דבידים או מחמת הוצאה, ומפרשים דהא דתניא בפ' מרובה כחושה והשמינה משלם כעין שגנב דמיירי בשבחא דבידים או מחמת הוצאה, וכדאמר בגמ' אנא מפטימנא ואת שקלת, אבל בשבחא דממילא משלם גם כפל דו"ה כדהשתא ולדבריהם הא דאמרינן דשבח שע"ג גזלה דגזלן הוא דוקא בגיזות וולדות שגזל פרה ונתעברה אצלו, וביאר הרמב"ן בטעמא משום דזהו שבח נולד חוץ מעיקר הגזלה, אבל כחושה והשמינה מאליה שגוף הגזלה הושבחה לא הוי דגזלן, אבל הרמב"ם לא ניחא ליה בחילוק זה דבגמ' אמר בסתמא דשבח שע"ג גזלה לר' יהודה דגזלן משמע בכל גווני, וקשה מברייתא דכחושה והשמינה דאמרינן דמשלם כעין שגנב משום דא"ל אנא מפטימנא ואת שקלת ומוכח דהוא דוקא בשבחא דמחמת הוצאה, אבל בשבחא דממילא משלם כהעב"ד, וע"כ מוכח מזה דהא דר' יהודה דהוא משום תקנת השבים הוא דוקא אחר יאוש והא דרשב"א וכן ברייתא דכחושה והשמינה דמיירי בשבחא דבידים או מחמת הוצאה זהו לפני יאוש.

איברא דהרמב"ן מוכיח כשיטתו דבגמ' פריך על ר"פ דאמר לר' יהודה שבח שע"ג גזלה דגזלן ממתני' דתנן גזל פרה ונתעברה אצלו וילדה, ילדה אין לא ילדה לא, אמר ר"פ ה"ה דאפי' לא ילדה ואיידי דקתני רישא ילדה תנא נמי סיפא ילדה ומוכיח הרמב"ן דעכ"פ דרישא דגזל פרה מעוברת וילדה הוי דוקא ילדה אבל מה ששהתה הפרה בבית הגזלן ונתגדל העובר לא הוי דגזלן משום דהוי שבח דממילא, ולדעת הרמב"ם צריך לומר דבגזל מעוברת תנן ילדה דהוא מילתא פסיקתא דהא לא תנן כמה שהתה בבית הגזלן, ואם הוי בעי למתני שנתגדל העובר לא הוי צריך למתני במעוברת אלא גזל עגל או טלה ונתגדל קצת ולא נעשה שור ואיל דזהו שינוי גמור, וכיון דלא בעי למתני בכה"ג תני פרה מעוברת וילדה והיינו דילדה תיכף ואיכא שבח, ולכן פריך רק מסיפא דגזל פרה ונתעברה אצלו וילדה דל"ל ילדה הא תיכף כשנתעברה איכא שבח, וע"כ צריך לפרש כן לדעת הרמב"ם דילדה תיכף משגזלה, דהא תנן משלם דמי פרה העומדת לילד, ולשיטת הרמב"ם דשבח דממילא שע"ג גזלה דגזלן כיון דמיירי לאחר יאוש א"כ כל שבח שנתגדל העובר נמי דגזלן ולא רק לשיטת הרמב"ם צ"ל כן דגם הרא"ש דסובר דהוא משום שינוי כתב דהא דתנן משלם דמי פרה העומדת לילד הוא לאו דוקא, דאינו משלם אלא כשעת הגזלה, ולשון לאו דוקא אינו מדוייק דבודאי לא תנן במתני' היפוך הדין, וע"כ כונתו דמתני' מצי מיירי דגזל מעוברת וילדה תיכף ובזה תנן שפיר דמשלם דמי פרה העומדת לילד, ורק דמצינן למידק מלשון זה דאפי' שהתה המעוברת בבית הגזלן ואח"כ ילדה ג"כ משלם דמי פרה העומדת לילד, וע"ז כתב הרא"ש דהוא לאו דוקא, והיינו דלא תמיד מלשם דמי פרה העומדת לילד.

ובדעת הרמב"ן דסובר דלא הוי שינוי לגוף הפרה אלא לולד היה מקום לומר דלשיטתו לא הוי שינוי אלא לענין הלידה והיינו שאינו משלם השבח שהושבח ע"י הלידה אבל משלם באמת דמי פרה העומדת לילד, אולם בדברי הרמב"ן מפורש שלענין הולד אינו משלם אלא כשעת הגזלה, וכדברי הרא"ש, וא"כ גם לשיטתו צריך ע"כ לומר דמה דתנן גזל מעוברת וילדה היינו דתיכף אחר הגזלה ילדה ולא איירי מתני' אם נשתהא ובדין שבח העובר, וא"כ עכ"פ שפיר מיושב גם לשיטת הרמב"ם מה דאמר בגמ' איידי דקתני רישא ילדה וכנ"ל.

אמנם דהרמב"ן הוכיח שיטתו מירושלמי וז"ל ושוב מצאתיה בירושלמי דגרסינן תמן אמר רב חסדא הדא אמרה גזל כחושה והשמינה מחזירה בעינה מפני שעברה אצלו וילדה הא אם לא עברה אצלו וילדה משלם כשעת הגזלה, וכך פירושו מדקתני מתני' מעוברת וילדה וקתני נמי נתעברה אצלו וילדה משלם כשעת הגזלה משמע דבהנך הוא דאינן משלמין גיזות וולדות אבל לא נתעברה אצלו ולא ילדה אלא שגזלה מעוברת ועמדה אצלו עד סמוך ללידתה מחזירה בעינה מעוברת דהיינו כשעת הגזלה, ואע"פ שנתפטמה אצלו שהרי כל ימי עבורה היא משבחת מחמת גדול העובר ומחמת נפחה ופטמה ואעפ"כ מחזירה כמות שהיא ועומדת ש"מ דגזל כחושה והשמינה מאליה מחזירה בעינה עכ"ל, מדברי הירושלמי הם מפורשים דלא כדעת הרמב"ם דמדמי גיזות וולדות לשבחא דממילא.

