אבני מילואים/אבן העזר/צ

אבני מילואים אבן העזר צ

		הוקלד חלקית, אתם מוזמנים לתרום ולהשלים את הדף/הפסקה
		נא לא להסיר תבנית זו לפני השלמת ההקלדה	דף השיחה

סימן צ

סעיף א

א

סי' צ' סעי' א (א) קרקע מחיים ופירות לאחר מיתה. כתב ח"מ ז"ל אע"פ שמתה בחיי מורישי' ולא זכתה בפירות מ"מ הבעל יורש הקרקע והפירות לאחר מיתת מורישי' דה"ל מוחזק מאחר שהי' גוף הקרקע שלה קודם מיתת מורישי' עכ"ל וב"ש כתב עלה ז"ל יורש אותה הקרקע משמע הפירות אינו יורש משום דהוי ראוי דהא המורי' יכול למכור אותם עכ"ל, והדברים סתומי' דפשיטא דפירות תלושין שבחיי מורישי' אין הבעל יורש אותן דהא בהני פירות לא זכתה אלא אחר מיתת מורישי' וגם הח"מ מודה בזה ואותן פירות שגדלו אחר מיתת מורישי' פשיט' דבעל יורש אותן כיון דכבר זכתה בגוף הקרקע והרי היא שלו א"כ הפירות שגדלו בגוף הקרקע שלו גדלו:

אמנם אם נמצאו פירות מחוברין בקרקע בשעת מיתת מורישי' דפסק בש"ע ח"מ סי' רנ"ז דדעתו של אדם קרובה לבנו ולבתו וגמר המקנה להקנות פירות המחוברין לבנו ולבתו ע"ש ודעת הרי"ף ז"ל בזה דאם מכר האב הפירות לאחר אז הלוקח זוכה בפירות המחוברין משום דבשעת מיתה הוא שמקנה הפירות המחוברין לבנו וכיון שכבר מכרן או נתנן לאחר אז המקבל הוא האחר זוכה בפירות המחוברין ולפ"ז שפיר קאמר הב"ש דוקא הקרקע יורש אבל הפירות אינו יורש והיינו פירות המחוברין משום דנהי דהכא לא מכר האב כלום והקנה אותם לבתו מ"מ אם קדם ומכר היו מכורין ה"ל ראוי וכמו שאמרו גבי סבתא אם קדמה סבתא וזבנה זבינה זבינא ה"ל ראוי אלא דכל זה הוא לדעת הרי"ף והרמב"ם, אבל הרמ"א שם פסק דאפילו קדם האב ומכר הפירות אפ"ה פירות המחוברין לבנו ע"ש דפסק דלא כהרי"ף א"כ אי אפשר לפרש בכונת הרמ"א דוקא קרקע יורש אבל פירות אינו יורש בפירות המחוברין כיון דרמ"א ס"ל דלא כהרי"ף א"כ אם הי' מוכר לא הוי זביני' זביני תו לא הוי ראוי ויורש גם הפירות המחוברין:

(אמנם לפמ"ש שם רמ"א דאם מכר הבן כחו לאחר לא זכה אותו אחר בפירות המחוברין דדוקא לבנו מיקרבא דעתי' ולא לבא מכחו וכ"כ הטור ואפשר גם הרי"ף הודה בזה וע"ש וא"כ בלא"ה אין הבעל נוטל בפירות המחוברין לדעת רמ"א דלדידי' לא הקנה האב דה"ל כמי שמכרתן בתו לאחר וכל שמתה בתו הבעל ה"ל כאחר ולא שייך גבי' קירוב דעת ולא הקנה לו האב פירות המחוברין):

ב

[ב] ואפילו אם היו משועבדים לכתובת אלמנה נקראים מוחזקים לבת. והוא במרדכי פ' כל הנשבעין וז"ל שם נשאל רבינו מאיר על ראובן שמת והניח אלמנה ושתי בנות ואחת מן הבנות נשואה ומתה אחר אבי' ושוב מתה האלמנה קודם שנשבעה על כתובתה והבת הנשארת מוחזקת בכל הנכסים והבעל של הבת שמתה תובע כל חצי הנכסים לפי שכשמת אבי' ירשוהו אשתו ואחותה והוא יורש חלק אשתו והשיב לא ידענא מאי מספקא לך כו' ואין לומר כיון דבחיי אשתו הי' משועבד לכתובת אלמנה ולמזונותי' ה"ל ראוי ואין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק דהא ליתי' דכל כה"ג לא מקרי ראוי דא"כ בטלת ירושת בנו הבכור שאין לך אדם אחד מני אלף שאין עליו כתובת אשה ומזונות ושיעבוד בע"ח אלא ודאי כל כה"ג לא מקרי ראוי כיון דהוי מחוסר גוביינא כו' ובהדיא אמרי' ס"פ נערה שנתפתתה ובפ' י"נ מי שמת והניח אלמנה ובת אלמנתו ניזונת מנכסיו ניסת הבת אלמנתו ניזונת מנכסיו מתה הבת אלמנתו ניזונת מנכסיו כו' אלמא דנכסי בחזקותיהן קיימי אן לאחר מיתה של הבת אלא שצריך לזון את האלמנה ולא קיימי נכסי בחזקת יורשי הבעל וא"כ כי מתה האלמנה אח"כ פקע חיוב מזונותי' וקיימי נכסי בחזקת הבעל לגמרי עכ"ל ובמרדכי פ' נערה כתוב ז"ל פסק הר"מ ז"ל על אלמנה שמת חמי' קודם בעלה דאין לה לגבות כתובתה מנכסי חמי' מחלק ירושת הבעל דכיון דחמי' הניח האלמנה וקיימא לן הלכה כאנשי גליל ה"ל כל נכסי חמי' ראוי' לגבי בעלה ואינה נוטלת בראוי ואפילו יש במוחזק יותר על כתובת חמותה עכ"ל:

ובתשו' מהרי"ל סי' ב' הקשה דברי מהר"מ אהדדי ע"ש. ובסי' ע"ד כתב ליישב והוא דשטרא משוי ראוי לשטרא ותקנתא לתקנתא אבל ירושת הבעל למ"ד דאוריית' ואפילו למ"ד דרבנן מ"מ ותקנת' אלימת' היא וירושה דממילא ולא מיתסרא גוביינ' אלימ' מן הכתיבה עכ"ל ובדרכי משה סי' ק' כתב ליישב דבפ' כל הנשבעין מיירי במקום שנוהגין כאנשי יהודא שמסלקין האלמנה ולכן נקרא מוחזק עכ"ל וע"ש:

ולפי מ"ש בד"מ א"כ אין חילוק בין ירושת הבעל לכתובה אלא עיקרא דמלתא תלי' ביכולין לסלקה ולאנשי גליל דאין יכולין לסלקה א"כ ה"ל ראוי גם לירושת הבעל ואין הבעל יורש כל שהיה בו שיעבוד מזונות דכיון דכל נכסים משועבדין למזונות ה"ל ראוי אבל אנשי יהודא דאמרו דיכולין לסלקה א"כ גם לענין כתובה לא ה"ל ראוי ודוק' חוב מזונות הוא דה"ל ראוי לאנשי גליל משום דמזונת אין להם קצבה וכל הנכסים משועבדים לחוב מזונת לכך הוי ראוי גם כיון דנכסי בחזקת אלמנה קיימי לענין מזונות דיכולה למכור שלא בב"ד לכך משוי לי' ראוי אבל חוב דכתובה הוי כשאר חוב דאינו עושה ראוי אע"ג דגם לכתובה יכולה למכור שלא בב"ד מ"מ כיון דדמי כתובה קצובין הן אינן אלא כמו שאר חוב ועיין בסי' ק' מ"ש שם בב"ח:

ולפ"ז ה"ה גבי בכור אם הי' על האב שיעבוד מזונות אשתו ה"ל כל הנכסים ראויין לאנשי גליל ואין הבכור נוטל בהם פי שנים ואין להקשות דא"כ בטלת ירושת בנו הבכור דאין לך אדם שאין עליו שיעבוד מזונת אשתו משום דדוקא חוב מזונות אלמנה הוא דמשוי ראוי כיון דאיכא תרתי למעליותא שאין להן קצבה ויכולה למכור שלא בב"ד והוי נכסים בחזקתה אבל חוב מזונות אשתו כיון דבחייו אינה יכולה למכור בלא ב"ד וכמ"ש הר"ן פ' ב' דייני גזירות דה"מ דנכסים בחזקתה לאחר מותו אבל בחייו נכסים בחזקתו ע"ש א"כ בחייו שאינה יכולה למכור שלא בב"ד ה"ל מוזחק ולא ראוי אלא היכא דהוי לי' חוב אלמנה במזונו' בזה אין הבכור נוטל פי שנים ואע"ג דהרמב"ם ז"ל סובר דגם בחיי הבעל הנכסים בקזקתה ויכולה למכור בלא ב"ד וכמ"ש בסי' ע' שאר פוסקים לא ס"ל הכין אלא ס"ל דבחייו הנכסים בחזקתו ומש"ה נאמן לומר פרעתי וכן הוא דעת התוס' והרא"ש ומש"ה לא הוי ראוי ע"י חוב מזונות אשתו בחייו (ולכאורה תקשי דמ"מ תיכף כשמת האב נשתעבדו הנכסים למזונות אלמנתו וה"ל לי' לגבי בכור ראוי וא"כ לא משכחת ירושת בכור אלא כשמתה אשתו בחיי האב דזה אינו דעיקר הדבר תלוי אם הי' האב מוחזק בשעת מיתה וכיון דבשעת מיתה הנכסים היו בחזקת האב אגלאי מלתא למפרע אחר שנסתלקה האלמנה דה"ל מוחזק ונוטל בהן הבכור פי שנים) והנה לפי דברי הד"מ בהא דמוהר"מ בפ' כל הנשבעין דפסק דלא הוי ראוי חוב דמזונות היינו לאנשי יהודא דיכולין לסלקה לאלמנה וא"כ ראייתו שהבי' מהא דמתה הבת אלמנתו ניזונת מנכסיו אלמא דנכסי בחזקתייהו קיימי אף לאחר שמתה בתו והבעל יורש אותם צריך לומר דמימרא דרבנן שם אליבא דאנשי יהודא דאילו לאנשי גליל כיון דאין יכולין לסלקה ה"ל ראוי וא"כ היכי קאמר מתה הבת אלמנתו ניזונת מנכסיו דמשמע דבעל מיהא יורש אותה וקשה דהא הרי"ף פסק ס"פ נערה כאנשי גליל והביא ראי' דהלכה כאנשי גליל מהא דס"פ י"נ דשלח רבין באגרתי' מי שמת והניח אלמנה ובת אלמנתו ניזונת מנכסיו מתה הבת א"ר יהודא בן אחותו של ר' יוסי בר"י על ידי הי' המעשה ואמרו אלמנתו ניזונת מנכסיו ושמעינן מהא דהלכה כאנשי גליל ע"כ ובעל המאור ז"ל כתב עלה דלא שייכ' הא דשלח רבין באגרתי' להא פלוגת' דרב ושמואל כל עיקר ע"ש וכ"כ הרא"ש ע"ש והרמב"ן במלחמותיו כתב לפרש דברי הרי"ף שאם אין האלמנה ניזונ' מנכסי' אלא עד שירצו ליתן לה כתובתה היכי אמרי' התם בפ' י"נ אלמנתו ניזונ' מנכסי' משום דשויו רבנן לבעל כיורש משום פסיד' דאלמנה שהרי אין זה פסידי גמורה אם אינה ניזונת שהרי היא גובה כתובתה ועכשיו אם הי' רוצה אותו הבעל ליתן לה כתובתה הי' פוטרה וכיון שכן לא הוי פסיד' גמורה כי היכי דלפקעי רבנן כחו דבעל למישוי' כיורש אלא לאו ש"מ דעל כרחן של היורשים היא ניזונת ואיכ' פסידא גמורה דאלמנה וע"ש ובר"ן שם א"כ לשיטת הרי"ף ז"ל אגרתי' דרבין אתי' כאנשי גליל דוקא ומוכח דאף לאנשי גליל בעל יורש אע"ג דמשועבד למזונות אלמנה:

ונראה דהרי"ף לשיטתי' אזיל דס"ל בפ' אלמנה ניזונת דלית לה לזבוני למזנות אלא עד כדי כתובתה וכו' והא דגרסי' בפ' שני דייני גזירות גרשני בעלי מתפרנסת והולכת עד כדי כתובתה כו' התם בדאפשר לה לאתזוני מפירי דקרקע ומעמלי דבתי אבל בדלא אפשר לה לאתזוני אלא מזביני דמקרקעי לא וע"ש ועיין בספר הזכות להרמב"ן שכתבן דהגאונים כולם ז"ל מפרשים שאינה יכולה למכור אלא עד כדי כתובתה וטעם דבריהם שלא העלו חכמים בתנאי כתובה יותר מן הכתובה עצמה וע"ש:

ולפ"ז דאינה יכולה למכור למזונות יותר מכדי כתובתה אפילו לאנשי גליל ואין לה מזונות אלא בדאפשר לה לאתזוני מפירי דקרקע ומעמלי דבתי א"כ ה"ל כהך דינא דמרדכי פ' יש נוחלין שאם כתבו לה מורישי' קרקע מהיום ופירות לאחר מיתה הבעל יורש אותה הקרקע והוא דינו של הרמ"א לעיל בהגה"ה ומשום דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי והוי מוחזק בגוף הקרקע וא"כ כיון דלחוב דמזונות לא נשתעבד גוף הקרקע אלא כדי כתובתה לא הוי ראוי המותר מכדי כתובתה.

