חידושי הרי"מ/גיטין/לז/ב

חידושי הרי"מ גיטין לז ב

דף ל"ז ע"ב

תוס' ד"ה דלמא מימנעי ולא פרקו כו' וא"ת מהאי טעמא כשפדאו לשם עבד אמאי לא ישתעבד לשני וי"ל דמה"ט אינו ראוי לגזול לזה את עבדו כו' ולא שייך רק בלשם ב"ח כו' ע"ש ותמה בס' פ"י מאי חילוק יש בין לשם עבד או לשם ב"ח ממ"נ אם יש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה ולהפקיר ממונו מחמת תקנה זו גם בלשם עבד אינו גזל ואם אין כח בידם א"כ לשם ב"ח עכ"פ מפקיעים אותו מיד רבו ראשון בחנם ע"ש:

ונראה לישב דהנה הרשב"א ז"ל ריש מס' שבת כתב דהיכא דחכמים עושים תקנה ואם יעשו התקנה לא יהי' עקירת דבר מן התורה שפיר יכולים לעשות אף שקודם שעושין עוקרים בעשייתם דבר מן התורה אעפ"כ אם אחר שכבר יהי' נעשה תקנתם לא יהי' עקירת הדבר תורה שפיר יכולים לעשות ע"ש היטב ובגטין דף ל"ח ע"א עיין היטב גבי עבד. והנה הכא אביי מוקי לה למתניתין לפני יאוש ולאחר יאוש אליבא דכ"ע לא ישתעבד לרבו ראשון מדינא רק בלפני יאוש לא ישתעבד מחמת התקנה דמימנעי ולא פרקי והנה בב"ק דף קי"ו אמרינן הטעם דלא אמרינן סתם גניבה וגזילה יאוש בעלים ואמאי בשטף נהר קוריו עציו ואבניו אליבא דכ"ע הוי סתמא יאוש ואיתא הטעם משום דאמרינן דלא מייאש דסבר למחר נקטינא לי' בדינא ואוציא ממנו בדין מה שגזל או גנב כיון שיוכל להוציא ממנו ע"ש וכן כ' בס' פ"י וכל המפ' ע"ש וא"כ לפ"ז לכאורה י"ל הכא דלא מיקרי כלל עקירת דבר מן התורה במאי שתקנו דלא ישתעבד לרבו ראשון משום מימנעי ולא פרקי כיון דבאמת לאחר יאוש מדינא לא ישתעבד לרבו ראשון רק משום דהוא לפני יאוש דסתם גזילה לאו יאוש בעלים הוצרכו לתקן וא"כ כיון דכל הטעם דסתם גזילה לא הוי יאוש הוא משום שיכול להוציא ממנו בב"ד מה שגזל ואם כן כיון שתיקנו חכמים דאף בלפני יאוש לא ישתעבד לרבו ראשון משום שמא מימנעי ולא פרקי א"כ אף בסתם הוי יאוש בעלים כמו בשטף נהר קוריו עציו ואבניו דלא שייך למחר נקטינ' לי' בדינא ואוציא ממנו דז"א דלא יוכל להוציא ממנו כיון שתיקנו דאף לפני יאוש לא ישתעבד בו מחמת התקנה דמימנעי ולא פרקי וא"כ כיון שלא יוכל להוציא בב"ד ממילא מיאש וכיון שמייאש מהני מדאורייתא דלאחר יאוש לא ישתעבד לרבו ראשון מדינא וא"כ שפיר הי' כח ביד חכמים לתקן שלא ישתעבד לראשון אף לפני יאוש דלא הוי עקירת דבר מן התורה שמדאורייתא ישתעבד לראשון כיון שהוא לפני יאוש דז"א כיון דאם יתקנו שפיר יהי' מהני מדאוריתא דהוי לאחר יאוש כמ"ש וא"כ שפיר יכולין לתקן ולא הוי עקירת דבר מן התורה כיון שאחר שיהי' כבר ניתקן התקנה גם מדאורייתא יהי' מהני כמ"ש ומיושב בזה הא דלא מקשה הש"ס הכא ג"כ מי איכא מידי דמדאורייתא כו' כמו לעיל ולפמ"ש א"ש דהכא אינם עוקרין כלל] א"כ שפיר מהני התקנה כסברת הרשב"א ז"ל. אך ז"א דהנה הפ"י הקשה איך אמרינן הכא דלאחר יאוש ודאי לא ישתעבד לרבו ראשון הא קי"ל דיאוש אינו קונה ותירץ דלגבי הרבו שני שפדאו הוי יאוש ושינוי רשות כיון שפדאו מהנכרי ע"ש. והנה רוב הפוס' פסקו דצריך להיות דוקא יאוש ואח"כ שינוי רשות אבל אם השינוי רשות הוא קודם יאוש לא מהני דהוי באיסור' אתי לידי' כיון שלא הי' יאוש מקודם עיין באה"ע ס' כ"ח וא"כ הכא כיון דבאמת סתם גזילה לא הוי יאוש בעלים ואינו מתיאש דשייך למחר נקיטנ' לי' בדינא רק הכא כשפדאו ולא יוכל להוציא מהשני מחמת התקנה אז מתיאש וא"כ הוי השינוי רשות קודם היאוש כיון שקודם שפדאו לא נתיאש שהי' שייך שפיר נקיטני' לי' בדינא רק אחר שפדאו דשייך התקנה והוי השינוי רשות קודם היאוש ולא מהני א"כ אף אחר התקנה לא מהני מדאורייתא וממילא הוי עקירת דבר מן התורה ולא תיקנו כלל. אך ז"א דלגבי העבד הוי שפיר בהיתרא אתי לידי' כיון דהעבד אינו זוכה בעצמו רק אחר שנתיאש וקודם שנתיאשו הבעלים לא הי' יכול לזכות בעצמו שאין לו יד שמה שקנה עבד קנה רבו רק אחר שנתיאש זוכה בעצמו א"כ הוי בהתירא אתי לידי' ועיין בפ"י לקמן שכ' ג"כ כן ע"ש. וא"כ אתי שפיר דלא הוי עקירת דבר מן התורה שכיון שתיקנו דלא ישתעבד לא לשני ולא לראשון ממילא מהני מדאורייתא דלגבי העבד אתי לידי' בהיתרא ותיקנו שפיר וכל זה הוא בפדאו לשם בני חורין משא"כ בפדאו לשם עבד לא היו יכולין לתקן שישתעבד לרבו שני דז"א דהוי שפיר עקירת דבר מן התורה דאף אחר התקנה לא מהני מדאורייתא דנגד הרבו שני הוי שפיר שינוי רשות קודם יאוש ובאיסורא אתי לידי' ולכך לא הי' יכולין לתקן כלל דהוי עוקר דבר מן התורה:

ולפ"ז מיושבים שפיר דברי תוס' שכתבו דמטעם זה אינו ראוי לגזול לזה את עבדו וליתנו לשני דנגד השני הוי עקירת דבר מן התורה משא"כ בלשם בן חורין דהוא נגד העבד עצמו תיקנו שפיר כמ"ש ולא קשה קושית הפ"י כלל דבלשם בן חורין לא גזלו כלל כמ"ש וא"ש. [ולפ"ז מיושב ג"כ קושית המהרש"א ז"ל שהקשה אתוס' ד"ה לעולם דנימא דאמר לרבו שני משום מימנעי ולא פרקי ע"ש ולמ"ש א"ש דלרבו שני לא שייך זה כמ"ש אך זה הוא ג"כ כתירוצו ע"ש] ולפמ"ש יש לישב דברי רש"י ז"ל אשר הוא תמוה מאוד ד"ה ישתעבד לרבו ראשון דמידע ידע דלפני יאוש הוא ע"ש. ותמה בס' פ"י מה לנו אם יודע או לא כיון שהוא לפני יאוש ע"ש ונראה דהנה למאי שפסק הרמב"ם ז"ל דשינוי רשות קודם יאוש ג"כ קונה ע"ש וא"כ קשה עדיין קושיית תוס' דגם בלשם עבד שייך התקנה שישתעבד לרבו שני דג"כ לא הוי עקירת דבר תורה כיון דגם שינוי רשות קודם יאוש מהני וכמ"ש וגם לפמ"ש הפ"י כאן דיאוש לחוד ג"כ קונה מדרבנן ע"ש וא"כ קשה ג"כ כמ"ש דגם נגד רבו השני שייך התקנה שאם יתקנו שפיר מייאש ויאוש לחוד ג"כ קונה וזה כבר תיקנו דיאוש קונה:

אך נראה דהנה הפ"י הקשה אמאי אמר הכא דלאחר יאוש ודאי קונה הא קי"ל דעבדים כמקרקעי דמי וקי"ל דאין יאוש לקרקעות ולא מהני יאוש בקרקע וא"כ איך מהני הכא היאוש בעבדים ותירץ דכיון דיאוש אינו קונה רק מדרבנן ובמילי דרבנן קי"ל דעבדי כמטלטלי ע"ש ואף שלכאורה דבריו תמוהים דאיך נימא דעדיף יותר מאם הי' דאורייתא ושם הוא בהיפך שמחמת שהוא דרבנן גרע והוי כמטלטלין ע"ש אך מוכח כדבריו בש"ס ב"ק דגם בהיפך שעבד יקנה אגב מקרקע מחמת שקנין אגב הוא דרבנן ויקנה מחמת זה ע"ש]:

והנה לכאורה קשה לפי דבריו דאמאי כשפדאו הישראל ג"כ מהני הלא הוא בהיפך כיון דיאוש ושינוי רשות קי"ל דקונה מדאורייתא א"כ לא יקנו כלל דבמילי דאורייתא קי"ל דעבדי כמקרקעי דמי וא"כ כיון שקונה מדאורייתא אינו קונה כלל דלא מהני היאוש בקרקע. אך זה טעות כיון דהוא לאחר יאוש וכבר נתייאש קודם שפדאו הישראל וא"כ אז שלא הי' עדיין השינוי רשות שפיר קנאו מחמת היאוש דקונה מדרבנן ובמילי דרבנן עבדי כמטלטלי דמי ומהני היאוש וקנאו כבר מדרבנן שאז קודם שפדאו לא הי' קונה רק מדרבנן וא"כ ממילא אחר שפדאו לא נפקע הקנין הראשון במה שנעשה קנין דאורייתא כיון שכבר קנאו ביאוש לחוד. וא"כ לפ"ז א"ש דהכא כיון שבאמת אינו מיאש דסתם גזילה לאו יאוש בעלים רק אחר השינוי רשות מיאש מחמת התקנה וא"כ להרמב"ם ז"ל דשינוי רשות קודם יאוש מהני מדאורייתא א"כ לא מהני כלל היאוש אחר השינוי רשות כיון דמחמת היאוש עכשיו קונה מדאורייתא כיון שהוא אחר השינוי רשות א"כ ממילא עבדי כמקרקעי דמי במילי דאורייתא ואינו קונה כלל דלא מהני יאוש בקרקע כיון שכבר קונה מדאורייתא בשעת היאוש שכבר הי' שינוי רשות מקודם וקודם היאוש עדיין לא קנה כלל רק בשעת היאוש קונה מדאורייתא ואינו קונה כלל אף מטעם יאוש לחוד מדרבנן דהיכא דאיכא קנין דאורייתא לא שייך התקנה כלל כמ"ש בש"מ פ' מרובה ע"ש וא"ש לדברי הרמב"ם ז"ל דבפדאו לשם עבד לא שייך התקנה שישתעבד לרבו שני דהוי שפיר עקירת דבר מן התורה דאף לאחר התקנה לא מהני כמ"ש משא"כ בלשם [ב"ח] דהיאוש הוא קודם השינוי רשות ושפיר קנאו ביאוש כמ"ש וא"ש:

ולפ"ז מיושבים דברי רש"י ז"ל. דהנה הפ' כתבו דהיכא שלקח חפץ ולא ידע אם הוא גזול הוי מקח טעות ולא הוי מכירה כלל אף שהוא לאחר יאוש שאין רצונו ליקח דבר הגזול. וא"כ לכאורה הכא אם לא ידע הלוקח שהוא גזול א"כ לא הוי שנוי רשות וממילא קונה מחמת יאוש לחוד מדרבנן דבדרבנן עבדי כמטלטלי ולכך כתב רש"י ז"ל דמידע ידע וא"כ הוי שפיר שינוי רשות ולכך לא קנה כלל דהוא מדאורייתא קונה והוא כמקרקעי ולכך לא מהני התקנה וממילא ישתעבד לרבו ראשון כמ"ש וא"ש:

ולפ"ז יש לישב מה שהקשה הפ"י אהא דפריך הש"ס אר' יוחנן דאמר הניחא לאביי אבל לרבא קשיא ע"ש. והקשה דלמא באמת ר' יוחנן מוקי לה כאביי ועוד הקשו המפ' במאי פליגי אביי ורבא אמאי לא מוקי רבא כאביי כיון דגם הוא סבר הסברא דמימנעי כמ"ש:

ונראה דהנה לכאורה יש להקשות לפמ"ש דהנה בריש תמורה פריך הש"ס ארבא דסבר כל מלתא דאמר רחמנא ל"ת אי עביד לא מהני ממתני' דהגוזל עצים ועשאן כלים שקונה בשינוי מעשה ואמאי קונה הלא איסור הוא שע"י שינוי מעשה זו גוזל החפץ שמקודם הי' של הנגזל וא"כ נימא ג"כ אי עביד ל"מ ולא קנאו ומשני דילפינן מקרא דשינוי מעשה קונה ע"ש:

והנה לכאורה קשה איך קי"ל דיאוש וש"ר קונה הלא על הש"ר נימא ג"כ אי על"מ כיון דע"י הש"ר קונה אותו ויצאה מרשות הנגזל והוי איסור כמו התם בשינוי מעשה. וא"כ נימא אי על"מ דהכא ליכא קרא. אך זה טעות דבאמת הש"ר אינו קנין כלל רק מחמת היאוש לא הי' יכול להיות של הגזלן עצמו מחמת דבאיסורא אתי לידי' ואח"כ מחמת הש"ר הוי בהתירא א"ל לגבי הלוקח וקונה ביאוש לחוד דהקנין הוא היאוש לחוד רק הש"ר פועל שיהי' בהתיר' א"ל וא"כ לא שייך ע"ז לומר אעל"מ:

אמנם לשיטת הרמב"ם ז"ל דשינוי רשות קודם יאוש ג"כ קונה אף דגם אצל הלוקח הוי באיסורא א"ל כ' כל הפ' הטעם משום דהרמב"ם ז"ל סובר דש"ר הוא קנין שנקנה עם יאוש כמו שאר קנינים שיש שאינם קונין לחוד רק עם עוד קנין אחר כמו כן הש"ר והוא קנין עם היאוש ולכך מהני אף שהש"ר הוא קודם יאוש ע"ש. וא"כ לפ"ז לכאורה קשה שפיר כמ"ש כיון דהש"ר הי' באמת קודם יאוש והוי באיסורא א"ל רק דשינוי רשות הוא קנין לקנות עם היאוש. א"כ נימא אי על"מ על הש"ר ולא יקנה כיון שזה הוא הקנין ואמאי מהני. אך גם ז"א כיון דכל האיסור הוא במאי שקונה אותו וא"כ כיון דהשינוי רשות הוא קודם היאוש איך שייך לומר כל מה דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני על השינוי רשות הלא בשעת השינוי רשות לא עשה שום איסור כלל דשינוי רשות לחוד אינו קונה רק אח"כ כשנתיאש הנגזל קונה בשינוי רשות אבל בשעה שעשה השינוי רשות לא עשה שום איסור כיון שלא קנה אז ואיך שייך אי עביד לא מהני ולכך מהני. אך לפ"ז הכא דבאמת סתם גזילה לא הוי יאוש בעלים רק מחמת השינוי רשות שפדאו מחמת זה מתיאש שאינו יכול שוב להוציאו כמ"ש א"כ ע"ז שפיר קשה דנימא אי עביד לא מהני דהכא עושה כל האיסור בהשינוי רשות כיון דבלא זה אינו מיאש רק בשעת השינוי רשות מתיאש. וא"כ קונה ע"י השינוי רשות והשינוי רשות הוא באמת קנין עם היאוש לשטת הרמב"ם ז"ל כמ"ש רק דבכל מקום אין הקנין בשעת השינוי רשות ואינו עושה איסור אז אבל הכא דמחמת השינוי רשות מתיאש. א"כ שייך שפיר אי עביד לא מהני וא"כ לא מהני הכא השינוי רשות כלל:

אמנם לכאורה ז"א לפמ"ש בשו"ת מהרי"ט ז"ל דלא אמרינן אי עביד לא מהני רק היכא דאם נאמר דלא מהני יתוקן האיסור כמו התם בתמורה שהאיסור הוא שלא ימיר והוא עבר והמיר א"כ אי נימא לא מהני ולא הוי תמורה לא נעשה האיסור כיון דלא הוי תמורה כלל וכן בשינוי מעשה שקונה והאיסור הוא מה שקונה א"כ אם נימא דלא מהני ואינו קונה לא נעשה האיסור לכך אמרינן דלא מהני. אבל היכא דאף אם נאמר דלא מהני יהי' כבר נעשה האיסור כמו בשוחט בשבת דאף אי לא מהני מ"מ נעשה האיסור דנטילת נשמה ולכך שחיטתו כשרה ומהני ע"ש. וא"כ לפ"ז הכא כבר כתבנו דבאמת יאוש לחוד קונה מדרבנן אף בלא השינוי רשות כמ"ש הפ"י ז"ל ובדרבנן עבדי כמטלטלי ומהני היאוש רק משום דהכא איכא ג"כ שינוי רשות עם היאוש וקונה מדאורייתא ולכך לא קנה כלל דבדאורייתא עבדי כמקרקעי כמ"ש וא"כ כיון דהאיסור הוא מה שקונה וא"כ אם נימא דלא מהני וליכא שינוי רשות ודאי קונה מחמת היאוש לחוד כמ"ש א"כ לא יתוקן האיסור במה שנאמר דלא מהני כיון דהוא בהיפך אם נאמר דלא מהני ודאי יהי' נעשה האיסור דרק מחמת השינוי רשות אינו קונה כמ"ש ואי לא מהני ודאי קונה וממילא מהני כמ"ש [וא"ל כיון דכל היאוש הוא מחמת הפדיי' שהוא השינוי רשות וא"כ אי נימא דלא הוי שינוי רשות גם יאוש לא הוי דז"א דאף דשינוי רשות לא הוי מ"מ היאוש הוא מחמת התקנה דמימנעי ולא פרקי אף אי לא מהני הקנין מחמת השינוי רשות כמ"ש]:

אך לפ"ז עדיין קשה לשטת הרמב"ם ז"ל כמ"ש לעיל דאף בלשם עבד יהי' הדין ישתעבד לרבו שני מחמת התקנה כקושית התוס' דלא יהי' עקירת דבר מן התורה כיון דיאוש לחוד ג"כ קונה מדרבנן כמ"ש וא"ל כמ"ש דהכא הוא בהיפך דאינו קונה כיון דאיכא השינוי רשות עם היאוש וקונה מדאורייתא והוי עבדי כמקרקעי ולא מהני היאוש דז"א דמדאורייתא דהיאוש לחוד אינו קונה רק עם השינוי רשות. א"כ ממילא אינו קונה כלל מדאורייתא דשייך שפיר אי עביד לא מהני כמ"ש דשפיר יתוקן האיסור אם נאמר דלא מהני וליכא שינוי רשות ויאוש לחוד אינו קונה מדאורייתא. וא"כ שפיר אף עם השינוי רשות אינו קונה מדאורייתא דאמרינן אי עביד לא מהני כנ"ל רק מחמת דיאוש קונה מדרבנן קונה גם השינוי רשות שלא יתוקן האיסור כיון דיאוש לחוד ג"כ קונה כמ"ש א"כ שפיר עדיין קונה היאוש לחוד דעבדי כמטלטלי דמי במילי דרבנן כיון שמדאורייתא אינו קונה אף עם השינוי רשות כמ"ש וא"כ קשה קושית התוס' הנ"ל דגם בלשם עבד ישתעבד לרבו שני ולא יהי' עקירת דבר מן התורה שיקנה ביאוש לחוד כנ"ל דלא שייך התירוץ הנ"ל כמ"ש:

אמנם באמת ז"א דאביי סבר התם דכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני א"כ שפיר יקנה מדאורייתא כיון דאיכא גם השינוי רשות. א"כ ממילא אינו קונה כלל דעבדי כמקרקעי דמי במילי דאורייתא כמ"ש ומוקי לה אביי שפיר לפני יאוש וא"ש כנ"ל משא"כ רבא דס"ל דאי עביד לא מהני ע"ש וכן קי"ל ולכך לא מצי מוקי לה כאביי. דא"כ קשה קושית התוס' כנ"ל. ולכך מוקי לה לאחר יאוש בפירוש דא"ש דהיאוש הי' שפיר קודם השינוי רשות וקנאו כבר כנ"ל. וגם פריך שפיר אר' יוחנן דלמאי דקי"ל אי עביד לא מהני ממילא ליכא לאוקמי כאביי כנ"ל וא"ש:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

מעבר לתחילת הדף