אבל באמת הרמב"ן הוסיף דברים ופירש בירושלמי דמייתי הראיה מסיפא דמתני' מגזל פרה ונתעברה אצלו וילדה, והרמב"ן הוסיף דההוכחה הוה בין מרישא בין מסיפא, וכן מה שהוסיף הרמב"ן וכתב בלשון הירושלמי הא לא עברה אצלו וילדה וכו' בגירסתנו ליתא אלא מפני שעברה אצלו וילדה משלם כשעת הגזלה (ומסתבר דגירסת הרמב"ן הוא תוספת המגיהים) והנ"מ בין שתי הגירסאות דלגירסת הרמב"ן הוכחת היורשלמי הוא מדתנן במתני' עברה וילדה ולא קתני שבחא דממילא סתם כגון שגזלה מעוברת ועמדה אצלו, אבל לפי זה קשה דלמה הוכיח מסיפא ולא מרישא, אבל לפי גירסתנו ההוכחה פשוטה היא כמו בגמ' דידן דפריך על ר"פ ילדה אין לא ילדה לא, ולפי שרצה הרמב"ן להשוות שיטת הירושלמי עם שיטת גמ' דידן ע"כ דחק בזה אבל הפשוט הוא כמש"כ דמרישא לא קשה כלל דמתני' מילתא פסיקתא נקט שגזל פרה מעוברת ותיכף ילדה ולא קתני ששהתה אצל הגזלן, אבל קושיית הירושלמי הוא מסיפא דלמה לי ילדה, וסובר הירושלמי דעבור לחוד לא הוי אלא כמו שבחא דממילא, וכמו דהוי סבר בגמ' דידן כדפריך על ר"פ ולכן לא פסק הרמב"ם כהירושלמי כיון דבגמ' דידן אמר ר"פ ה"ה דאפי' לא ילדה, והוא פשוט וברור.

ובזה מבואר מקורו של הרמב"ם בשבחא דמחמת הוצאה כיון דאינו מפרש כהרי"ף דרבא דאמר גזל והשביח ומכר מיירי בשבחא דמחמת הוצאה, א"כ מנ"ל עיקר דין זה דשבחא דמחמת הוצאה הוא דגזלן לפני יאוש, וע"כ דהוא מפרש כהרמב"ן דהא דרשב"א מיירי בשבחא דמחמת הוצאה, וכן הא דכחושה והשמינה אף דקתני בכפל ודו"ה סובר דה"ה בקרן וכמש"כ הרמב"ן במלחמות דאם היה הקרן כשהעב"ד היה משלם גם הכפל כהעב"ד דכן הוא בשבחא דממילא כמש"כ הרמב"ן והרא"ש.

והנה הגר"א ז"ל הקשה ע"ז בסי' שנ"ד ס"ד במש"כ הרמ"א והא דגנב כחושה והשמינה משלם כשעת הגנבה דוקא שהוציא עליה הוצאות, אבל נתפטמה ממילא הוי כאלו הוקרה, ואם שחטה משלם כשהעב"ד, וכתב ע"ז הגר"א ז"ל בס"ק ח' בליקוט וז"ל ממש"ש אבל מפטימנא מ' דוקא בפטמה, ואע"ג דהתם קאמר לענין כפל ודו"ה ה"ה לענין קרן וכו' וכ' הרא"ש וטעמו של הרי"ף דלא קיי"ל כר"ח דאמר תורא גנבי ממך וכו' אלא כר' אלעאי כו' ודבריו צע"ג הא ע"כ הוצרך לדר"ח דהא הברייתא סבר שינוי לא קניא, וע"כ משום תורא גנבי כו' וכמש"ש ע"כ ל"פ כו' א"ר טלאים כו' עכ"ל, ואני תמה מאוד על הגר"א ז"ל שלא הזכיר שהרמב"ן במלחמות כתב כן דלא קיי"ל כהא דאמר ר"ח תורא גנבי ממך כיון דא"ל ר"א רחמנא ליצלן מהאי דעתא, והברייתא מיישב הרמב"ן בזה דמפרש הא דאמרינן טלאים כדמעיקרא היינו דוקא בטלה ונעשה איל שנשתנה שינוי גמור ונמצא לפי דבריו דלדינא דס"ל טלה ונעשה איל קנה בשינוי ליכא שום חידוש בהא דטלאים כדמעיקרא, והחידוש הוא רק להברייתא דסברה שינוי לא קני וטלה ונעשה איל טבח ומכר משלם תשלומי דו"ה בזה מחלקינן דמ"מ כיון שנעשה שינוי גמור אינו משלם דו"ה בשביל מה שנשתנה, ואולי לא ניחא להגר"א ז"ל בתי' זה אבל לא אדע למה כי הוא ברור ומסתבר, וכן מבואר בלשון הרי"ף שכתב הסוגיא דרב דאמר קרן כעין שגנב הוא ביוקרא וזולא וכתב ע"ז וה"מ לענין יוקרא וזולא אבל גנב טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור משלם תשלומי כפל כעין שגנב והיינו דאמר רבא טלאים כדמעיקרא דמים כשל עכשיו אבל דו"ה אינו משלם כר' אלעאי וכו' ומפורש להדיא כדברי הרמב"ן.

והנה צריכים אנו עוד לבאר בטעמו של הרמב"ם דסובר כן בגיזות וולדות אפי' גזזה וילדה דדינם כשבח שע"ג גזלה דאינו לגזלן אלא לאחר יאוש מפני תקנת השבים, ובסוגיא בדף צ"ה מבואר להדיא דהוא מדין שינוי דבעי בטעמא דר"מ דאמר משלם אותה ואת גיזותיה וולדותיה אי משום דסבר שינוי במקומו עומד או משום דקניס, ומסיק דסבר שינוי קונה ומשום דקניס, ומוכח דעכ"פ לדידן דשינוי קונה דשייך מדינא הגיזות והולדות לגזלן ולבעה"מ ולהרא"ש הוי שינוי לגוף הבהמה ולהרמב"ן מהני שינוי להגיזות וולדות אבל עכ"פ אינו משום תקה"ש.

ונראה דהרמב"ם סובר דר"פ דאמר דר' יהודה ור"ש פליגי בשבח שע"ג גזלה חולק על סוגיא זו דהא קיימי על הא דר"מ ואף דהבעה"מ כתב דלא קיימי על הא דר"מ אלא מילתא אחריתא הוא דפליגי בשבח שע"ג גזלה. הרמב"ם אינו סובר כן והוא מוכרח לומר כן דכיון דסובר דשבח שע"ג גזלה הוא דוקא לאחר יאוש א"כ מה פריך בגמ' לר"פ מהא דתנן גזל פרה ונתעברה אצלו וילדה, ילדה אין לא ילדה לא, ואמר ר"פ ה"ה אפי' לא ילדה דהיכי דמי זל"ז, דבילדה הוא משום שינוי אפי' לפני יאוש ולא ילדה הוא דוקא לאחר יאוש, ולכן שיטת הרמב"ם שלא לחלק מפרה ונתעברה אצלו לשאר שבח שע"ג גזלה, כיון דר"פ לית ליה דגיזות וולדות הוי לגזלן מדין שינוי אלא מדין ששע"ג ור"מ לא קניס כלל אלא דלית ליה הא דתקה"ש, אבל לא צריך לקנס כיון דמדינא לית ליה לגזלן בשבחא דממילא:

ז

גזל פרה מעוברת ונתייאשו הבעלים ואח"כ ילדה רחל טעונה ונתיאשו הבעלים ואח"כ גזזה משלם דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל העומדת ליגזז ואם לפני יאוש או קודם שנשתנה ילדה או גזזה הרי הגזות והולדות של בעלים, ואע"פ שנתעברה או נטענה ביד הגזלן, הואיל ולא נתיאשו הבעלים ולא נשתנית הגזלה ברשות בעליה הוא עדיין אע"פ שהגזלן חייב באונסיה.