(מ"ש מרן ז"ל דהמותר לא הוי ראוי לאו דוקא נקיט מותר דה"ה מה שכנגד כתובתה לא הוי ראוי דלא עדיף מכתובה עצמה דאע"ג דמוכרת שלא בב"ד מ"מ כיון שדמי' קצובים הוא כשאר בע"ק ולא הוי הנכסי' ראוי ה"ה למזונות אליבא דהגאוני' כיון דקצובים נגד כתובתה לא הוי ראוי וכמ"ש מרן לעיל בדברי הד"מ ע"ש):

וא"כ הך דינא דמהר"ם שכתב בפ' נערה דכל שנשתעבד לחוב מזונות ה"ל ראוי לאנשי גליל דאינן יכולין לסלקה כל זה אינו אלא לשיטת הפוסקים החולקים על הרי"ף וס"ל דאפילו גוף הקרקע מוכרת למזונות אפילו יותר מכדי כתובתה וכן הוא באמת דעת הרא"ש ורוב הפוסקים ולדידהו מצינו לפרש הך דס"פ י"נ מתה הבת אלמנתו נזונת מנכסיו היינו אליבא דאנשי יהודא וכמ"ש הרא"ש פ' נערה דאין ראי' מהך דמתה הבת כו' דס"ל כאנשי גליל ע"ש אבל לשיטת הרי"ף דס"ל דמוכח מאגרתי' דרבין כאנשי גליל וכמ"ש לשטתו דאפילו לאנשי גליל אינו משועבד למזונות אלא עד כדי כתובתה מגוף הקרקע ואע"ג דפירות קרקע משועבדים למותר מכדי כתובתה לא הוי ראוי כיון דגוף הקרקע הוי מוחזק לא אכפת לן בפירי ודו"ק:

ואין להקשות לפי מ"ש הב"ש סי' צ"א סק"ט בהך בעיין דס"פ יש נוחלין או בעל יורש הוי או לוקח ולא אפשיט' וכתב שם דמהני תפיסה והיינו אם תפסה גוף הנכסי מלוג, אבל אי תפיס פירי לא מהני תפיסה כי הפירות שייכים לבעל תחת פרקונה ע"ש והיינו משום דלפירי ודאי לוקח הוי מבואר שם אצלינו דלפ"ז הא אגרתי' דרבין דאלמנתו ניזונת מנכסיו היינו מגוף הקרקע אבל לא מן הפירות דלפירי ודאי לוקח הוא ואפילו במקום פסיד' דאלמנה ליקח הוי ע"ש בביאור היטב א"כ נהי דאגרתי' דרבין אתיא כאנשי גליל וכמ"ש הרי"ף מ"מ כיון דאינה ניזונת אלא מגוף הקרקע והיינו שמוכרין גוף הקרקע מהיום ופירות לאחר מיתה ע"ש אבל מקיים הבעל אוכל הפירות ואין האלמנה ניזונת מפירי דארע' א"כ אכתי מאי פסיד' אית לה לאלמנ' דהא אם היתומים רוצים מסלקים לה בכדי כתובתה וכמ"ש הרמב"ן כיון דמגופה דארע' לית לה אלא כדי כתובת' ומפירי דארע' לית לה כלום דליתי' משום דאכתי פסידי לאלמנה לאנשי גליל שאינן יכולין לסלקה ותהיה ניזונת מגוף הקרקע עד כדי כתובת' ואח"כ תגבה כתובתה ויהיו בידה שתי כתובות ועיין ברמב"ן בס' הזכות שכתב כן לדעת הרי"ף דאפי' מגופה דארע' אית לה שתי כתובו' מזונות כדי כתובתה ואח"כ גובה עיקר הכתוב' ולאנשי יהוד' יכולין לסלק' ואין בידה אלא כתובה אחת ולפי מה שהעליתי בסי' צ"א דאלמנ' ניזונת מפירי דארע' א"כ אלמנתו ניזונת אפילו ביתר מכדי כתובת' מפירי דארע' ושפיר איכ' פסיד' לאלמנה ודוק:

ג

(ג) וכן אם היה לה מלוה ביד אחרים כשנשא'. כתב בח"מ ז"ל ועיין בחה"מ סי' רע"ח סעי' ז' ונראה דכל הדינים שייכים נמי הכ' דמלוה שיש עליו משכון יורש הבעל דכגבוי דמי אפי' משכון בשעת הלואתו ואם היתה לאשה חוב ביד בעלה קודם שנשאה ואח"כ נשאה ומתה נרא' דהוי מוחזק ממש ויורש החוב כו' אבל בתשו' הרשב"א שהביא הב"י פוסק דיורש מחצה כמו גבי בכור ועיין עוד שם מה שמחלק בין משכון נכרי למשכון מישראל ובין אתר' דמסלקי במשכון של קרקע לאתר' דלא מסלקי ועיין עוד אם גנבו נכסי מלוג של אשה ולא הוחזרו עד לאחר מיתה הוי ראוי ואם גזלו קרקע אינה נגזלת וכן אם גנבו ספרים עיין בחה"מ סימן הנ"ל עכ"ל ח"מ:

והנה מ"ש דאם נגנבו ספרים עיין בח"מ סי' הנ"ל כבר כתבנו שם בקצה"ח סי' הנ"ל דהא דפסק דאם נגנבו לו ספרים בכור נוטל פי שנים והוא מבואר בד"מ שם וז"ל כתב המרדכי פ' י"נ דאם גנבו גוים ספרים ואחר מותו הוחזר דמסתמ' לא נתייאשו הבעלים לא מקרי ראוי דכל היכ' דאיתי' ברשות בעלים איתי' וכן אי אית ליה קרקע מהיום ולאחר מיתה הוי מוחזק וכ"כ בנימוקי יוסף וכתב עוד שם דאם גזלו קרקע והוחזר לו הוי מוחזק דקרקע אינה נגזלת ונ"ל דה"ה ספרים כדברי המרדכי דלא מתייאשו מספרים כמו שנתבאר לעיל אבל שאר מטלטלין אע"ג דלא מתייאשו מיני' מקרי ראוי עכ"ל. ע"ש שהארכנו במה שמחלק דבספרים סתמן נא מייאש והוי מוחזק ובשאר מטלטלין אע"ג דלא מייאש הוי ראוי דק' מ"ש ספרים משאר מטלטלין וכתבנו שם ליישב ע"פ מ"ש תוס' פ' י"נ דף קכ"ו ד"ה לא עשה ולא כלום ז"ל דהא דאמרינן בכור מתנה קריי' רחמנ' היינו דוק' בדבר שאינו מצוי ע"ש וכ"כ הרי"ף שם ז"ל דלא אמרו יש לבכור קודם חלוקה אלא במאי דאתי לידי' דאבוהו ואיתי' השת' ברשותי' דממעטינין דבר שאינו מצוי מכל אשר ימצא כגון שבח אבל דיקלא ואלים ארע' ואסיק שרטון שפיר הוי ברשותי' ולא מקרי ראוי עכ"ל והיינו דבכור מתנ' קריי' רחמנ' ודבר שלא בא לעולם ליתי' במתנה ואפי' שבח דממיל' נמי הוי דבר שלבל"ע אלא דהתורה לא מיעטה מטעם מתנה רק דבר שאינו מצוי כדכתיב בכל אשר ימצא לו אבל דבר המצוי אע"ג דליתי' במתנה כגון דיקל' ואלים כיון שמצוי וברשותו הוא לא מיעטה מטעם מתנה וא"כ שאר מטלטלין כיון דסתמן עומד ליאוש אע"ג דזה לא מתייאש ועומד וצווח מקרי אינו מצוי דהא מה"ט סתמי' עומד ליאוש לפי שאינו מצוי שיוחזר אבל ספרים שסתמן אינו עומד ליאוש דשכיח שיוחזרו לבעליהן דמן הסתם יביאו לידי ישראל ה"ל מצוי ולכך אע"ג דגם ספרים גנבים ליתנייהו במתנה דהוי דבר שאינו ברשותו אפ"ה כיון דמצוי הוא לא אמעוט מבכל אשר ימצא וכמו דיקל' ואלים וארע' ואסיק שרטון:

ועם כל זה הנחנו דברי רמ"א בצ"ע כיון דעיקר תלמודו מדברי המרדכי לומר דספרים הגנובים הוי מוחזק וז"ל המרדכי ר"פ י"נ ורבינו מאיר השיב על ספר שגנבו כותי ואחר מיתת הבעל הוחזר והבעלים מסתמ' לא נתייאשו דמחייב לאהדורי אין לומר דהוי ראוי ואין האשה נוטלת בראוי כבמוחזק דכל כה"ג אינו נקרא ראוי דכל היכ' דאיתי לספר ברשותי' דבעלים איתי' ובחזקתן דלא גרע ממלי' אע"ג דחשבינין ליה גבי בכור פ' י"נ ראוי גבי כתובת אשה לא משכינן ליה ראוי בין גבו קרקע בין גבו מעות כמו שפי' ר"י שם ואפי' ממלוה של כותים נמי גביא כמ"ש ר"י מפריש כו' והכי עמא דבר עכ"ל הרי דטעמ' אינו אלא משום דממלוה נמי גבי' כתובתה והוא משום שיעבוד' דר' נתן וגבי גניבה וגזילה נמי איתי' לשיעבוד' דר"נ כמבואר בש"ע ח"מ סי' פ"ו סעי' ד' אבל גבי בכור לא עדיפ' ממלוה וכי היכי דלא שקיל ממלוה פי שנים ה"נ אינו נוטל מספרים הגנובים ואדרב' מדברי המרדכי נראה להיפך דס"ל דספרים הגנובים נקרא ראוי דאם אינו ראוי כלל למה צריך למימר טעמי משום דגבי' ממלוה דאינו אלא מתורת שעבוד' דר"נ תיפוק ליה דאפי' בבכור מקרי מוחזק וע"ש מיהו בזה יש ליישב דגבי בכור שפיר מקרי מוחזק משום דאף על גב דאינו ברשותו ומקרי ראוי מ"מ גבי בכור לא אמעיט ראוי אלא כשאינו מצוי וכמ"ש א"כ בספרים גנובים מקרי מצוי ולא אמעוט גבי בכור אבל לכתובת אשה דאינה גובה אפילו מדיקל' ואלים וארע' ואסיק שרטון אע"ג דהוי דבר המצוי כיון שאינו ברשותו לכך אף בספרים הגנובים לא היתה גובה ולהכי אתי עלה הר"מ מדין שעבוד' דר' נתן. ולפ"ז ממיל' נשמע לדי' דירושת הבעל דבדידי' אין חילוק בין דבר המצוי לדבר שאינו מצוי דדוק' גבי בכור הוא דמפלגינין בהכי משום דכתיב בי' בכל אשר ימצא לו משא"כ גבי בעל א"כ אפילו מספרים הגנובים נמי לא ירית בעל ומקרי ראוי וזה ברור ועיין מ"ש בספרי קצה"ח סי' רע"ח ס"ק י"ד וסק"ז מיהו נראה דאם נגנבו הספרים או אפילו שאר מטלטלין אחר שנשאת הבעל יורש אותו ומטעם שיתבאר לפנינו:

ד

(ד) קודם שגבתה אותה אין יורש אותה. והא דבעל יורש נכסי צאן ברזל כמבואר בכמה משניות בפרק החולץ ובפרק מי שמת אע"ג דנכסי צ"ב מלוה היא אצל הבעל ובמלוה דידיה אינו יורש אלא המחצה כדין בכור וכמ"ש הרשב"א הביאו ח"מ לעיל סק"ח היינו משום דזכ' בהן הבעל בשעה שהלותן לו משום תקנת אושא וכמ"ש הרא"ש דמדמה לה למכרה ומתה דהבעל מוציא מיד הלקוחות ע"ש וה"ל באין בבת אחת דין לוקח ודו"ק. ואין להקשות ליפשוט לסיועי לתקנת אוש' מהא דתנן הבעל יורש נכסי צ"ב ובפ' החובל דף פ"ט אייתי סייעת' לתקנת אוש' ולא פשיט לה מהא דבעל יורש נכסי צ"ב איכא למימר משום דכבר דחי כה"ג אם אמרו בנכסי מלוג יאמרו בנכסי צ"ב ע"ש פרק החובל דף פ"ט. ועוד נראה דבנכסי צ"ב כיון דמצי אמרה כלי אני נוטלת משום שבח בית אבי' וכמבואר לעיל סי' פ"ח סעי' ג' ה"ל כמו משכון ומלוה שיש עלי' משכון בכור נמי נוטל בה פי שנים ואע"ג דהוא תחת יד הבעל מ"מ משכון דידה הוי דמשכון שהחזיר המלוה ללוה אפ"ה בע"ח קונה משכון כמ"ש בח"מ סי' ע"ב סעי' ג' ע"ש ומש"ה אפי' נאבדו הנכסי צ"ב ונעשו מלוה ה"ל כהלואה שנעשית אחר הנשואין דבשעת נשואין כבר זכה בהן הבעל מדין לוקח ראשון ולא הוי ראוי כיון דכל זמן שהן בעין ה"ל כעין משכון ומלוה שיש עלי' משכון לא מקרי ראוי ואפי' הכניסה לו קרקעות בנכסי צ"ב דבהא לא שייך בע"ח קונה משכון דלא שייך אלא במטלטלין ולא בקרקע כמ"ש רש"י בפ' איזהו נשך דף ס"ז דלא שייך בע"ח קונה משכון אלא במטלטלין ומשום דר' יצחק ע"ש מ"מ אפי' במשכנתא דארעא באתרא דלא מסלקי בכור נוטל פי שנים וכמבואר בח"מ סי' רע"ח ה"נ ה"ל אתרא דלא מסלקי דהא אין הבעל יכול לסלקה מחיים והזמן הוא לטובתה ג"כ וכמ"ש בסי' פ"ה ע"ש ואע"ג דהתם בסי' רע"ח באתרא דלא מסלקי המלוה אוכל פירו' והכא הלוה והוא הבעל אוכ' הפירות מ"מ כל שאינו יכול לסלקה ה"ל כקנוי אצלה וא"כ תו לא הוי ראוי ואפי' שטפה נהר כיון דבשעת נשואין זוכה הבעל ה"ל כלוקח בשעת נשואין וה"ל כמו הלואה שאחר הנשואין ועמ"ש לקמן אלא הא קשי' לי האידנא דנהיגי שמכנסת נדן לבעלה בשעת שידוכין ומשלשין הנדן ביד שליש המרוצה והשליש נותן שט"ח וכשנשאת מכנסת לבעלה אותן השט"ח דבזה לא שייך שבח בית אבי' ואפ"ה בעל יורש אותן וברש"י ותוס' נחלקו בזה עיין בטור וש"ע סי' נ"ג דלדעת רש"י ז"ל הבעל יורש השט"ח ואפי' לדעת ר"ת ז"ל דס"ל דאין הבעל יורש שט"ח זה אינו אלא משום אומדנא ותיפוק לי' דה"ל ראוי. ובש"ס שם בכתובו' דף מ"ז בכתב לה פירות כסות וכלים שיבואו עמה מבית אבי' לבית בעלה ושם בסוגי' הוא מחלוקת רש"י ור"ת אפשר לומר דהתם בכסות וכלי' דשייך בי' שבח בית אבי' וה"ל כעין משכון וקנה בעל וכמ"ש בנכסי צ"ב מדינא דש"ס אבל רמ"א שכתב דין זה בסי' נ"ג האידנא בדין נדוניא שהוא ביד שליש קשה תיפוק לי' דהוי ראוי וגם בש"ס דקתני פירות בהדייהו גבי פירות נראה דלא שייך שבח בית אבי' ק' אמאי ירית בעל וצ"ע. ובחידושי פני יושוע דף מ"ז כתב ז"ל ת"ר כתב לה פירות כסות וכלים ולכאורה דוקא כה"ג בדברי' שהם בעין אבל פסק ליתן מעות נדוניא לבתו כ"ע מודו דלא זכה בהן הבעל כו' דאין הבעל יורש מלות אשתו דה"ל ראוי כדאי' בא"ע סי' צ' אלא דלפ"ז קשה על הש"ע אה"ע סי' נ"ב שכתב בשיטת רש"י וסייעתו אפי' בכתב מעות לנדונית בתו נמי זכה הבעל מן הנשואין אע"ג שהמעות עדיין ביד האב ואמאי הא אין הבעל יורש מלות אשתו ע"ש ובסוף הסוגיא כתב ז"ל וכבר כתבתי דקשי' לי הא קי"ל דאין הבעל יורש מלות אשתו לרוב הפוסקי' דה"ל ראוי וליכא למימר דפסיקת מעות נדוניא לאו מלות אשתו היא אלא מלו' חתנו עצמו היא הא ליתא כמ"ש דמפירש"י ותוס' משמע להדיא שהבעל נוטל מצד ירושת אשתו כו' והנלענ"ד דע"כ צריך לחלק בין ירושת שאר מלות אשתו לנדוני' כיון דאית לי' ג"כ זכיי' בגוה והפסיק' היתה נמי אדעתא דחתנ' עכ"ל. ומ"ש דמפירש"י ותוס' משמע להדי' דהבעל בא מכח ירושת אשתי ומוכח מזה דפסיקת מעות נדוני' מלות אשתו ולא מלות חתנו היא לענ"ד לא מוכח מידי דאפי' אם נאמר דמלות חתנו היא היינו כשנשאה וקיבל עליו הדברי' הללו בנכסי צ"ב והתחייב באחריותן וכאלו חזר הוא והלוה אותן לחמיו נמצא שהיא מלות חתנו ומ"מ צריך לבא מכח ירושת אשתו שהרי הוא חייב לשלם לה החוב שקיבל על עצמו אלא שהוא יורשה. אמנם בעיקר דבריו קא קשי' לי דנהי דהפירות הם בעין או כמ"ש לחלק בין ירושת נדוניא דאי' לי' זכי' בגוה והפסיקה הי' גם אדעתא דחתנו מ"מ כיון שהבעל נתחייב כדין צאן ברזל וה"ל מלות עצמו ולא הי' לו לירש כי אם החצי כדין בכור במלות עצמו ובשלמא היכא דהכניסה אצלו מעות בעין ואח"כ מקבל עליו במלוה א"כ כבר זכה בהן לירושה בעודן בעין אבל אם הכניסה לו מלוה ולא הי' בעין קוד' שנשאה נהי דאדעתא דחתנו נמי פסיק מ"מ אין לו לירש במלות עצמו אלא מחציתה וכבר כתבנו דאם הכניסה לו דברי' שיש בהם משום שבח בית אבי' אפי' הכניסה קודם שנשאת ה"ל כמו מלוה שיש עלי' משכון ואפי' נאבדו אח"כ וליתנהו בעין כבר זכה בהן לירושה אבל אם הכניסה לו דברי' שאין בהם משום שבח בית אבי' כגון פירות וכיוצא נעשה מלות עצמו בשעה שנשאה ובשו"ת חות יאיר סי' קכ"ב נשאל באשה שהכניסה לבעלה שט"ח שיש לה על אחרי' אם מתה אי מקרי מוחזק או ראוי וע"ש שהעלה דה"ל ראוי ואין הבעל יורש ואם הכניסה לו שט"ח בכתיבה ומסירה או מלוה ע"פ במעמד שלשתן ודאי דמתה תו לא קרינין בה לכשתנשאי משעה שהכניסה דידי' הוי עכ"ל ע"ש ולדעתי הקלושה גם בהקנאת החוב במעמ"ש או בכתיבה ומסירה מ"מ כיון שהוא נתחייב לה בחוב כדין נכסי צ"ב א"כ ה"ל מצות עצמו ולכן צ"ע בכל זה וביותר כשמסלקין הנדוני' ביד שליש והחתן מקבל ע"ע בנצ"ב דה"ל מלות עצמו ולכן נראה עיקר כמ"ש בסי' נ"ב ס"ק א' דהא דבעל זוכה בנכסי צ"ב לאו מדין ירושה קאתי עלה אלא משום דתנאי כתובה ככתובה וכי היכי דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים משום דכתיב לכשתנשאי לאחר תטלי כו' ה"נ נכסי צ"ב תנאי כתובה היא וככתובה דמי כמ"ש הרשב"א וכיון לאחר ואין בידה לגבות חכה בהן הבעל כמי שזוכה בגוף הכתובה וזה ברור ונכון וע"ש מ"ש בסי' מ"ב ועמ"ש בסי' צ"ג ס"ק ב'. ולפ"ז מ"ש בש"ע דאינו יורש מלוה היינו בהכניסה לו נכסי מלוג אבל הכניסה לו נצ"ב דה"ל תנאי כתובה ולא ניתנו לגבות מחיים זוכה בהן הבעל כיון דלא נתחייב אלא כשתנשא לאחר וא"כ גם בהך דשו"ת חות יאיר אם הכניסה לבעלה שט"ח שיש לה על אחרי' אם הוא בצאן ברזל זוכה הבעל וכן עיקר.

ה

(ה) קודם שגבתה בזו יורש אותה בעלה. הרא"ש כתב דדומה לנ"מ שמכרה הבעל מוציא מיד הלקוחות ע"ש ונ"ל דלא אתי עלה מצד דאין לה רשות להלות כמו שאין לה רשות למוכרן דהא אפי' בהלוה אותן לבעלה נמי הבעל יורש אותן אע"ג דברשות בעלה הי' מ"מ יורש אותן הבעל אלא עיקרא דמלתא אם הי' שעה אחת בעין וראוי לירושה כבר זכה בהן הבעל שיהי' לוקח עלה מחיים כמו בתקנת אושא דאם מכרה הבעל מוציא מיד הלקוחות ולא פקעה הירושה הן ע"י מכירה הן ע"י ראוי שמעולם לא הי' ראוי לירושה כגון שהי' לה חוב מקודם שנשאת לא הוי לוקח אע"ג דהכניסה לו שט"ח בנכסי מלוג בכתיבה ומסירה לא אמרי' דכבר נעשה לוקח משום דעיקר תקנת אושא שיהא הבעל לוקח ראשון אינו אלא לירושה שלא תוכל להפקיע ירושתו בשום אופן וכמו שמבואר לקמן אצלינו ס"ק י"א ע"ש ואם מעולם הי' ראוי ולא יורש לא הוי לי' דין לוקח. ומהאי טעמא כתבתי לעיל דה"ה נגנבו נכסי מלוג אחר שנשאת כל שהי' בעין בפני בעלה והוחזר אחר מיתתה דה"ל בעל יורש ומשום דכבר נעשה לוקח בעודן בידה כיון דאין הדבר תלוי במלוה אם יש לה רשות להלות או לא אלא כל שהי' בעין שעה אחת והי' ראוי לירושה ה"ל בעל לוקח ולא פקע ירושתו בראוי ואם כתב לה דין ודברי' אין לי בנכסיך דאז אם מכרה אין הבעל מוציא מיד הלקוחות וליתא לתקנת אושא א"כ כשנעשה ראוי אח"כ אין הבעל יורשה כיון דבכה"ג לא נעשה לוקח מחיים ולא שייך גבי' תקנת אושא ודו"ק.

סעיף ז

ו

סעיף ז' (ו) האשה שכתבה כל נכסי' לאחד בין קרוב בין רחוק קודם שתנש'. וכתבו תוספ' והרא"ש דאף ע"ג דלא גלתה דעתה דכונתה להבריח כיון שעומדת לינש' או נשאת בסמוך אומדנ' דמוכח הוא דכונתה להבריח ע"ש פ' האשה שנפלו דף ע"ט ובשטה מקובצת כתב בשם הריטב"א ז"ל ודין מברחת כל שנתנה אחר שידוכין אבל קודם לכן צריכה לפרש עכ"ל ע"ש ועיי' מ"ש בסי' ל"ח סק"ב.

ז

(ז) אע"פ שאם תתאלמן או תתגרש תבטל המתנה. הוא שטת הרמב"ם דס"ל דמברחת קונה המקבל קנין גמור והמקבל אוכל פירות ואם מתה בחיי בעל זכה הלוקח אלא שאם תתאלמן אי תתגרש תבטל המתנה ונראה דטעמי' כמ"ש בשטה בשם הר"ר ישעי' מטארני ז"ל קרעי' רב נחמן לשטרי' פי' שבטל ואמר לא קנה שלא נתכוו' אלא להבריח ולא להקנות קנין גמור ותחזיר הנכסים לאמה ונראה לי דוקא היכ' דאינסב' ואיגרשה הוי מתנתה בטילה והדרי לה נכסי' כדאמרינן לא שביק אינש נפשי' ויהיב לאחריני אבל היכ' דמתה בחיי בעלה נתקיימה מתנתה ובעודה תחת בעלה נמי הבת אוכלת פירות דהאי אומדנ' לא עבדינן לי' אלא היכ' דאיגרשה דלית לה מידי אבל היכ' דיתב' תחת בעלה באית לה מזוני ואית לה פרנסה מבעלה דהא במקצת נכסים מתנתה מיהא קיימת דכיון דשייר' לעצמה סמכה בהאי שיורא כ"ש היכי דקיימת תחת בעלה ע"כ ע"ש.

ולפ"ז הא דפריך בש"ס שם ואי לא קנינהו לוקח לקנינהו בעל לאו אמברחת הוא דמקשה דהא מברחת בכולי' קני לוקח ואוכל הפירות ומשום דליכ' אומדנ' לבטל כל שיושבת תחת בעלה ואית לה מזוני אלא אמברחת במקצת וכותבת מהיום ולכשארצה וכמבואר בר"ן לשיטת הרמב"ם וע"ש.

אכן מלשון רש"י ז"ל מבואר דמפרש ואי לא קנינהו לוקח לקנינהו בעל דלשמואל בכותבת בכולן דאמר לא קני כיון דלא קני מאי הברחה איכ' קנינהו בעל ויאכל פירות ויירשנה אם תמות תחתיו ע"ש משמע דס"ל דאין בו שום קנין למקבל.

ולענ"ד בטעמ' דרש"י אע"ג דכל זמן שיושבת תחת בעלה ליכ' אומדנ' דלא שביק אינש נפשיה כיון דאית לה מזוני מבעלה וכמ"ש בשטה בשם הר"י טראני מ"מ כיון דחזינן דאפילו בנותנת מקצתן כל דגלי' אדעת' לאברוחי לא קנה וכמבואר פרק מי שמת דף ק"נ ע"ש בתוס' אלא דבכולן אע"ג דלא גלי' דעתה דלאנסובי הוא אמרינן מחמת אומדנ' דלהבריח מתכונ' אבל כל דגלי' דעת' דלאנסובי קא בעי' הוי גלוי דעת דהברח' ולא קנה אפי' במקצתן וא"כ אנן הכי קאמרינן בכותבת כולן דלא שבקה נפשה אם תתגרש וא"כ אינו אלא לאברוחי מבעלה וכיון דמוכח דאיכוונה לאברוחי א"כ אפילו במקצתן נמי אין כאן מתנה וא"כ מ"ש הר"י טראני בטעמו דהיכ' דיתבה תותי בעלה ואית לה מזוני הוי מקצת נכסי' דסמכה נפשה בהאי שיורא ה"נ סמכה נפשה אמזוני ופרנסה דאית לה מבעלה תו לא שייך הכין דאנן הכי קאמרינן כיון דע"כ להברחה קא מכוונה שהרי לא שיירה מידי לכשתתגרש ולא שביק אינש נפשי' וא"כ ע"כ להברחה נתכונה וכל להברח' אע"ג שיש לה על מה לסמוך ואף שיש לה אלף זוז ויהבה למקבל עשרה זוז אמרינן כיון דגלי' דעתה דאברוחי היא לאו כלום הוא ומש"ה אפילו מתה בחיי בעלה אע"ג דלית כאן האי אומדנ' דלא שבקה נפשה אפ"ה אין המקבל זוכה משום דכל דאתברר לנא דעיקר כונתה להבריח אין המתנה כלום. ובזה יתיישב על נכון דברי רש"י שם וז"ל הא בכולה כי אמר שמואל לא קני בכותבת לו כל נכסי כיון דלא שיירה מידי לנפשה לכשתגרש אנן סהדי דלא גמרה ומקני עכ"ל ומדכתב אם תתגרש משמע שאם תמות בחיי בעלה לא שייך אומדנ' זו מתנתה קיימת וכן לפירות זוכה המקבל מדכתב דלא שיירה מידי לנפשה אם תגרש משמע דלפירות בעודה תחת בעלה זוכה המקבל ואילו אח"כ כתב רש"י ז"ל ואי לא קנינהו לוקח כו' לקנינהו בעל ויאכל פירות ויירשנה אם תמות בחייו מבואר מזה דאין המקבל זוכה בכלום. ולפי מ"ש ניח' דבאמת דהאי אומדנ' דלא שיירה מידי לנפשה לא שייך אלא לכשתגר' דבעודה תחת בעלה יש לה על מה לסמוך במזוני ופרנסה ואם תמות היא בחיי בעלה אינה צריכ' לכלום אלא עיקר הוכחת האומדנ' הוא ממאי דלא שיירה לנפשה לכשתגרש ומוכח' מילת' דלהברח' נתכונה וכיון דלהברחה נתכונ' אין המתנ' כלים אפילו בזמן שיש לה על מה לסמוך דלא גרע ממתנה במקצת היכ' דגלי' אדעתה דלהברח' מיכוונ' והכא הך אומדנ' הוי גילוי דעת אלא דבמתנה במקצת אי לא גלי' אדעתה אמרינן דלא נתכונה להברח' כלל אא"כ גלי' דעתה דלאנסובי קא בעי' ואז אפי' שיירה לנפשה אלף אלפי' דינרים ויש לה על מה לסמוך כל להברחי לאו כלום הוא ודו"ק.