השגת הראב"ד: חייב באונסיה. א"א (זה) שבוש [הוא זה] שאין שינוי יותר גדול מלידה וגיזה.

עיין לח"מ במה שהקשה על דברי הרמב"ם, ובעיקר שיטת הרמב"ם כבר בארנו בהלכה ד' דשיטתו דאף דתחלת הסוגיא סברה דלידה וגיזה הוי שינוי אבל ר"פ דאמר דפליגי בשבח שע"ג גזלה פליג על זה ע"ש שבארנו בארוכה, ומה שהקשה הלח"מ דהא במתני' קתני ברישא משלם דמי פרה העומדת לילד, ובסיפא משלם כשעת הגזלה ומוכח דגוף הפרה אינו חוזרת לבעליה, וכתב עוד הלח"מ דאף אם נדחוק בכל זה ונאמר דמה דקאמר דמי פרה היינו שיחזיר לו הפרה עצמו ודמי העובר משלם, ומ"ש בסיפא משלם כשעת הגזלה היינו שיחזיר לו הפרה בעצמה, ואם כחשה משלם פחתה, דוחק הוא לפרש כל זה בלשון המשנה ועוד שרבינו סתם דבריו, והנה כבר כתב בזה הרמב"ן במלחמות בריש הגוזל עצים דלא כל מה דתנן משלם כשעת הגזלה, קונה גוף הגזלה, וגם לשיטת הרמב"ן דגיזות וולדות הוא משום שינוי אינו אלא לענין הגזות וולדות ולא לגוף הגזלה, וכן כתבנו בהל' ט"ו דשיטת הרמב"ם דכל מה דתנן בדף צ"ד משלם כשעת הגזלה אינו קונה הגזלה.

ומה שכתב הלח"מ ועוד שרבינו סתם דבריו וכונתו דאפי' אם נדחוק ונפרש במתני' אבל הרמב"ם היה לו לפרש ולמה סתם וכתב משלם דמי פרה העומדת לילד, וכן בהלכה ו' כתב דמשלם כשעת הגזלה, אבל באמת הרמב"ם לא סתם כלל דכבר פירש דבריו בהלכה ב' וכתב נתייאשו הבעלים ממנה ולא נשתנית קנה הגזלן כל השבח שהשביחה לאחר יאוש ואינו משלם אלא כשעת הגזלה וכו', וכשמחזיר לו הגזלה שמין לו השבח ונוטל מן הנגזל, ולהדיא כתב שהלשון משלם כשעת הגזלה באופן שהגזלה חוזרת לבעליה, והלכה ב' היא הקדמה וכלל לההלכות שאח"כ ובהלכה ו' כתב הרמב"ם כבר בארנו שהגזלה שהשביחה אחר יאוש וכו' כיצד גזל פרה וכו' וא"כ הרמב"ם כבר פירש דבריו דעיקר הגזלה חוזרת לבעליה.

ומה שהקשה הלח"מ על הראב"ד דכיון דלידה וגיזה הוי שינוי א"כ מאי פריך בגמ' על ר"פ ילדה אין לא ילדה לא, הא נ"מ דבילדה קונה הגזלן גוף הפרה, כבר כתבנו בפ"א מהל' גנבה הלכה י"א דשיטת הראב"ד אינו כשיטת הרא"ש דגיזה ולידה הוי שינוי לקנות גוף הפרה, אלא כשיטת הרמב"ן דלא הוי שינוי אלא לענין הגיזות וולדות בעצמם שיהיו לגזלן, אלא דמ"מ אנו צריכים לכאורה לתירוצו של הלח"מ דשיטת הראב"ד הוא דעיבור נמי הוי שינוי דאי לא"ה אכתי קשה מאי פריך כיון דהראב"ד סובר בזה כהרמב"ם דשבח שע"ג גזלה הוא דוקא אחר יאוש ולידה וגיזה הוי שינוי והוי דגזלן גם לפני יאוש, וע"כ כדברי הלח"מ דעיבור נמי הוי שינוי אלא דלפי"ז נצטרך לומר דר"פ לא מיירי כלל בשבח שע"ג גזלה שהושבחה ממילא אלא בגיזות וולדות ומיירי לפני יאוש דאי ר"פ מיירי בשבח שע"ג גזלה ולאחר יאוש א"כ לא שייך קושיית הגמ' על ר"פ ולפי"ז צריך ביאור מנ"ל לשיטת הראב"ד עיקר דינו של הרמב"ם שהסכים לו דשבח שע"ג גזלה לאחר יאוש בשבח דממילא הוי דגזלן, כיון דששע"ג דר' יהודה לר"פ לא מיירי בזה אלא בגיזות וולדות, והייתי סבור לומר דהראב"ד מפרש הא דרשב"א דהשביח נוטל שבחו בשבחא דממילא ודלא כדעת הרמב"ן ולאחר יאוש ומפני תקנת השבים וכדאמר רב ששת אף דאמר זה רק למאי דהוי בעי למימר דרשב"א סבר שינוי במקומו עומד.

אבל ראיתי בש"מ שהביא בדף צ"ד דברי הראב"ד בפירושיו וז"ל הר' יצחק ז"ל כתב דברי ר' יהודה דאמר ששעג"ג דגזלן הוי ולא כתב דברי רשב"א שפסק שמואל הלכה כמותו ודומה לי לדעתו הא דר' יהודה עדיף מדרשב"א דרשב"א השביח קאמר ולא אמר שבח דומיא דכחש והיינו פטמה, ואלו לר' יהודה אפי' שבחא דממילא כגון גיזות וולדות שאין השבח משום מזונות ואפ"ה דגזלן הוי מפני תקנת השבים ובין שבח דממילא ובין השביח הגזלן כל מה שנוטל בשבח יותר על מזונותיה הכל משום תקנת השבים עכ"ל, ומבואר דהראב"ד ג"כ מפרש השביח דרשב"א שבחא דבידים, וגם סובר דגיזות וולדות שע"ג גזלה והיינו נתעברה הוי דגזלן משום תקנת השבים ולא משום שינוי, ואף דכתב זה בדעת הרי"ף אבל מכיון דלא השיג וכאן כתב דאין שינוי גדול יותר מלידה וגיזה מוכח דלא כדברי הלח"מ ולידה וגיזה קאמר ולא עיבור, ואף דעכ"פ הרי"ף אינו סובר כהרמב"ם דהרי"ף סובר דבשבחא דמחמת הוצאה השבח היותר על הוצאה הוא דגזלן משום תקנת השבים כמש"כ הראב"ד וכן מוכח להדיא מכיון דכתב הרי"ף בפ"ק דב"מ דהא דגזל והשביח ומכר מיירי בשבח דמחמת הוצאה, ואמר שם להדיא דהוא משום תקנת השבים, וכבר בארנו זה בהלכה ד', אבל עכ"פ בעיקר היסוד אם לידה וגיזה הוי שינוי בשבח דעיבור א"א שיסתרו דבריו, ועוד אפי' אם נאמר כן הדר תיקשי לשיטת הרי"ף קושיית הלח"מ מאי פריך מאי איריא ילדה.

ולכן הפשוט בדעת הראב"ד דאינו סובר אלא דלידה וגיזה הוי שינוי ולא עיבור, וגם בלידה וגיזה דוקא בגזל פרה ונתעברה אצלו וילדה, אבל בגזל פרה מעוברת וילדה לא הוי שינוי כמו שכתב בהשגה בהלכה ח', וכן מוכח מדברי המ"מ בפ"א מה' גנבה הל' י"א שכתב ולפי"ז פשוט שכונת רבינו כשהיתה מעוברת בשעת גנבה או טעונה וגזזה וילדה ואין כאן מקום להשגה, ומוכח מדבריו דבזה גם הראב"ד מודה.

ובמה שהקשה הלח"מ באמת כתבתי למעלה דמזה מוכח דעת הרמב"ם דר"פ מכיון דאמר דבשבח שע"ג גזלה פליגי והוא קאי על הברייתא דגיזות וולדות מוכח דלא סבר דלידה וגיזה הוי שינוי, ולכן פריך מאי איריא ילדה, אבל לדעת הראב"ד נראה דכיון דמתני' קתני ברישא גזל פרה מעוברת וילדה ובסיפא גזל פרה ונתעברה אצלו וילדה, וכיון דרישא בפרה מעוברת וילדה סובר הראב"ד דלא הוי שינוי והוא משום תקנת השבים, וע"כ דמתני' מיירי לאחר יאוש וא"כ פריך שפיר גם בסיפא מאי איריא ילדה אפי' לא ילדה נמי ואף דבסיפא בילדה הוי מטעם שינוי והוי דגזלן אפי' קודם יאוש, מ"מ מתני' לא מפרשה ולא מיירי בחילוק זה ולכן שפיר פריך מאי איריא ילדה כיון דמתני' הא מיירי לאחר יאוש דומיא דרישא, אבל דעת הרמב"ם פשוטה יותר דלר"פ אין חילוק מששעג"ג לגיזות וולדות וכנ"ל:

ח

גנב או גזל והקדיש וטבח אחר שנתייאשו הבעלים הרי היא ברשות הגזלן משעה שהקדישה בלבד כדי שלא יהא חוטא נשכר, וכל ולדותיה וגיזותיה משעת גנבה עד שעת הקדש של (ה)בעלים.

השגת הראב"ד: הקדש של בעלים וכו'. א"א קטיר קא חזינא הכא דהא אסיקנא דכל שבח שלאחר יאוש אפי' שע"ג גזלה הוא של גזלן מפני תקנת השבים, ואיכא למימר כיון דהקדישה הגנב ליכא תקנתא לגזלן, הלכך כל מה שהשביח עד שעה שהקדישה של בעלים הוא, וקשה לי כיון דהקדישה מאי חוטא נשכר איכא הלא הכל של הקדש וא"כ יהיה של הקדש ולא של בעלים, ואנן בגזל פרה מעוברת ורחל טעונה מפרשינן להנהו גיזותיה וולדותיה דהאי שמעתא דמס' גיטין עכ"ל.

הלח"מ מפרש דמה דכתב הראב"ד ואנן בגזל פרה מעוברת ורחל טעונה מפרשינן, היינו ליישב דכיון דסובר דלידה וגיזה הוי שינוי ואינו משום תקנת השבים, א"כ בטל תירוצו מה שכתב דכיון דהקדישה הגנב ליכא תקנתא לגזלן, ולכן כתב דמיירי בגזל פרה מעוברת דליכא שינוי, ולפי דבריו נשאר הראב"ד בקושיא במה שכתב וקשה לי וכו', ומה שכתב ואנן זהו מילתא אחריתא ליישב קושיא שלא הזכירה, ודחוק. ומתחלה נברר עיקר קושיית הראב"ד, והנה בגמ' דבעי כי אוקמו רבנן ברשותיה משעת גנבה או משעת הקדישה י"ל דמה דאמר משעת גנבה היינו דאפי' קודם יאוש. וכן מבואר ברמב"ן בגיטין דף נ"ה דאף דסתם גנבה יאוש בעלים, אבל משכחת גנבה בלא יאוש כגון שהיו עדים וידעו הבעלים מי גנב, ועוד דכיון דישל"מ לא הוי יאוש משכחת דהיה זמן בין גנבה עד שידעו הבעלים, וא"כ בגמ' שפיר בעי אם אוקמו רבנן ברשותו משעת גנבה או משעת הקדישה, ומה דאמר נ"מ לגיזותיה וולדותיה אפשר דהוא לגיזות וולדות שקודם יאוש, וקושיית הראב"ד הוא רק על דברי הרמב"ם שכתב וכל גיזותיה וולדותיה שמשעת גנבה עד שעה שהקדישה הן של בעלים, וקשה כיון דההקדש ע"כ אחר יאוש כדאיתא בגמ' וכן כתב בפי"ט מה' מעה"ק ושבח גזלה דלאחר יאוש הוי של גזלן, א"כ איך כתב דעד שעה שהקדישה הוי של בעלים הא משעת יאוש הוי של גנב אכן מה שתי' הראב"ד כיון דהקדישה הגנב ליכא תקנתא לגזלן לבד מה שהקשה א"כ מאי יהא חוטא נשכר לבד זה לא מתרצא דמאי פסקת ולמה לא אפשר שיהיו גיזות וולדות בבית הגנב משעת יאוש עד שעה שהקדישה.

אלא דבזה י"ל דהראב"ד הקשה יותר דאפי' נוקים באופן דגזזה וילדה אחר שהקדיש נמי קשה דהא הכל הוא של הקדש, אכן גם זה אינו פשוט דאף דהקדש בודאי קנה ביאוש ושינוי השם או ש"ר מ"מ הא איכא נ"מ לגזלן דאם קנה משעת גנבה א"צ לשלם לנגזל בעד גיזותיה וולדותיה, ואם לא קנה עד שעה שהקדישה צריך לשלם דהא כתב הרמב"ם בפ"א מה' גנבה הל' י"ד היה שוה בשעת הגנבה שנים ובשעת העב"ד ד' אם שחט או מכר או שבר הכלי או אבדו משלם תשלומי כפל או דו"ה בשעת העב"ד, ומוכח דמכירה דמי לתבריה או שתייה דמשלם ד' ביוקרא וכ"ש בשבחא, וקשה לחלק בין מכירה להקדש, ואולי יחלק הראב"ד בין קודם יאוש לאחר יאוש, ויש לתלות זה קצת בדין אם הלוקח משלם דמים ביאוש וש"ר דהראב"ד חולק על הרמב"ם בזה.