ח

(ח) אין הבעל אוכל פירותי'. ודעת הרמב"ם ז"ל דמקבל אוכל פירות ומשום דס"ל דהמתנה מהני לגמרי רק לכשתתאלמן או תתגרש תבטל המתנה משום דאיכ' אומדנ' דלא שביק נפשה אבל כל זמן שיושבת תחת בעלה אית לה מזוני ופרנסה וליכ' אומדנ' הוי' מתנה וכמ"ש בס"ק שלפני זה. ודעת הרא"ש והטור ג"כ דהמקבל אוכל פירות כל זמן שיושבת תחת בעלה אלא שיש בידה לחזור ממתנתה כל זמן שתרצה לחזור וכל מברחת הכי דנין דכונתה להבריח מבעלה ולכשתרצי לחזור בה תוכל לחזור ויכולה היא להחזיק' לעצמה ולמכרן לאחרים או ליתן במתנה אלא דכל זמן שאינה חוזרת אוכל המקבל הפירות וכן אם מתה בחיי הבעל זוכה המקבל מתנה כ"ז שלא חזרה.

ושטת רש"י ז"ל מבואר לעיל דאין המקבל זוכה כלל ואינו אוכל פירות אלא דאפ"ה גם הבעל אינו אוכל פירות משום דעשאוהו כנכסים שאין ידועים. וז"ל הרא"ה בחידושיו והכי לן המברחת כיון דלא קני להו לוקח ולא זכי בהאי מתנתא לקנינהו בעל ולבתר דלידע בהו ליפוק להו מיד המקבל למיכל פירי מהשת' ואילך אבל פירי דאכיל עד השתא לא קשי' לן דאמרו לא מפיק מיני' דה"ל נכסים שאין ידועין ואלו אנן לא מהדרינן אלא עשאום כנכסים שאין ידועי' לומר אע"פ שהן ידועין עשאום כאלו הם אין ידועים והיינו כדפריש' דאנן לא מקשינן אלא מהשת' ואילך אמאי לא מפיק נכסי מיני' למיכל פירי ומהדרינין עשאום כנכסים שאין ידועים דכי היכי דחזינין לר' שמעון דבנכסים שאין ידועים דלא תקון רבנן בהו פירי ואלו זבנתנהו הרי הן מכורין ה"ה נמי להני כיון דגלי דעת' קודם שנשאת דלא בעי' דזכה בהו בעל לא זכה בהן אפי' אחר שידע בהן עכ"ל ע"ש וב"ש ס"ק ל"א כתב ז"ל ונראה דאם חזרה נעשה מיד נכסי מלוג ואם מכרה אח"כ כאילו מכרה נ"מ אלא א"כ חזרה ומכרה ולא ידע הבעל אז מכירתה קיימת עכ"ל הנה מדברי הרא"ה הנ"ל מבוא' ההפך דאפילו נודע אח"כ לבעל כיון דגל' דעתה קודם שנשאת דלא בעי' דזכי בהו בעל לא זכה בהן.

ובפסקי הרא"ש פ' מי שמת ז"ל אמי' דמר זוטר' בר טובי' כתבתינהו לנכסי למר זוטר' דבעי' לאנסובי לרב זביד ואינסב' ואיגרש' אתאי לקמי' דרב ביבי בר אביי אמר משום אנסובי הוא והא אינסב' א"ל רב הונא ברי' דר"י כו' אפילו למ"ד מברחת קני ה"מ היכ' דלא גלי' דעת' הכא הא גלי' דעת' רשב"ם גרם אבל הכא גלי' דעתה משום אינסבי והא אינסובי ואיגרש' משמע הא לא איגרשה לא היה מחזירה לה ולפ"ז הא דאמר מברחת לא קנה היינו דוקא לאחר שתתאלמן או תתגרש אבל כל זמן שהיא תחת בעלה לא יחזירם לה אבל לפי הספרים דגרסי הכ' גלי' דעת' ותו לא לא נצטרך לומר כן וכן מוכח בכתובות דף ע"ט דלא קנינהו לוקח כלל ואפי' בעודה תחת בעלה דפריך ואי לא קנינהו לוקח לקנינהו בעל ואי קנינהו לוקח בעודה תחת בעלה א"כ דין הוא דלא קנינהו בעל עכ"ל. ובפסקיו פרק האשה שנפלו מבואר דלוקח אוכל פירות וצ"ל דהא דאוכל פירות לאו משום קנין דאית לי' בגווה אלא דהאשה שהבריחה נכסים ניחא לה בהכי שיאכל המקבל הפירות וכמ"ש הרא"ש שם כדי שיטרח המקבל בקרקע דלא טרח בחנם ע"ש.

וכיון דאינו משום קנין מש"ה יכולה לחזור בו בכל עת שתרצה וליתנן לבעל או לאחר אלא דאחולי אחלתי' למקבל בכל שעה ושעה ומה שאכל אכל ומש"ה פריך כיון דלא קנינהו לוקח לקנינהו בעל אלא דאכתי צריך ביאור לפי שיטת הרא"ש פ' האשה שנפלו דאם מתה האשה בחיי הבעל קנה הלוקח וע"כ מתורת הקנאה זכה בו וכדי להבריח מבעלה רוצה היא שיזכה המקבל בירושתה וא"כ תקשי אם בירושתה זוכה המקבל בתורת קנין א"כ היכי יכולה לחזור וליתן לאחר דודאי כיון שנותנתן לאחר תו לא יזכה המקבל בירושתה כשתמות ואם נאמר דבתנאי אם לא תחזור הקנתה בתור' קנין להמקבל מעכשיו לכשתמות ונמצ' אם לא חזרה ומתה קנה למפרע ומ"מ יכולה לחזור דהוי כאילו כתבה מהיום ולכשארצה א"כ בפירי נמי יזכה המקבל בתורת קנין מהיום ולכשארצה ואם תרצה תחזור בה אבל כל עוד שלא חזרה קנה לוקח וא"כ תו לא פריך מידי בש"ס אי לא קנינהו ליקח ליקנינהו בעל דהא שפיר קנה לוקח כל זמן שלא חזרה ואמאי נימא דירושתה זוכה המקבל בתורת קנין בתנאי דמהיום ולכשארצה או אם לא אחזור בי ולפירות לא יזכה כלל רק בתורת מחילה כל שעה וצ"ע:

ולכן נראה לענ"ד דכי היכי דזוכ' המקבל בירושתה וע"כ מתור' הקנאה מעכשיו ואפ"ה יכולה לחזור בה וליתנן לאחר ותו לא ירית המקבל משום דה"ל כאילו כתבה מהיום אם לא אחזור בי א"כ גם בפירות זוכה מתורת הקנאה ומשום דכל מברחת כונתה להבריח מבעלה ושיזכה המקבל לגמרי מעכשיו במתנתה ולכשתרצה ולכך יכולה לחזור והא דפריך בש"ס ואי לא קנינהו לוקח לקנינהו בעל היינו אחר שחזרה דאז לא זכה הלוקח לקנינהו בעל ומשני עשאום כנכסי' שאין ידועי' והיינו אפי' אחר חזרה וכמ"ש הרא"ה כיון דקודם נשואין גלי דעתה דלא בעי' דלזכי בעל דאלו מה שהי' פירות בידי לוקח קודם חזרה זה הוי ממש נכסי' שאין ידועי' כיון דעדיין לא חזרה אלא אפי' אחר חזרה עשאום כנכסים שאין ידועי' וא"כ ס"ל להרא"ש ג"כ כדעת הרא"ה דאפי' אחר חזר' אין לבעל פירות דעשאום כנכסים שאין ידועי' (ואל יקשה בעיניך מ"ש הרא"ש דלהכי פירות של לוקח דלא יטרח בחנם בקרקע דכוונתו לאחר שחזרה בה וא"כ המתנה בטלה למפרע והי' לו למקבל להחזיר הפירות שאכל עד היום לאשה, לכך כתב דנימא לה לדידה כי היכי דלטרח בארעא:) והא דלא גרים בפ' מי שמת והא אינסבא ואיגרשה אלא אינסבא בלחוד דאפי' עודה תחתיו יכולה לחזור בה דה"ל כאילו כתבה מהיום ולכשארצה ודוק.

ט

(ט) מהיום ולכשארצה. כתב הטור וז"ל וכיון שנתנה כל נכסי' או מקצתן וכתבה לו מהיום ולכשארצה כו' אע"פ שהמתנה תלוי' עד שתרצה ועדיין לא נגמרה אין הבעל אוכל הפירות אלא המקבל ואם תרצה ליתנם או למוכר' לאחר הרשות בידה אבל כל זמן שלא תמכור או תתנם לאחר אוכל המקבל הפירות ואם מתה בחיי הבעל תשאר למקבל מת הבעל בחיי' תחזור לידה ואפי' מתה אחר מות הבעל מיד קודם שחזרה בה כתב הרמ"ה שישאר למקבל וא"א הרא"ש ז"ל כתב שתחזיר ליורשי' עכ"ל:

וב"ש ס"ק ל"ג כתב ז"ל ונ"ל לדעת הרא"ש אם מת הבעל ומתה היא אח"כ ולא חזרה בפירוש יורש המקבל שהרי לא חזרה וע"כ לא כתב הרא"ש דהנכסי' חוזרי' ליורשי' אלא בנותנת כל נכסים ואז אומדנא דמוכח הוא דכונתה לחזור אחר מיתתו אבל בכה"ג דנתנה מקצת נכסים דליכא אומדנא דמוכח אלא התנאי הי' דתוכל לחזור אז אם לא חזרה למה לא יזכה המקב' ותימא בזה על הטור שכתב דהרא"ש חולק בזה על הרמ"ה וס"ל דאין יור' המקבל ואיני יודע מנ"ל עכ"ל:

ונראה דס"ל להטור דבמתנה במקצת אע"ג דכל דלא גלי' דעתה דלאנסובי קא בעי' לאו הברחה היא וזוכה המקבל מ"מ אם כותבת לו מהיום ולכשארצה חשיב כמו גלי' דעתה דלאנסובי ואית לה כל דין מברחת וכי היכי דמברחת כל נכסי' ומת הבעל בטל המתנה ה"ה בנותנת לו מהיום ולכשארצה אפי' במתנה במקצת דאומדנא היא דלאברוחי קא מיכונה הואיל ושינתה במתנתה וכתבה מהיום ולכשארצה וראי' לזה מדברי הר"ן פ' האשה שנפלו שהקשו בכותב' מהיו' ולכשארצה נהי דהוי כנכסי' שאין ידועין שהוא סובר שתאמ' הן התינח לאכיל' פירות אבל לירוש' אמאי לא יירש אות' דאפי' בנכסי' שאין ידועין הבע' יורש אותה והרמב"ם כתב שאע"פ שלא קנה המקבל עד שתרצה אין הבעל אוכל פירות ואם מתה אינו יורשה ואפשר שהביאו לומר כן דכיון דאמרי' הרוצה שתבריח נכסי' מבעלה כיצד היא עושה כותבת שטר פסים לאחר ובתר הכי אמר רצה מצחק בה עד שתכתוב לו מהיום ולכשארצה משמע דכי היכי דבשטר פסים נעקרה ירושתה ה"נ בכותב' מהיום ולכשארצה אבל הדבר תמה למה ואפשר דנהי דבנכסים שאין ידועין הבעל יורשם התם הוא דלא גלי' דעתה כלל להקנותן לאחר אבל זו גלי' דעתה הרי היא כמזכה יורשי' על יד מקבל מתנה זה שהרי כל עצמה אינה כותבת כן אלא בשבילן עכ"ל ומדכתב שכל עצמה אינה כותבת כן אלא בשביל היורשים מוכח דזה מקרי מברחת דאי תימא דכל שכותבת מקצתן מהיום ולכשארצה הוי כמו שאר מתנות א"כ היכי מוכח דמזכה אותן ליורשי' אע"כ דזה שהתנתה עליו מהיו' ולכשארצ' הוי אומדנא דמברחת ומש"ה שפיר כתב הטור דאם מת הבעל בחיי' תחזור ומהך הוכחה דהר"ן שמעינן לה ג"כ דכי היכי דבשטר פסים אית לה דינא דמברחת לרשב"ג ואם מת הבעל תחזור לידה ה"ה בכותבת מהיום ולכשארצה דה"ל דינא דמברחת.

ובהכי ניחא נמי מ"ש הטור גבי מהיום ולכשתרצה שאם תמכו' או תתנם לאחר הרשות בידה והרא"ש לא כתב כן אלא גבי כותבת כולן ומברחת ע"ש בסוגיין אלא דלפי מ"ש במקצתן מהיום ולכשארצה חשיב כמו גלוי דעת דלאנסובי והוי לה מברחת ממש דאמרינין שאינה רוצה לסמוך על העדים בגלוי דעת בע"פ שמא ילכו למד"ה או ימותו העדים לכך כותבת כן בשטר ודוק:

י

(י) ואם מתה אינו יורשה. כבר כתבנו בס"ק הקודם בשם הר"ן אליבי' דהרמב"ם דס"ל דאם מתה אינו יורש' משום דה"ל כמזכה היורשי' על יד המקבל הזה ע"ש אמנם רש"י ז"ל כתב בסוגיין ואי לא קנינהו לוקח לקנינהו בעל כו' ויאכל פירות ויירשנה אם תמות תחתיו עכ"ל ומשני על זה עשאום כנכסים שאין ידועי' לבעל והא תינח לפירות אבל לירושה עדיין קשה יירשנה בעלה דהא גם בנכסים שאין ידועין הבעל יורשה וא"ל דס"ל לרש"י כמ"ש הר"ן דה"ל כמזכה ליורשי' ע"י המקבל דא"כ לא הוי קשי' לקנינהו בעל לענין ירושה אלא לפירות בלחוד ורש"י לא כתב כן ואי תימא דלא ס"ל לרש"י דהוי כמזכה ליורשי' והוי קשה ולקנינהו בעל גם לירושה כמ"ש רש"י בהדיא מה הועיל בתירוצו עשאום כנכסים שאין ידועי' כיון דבעל ירית גם בנכסים שאין ידועי' ואפשר דס"ל לרש"י דגם ירושה אין לו לבעל בנכסים שאין ידועי' (הגה"ה וזה דוחק דרש"י ז"ל כתב בגמ' ד"ל ר' שמעון חולק יש נכסים שמכרה קיים ויש נכסי' שמכרה בטל עכ"ל ואילו לירושה לא מחלק ומוכח דאפי' אין ידועי' הבעל יורשם). אמנם נראה לפי מה שמבואר בטור וש"ע ח"מ סי' רנ"ב דמצוה לקיים דברי המת והוא שהושלש לשום כך ע"ש ועיין בתוס' מי שמת דף קמ"ט וא"כ ה"נ במברחת כיון שנותנת למקבל לשום כך שיתן ליורשי' הרי מצוה לקיים דברי המת וצריך הבעל שהוא היורש לקיים דברי' וליתן ליורשי' כיון שהושלש לשם כך דמצוה לקדה"מ חיילא על היורשין וכיון דבעל יורש הוי עליו לקיים דברי המת אלא כיון דמכח תקנת אושא בעל לוקח הוי לא שייך גבי' מצוה לקיים דה"מ להכי פריך ולקננינהו בעל ויאכל פירות ויירשנה אם תמות תחתיו כיון דכבר לוקח הוא משעה שנשאת תו לא מיחייב לקיים דברי' ומשני עשאו' כנכסים שאין ידועי' ובנכסים שאין ידועי' אין הבעל אוכל פירות ואם מכרה או נתנה אין הבעל מוציא מיד הלקוחות והשתא ליתא לתקנת אושא כיון דלית לי' לבעל קנין פירות וכמו שיבואר בס"ק שאח"ז וכמ"ש לעיל סי' פ"ד סק"א וא"כ אינו אלא יורש בנכסי' שאין ידועים וצריך לקיים דברי המת וזו האשה שנתנה להמקבל להברחה לשם יורשיה נתנה והוי לי' הושלש לשם כך ומצוה לקדה"מ ומש"ה אין הבעל יורשה וה"ה גבי מתנת במקצת מהיום ולכשארצה אין צריך לומר כמ"ש הר"ן לשיטת שזכה המקבל בשביל היורשי' דא"כ לא הוי פריך מידי לענין ירושה וכנ"ל אלא הטעם הוא כיון שכותבת מהיום ולכשארצה גלי' דעתה דלהברחה מיכונא ויש לה דין מברחת גמור וכמ"ש הר"ן דכל עצמה אינה כותבת כן אלא בשבי' יורשי' ולהכי הוי מקשה דליקנינהו בעל לפירי ולירושה וה"ל לוקח מתקנת אושא ולא שייך גבי' מצוה לקדה"מ ולכך משני עשאום כנכסים שאין ידועי' ותו לית לי' פירי וכיון שכן לא שייך גבי' תקנת אושא ולא הוי לוקח אלא יורש בעלמא ומצוה לקדה"מ כיון שהושלש לשם כך וה"ל כההוא דכתובות דף ס"ט תנו שקל לבני כו' ע"ש ודו"ק:

סעיף ט

יא

סעי' ט' (יא) האשה שמכרה בנכסי מלוג. פ' החובל דף פ"ח אריב"ח באושא התקינו האשה שמכרה בנ"מ בחיי בעלה הבעל מוציא מיד הלקוחות וכתב שם רש"י ז"ל אע"ג דבעלמא קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי בעל בנכסי אשתו אלמו' רבנן לשיעבודי' משום איבה ע"ש וכן בהא דאיתא שם לימא תקנת אושא תנאי היא דתני חדא עבדי מלוג יוצאין בשן ועין לאשה אבל לא לאיש ותניא אידך לא לאיש ולא לאשה סברוה דכ"ע קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי מאי לאו בהא קמפלגי מ"ד לאשה לית לי' תקנת אושא ומ"ד לא לאיש ולא לאשה אית לי' תקנת אושא ופירש"י ז"ל סברו' בעלמא קנין פירות לאו כקנין הגוף והכא ה"ט דמ"ד לא לאיש ולא לאשה דאית לי' תקנת אושא הלכך לאיש לא נפיק דלא קני לגופיה ממש ולאשה נמי לא נפיק דאלים שיעבודי' למהוי כקנין הגוף עכ"ל ובספרי קצה"ח סי' ק"ג סק"ט העליתי מזה דדוקא היכא דאית לי' לבעל פירי הוא דאיתא לתקנת אושא משום דאלמו' רבנן לקנין פירות דידיה למהוי כקנין הגוף אע"ג דבעלמא קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי אבל היכא דלית לי' לבעל פירי כגון שסילק עצמו בעודה ארוסה מפירות ופירי פירות כהאי דסי' צ"ב בזה אין הבעל מוציא מיד הלקוחות כיון דלית לי' קנין פירות ליתא לתקנת אושא ושם כתבנו דהתוס' חולקים בזה מדכתבו פ' נערה דף נ' ד"ה הבעל מוציא מיד הלקוחות ז"ל אליבא דר' יוחנן דס"ל קנין פירות כקנין הגוף לא צריכא לתקנת אושא אלא לריש לקיש כו' א"נ דכתב לה דין ודברים אין לי בפירות נכסייך ובפירי פירות ע"כ ע"ש ומבואר מדבריהם דאפילו אין לבעל פירות ולא פירי פירות אפ"ה איתא לתקנת אושא וע"ש בקצה"ח שהארכנו בזה.

והרב המגיד פכ"ב מה' אישות בהא דנותן מתנה לאשתו קנתה ואין הבעל אוכל פירות כתב וז"ל כתב הרשב"א מיהו אם מתה הבעל יורשה הא למה הדבר דומה לאב שנתן לבנו מתנה שאין לאב בהן אכילת פירות ואם מת הבן האב יורשו ואפילו מכרה היא או נתנה לאחר ומתה הבעל מוציא מיד הלקוחות אלא אם פירש לה שאם תתן או תמכור לאחר שלא יהי' הוא מוציא מיד הלקוחות ואם לא כתב אלא שתוכל למכור וליתן לאחר אינו מוציא בחיי' אבל לאחר מיתה הוא מוציא מיד הלקוחות עד שיפרש וכן דעת הגאון ז"ל ואין דעתי נוחה בזה עכ"ל ועיין ב"י לעיל סי' פ"ה שהביאו ומסיים וז"ל וכתב הרשב"א בחי' פ' חזקת ומ"מ לענין הדין אמת שהנותן מתנה לאשתו קנתה ואין הבעל אוכל פירות ואם מכרה או נתנה ומתה הבעל מוציא מיד הלקוחות כדין נכסי מלוג וכן כתב הנגיד רב שמואל הלוי בשם תשו' רב שרירא ורב האי גאון ז"ל עכ"ל וכ"כ נ"י שם עכ"ל מבואר מדבריהם דס"ל כדעת התוס' דאפילו לית לי' לבעל פירי איתא לתקנת אושא ובשטה מקובצת פ' האשה שנפלו ראיתי שכתב בטעמא דתקנת אושא וז"ל מן הדין כיון שהנכסים שלא תהיה מכירתה מכירת קיימת ולא יירש הבעל אלא מה שישאר בשעת פטירת' כדין כל שאר היורשין אבל חכמים תקנו שהבעל יוציא מיד הלקוחות שאם לא היה מפני זה כל אשה שבעולם לא היתה מנחת ירושתה לבעלה אלא היתה נותנת לבני' או לאחי' עכ"ל והיינו טעמא דכל הני פוסקים דס"ל דשייכא תק"א אפילו היכא דלית לי לבעל פירי דתו לא צריכינן למימר דאלמו' רבנן לקנין פירות דידי' דלהוי כקנין הגוף אלא תקנה בפני עצמה היא שלא תעקר ירושת הבעל שא"כ כל אשה תתן נכסים לקרובים וכמ"ש בש"מ וא"כ אין חילוק בין אית לי' פירי או לא ואפילו סילק עצמו בעודה ארוסה כיון דאית לי' ירושה שייכא תקנת אושא שלא תעקר ירושתו שלא תתן לקרובי':

אך קשה לפ"ז בהא דקי"ל נכסים שאין ידועים אין הבעל אוכל פירות ולכתחלה לא תמכור שלא תפקיע ירושתו אם מכרה או נתנה קיים כיון שמכרה עד שלא יודע לבעל וכדתנן ר"פ האשה שנפלו וכמבואר לקמן בטוש"ע סעיף י"א ומבואר בר"ן שם דהא דלכתחלה לא תמכור משום ירושה דאית לי' לבעל אפילו בנכסים שאין ידועים ע"ש ומ"מ בדיעבד מכירתה קיימת ואי אמרת דאפי' היכי דלית לי' לבעל פירי אית' לתקנת אושא כיון דאית לי' ירושה אמאי מכרה קיים בנכסים שאין ידועים כיון דאית לי' ירושה והא דלית לי' לבעל פירי בנכסים שאין ידועים כבר כתב הרא"ש בשם הרמ"ה דפירי תחת פרקונה משום דממנע ולא פריק לה וכל שלא נודע לבעל פריק לה ע"ש אבל ירושה אית לי' א"כ אמאי מכרה קיים יוציא הבעל אחר מיחתה מן הלוקח מוכח מזה בבירור דהיכא דלית לי' לבעל פירי לית' לתקנת אושא וכדעת רש"י ז"ל דעיקר תקנת' הוא דלהוי קנין פירות דבעל כקנין הגוף כמו דס"ל לר' יוחנן בעלמא ואף דבעלמא לא קיים כוותי' הכא אלמו' לקנין דבעל וכמ"ש שם בקצה"ח סי' ק"ג ע"ש בבאר היטב:

ובהאי דינא דרשב"א בבעל שנתן מתנה לאשתו דמכרה בטל נראה דאע"ג דאין לו פירות מ"מ יש לו פירי פירות וכמבואר בטוש"ע סי' פ"ה ע"ש וא"כ אית לי' קנין פירות ואלמו' רבנן למהוי כקנין הגוף וכן נראה מדברי התוס' ב"ב דף קל"ו ד"ה ור' יוחנן אמר שכתבו לר' יוחנן דס"ל קנין פירות כו' למה לי תקנת אושא ותירצו דצריכא היכא שסילק הבעל עצמו מפירות ומפירי פירות ע"ש ומשמע דכל היכא דיש לו פירי פירות חשיב קנין פירות והוי כקנין הגוף למאן דאית לי' הכי וה"ה לתקנת אושא אבל היכא דלית לי' לבעל פירי כלל ליתא לתקנת אושא וכמ"ש ומה שהקשו בתוס' לר"י למה לי' תקנת אושא אפשר דס"ל לרש"י כאותן תירוץ של תוספות פ' נערה דף נ' וביבמות דף ל"ו דעיקר תקנת אושא אינה אלא לריש לקיש דס"ל בעלמא קנין פירות לאו כקנין הגוף אבל לר"י באמת לא צריכא לתק"א ע"ש ודוק:

ובשטה מקובצת פ' החובל באושא התקינו וז"ל וא"ת ולר' יוחנן למה הוצרך לתקן כיון דכקנין הגוף דמי וי"ל דסבר ר' יוחנן דליתה לתקנת אושא והתוס' תירצו כו' וצל"ע בזה בנותן מתנה לאשתו דקי"ל שקנתה ואין הבעל אוכל פירות דאפשר לומר בשתי אלו שאם מכרה בחיי בעלה אין הבעל מוציא מיד הלקוחות ושאם בחיי' אינו מוציא לפי שאין לו בהם כלום והיא גם היא אין לה כלום בהם האיך יירש הוא אחרי שבתקנת אושא עשו את הבעל כלוקח ראשון ואם הוא שנעשה ליקח ראשון סילק עצמו מהן היאך אפשר שיחזור ויוציא מיד לוקח שני עכ"ל:

ובמ"ש והתו' תירצו כו' כונתו למה שתירצו כגון שסילק עצמו מפירות ולכך כתבו דצל"ע בזה ובנותן מתנה לאשתו כו' דאפשר לומר דבשתי אלו שאין לבעל פירות דגם תקנת אושא ליתא הכא ולא כדעת התוס' ועיין מ"ש בס"ק שאח"ז:

והרמב"ן ס"פ יש נוחלין הקשה ג"כ קושי' זו לר' יוחנן דס"ל קנין פירות כקנין הגוף דמי למה צריך לתקנת אושא ותי' דר' יוחנן לית לי' תקנת אושא עוד תי' דאצטריך לתקנת אושא היכא דכתב לה דו"ד אין לי בפירותיך וע"ש ושני תירוצים אלו הם בתוס' כנ"ל:

אמנם בירושלמי מבואר דר' יוחנן נמי אית לי' תקנת אושא דאיתא התם פ' הכותב ר' אמי בשם ר' יוחנן בדין היה שאם מכרה ונתנה יהא מכרה קיים שבסוף זכה בהן פי' יורש הוא ולא לוקח ראשון ולמה אמרו בטל שלא תהא אשה מברחת נכסי' משל בעלה ואומרת משלי הן ע"כ ולר' יוחנן דאמר קנין פירות כקנין הגוף דמי קשה היכי קאמר שבדין הי' שאם מכרה ונתנה שיהי' מכרה קיים שבסוף זכה בהן הא אע"ג דבסוף זכה בהן וה"ל יורש הא כיון דאית לי' קנין פירות לר"י כקנין הגוף דמי וצריך לומר דמיירי בכותב לה ועודה ארוסה דו"ד אין לי בפירותיך ובזה הדין הי' שיהי' מכרה קיים ומדברי הירושלמי נשמע טעמא דמלתא דבעל מוציא מיד הלקוחות ואפילו אין לו פירות כגון דסליק נפשי' ומשום שלא תהא אשה מברחת נכסים משל בעלה ותאמר שלי הן ומשום דנאמנת לומר שלי הן ואע"ג דלשיטת הרמב"ם אינה נאמנת להפקיע פירות מבעלה ולומר ניתן לי ע"מ שאין לבעלי רשות בהן ומשום דחזקתן בתורת נכסי מלוג לפירי וכמבואר בס' פ"ה בש"ע ע"ש אמנם היכא דלית לי' פירי כגון דסילק נפשי' בעודה ארוסה וכיון דאין לו פירות נאמנת לומר שלי הם א"כ תהא מברחת משל בעלה ותאמר שלי הם לכן תיקנו באושא שיהיה מכרה בטל וא"כ לעולם יהיו הנכסים בחזקת הבעל וא"כ תו אין אנו צריכין לטעמא שכתב בשטה מקובצת שלא תהא אשה נותנת לאחי' ולבני' ולא תהא מנחת לעולם ירושה לבעלה ע"ש פ' האשה שנפלו אלא מהך טעמא דירושלמי שלא תהא מברחת משל בעלה ותאמר שלי הן וא"כ אפי' במקום דלית ני' פירי איתא לתקנת אושא.