עכ"פ נראה דהראב"ד לא הקשה אלא על הרמב"ם דבגמ' אפשר לאוקמי בגיזות וולדות שקודם יאוש ורצה ליישב דמה שכתב הרמב"ם עד שעת הקדש היינו דנכנסו הגיזות וולדות לרשות הקדש ומ"מ כתב דעד שעה שהקדישה היא של הבעלים והיינו דהשבח של הבעלים, וע"ז הקשה דהא הכל של הקדש, וזה פשוט להראב"ד דא"צ לשלם אלא כשעת הגזלה וכנ"ל, ומה שכתב ואנן בפרה מעוברת וכו' אינו כמש"כ הלח"מ אלא מילתא אחריתא ליישב דלא תיקשי גם על הגמ' דאפי' בגיזות וולדות שקודם יאוש כיון שקנה בשינוי הא ודאי אינו משלם אלא כשעת הגזלה ולכן כתב דמיירי בגזל פרה מעוברת.

ונראה ליישב דברי הרמב"ם דדין שבח שע"ג גזלה הא אינו אלא בשבח שנעשה לאחר יאוש, אבל גיזות וולדות דקודם יאוש לא הוי לגזלן אבל דין אוקמו רבנן ברשותו כיון דהוי קנין לגוף הגנבה הוי לגבי תשלומין של הגנבה כמו דין שינוי דקיי"ל כל הגזלנים משלמים כשעת הגזלה.

וכבר כתב הרא"ש בזה בריש הגוזל דכשקנה בשינוי, אינו משלם כשעה שלפני השינוי אלא כשעת הגזלה, וכן בגזל טלה ונעשה איל אינו משלם כשעה שהיה לפני שנעשה איל אלא דמים של טלה שגזל, וא"כ אם היה על הגנבה גיזות וולדות שנטענה או שנתעברה והקדישה כיון דאוקמי רבנן ברשותיה אף דמשעת הקדישה מ"מ אינו צריך לשלם בעד הגיזות והולדות שעל גוף הגנבה ומשלם כשעת הגנבה, ואף דאם יש גיזות וולדות שגזזה או שילדה אינו קונה בשביל זה דאוקמו רבנן ברשותו גוף הגנבה, דהגיזות וולדות שאינם ע"ג גזלה הם של הבעלים ולא הקנו אותם לגנב, אבל הגיזות והולדות שהם על הגוף הגנבה וכשמקדיש הגנבה נעשו ג"כ הקדש, דהעמידו חכמים אותם ברשותו קודם ההקדש שיחול עליהם ההקדש מכחו של מקדיש בעצמו ולא יהיה קרבן גזול, גם לשלם עבורם אינו צריך.

ועכשיו מבוארים דברי הרמב"ם דמה שכתב וכל וולדותיה וגיזותיה משעת גנבה עד שעת הקדש הרי הן של בעלים, והקשינו דהא משעת יאוש כבר אינם של בעלים, אבל לפימש"כ מבואר דזה ודאי דגיזות וולדות שנתחדשו לאחר יאוש הן של גנב ובזה לא צריך להשמיענו דכבר כתב זה דששעג"ג לאחר יאוש הוא דגזלן, אבל כאן בא להשמיענו דהגיזות וולדות הן של הבעלים רק עד שעה שהקדישה, אבל משעה שהקדישה אינם דבעלים אפי' הגיזות וולדות שע"ג הגנבה והגנב אינו צריך לשלם עבורם וכמו שבארנו, ונמצא דפי' גיזות וולדות כאן היינו הגיזות שנגזזו והוולדות שנולדו עד שעה שהקדישה דרק הם של בעלים אבל הגיזות והעוברים שעל גבי בהמה משעה שהקדישה אינם של בעלים וכנ"ל.

ונמצא דבזה לא דמי מה דאוקמו רבנן ברשותיה לדין שינוי דגבי שינוי גם הגיזות וולדות שקודם השינוי אינם של בעלים דכיון דלא מקיימא כשאר גזל הכל של הגנב, אבל הא דאוקמא רבנן ברשותיה הוי רק מה דאוקמו ברשותו אבל הגיזות וולדות שקודם הקדש הם של בעלים וכנ"ל:

יב

אבל הגוזל עצים ושרפן וקצצן או חקק בהן ועשאן כלים או שגזל צמר וצבעו או נפצו ולבנו או שגזל טווי ועשהו בגד או שגזל לבינה ועשאה עפר או אבנים וסתתן או מעות והתיכן, הרי זה שינוי בידו שאם יעשם מעות אחרות פנים חדשות הן וכן כל כיוצא בהן.

עלח"מ והוא מפורש נפצו ולבנו ביחד וכן מפרש הגר"א ז"ל בחו"מ סי' ש"ס, ומש"כ בה' בכורים דלבנו לא הוי שינוי הוא לבנו לחוד, ומה שלא כתב שם דאם גם נפצו הוי שינוי סמך על מה שכ' כאן, והוא דוחק גדול דה' בכורים קבע קודם, וכ' עוד דהרמב"ם מפרש היפוך מפירש"י וכן כ' הגר"א וגם זהו דוחק דבודאי סרקו אלים מנפצו דנפצו ביד וסרקו במסרק כמו שפירש"י וכן הוא בערוך, וכ' הלח"מ דפסק הרמב"ם כר"ש משום דרבא אוקים כוותיה, והגר"א כ' דהרמב"ם אינו גורס הא והא ר"ש בדרבא אלא בדרחב"א, אולם בדק"ס לא נמצא גירסא כזו.

והמאירי בש"מ כתב דהרמב"ם מחלק בין גזלה לראשית הגז אף שהקשו בגמ' מזו לזו ולא כתב הכרח לזה ולא טעמא דמילתא, ונראה די"ל דגבי ראשית הגז דהוא לפטור לגמרי צריך שינוי גדול להפקיע שלא יהיו ע"ז שם גז צאנך, ולכן מה שהוא מוכרח בתיקון הצמר והכל עושים כן לא נפקע בזה שם גיזה, אבל גבי גזילה דכתיב אשר גזל דצריך להשיב רק כעין שגזל וכיון דעכ"פ עשה הגזלן תיקון קבוע אינו כעין שגזל דא"צ להשיב מה שתיקן ואינו חייב להשיב אלא כשעת הגזלה.

והנה בגמ' גבי ראשית הגז מבואר דטואו הוי שינוי ולא הביא זה הרמב"ם לא כאן ולא בה' בכורים, וכן לא הביא זה הטור, ומשמע דסוברים דטווי חוזר לברייתו וא"כ יש להוכיח ממה דהוצרך רב אשי לשנויי בגדים נמטי ולא משני בנפצו, או סרקו לד' הלח"מ והגר"א, וע"כ דהוי שינוי ואם טואו הוי שינוי אינו הוכחה דעכ"פ יקשה דקנאו משעת הטויה, והנה בפשוטו דטווי ועשהו בגד לא הוי שינוי לכאורה ע"כ מוכרח לשנויי נמטי, אבל לשיטת הרמב"ם דהוי שינוי ומה דמשני נמטי הוא רק דליכא ליבון כדפירש"י א"כ מוכרח דלבנו בכל גווני הוי שינוי בין בנפצו בין בסרקו.