אמנם בש"ס דילן לא משמע הכין דבפ' החובל דף פ"ט בהא דפליגי אם יוצאין עבדי מלוג בשן ועין איש או לאשה ואמרו שם דפליגי בקנין פירות ואב"ע בתקנת' אושא קמפלגי ומשמע שם דתקנת אושא אינו אלא כשיש לבעל פירות ומשום דאלמו' רבנן לקנין פירות דבעל למהוי כקנין הגוף כמו בעלמא לר' יוחנן וכן הוא בתוס' פ' נערה ד"ה הבעל מוציא ע"ש דמאן דס"ל קנין פירות כקנין הגוף לא צריכא לתקנת אושא ע"ש ואפשר דאפילו היכא דלית לי' פירי איתא לתקנת אושא ומהאי טעמא דירושלמי שלא תהא מברחת כו' אלא כיון דתקנו חז"ל שיהי' מכרה בטל כדי שיהיו הנכסים ביד הבעל לאחר מותה מהאי טעמא נמי אין יוצאין בשן ועין לאשה וכשם שביטלו מכירתם כך ביטלו לשיחרור דידה ואכתי צ"ע בכל זה:

יב

(יב) אבל לא גוף הקרקע. זו היא שיטת הרמב"ם אבל שיטת הרא"ש היא דאפילו בחיי' מוציא גוף הקרקע מיד הלוקח ועיין בח"מ ובב"ש מאי דנפקי מיניה אי הוי הגוף ללוקח או לבעל כיון דפירי הוי דבעל וכתב בח"מ דנ"מ לעיין פרוזבול דאי נימא דאינו מוציא גוף הקרקע מיד הלוקח יכול הלוקח לכתוב עלי' פרוזבול ע"ש וב"ש כתב דנ"מ לענין המעות שלקחה מהלוקח דלהרמב"ם אינו יכול לתבוע ע"ש ועמ"ש בספרי קצה"ח סי' ק"ג סק"ט אפילו לשיטת הרא"ש דאין ללוקח אפילו בגוף הקרקע היינו משום תקנת אושא שהתקינו שיהיה קנין פירות דבעל כקנין הגוף כמו בעלמא לר' יוחנן ומעכב אותו קנין פירות של הבעל את הקנין הגוף של האשה שלא תמכור אבל מ"מ גם לבעל אין לו שום זכות בגוף הקרקע בחייה ע"ש ולשיטת הרמב"ם דס"ל דאית לי' ללוקח זכות בגוף הקרקע עד שתמות צריך לומר דתקנת אושא לאו משום קנין פירות כקנין הגוף דמי דא"כ הי' מבטל את קנין הגוף ולא היה ללוקח שום זכות בקרקע אלא נראה דלהרמב"ם הוי טעמא דתקנת אושא כמ"ש בשטה מקובצת שהבאתי בס"ק שלפני זה והוא כדי שלא תפקיע ירושתה ותתן לאחי' או לבני' ומש"ה אחר שמתה הוא שמוצי' מיד הלקוחות אבל בחיי' גוף הקרקע ללוקח ודו"ק.

יג

(יג) נתאלמנה או נתגרשה מכרה קיים. וכתב ב"ש ז"ל כן אי' בירושלמי וכ"כ הנ"י והטור אף לשיטתם דהבעל מוציא מיד הלקוחות וצל"ע למה באמת המקח קיים אחר מיתתו כיון דהשתא אין בידה למכור כמ"ש בסוגיא פ' אע"פ דף נ"ט אם אמרה יקדשו ידי לעושיהן לא חל ההקדש מפני שעבוד הבעל ולאחר הגט ג"כ לא חייל משום מי איכא מידי דהשתא לא חייל ובתר הכי חייל וכו' וכן קי"ל דאין אדם מוכר דבר שאינו ברשותו והירושלמי דפסק דמכירתה קיימת י"ל דס"ל דבעל אינו מוציא הגוף מש"ה מדמה שם לאב שמכר כו' ע"ש. ולפמ"ש לעיל בשם רש"י פ' החובל דעיקר תקנת אושא היא דאלמו' לקנין פירות דבעל שיהיה כקנין הגוף וכמו דס"ל לר' יוחנן בעלמא וכנ"ל ע"ש ומש"ה ס"ל להרא"ש דהבעל מוציא הגוף מיד הלוקח דהקנין לא חל כלל על גוף הקרקע כיון דקנין פירות דבעל כקנין הגוף דמי איני נחכם שים קנין על הגוף כל זמן שיש לזה קנין פירות וחזינין לר' יוחנן דס"ל בעלמא קנין פירות כקנין הגוף וס"ל במכר הבן ומת בחיי האב דאינו מכור משום דקנין פירות דאב כקנין הגוף דמי ע"ש פ' החובל דף פ"ח וב"ב דף קל"ו ואפ"ה, ס"ל לר' יוחנן דאם מת האב בחיי הבן ומטי לידי' דבן ה"ל למפרע מכירתו מכירה וזכה הלוקח וכבר הקשה הרמב"ן ז"ל שם פ' יש נוחלין במת האב ואח"כ מת הבן דמכירה מכירה אמאי הא ה"ל דבר שלבל"ע וז"ל הרמב"ן שם הקשה כאן הרב ר' יוסף הלוי לר' יוחנן דאמר קנין פירות כקנין הגוף דמי אמאי קני לוקח כי מאית אב בחיי בן והא אין אדם מקנה לחביר' דשלבצ"ע כלומר שלא בא לידו ותו קשיא ליה הא דאוקימנא לעיל גופא קני מהיום ופירי לאחר מיתה וב' קושיות אלו מתרצות זו את זו דאפילו מאן דאמר קנין פירות כקנין הגוף דמי ברא נמי אית לי' קנין הגוף אלא דמתלא תלי וקאי כי מאית האב בחיי הבן איגלאי מלתא דמההיא שעתא קניי' ומה מכר ראשון לשני כל זכות שתביא לידו דהא אגידא בי' מעיקרא וכי לא בא לידו אותו זכות שמת הבן בחיי האב פקע קניני' לגבי לוקח דלאו יורש דידיה הוא עכ"ל א"כ ה"ה תקנת אושא דאינו אלא דאלמו' רבנן לקנין פירות דבעל שיהיה כקנין הגוף כמו לר' יוחנן בעלמא וא"כ כי היכי דלר' יוחנן כי אתי לידי' דבן הוי מכירה למפרע כיון שהי' לו קנין הגוף אלא דהוי מתלא תלי מחמת קנין הפירות של האב ועכשיו שבאה לידו איגלאי למפרע שהיה שלו והיה בידו למכור ה"ה בתקנת אושא אע"ג דקנין פירות דבעל כקנין הגוף דמי מ"מ אשה נמי אית לה קנין הגוף ומתלי תלי וקאי מיית בעל או שנתגרשה איגלאי למפרע דדידה הוי ומכירה קיימת כיון דמטי לידה עכשיו ודו"ק כי נכון הוא (הגה"ה ועיין בתוס' יבמות ד' ל"ו ע"ב ד"ה ורבי יוחנן מבואר ג"כ כדברי הרמב"ן הנ"ל ע"ש):

יד

(יד) או הקדישה אותן. כתב בח"מ המעיין שם יראה דאף שהקדישה קדושת הגוף אפ"ה אלמו' לשיעבודיה דבעל משום דידו עדיפא מידה אמנם ודאי אם נתאלמנה חל ההקדש ע"ש וע"כל והנה לפי מ"ש לעיל בהא דנתארמלה או נתגרשה מכרה קיים דלא ה"ל דבר שלבל"ע אפילו לשיטת הרא"ש דס"ל דמוציא הגוף בחיי וכתבנו שם טעמא כמ"ש הרמב"ן גבי מת האב בחיי הבן לר"י כיון דמטי לידי' דבן אגלאי מלתא למפרע דדידי' הוי ושפיר זבין וה"ה לתקנת אושא דאינו אלא משום דאלמו' לקנין פירות דבעל כקנין הגוף ואם נתאלמנה או נתגרשה ומטי לידה דאש' המכירה קיימת למפרע ה"ה אם הקדישה דחייל למפרע אם נתאלמנה או נתגרשה אח"כ.

איברא קשי' לי לפי"ז הא דאמרי' פ' החובל דף פ"ט תני חדא עבדי מלוג יוצאין לאשה ולא לאיש ותניא אידך לא לאיש ולא לאשה ואמרו שם דבתקנת אושא קא מיפלגי מ"ד לאשה ולא לאיש לית לי תקנת אושא ומ"ד לא לאיש ולא לאשה אית לי' תקנת אושא ומש"ה לבעל לא נפיק משום קנין פירות דהוי כקנין הגוף כיון דלאשה שייך הגוף ולאשה לא נפקא משום קנין הגוף דידה משום דקנין פירות דבעל מעכב וע"ש בתוס' והיכי תני סתמא לא לאיש ולא לאשה הא אחר שנתארמלה או נתגרשה חייל שחרור דשן ועין למפרע כיון דקנין הגוף מתלי תלי וקאי וכמו בהקדישה וצ"ע.

ואפשר כיון דבעינין בשן ועין שיתכוין לשחתו ה"ה דבעינין שיתכוין לעבדו ובחי' כיון דלא נתברר עדיין שהוא עבדה אע"ג דאחר מיתת הבעל והגירושין נתברר שהי' עבדה מ"מ לא נפיק בשן ועין. שוב ראיתי בתרומת הדשן סי' ער"ב שכתב וז"ל אמנם ודאי אם מת הוא תחלה חל ההקדש דמדינא הי' חל מיד אלא דאלמו' לשיעבודי' דבעל וכיון דמת פקע שיעבודיה והכי מוכח בתו' פ' אע"פ אך קשה א"כ בחיי הבעל נמי ליחול הקדש על טובת הנא' שלה שיכולה למכור אם תתאלמן או תתגרש כו' ושמא לענין נכסי מלוג הואיל וידו עדיפא מידה בחייו לא חל לגמרי עכ"ל.

וא"כ למאי דמסיק דידו עדיפא מידה לא חייל לגמרי בחיי הבעל ניחא דאין יוצאין לא לאיש ולא לאשה ואפי' מת אח"כ הבעל בחיי אשתו והיינו משום דכיון דאלמו' רבנן לשיעבודי' דבעל בקנין פירות דילי' שלא תוכל להפקיע אפילו ע"י קדושת הגוף כמו שחרור א"כ תו ליכא למימר דמתלי תלי וקאי ולומר דכשמת הבעל בחיי האשה יחול למפרע דא"כ לא יוכל הבעל ליהנות מפירותיו משום דשמא ימות ויהיה חל למפרע קדושת הגוף ואסור לו ליהנות מפירות שיונקין מגוף הקרקע של ההקדש וע"כ צריך לומר דאלמו' שלא יחול ההקדש כצל מחיים דבעל ואפילו ימות לא יחול למפרע אבל במכירה דלא יזיק לו לקנין פירותיו כל ימי חייו שפיר חייל למפרע ומתלי תלי וקאי אבל קדושת הגוף ושחרור דאי נימא דאי מיית הוא ברישא חייל למפרע נמצא אתה מפסידו פירותיו כל ימי חייו דשמא ימות ונמצא שנהנה מן ההקדש ונשתעבד בבן חורין לכך אלמו' לקניי' דבעל שלא יחול כלל מחיים אפילו אם אח"כ ימות הוא בחיי' ומש"ה ניחא הא דאין יוצאין בש"וע לא לאיש ולא לאשה ומשמע דאפילו מת הוא בחיי האשה לא חייל השחרור למפרע דאלמו' לשעבודי' ומשום דאם יחול למפרע לא יוכל הבעל לעבוד בו עבודת עבד דשמא ימות הוא קודם וה"ה בהקדישה קדושת הגוף נמי לא חייל ההקדש אפי' נתאלמנה או נתגרש' כדי שיוכל הבעל לאכול פירות בחיי':

(וכן מוכח מהא דתנן בנזיר דף כ"ד האשה שנדרה בנזיר והפרישה בהמתה ואח"כ הפר לה בעלה אם שלה היתה הבהמה החטאת תמות ועולה תקרב עולה כו' ובגמ' שם פריך היא מנ"ל מה שקנתה אשה כו' ולא אשכח גוונא לתרוצי למתני' אלא בקמצה מעיסתה א"נ שנתנו לה ע"מ שאין לבעלה רשות ע"ש ואי אמרת דלאחר מיתת הבעל או הגירושין חל קדושת הגוף למפרע לא הוי צריך לדחוקי נפשו לאוקמי בגוונא דחיקא אלא הל"ל דחיישי' שמא ימות הבעל ולכך החטאת תמות והעולה תקרב שהרי מיד אסור לו ליהנות בהן אע"כ דלא חייל הקדש למפרע וכדברי מארן ז"ל).

ולהכי לא קשה תו דליחול בחיי הבעל ההקדש בטובת הנאה דידה דא"כ עדיין לא יוכל לאכול פירות שהרי נהנה מההקדש ואלמו' רבנן דלא ליחול כלל מחיים מיהו כל זה דוק' בהקדישה סתם והוא מעכשיו ובמכירה כה"ג הגוף חייל דמתלי תלי וקאי ואחר שנתאלמנה איגלאי למפרע דשפיר מכרה וכמ"ש הרמב"ן אבל בהקדש לא חייל כדי שלא יפסיד הבעל פירותיו אבל אם הקדישה בפירוש לאחר שתתגרש או תתאלמן שפיר חייל ולא הוי דבר שלבל"ע כיון דמדינ' חייל מהשת' דהקדש מפקיע מידי שיעבוד אלא דאלמו' לשיעבודי' שלא יחול כל ימי חייו ולאחר מותו חייל ולא הוי דשלבל"ע כדאי' בסוגי' ר"פ אע"פ ע"ש:

טו

(טו) צותה בעת חלי' לתת כך וכך ממלבושי' ונתרצה הבעל. בט"ז כתב שצריך שיאמר הן אבל שתיקה לא מהני והנה יש כאן מקום עיון אמאי אין הבעל יכול לחזור בו נהי דנדר של האשה חייל ע"י ריצו' הבעל הא אפילו נודר דעלמ' ומת אין היורשי' חייבי' לקיים נדרו כמבואר בח"מ סי' רי"ב וסי' רנ"ב וכ"ת מצד הבעל שנתרצה ואמר הן מחויב הוא לקיים נדרו זה אינו דהא קי"ל דאין אדם מקדיש דשלבל"ע וכבר פסק רמ"א בח"מ סי' רי"ב סעי' ז' דבדבר שלבל"ע צריך הנוד' שיאמר כשתלד בהמתי וכשיוציא אילן הפירותיו אתננו להקדש ע"ש וא"כ הכא כיון שלא אמר הבעל כשיבא לידי אתננו להקדש או לעניים לא חייל נדריה בסתמ' דה"ל דשלבל"ע ואפי' לפמ"ש בסמ"ע שם סקי"ח דדוק' בתתנו לצדקה הוא דפליג רמ"א אבל באומר אתננו מודו כ"ע דחייב לקיים נדרו ע"ש היינו דוק' כשאומר כל מה שתלד בהמתי אתננו והרי הכא לא אמר כך רק נתרצה ואמר הן לדברי' ולא אמר כשיבוא לידי אתננו ועוד דהא נדרה היה לתת כך וכך ממלבושיה וה"ל כאומר תתנו לצדקה ועל זה נתרצה הוא ואמר הן וה"ל כאילו אמר הוא ג"כ אותו הלשון היינו לתת כך וכך ממלבושיה נמצא שלא אמר אתננו אלא כלשון האשה לתת שהוא כאומר תתנו א"כ לא חייל נדרי' בזה דה"ל דשלבל"ע וצ"ע.