עוד נראה די"ל דאם טויה חוזר לברייתו ולבון אינו חשוב שינוי מ"מ גזל צמר שאינו טווי ולבנו וטואו וארגו ועשהו בגד הוי שינוי דדוקא בטווי אמר בגמ' דלא הוי שינוי משום דחוזר לברייתו ממש אבל צמר שאינו טווי ולבנו ועשהו בגד אף דלרבנן אינו שינוי חשוב מ"מ כיון דעכשיו עשהו בגד לא נגרע דין השינוי אא"כ חוזר לברייתו ממש וזה עכ"פ אינו חוזר לברייתו כמו שהיה בשעת הגזלה ולכן דוקא בטווי אמר בגמ' דהוי שינוי החוזר, ולפי"ז יהיו מוכח לד"ה מדהוצרך רב אשי לשנויי בגדים נמטי דלבנו הוי שינוי בכל גווני.

ובמה שכתב הרמב"ם דטווי ועשהו בגד הוי שינוי וכן כ' הטור והקשו הכ"מ והלח"מ דהא בגמ' מבואר דהוי שינוי החוזר עמש"כ הפרישה דלא צריך לזה אלא לאביי אבל לרב אשי ל"צ לומר כן ומסתבר דהוי שינוי שאינו חוזר וכן כ' המאירי דנפסד צורת החוט, ויש להוסיף על דברי הפרישה דהרמב"ם והטור סוברים דמה דמשני רב אשי בגדים נמטי אינו ר"ל דדוקא נמטי דהא תנן בגדים סתם אלא דאפי' נמטי דליכא לבון. אבל עכ"פ חולק על אביי וסובר דבכל גווני הוי שינוי ומתני דאורייתא קתני, ואף דלשיטת הרמב"ם דנפצו ולבנו הוי שינוי א"כ גזל צמר שאינו טווי ועשהו בגד ודאי הוי שינוי, וא"כ אינו מוכח דטווי הוי שינוי מ"מ יש לומר דמתני' סתמא קתני ובודאי בכל גווני בין באינו טווי בין בטווי ורב אשי משני רק דאפי' נמטי דליכא לבון נמי קנה אבל טווי ועשהו בגד נמי קנה, ובצדק הוכיח הפרישה ממה שהשמיט הרי"ף תירוצא דרב אשי דמוכח דבסתם בגדים נמי קנה, והמחבר בשו"ע השמיט טווי ועשהו בגד משום שהקשה בכ"מ ובב"י על דבריהם אבל באמת מבוארים שפיר דברי הרמב"ם והטור וכמו שבארנו:

טו

גזל כלי ושברו אין שמין לו הפחת אלא משלם דמיו והכלי השבור של גזלן, ואם רצו הבעלים ליטול הכלי השבור נוטלין, ומשלם הפחת שזו תקנה היא לבעלים, ואם לא רצו הרשות בידן וכן כל כיוצא בזה.

כתב המ"מ ע"ז וצ"ע למה לא קנה הגזלן בשינוי מעשה ואולי בששמו עליו עכ"ל, והגר"א ז"ל בסי' שנ"ד ס"ק י"ג כתב ואם רצו כו', המ"מ הקשה למה לא קנאה בשינוי, והביאו בה"ג וסמ"ע וקושיא אלימתא היא דכן אמרינן בהדיא בב"ק צ"ד א' דמשו"ה אין שמין ובהכחשה דלא הדר לכן תי' של המ"מ ליתא עכ"ל, ובליקוט כתב וז"ל ונראה שלמד ממש"ש צ"ז א' רצה פחתה כו', אבל הרשב"א שם תי' דשאני שם שעדיין ראוי למלאכתו ראשונה עכ"ל, ובאמת א"א לומר שהרמב"ם סמך ע"ז דהא לא הזוכר שם דאם רצה נוטל דמי הספינה אלא רצה פחתה נוטל, וזהו שהקשה הרשב"א וז"ל, וא"ת הא קיי"ל דאין שמין לא לגנב ולא לגזלן וא"כ היאך נוטל זה ספינה ופחתה הו"ל לגזלן לשלם דמי כולה ספינתא ולשקול איהו ספינה פחותה, וי"ל דלא אמרו אין שמין אלא כשנשבר או מת דאינו ראוי למלאכה ראשונה הא ראוי שמין ואינו משלם אלא פחת בלבד עכ"ל, ואמנם דדברי הרשב"א צריכין ביאור דלכאורה חידש כאן הרשב"א דין חדש דהא לא מצינו במשנתנו דף צ"ו אלא שני דינים בגזלן או משלם כשעת הגזלה או דאומר לו הש"ל, ומה דאמרינן אין שמין היינו היכי דמשלם כשעת הגזלה, והרשב"א חידש אופן דמחזיר הגזלה ומשלם הפחת, ולא מצינו דין כזה בגזלן, אבל באמת כוונת הרשב"א לזה דבודאי היכי דנפחת מאליו אין בגזלן אלא שני דינים האמורים במשנתנו, אבל הכא הא מיירי שקלקל הגזלן בידים שעשה מלאכה בהספינה, ולכן אף שהקלקול הוא קלקול מועט והוי כמו פירות שהרקיבו מקצתן דאמר לו הש"ל, מ"מ בעד הקלקול שקלקל בידים צריך לשלם, ואף דגזלן אינו משלם בעד המלאכה שעשה זהו דין שבח שהשביח בהגזלה דהוי דגזלן כיון דהוא שבחא דבידים, אבל מה שהזיק את הגזלה אפי' היזק מועט צריך גזלן לשלם כמו אדם אחר ולא מיפטר בהש"ל דאינו חייב מתורת גזלן אלא מתורת מזיק, וכמו תבריה או שתייה דמשלם ד', עכ"פ זהו פשוט דצריך לאוקמי דין זה דספינה בשלא נפחתה אלא פחת מועט ועושה מלאכה ראשונה וכמש"כ הרשב"א דאלא"ה אמאי משלם פחתה ולא דמי כל הספינה.

ובזה שכתבנו נתבאר דאין ראיה לדברי הרמב"ם, מהא דבעי ר"פ בדף ע"ח גנבה קטעה ומכרה, וכמו שראיתי שהביא זה האור שמח דאפשר דקטיעת יד בפרה העומדת לחליבה ולא למלאכה לא הוי אלא פחת מועט, ולא הוי שינוי כלל דעושה מלאכתה הראשונה, וכמש"כ הרשב"א ואה"נ דבעד מה שקטעה צריך הגנב לשלם מצד מזיק, אבל מצד דין גזלה אומר לו הש"ל וכמו בפחת דספינה וכנ"ל.

ונראה להביא ראיה לשיטת הרמב"ם מהא דתניא שמינה והכחישה משלם כפל ודו"ה כעין שגנב ומכיון דקתני הכחישה סתם משמע בכל גווני אפי' בכחשא דלא הדרא, ומ"מ משלם דו"ה ולא אמרינן שלו הוא טובח, וביחוד מהא דלא פריך בגמ' ומוקים לה בכחש דהדר דהא בדף צ"ד בהא דאמר רשב"א כחש אומר לו הש"ל מוכיח אביי דסבר שינוי לא קני ורבא דחי דמיירי בהכחשה דהדר והכא מייתי הגמ' הברייתא בסתם ולא מוקים לה בהכחשה דהדר ומוכח דהוא בכל גווני, משום דדין כחש דלא הדר דאינו אומר לו הש"ל ומשלם כשעת הגזלה הוא רק לזכותו של הנגזל מקרא דחיים שנים ישלם, אבל אינו שינוי שיקנה הגנב הגנבה, אלא דוקא בשינוי גמור שאין שמו עליו וכמש"כ המ"מ.

ומש"כ הגר"א ז"ל דקושיא אלימתא היא דכן אמרינן בדף צ"ד דמש"ה אין שמין והיינו במה דבעי אביי למידק מהא דרשב"א דאמר כחש אומר הש"ל דסבר שינוי במקומו עומד, ורבא אמר דרשב"א הוא בהכחשה דהדר, ואח"כ בהא דאמר שמואל הלכה כרשב"א פריך דהא אמר שמואל אין שמין לא לגנב ולא לגזלן בשלמא לרבא דאמר כי קאמר רשב"א התם בהכחשה דהדר ל"ק כי קאמר הלכה כרשב"א דשינוי במקומו עומד בהכחשה דהדר וכי קאמר שמואל התם אין שמין וכו' בהכחשה דלא הדר ומוכח דהא דאין שמין הוא משום דין שינוי.

אכן כשנעיין בסוגיית הגמ' נראה דלא מוכח כלל דכונת הגמ' כאן לעיקר דין שינוי, דבדף צ"ה בהא דקתני בברייתא הגוזל רחל וגזזה פרה וילדה משלם אותה ואת גזותיה ואת ולדותיה דברי ר"מ, אמרינן עלה בגמ' מאי טעמא דר"מ דקסבר שינוי במקומו עומד או דילמא בעלמא שינוי קונה והכא קנסא הוא דקא קניס למאי נ"מ היכי דכחשה מכחש, והנה דעת הרא"ש דגיזות וולדות הוי שינוי גמור לקנות גוף הפרה, וכן דעת הבעה"מ אבל הרמב"ן במלחמות ריש הגוזל עצים סובר דלא הוי שינוי אלא לענין הגיזות וולדות וז"ל, ומאי דכתב הבעה"מ ז"ל שכל מה ששנינו משלם כשעת הגזלה גוף הגזלה קני לגזלן ומשלם דמיה כדמעיקרא, לאו מילתא היא שהגוזל פרה מעוברת וילדה אין הגוף קנוי לו שאין לו שינוי כלל בגוף הבהמה אלא בולד או בגיזות, והא דאמרינן לקמן טעמיה דר"מ משום שינוי קונה (צ"ל אינו קונה) הא דחקיה ז"ל למימר הכי כסבור היה שעל גוף הבהמה אמרו ולא היא, דהתם אולדות קאמרינן שהנולד שינוי הוי לענין הגזלה, אבל גוף הבהמה חוזרת בעיניה שאין בה שינוי כלל, אלא דמעיקרא גופא מליא והשתא גופיה סריקא וכו' עכ"ל, וכיון דמה דאמר בגמ' שינוי קונה לענין גיזות וולדות אינו שיהיה שינוי לקנות גוף הפרה, א"כ ה"נ דהא דאמר למאי נ"מ להיכי דכחשה מכחש אינו מוכח דהוא לענין לקנות גוף הפרה אלא לענין זה שלא יאמר לו הש"ל.

ועוד יותר יש להוכיח כן מהא דדף צ"ד בהא דרשב"א דא"ר ששת ה"ק השביחה נוטל שבחו כחש אומר לו הש"ל דשינוי במקומו עומד א"ה אפי' השביח נמי אמרי מפני תקנת השבים, ומוכח דבלא הא דכחש אומר לו הש"ל דשינוי במקומו עומד הוי ניחא ליה דהשביח נוטל שבחו הוא משום דין שינוי ולפימש"כ הרמב"ן אין ספק דשבח שע"ג גזלה לא הוי שינוי לגוף הפרה, וכל השו"ט בזה אי קונה בשבח שע"ג גזלה הוא רק לענין השבח א"כ מ"ש כחש מהשביח, ולכן מוכח בודאי לפי דעת הרמב"ן דכחשא דלא הדרא דאמרינן דהוי שינוי אינו שינוי גמור לקנות גוף הפרה אלא דהוי שינוי לענין הכחש לומר דהכחש חסר מהפרה ואינו יכול לומר הרי שלך לפניך, דאינו כעין שגזל לענין זה, דאף דגוף הפרה לא נשתנה ולא נוכל לומר דכל הפרה הגזולה אינו כעין שגזל, אבל מה שחסר מהפרה אינו כעין שגזל ולא דמי לכחשא דהדרא או פירות שהרקיבו מקצתן דאמרינן דה"ה כעין שגזל ממש, ואי לאו קרא דחיים הוי מהני דין שינוי בכחש דלא הדר שישלם לו בעד הכחש כמו בשבח דנוטל השבח לפי סוגיא זו דהוי סבר דשבח הוא מדין שינוי, ועיין מש"כ בהלכה ד' אלא דמקרא דחיים ידעינן דאין שמין לגנב ולגזלן וכיון שצריך לשלם מקצת ואינו כעין שגזל ממש צריך לשלם לו בעד כל הגזלה.

ובאמת שיטת הרמב"ם דכל מה דתנן במתני' דף צ"ו משלם כשעת הגזלה היינו רק דאינו יכול הגזלן לפטור את עצמו במה שישלם מה שחסר להגזלה אלא צריך לשלם דמים בעד כל הגזלה, ואף דיכול לשלם לו בשברים דעלמא ומכ"ש בשברים דידיה אך הנ"מ הוא לענין פחת נבלה כמו שבארנו בפ"א מה' גנבה הל' ט"ו אבל מ"מ אם רוצה הנגזל ליקח את שלו ושישלם לו הגזלן מה שחסר להגזלה הדין עמו דלא קנה הגזלן את הגזלה משום דלא הוי שינוי גמור, ודבר זה מפורש ברמב"ם פ"ג הלכה ד' שכתב גזל בהמה והזקינה או כחשה כחש שאינו יכול לחזור כגון חלאים שאין להם רפואת תעלה או שגזל מטבע ונסדק או פסלו המלך או שגזל פירות והרקיבו כולן, או שגזל יין והחמיץ ה"ז כמו שגזל כלי ושברו ומשלם כשעת הגזלה, הנה מבואר להדיא דכל הני דתנן במתני' משלם כשעת הגזלה דינם כמו שגזל כלי ושברו, ובזה כבר כתב לפנינו דאינו שינוי גמור ואם רצו הבעלים ליטול הכלי השבור הרשות בידן, ואפשר דגם שיטת הרמב"ן במלחמות שהבאנו דבריו למעלה הוא כן שכתב וז"ל ומאי דכתב הבעה"מ ז"ל שכל מה ששנינו משלם כשעת הגזלה גוף הגזלה קני לגזלן ומשלם דמיה כדמעיקרא לאו מילתא הוא שהגוזל פרה מעוברת וילדה וכו' אף דהרמב"ן אינו דן כאן אלא על הגוזל פרה מעוברת וילדה ועכ"פ אף אם הרמב"ן אינו סובר כן אבל הרמב"ם סובר שפיר דבכולה מתני' דדף צ"ו בכחש דמשלם כשעת הגזלה אינו דהוי שינוי גמור וכמו הא דמשלם כשעת הגזלה לענין שבח.

והקצוה"ח בסי' שנ"ט סעיף ו' בהא דמבואר בשו"ע דאינו שינוי אא"כ נשתנה שם הגזלה וכתב ע"ז דכן נראה מדברי המ"מ כאן דמתרץ בששמו עליו וכתב ע"ז וז"ל אך קשה מהא דפריך בפ' הנזקין למ"ד היזק שאינו ניכר שמו היזק מהא דתנן גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הש"ל כו' תיובתא ואי נימא דאפי' בשינוי מעשה כל שלא נשתנה שם הגזלה לא קנה א"כ אפי' למ"ד השא"נ שמיה היזק וחשיב ליה שינוי מעשה. וכמו דמפרשי תו' שם ע"ש אכתי מצי אמר לו הש"ל דמעיקרא לחם והשתא לחם וצ"ע עכ"ל וסבור הקצוה"ח דהרמב"ם ג"כ סובר בהא דמשלם כשעת הגזלה דהוי שינוי גמור ולא ראה דברי הרמב"ם דכתב להדיא ה"ז כמי שגזל כלי ושברו, איברא דהתוס' שם שהביא דבריהם בודאי סוברים דהא דמשלם כשעת הגזלה הוי שינוי גמור כדמוכח מדבריהם שם אבל הקצוה"ח דקאי בדעת הרמב"ם והמחבר לא הוי ליה להקשות מהא דגזל חמץ דפריך למ"ד שמיה היזק דבזה לא צריך כלל שינוי גמור וכנ"ל.

עוד כתב בקצוה"ח בסי' שנ"ד סעיף ה' במה דפסק המחבר ההלכה שלפנינו דאם רצו וכו' מביא דברי המ"מ ואח"כ הביא דברי הב"ח שמחלק בין שינוי דממילא לשינוי דבידים דשינוי דממילא אינו קונה ומביא מדברי התוס' דף ס"ח וכתב ע"ז הקצוה"ח וליתא דהתוס' לא כתבו אלא ליישב דברי ר' אלעזר וכו' אבל אנן הא קיי"ל דשינוי קונה אפי' בשינוי דממילא ובהדיא כ' הרמב"ם פ"ג מגזלה גזל בהמה והזקינה מטבע ונסדק משלם כשעת הגזלה ע"ש דהוי שינוי דממילא, והוא פשוט בכולי תלמודא דשינוי קונה לדידן אפי' בשינוי דממילא עכ"ל ולפימש"כ ראיית הקצוה"ח מופרכת היא דודאי גזל בהמה והזקינה ואינך אינו שינוי גמור והוה כמו שגזל כלי ושברו וכנ"ל אבל לא היה צריך להוכיח כנגד דברי הב"ח מכאן דהא גזל טלה ונעשה איל הוי שינוי גמור לדעת המרב"ם דהוי שינוי דממילא.

עוד כתב שם הקצוה"ח וז"ל ובמרובה דף ס"ו אמר רבה שינוי קונה כו' וכתב רש"י ז"ל שינוי קונה היכי דשני לה בידים, ומשמע דוקא שינוי דבידים וקשה דהא במתני' תנן גזל בהמה והזקינה משלם כשעת הגזלה והוא מטעם שינוי קונה כדמוכח בגמ' שם והוה שינוי דממילא וצ"ע עכ"ל וברור דרש"י סובר ג"כ כדעת הרמב"ם דהא דתנן משלם כשעת הגזלה אינו אלא לחייב הגזלן, אבל לא דקונה בשינוי ורש"י לשיטתו דסובר בהא דגנב טלה ונעשה איל דאינו שינוי גמור שכתב קנאו בשינוי להך מילתא דאם טבח ומכר שלו הוא טובח ועיין ברמב"ן במלחמות ריש הגוזל עצים שביאר באריכות דעת רש"י ז"ל דכיון דהוא שבחא דממילא לא קנה בשינוי וכתב דהכי דייקא התם שמעתא כדעת רש"י ז"ל ומה שכתב הקצוה"ח, דהוא פשוט בכולי תלמודא דשינוי קונה לדידן אף בשינוי דממילא, הפשטות הזה בא לו בשביל דסובר דדין משלם כשעת הגזלה ודין קנין שינוי הכל אחד, אבל לפי שיטת הרמב"ם לא פשוט הדבר כלל והראיה המפורשה בשינוי דממילא דקנה הוא בטלה ונעשה איל, ובזה סובר רש"י דלא מהני לקנין רק לענין שלו הוא טובח ועיין מש"כ שם הרמב"ן במלחמות בזה, ולפי מה שנתבאר מבואר דמה שנסתפקתי למעלה בדעת הרמב"ן אם סובר כהרמב"ם בדין זה נוכל לפשוט מזה שהסכים אח"כ לדעת רש"י דטלה ונעשה איל אינו קנין וטעמא דשבח דממילא אפי' שינוי גמור כטלה ונעשה איל לא קנה א"כ מסתבר דה"ה בכחש וכל הנך דתנן במתני' גזל בהמה והזקינה וכו' משלם כשעת הגזלה אינו אלא לחובתו של הגזלן אבל לא קנה בשינוי וכדעת הרמב"ם ז"ל ורק שיש להסתפק בגזל כלי ושברו כיון דהוא בידים מ"מ כיון דעכ"פ מפרשינן מתני' דמשלם כשעת הגזלה רק לענין תשלומין ולא לענין קנין א"כ שפיר נוכל לומר דאפי' שברו בידים כיון דשמו עליו לא קנאו בשינוי, נתבאר לנו שיטת הרמב"ם ושדעת רש"י והרמב"ן ג"כ כהרמב"ם בזה ועיין מה שנכתוב בעזה"י עוד בזה בפ"ג הל' ד':

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.