(ואפשר לומר דשאני הכא דממה נפשך זכו העושים במלבושי' דאי הוי הבעל לוקח כתקנת אושא פשיטא דחייל נדרי' ומחויב לקיימו ואם נפשך לומר דבעל יורש הוי ומשום דטבא לי' עבדו לי' כדאמרי' בשלהי יש נוחלין גבי יובל ע"ש וה"ל לגבי דשלבל"ע א"כ הי' הגוף שלה והי' בידה להקדיש וה"ל כאמירה לגבו' וקנו הגוף מיד ולא דמי להא דכתב רמ"א שם בח"מ סי' רי"ב דאין היורש מחויב לקיימו לנדר המוריש דהתם הקדיש פירות דקל ושכר בתים דה"ל דשלבל"ע ולא שייך לומר שזכו בו הענים מיד אלא שנעשה נדר על הנודר ולכך שפיר פסק רמ"א דאין היורש צריך לקיימו משא"כ הכא גבי האשה הוא דבר שבא לעולם אי אמרת דבעל ירש הוי נמצא בידה להקדיש וזכו בהן העניים מיד ולא יירש הבעל כלום ואי אמרת בעל לוקח הוי זכו בו העניים מצד הבעל שנתרצה ודו"ק כי נכון הוא):

סעיף יא

טז

(ט"ז) סעיף יא שאם מכרה משנשאת הבעל מוציא מיד הלקוחות. בפ' החובל דף פ"ח באושא התקינו האשה שמכרה בנכסי מלוג בחיי בעלה ומתה הבעל מוציא מיד הלקוחות ומשמע דאי לאו תקנת אושא לא היה הבעל מוצי' מיד הלקוחות אלא היה נשאר ביד הלוקח כמו האב שמכר בנכסיו בחיי הבן ומת דאין הבן מוצי' מיד הלוקח כיון שקנה בחיי האב.

ובשטה מקובצת פ' החובל כתב שם ז"ל התקינו באושא האשה שמכרה בנ"מ בחיי בעלה אע"פ שידוע שלא היה לבעלה בהן אלא קנין פירות וידוע דאינו כקנין הגוף דנמצא שהגוף שלה ומכרתה הן בלשון מעכשיו לגמרי הן מעכש ולאחר מיתת בעלה והיה ראוי לומר שיהיו הלוקחין במקומה עד שאם תמות היא בחיי בעלה לא יהיה הבעל יורש אלא יחזיק בהן כאילו היא חיי' עד שימות וכשימות יזכו הם במקום האשה כאילו היא חיי' שהרי במקומה הן מ"מ כח התקנה בדבר זה שלא יורש בלבד עשאוהו אלא אף לוקח ר"ל שמשעה שנשאה נעשה לוקח בנכסי' מעכשיו ולאחר מיתה והרי הוא לוקח ראשון וכשמתה בחייו מוציא זכות הגוף שמכרה מיד הלוקח ונשאר הקרקע בידו לחלוטון עכ"ל.

מבואר מדברי השטה דאי לאו תקנת אושא היה ראוי לומר שהלוקח עומד במקומה ואם תמות היא בחיי בעלה לא יירש הבעל רק יחזיק בפירות כאילו היא חיי' עד שימות גם הוא ואז יחזרו הנכסים ללוקח.

ונפלאתי אמאי יחזיק בהן לפירות הא לאחר מיתת האשה אין לבעל פירות ואינו בא אלא מכח ירושה וכיון שמכרה אין לו מה לירש ואי לאו תקנת אושא אין לו לא בגוף ולא בפירות ואין לומר דדוק' הגוף יכולה למכור דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי אבל הפירות אינה יכולה למכור דקנין פירות דידיה מעכב הא ליתא כיון דהגוף שלה ויכולה למכור הגוף ממילא הוי פירות נמי דלוקח כיון דאחר מיתתה אין לבעל פירות מכח התקנה אלא מכח ירושה הוא בא וכשהוא יורש גוף הקרקע ממיל' הפירות ג"כ שלו אבל כשמכרה בחייה ושוב אין לו לירש בגוף פשיטא דגם בפירות אין לו וצ"ע.

ואפשר לומר דס"ל לש"מ דכי תקינו רבנן לבעל פירי תחת פרקונה תיקנו שיהיו הפירות כל ימי חיי הבעל לבעל אפי' אחר מיתתה תחת פרקונה שנתחייב בחיי'.

אך קשה בהא דאמרו ר"פ האשה שנפלו דף ע"ח אלו ואלו מודים כו' לימא תנינא לתקנת אושא דא"ר יוסי בר' חנינא באוש' התקינו כו' ומשני מתני' בחיי' ולפירות תקנת אושא בגופה של קרקע ולאחר מיתה ע"ש הרי מבואר דאי לאו תקנת אושא לא היה הבעל מוצי' אלא לפירות ובחיי' דוקא. וצריך לומר דלדעת הש"מ יתפרש הש"ס אליבי' דהרמב"ם על התחלת הזכי' דבפירות מתחיל הזכיי' בחיי' משא"כ בגוף אף לאחר תקנת אושא אינו זוכה בגוף אלא לאחר מיתה ואינו יכול להוצי' הגוף מיד הלוקח בחיי' וכמ"ש המחבר סעיף ט' לדעת הרמב"ם והכי פירוש' דש"ס מתני' בחיי' ולפירות ר"ל מתני' מיירי לפירות ומתחיל הזכות בחייה ואין הכי נמי דאחר מיתתה נמי יש לו פירות עד שימות הוא תקנת אוש' בגופה של קרקע ולאחר מיתה פי' לאחר מיתה הוא שמוצי' גוף הקרקע משא"כ בחיי' אינו יכול להוצי' גוף הקרקע אבל לפירות מוציא בחיי' וה"ה לאחר מותה עדיין יש לו פירו' דהך תקנת' דפירות הכי הוי שיהי' לו פירות כל ימי חיי הבעל ודוק היטב:

יז

(יז) בנכסים הידועי' לבעל. בטור וש"ע משמע דאין חילוק בין נפלו לה קודם שנשאת לאחר שנשאת ואפילו נפלו לה משנשאת כיון שאין ידועין לבעל אם מכרה ונתנה קיים אבל דעת הרא"ה בחידושיו לכתובות דאסיפ' קאי דנפלו לה עד שצא נשאת ונשאת. אבל נפלו לה משנשאת כ"ע מודו דהבעל מוציא מיד הלקוחות ולא שני לן כלל בין נכסים ידועין לשאינן ידועין ור"ש דחולק בין נכסים לנכסי' אסיפ' קאי ע"ש:

יח

(יח) ולא ידע בהם הבעל לכתחלה לא תמכור. וכתב הר"ן שם הטעם משום דבעל יורש גם בנכסי' שאין ידועין ולכתחלה אינה רשאה להפסיד ירושתו ע"ש ואיכא למידק בהא דאמרו פ' החובל דף פ"ח אמר רב אידי בר אבין אף אנן נמי תנינא מעידין באיש פ' שגירש את אשתו ונתן לה כתובתה והרי היא תחתיו ומשמשתו ונמצא זוממין אין אומרים ישלמו כל כתובת' אלא טובת הנאת כתובה איזהו טוב' הנא' כתובתו שאם נתארמלה או נתגרש' ואם מתה יירשנ' בעל' ואי ס"ד ליתא לתקנת אוש' אמאי יירשנה בעלה תזבין כתובתה לגמרי וכיון דאפי' בנכסי' שאין ידועי' שאין לבעל פירות אפ"ה לא תמכור שלא להפסידו ירושתה וא"כ אפילו לית' לתקנת אוש' עכ"פ לכתחלה לא תמכור וכיון שאינה רשאה למכור להפסידו ירושתו ואמאי ישלמו העדים במה שרצו להפסידה שלא תמכור והא בלא"ה אסורה למכור שלא להפסיד לבעל ואע"ג דבדיעבד אם מכרה מכור מ"מ אמאי ישלמו העדים במאי שרצו להפסידה שלא, תמכור כיון דבאמת מן הדין אינה רשאה למכור ועיין בחולין דף ד' בהא דכתב רש"י דאסורי הנאה אסור למחלוף דא"כ מצינו דמי' לאסורי הנאה ותנן האוכל תרומת חמץ בפסח פטור מדמי עצים ע"ש ובתוס' כתבו דכיון דלכתחלה אסור למכרו אין לו דמים וא"כ ה"נ אין זה היזק ממון כיון דלכתחלה אסור לה למכור. ועיין במשנה למלך פ"ז מהל' מלוה הביא תשו' מיימוני לספר משפטים מעשה בראובן שהשכיר מלמד לבנו והתנה עם המלמד ליתן המעות עד זמן פ' ולא נתן ותבעו המלמד מה שהיה יכול להרויח במעותיו מאותו הזמן ודן הר' אלעזר מטו"ך דחייב ליתן הריוח ואין בו ריבית דתנן פ"ק דמכות מעיד אני באיש פ' שחייב לחבירו אלף זוז ע"מ ליתן לו מכאן ועד שלשים יום והוא אומר מכאן ועד עשר שנים ונמצאו זוממין אומדין כמה אדם רוצה ליתן ויהי' בידו אלף זוז כו' וע"כ מיירי שמעידים שחייב לו שכירות דאת"ל הלואה אז לא הי' נותן כלום משום ריבית כו'.

(עיין ב"י יו"ד סי' ק"ס הביא ג"כ תשו' זאת ויישב דמתני' דמכות לא נחית לאיסורא דרבית ואומדין דקתני ר"ל כמה היה נותן לגוי או באיסור עכ"פ הי' שוה כל כך וע"ש ולענ"ד נפשוט דאומדין דקתני היינו מה שהי' הלוה יכול ליקח מן המלוה שיפרענו לשלשים יום וזה היתר גמור ולכך משלמין העדים הפסדו שהיו רוצים להפסידו שהרי עתה שזמנו עשר שנים אם ירצה המלוה שיפרענו מיד לאחר ל' יום יתן לו מה ששוה בין ל' יום לעשר שנים ואין בזה איסור כלל וזה פשוט).

וע"ש שהקשו על דברי הר"ר אלעזר ממתני' דתנן לא יאמר לו נכש עמי היום ואעדור עמך למחר וע"ש שכתב בשם ג"ת דלאו לאפקועי מאבק ריבית אמר כן אלא לענין הרחקה וה"ל כדין הערמת ריבית דאע"ג דראוי להתרחק מ"מ להרמב"ם גובה המלוה מן הלוה משום דאפילו רבית אינו ע"ש שהקשה במש"ל וז"ל ואכתי תקשי איך דן הר' אלעזר שחייב ליתן לו הריוח כו' ואי אמרת דבשכירות איכא איסור הרחקה אכתי תקשי אמאי משלמי עדים דאפשר שהלוה לא הי' מתנה ליתן לו ריוח כלל משום איסור הרחקה ע"ש.

וא"כ ה"נ כיון דלכתחלה לא תמכור וגם על הלוקח יש איסור לכתחלה כמ"ש רש"י שאם בא לוקח לימלך ב"ד אומרים לו שלא יקנה א"כ אמאי משלמי עדים בזה ונראה לפי מ"ש תוס' שם ד"ה אמר רב אידי דמיירי בנכסי צ"ב והוכיחו כן משום דיש לו לתנא למתנא רבוי תשלומין ע"ש וכיון דתנן ר"פ האשה שנפלו דנכסי שנפלו לה קודם שנתארסה מוכרת לכתחלה א"כ ה"ל למתני רבוי תשלומין וכגון שנפלו לה קודם שנתארסה ואע"ג דרש"י כתב שם דאפילו נפלו קודם שנתארסה ונשאת לא תמכור אפשר דהר"ן אינו סובר כן ומשום דדברי רש"י אינן מוכרחין וכמ"ש תוס' שם וצ"ע:

יט

(י"ט) וכן ארוסה לכתחלה לא תמכור. כתב הרב בעל משנה למלך פ"ו מה' זכי' ומתנה וז"ל דתנן ר"פ האשה שנפלו דבעודה ארוסה לכתחלה לא תמכור והנראה מדברי רש"י ז"ל שם בסוגי' דמאי דאמרי' לכתחלה לא תמכור שאם בא לוקח לב"ד לימלך אמרי' לי' לא תזבון. ולפ"ז נראה לי דדוקא גבי מכירה אמרי' לכתחלה לא תמכור אבל גבי מתנה לא שייך לומר לכתחלה לא תתן דדוקא גבי מכירה אומרי' לו ב"ד שלא יתן מעותיו כיון דאיכא קפידא דבעל אך גבי מתנה פשיטא שאין אומרים לו שלא יקבל מתנ' והכי דייק לישנא דמתני' דקתני' וב"ה אומרים לא תמכור ולא קתני ולא תתן דלגבי מתנה לכ"ע נותנת לכתחלה דלא שייך לומר שאם בא לימלך נותנין לו עצה שלא יקבל מתנה ומש"ה לא נקט אלא לא תמכור ובסיפא דמעשי' בטלים קתני נפלו לה משנשאת אלו ואלו מודים שאם מכרה ונתנה הבעל מוציא כו' ומאי דקתני מודים שאם מכרה ונתנה קיים מאי דנקט ונתנה אשגרת לישן הוא דגבי מתנה אפילו לכתחלה נמי נותנת עכ"ל:

אמנם בירושלמי מבואר דגם במתנה לכתחלה לא תתן וז"ל נפלו לה משנשאת אנן תנינן מוכרת ונותנת וקיים תני ר' חייא לא תמכור ולא תתן ואם מכרה ונתנה קיים אמר ר' חנינא בן עקביא לא כך השיבן רבן גמליאל אלא כך השיבן אם אמרתם בארוסה שאינו זכאי לא במציאתה כו' אמר להן כך אני מודה לכם שלא תמכור ולא תתן ואם מכרה ונתנה מכרה בטל ע"ש מבואר להדיא דלכתחל' לא. בין במכירה בין בנתינה:

איברא בטעמא דרש"י שכתב דלכתחלה לא תמכור היינו שאם בא לוקח לב"ד לימלך אומרים לו לא תזבין ולכאורה לשון לא תמכור משמע דעל האשה קאי וראיתי לאא"ז בתוי"ט ר"פ האשה שנפלו ז"ל וב"ה אומרים לא תמכור דאירוסין עושה ספק נשואה כו' והקשו בתוס' כיון שהיא מחוזקת הוי ספק וודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי כו' אכן גם על זה נ"ל ליישב מתוך פירש"י שבגמ' גבי ור' חנניא בן עקביא כב"ש דפירש"י בתמי' דהא ב"ה אפילו במוכרת באירוסין אמרי לכתחלה לא ואם בא לוקח לב"ד לימלך אומרים לו לא תזבין וכ"ש משנשאת עכ"ל ואמאי הוצרך לפרש ואם בא לוקח כו' אלא כדי ליישב דלא תקשי אמאי לא תמכור היא והרי היא ודאי כו' לכך פירש דהאי לא תמכור לאו אדידה קאי דעלה אין אנו יכולין למחות אבל ללוקח הבא לימלך ודאי דמוחין אנו לו והוי לא תמכור כלומר אינה יכולה למכור שאין קונה שכשבא קונה לקנות ובא לימלך אמרי' לי' שלא יקנה שחזקה שלה אינה מועלת ללוקח דהוי ספק עכ"ל וא"כ לכתחלה לא תמכור דארוס' אינו אלא ללוקח אבל לא לאשה דאין ספק מוציא מידי ודאי ומש"ה לא שייך אלא גבי לוקח דאמרי' לי זיל זבין במקום אחר אבל במקבל מתנה לא שייך הכי ושפיר נותנת לכתחלה אבל לא תמכור דר' חנניא בן עקביא דמיירי בנשואה דאינו משום ספק ולא שייך בי' אין ספק מוציא מידי ודאי א"כ כי היכי דללוקח אסור לכתחלה לקנות ה"ה לאשה אסור לכתחלה למכור וליתן ואין חילוק בין מכירה לנתינה כיון שהאשה ג"כ אסורה דאין כאן ספק וודאי מש"ה ניחא הך דירושלמי דאיירי בנשואה לכך לא פליג בין מכירה לנתינה כיון שאסור גם לאשה ודו"ק היטב:

ועיין פ' האשה שנפלו דף פ"א בהא דאמר ר' יוסף כיון דאמור רבנן לא ליזבון אע"ג דזבון לא הוה זביני' זבינא א"ל אביי כו' והתנן ב"ש אומרים תמכור וב"ה אומרים לא תמכור אלו ואלו מודים שאם מכרה ונתנה קיים ובהא דב"ה מיירי בארוסה ולא אמרו על האשה שלא תמכור אלא על הלוקח כאמור אלא כיון דאמור רבנן על הלוקח שלא יקנה א"כ היה מן הראוי אליבא דר' יוסף שאם עבר וקנה לא יקנה בדיעבד ודו"ק:

וראיתי בס' בית מאיר שהקשה בהא דאמרו פ' החובל דף פ"ט תנינא לתקנת אושא העבד והאשה פגיעתן רעה ואי ס"ד ליתא לתקנת אושא תזבון נכסי מלוג ותיתב לי' הא אפילו קודם תקנת אושא תנן ר"פ האשה שנפלו לכתחלה לא תמכור ובש"ע ח"מ סי' רמ"ח באומר נכסי לך ואחריך לפ' דאם מכר ראשון אין לשני אלא מה ששייר ראשון אין בע"ח גובה מאותה מתנה וכתב הרה"מ שאין על הב"ד להגבות במה דעבדי איסורא כיון דאסור למכור לכתחלה ע"ש:

והנה לפמ"ש רש"י פי' לא תמכור היינו שאם בא לוקח לב"ד לימלך אומרים לו שלא יקנה א"כ שפיר פריך ותזבין נכסי מלוג ותיתב לי' לנחבל והיינו שהרי הנחבל גופיה יכול לקנות הנכסים ולא מצינו למימר לי' שלא יקנה כיון דאין לו ליפרע ממקום אחר והוי כמו מקבל מתנה וכיון דהנחבל רשאי לקנות ה"ה אחר דרשאי לקנות במקום הנחבל:

אלא דלפמ"ש דבנשואה האסור גם על האשה שלא תמכור לכתחלה א"כ הדרא קושיא לדוכתה ונראה דלא ק"מ דהתם באחריך שפיר אין ב"ד גובין שלא להפסיד האחריך שאין על האחריך שום חיוב שישלם חיובו של זה וכיון דלכתחלה אסור למכור שלא להפסידו אין אנו גובין שלא להפסיד האחריך אבל בנחבל או באלמנה הניזונת מנכסיו אע"ג דלכתחלה לא תמכור היינו כדי שיהיה לבעל ירושה מ"מ בפרעון חובו מגבינין שהרי בע"ח גובה מן היורש:

וכיון דגובה מירושה לאחר מיתה דכבר מטי לידי' לבעל כ"ש דגב' מחיים ולא שייך לומר דמפסדינין לבעל שהרי אפילו ירית לה בעל מגבינין מיני' דהא נפרעין מן היורש וכי היכא דהיא חייבת לפרוע חובה ה"ה יורשה משא"כ באחריך שאין זה האחריך מחויב לפרוע חובו של המקבל מתנה הראשון דלאו יורש דידי' אלא מקבל מהנותן הוא לכך אין מפסידין האחריך כיון דלכתחלה אסור למכור וזה ברור ודו"ק ועיין בשלהי יש נוחלין דף קל"ט תוס' ד"ה התם אינהו דאפסדו אנפשייהו וז"ל עוד הקשו דאמר בהחובל דף צ' כי אתא רב פפא ורב הונא ברי' דר"י מבי רב אמרו תקנת אושא מתני' היא העבד והאשה פגיעתן רעה כו' ואי ס"ד ליתא לתקנת אושא תיזבן לנכסי מלוג ותיתב לי' לנחבל משמע הא איתא לתקנת אושא לא תיתב לי' ולא מידי אמאי הא לא תקינו רבנן דלהוי לוקח אלא היכא דליכא פסידא לאחריני אבל הכא איכא פסידא דנחבל עכ"ל וע"ש:

ולפ"ז יתיישב היטב דהא דב"ד יורדין לנכסי מלוג להגבות לבע"ח ולנחבל אע"ג דכל היכא דלכתחלה לא תמכור אין מגבין לבע"ח כמו באחריך וה"נ לכתחלה אסור למכור שלא להפסיד ירושת הבעל כדתנן ר"פ האשה שנפלו דאפילו בנכסים שאין ידועין לבעל שאין לו פירות אפ"ה לכתחלה לא תמכור וכתב שם הר"ן טעמא משום ירושת הבעל אלא דהכא בנחבל גם כשיירש הבעל יהיה מחויב לפרוע לכך לא חיישי' לפסידא לפ"ז בנכס' מלוג מטלטלי דאפילו יורש אין צריך לפרוע מן המטלטלין מדינא דש"ס א"כ איכא פסידא דבעל ואין מגבין מן המטלטלין אפילו ליתא לתקנת אושא אע"ג דמינה גובין אפילו מטלטלין מ"מ כיון דלכתחלה אסור למכור אין ב"ד יורדין לגבות שלא להפסיד לבעל כיון דיורש אינו צריך לשלם מטלטלין וע"כ הא דפריך ואי ליתא לתקנת אושא תיזבן נכסי מלוג ותיתב לנחבל היינו קרקע נכסי מלוג דבזה יורש צריך לפרוע וכנ"ז למעלה וכבר כתבנו בספרי קצה"ח סי' תכ"ד סק"ג דלגבי נחבל גופי' לא מהני הגבי' מידי דהא בלא"ה כשתמות צריך הבעל לפרוע כיון דיורש הוי והשתא הא לית לה אלא דמהני הגוביינא דהשתא במה דמגבין אותו לנחבל כפי ששוה עתה שהוא ת"י הבעל לפירות ואינו שוה אלא עשרה זוז ולבסוף כשתמות היא יהי' שוה מאה זוז ונמצא שהוא לוקח עתה עשר פעמים קרקע ממה שיטול אחר מותה וכיון דקי"ל דשומא הדרא לעולם ואפילו נתייקרה א"כ לא ירויח כלל דהא אחר שתמות הוא תהדר השומא ולא יטול אלא כפי חובו מה ששוה הקרקע בשעה זו דה"ל כאלו נתייקרה וא"כ לא ירויח הנחבל כלום ועדיין פגיעתן רעה שהרי כל זמן שלא מתה יאכל הבעל פירות וכשתמות תהדר השומא ויגבה כשער היוקר וע"כ כי פריך תזבין נ"מ ותתיב לנחבל היינו שתמכור ללוקח אחר ודמי המקח תתן לנחבל ולהכי ניחא שפיר כי איתא לתקנת אושא דפגיעתן רעה דאם תתן לנחבל גופיה לא מהני ולא מידי דהא קי"ל שומא הדר לעולם ואם תמכור לאיש אחר הבעל מוציא מידו דאינהו דאפסדו אנפשייהו ובמטלטלין פשיטא ניחא דכיון דאין הבעל מחויב לשלם מכח ירושתו מן המטלטלין אין אנו מוכרין לגביית חוב כדי שלא להפסידו וכנ"ל ובהכי ניחא טפי דלפמ"ש בקצה"ח ליישב דבקרקע שומא הדרא עדיין הוי קשי' מנכסי מלוג מטלטלין דבזה לא הדרא שומא אכן לפמ"ש כאן לא קשה תו מידי דמטלטלין לא מזבנינן כיון דאיכא פסידא דבעל ואסור לכתחלה למכור ועיין בחי' הרמב"ן ס"פ יש נוחלין שם הקשה קושי' תוס' וע"ש:

(והנה במ"ש מארן ז"ל דכיון דקי"ל שומא הדרא לעולם לא מהני גוביינא לנחבל שהרי כשתמות תהדר השומא לכאורה צ"ע לפמ"ש בש"ך ח"מ סי' ק"ג סקי"ט והביא מרן ז"ל שם בקצה"ח סק"ח דלגבי בעל לא מהדרינן לי' אפילו אי יורש הוי משום דה"ל ראוי ואין הבעל יורש בראוי ועוד יש לדקדק דאכתי אהני לי' לנחבל הגוביינא שיוכל למוכרה לאחר או להורישה לבניו דזבנה או אורשה לא מיהדר דמה"ט ה"ל ראוי לגבי בעל כמ"ש מרן שם בקצה"ח סי' ק"ג ע"ש ונראה לחלק דדוקא התם דשמו מינה קודם שנשאת דלא הי' ביד בעלה כלום אלא שהיה בידה לפדות הקרקע אם הוי לה דמי' והרי הקרקע כבר יצאה מחזקתה והוא של מי ששמו שהרי אוכל פירות בלא נכייתא וכמ"ש תוס' פ' המפקיד דף ל"ה ד"ה זבנה ע"ש מש"ה ה"ל ראוי לגבי בעל משא"כ הכא דאחר שנשאת שמי' לנחבל ועדיין נשארת ביד בעלה והוא אוכל פירות לא הוי ראוי אדרבה הרי היא מוחזק בקרקע ובידו לסלק לבע"ח בזוזי ושפיר הוא יורש הקרקע עם אותו היפוי כח שהי' לה לסלק לבע"ח והוא הנחבל בזוזי' ולא דמי להא דסבתא בפ' י"נ דף קכ"ה דאמרי' כיון דאי זבנה הוה זביני מקרי ראוי לגב' בעל משום דהתם הי' הקרקע ביד הסבתא ואם היתה מוכרת לא היתה הבת זוכה מעולם ולאחר מיתת הבת מתה הסבתא שפיר מקרי ראוי לבעל משא"כ הכא שכבר הקרקע ביד הבעל אלא שיש בידו של הנחבל להוציאה לאחר מיתת האשה בעד חובו והרי בידה לסלקו במעות ואותו יפוי כח הוי מוחזק ולא ראוי ולכך הבעל יורש אותו ועוד דלא יהא אלא מלוה שיש עלי' משכון דלא הוי ראוי ועיין במ"ס מארן לעיל סי' זה סק"ד ועוד נלענ"ד דהכא אפילו זבנה או אורתה הדרא השומא דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו וכיון שבידה לחזור אצל הנחבל גם זה הלוקח לא עדיף ממאן דאתי מחמתי' ואין לומר דהני אדעתא דארעא נחות שהרי לא ירדו לקרקע דהא מעוכבת הוא ת"י הבעל פירות ואדרבה אמרי' כיון דכל זמן ששנהם חיים ישארו הנכסים בידם וכשימות האחד מהם יהיה שיווי הקרקע כפליים ויותר מהשומא ובודא' ירצו אז לסלק בדמים וא"כ לא נחות אדעתא דארעא וא"כ אפילו זבנה נחבל הדרא ולפ"ז פשיטא דלא הוי תו ראוי לגבי בעל ועלו דברי רבינו כהוגן ועיין בתוס' ד"ה זבנה וברש"י שם ואין כאן מקום להאריך אלא בעיקרא דמלתא לבי מהסס דלשון תוס' שם שלהי י"נ מוכח דעיקר קושייתם אהא דמשמע דבתר תקנת אושא אין לנחבל כלום אם מתה היא בחיי בעלה ואפילו כפי מה ששוה עתה אין לו לכך הקשו כיון דאיכא פסידא לנחבל לא הוי בעל ליקח ועכ"פ יגבה הנחבל דמי חבלתו כפי מה ששוה עתה לאחר מותה וא"כ תו לא שייך לתרוצי דשומא הדר כיון דלא בעינן מינה אלא כשווי של עכשיו וצ"ע).

סעיף יג

כ

סעי' י"ג (כ) וי"א דמ"מ כשתתאלמן או תתגרש מכרה קיים. ז"ל ב"ש כאן כתב בשם י"א דין זה משום דגוף הקרקע של נכסי צ"ב בחזקת הבעל משא"כ בנ"מ לכ"ע מכירתה קיימת אחר מיתתו והיינו לדעת הרב רמ"א מיהו למ"ש בסמוך נראה בין בנ"מ ובין בנצ"ב המכר בטל כיון דאינה יכולה למכור מהיום והנ"י לא כתב דין זה אלא אם מכרה הקרקע של נכסי צ"ב בטובת הנאה דזאת בידה מש"ה מכירתה קיימת אבל אם מכרה מהיום דאינה יכולה למכור י"ל דבטל לגמרי ואף אחר מיתתו אינו חוזר וניער עכ"ל וע"ש:

והנה בנ"מ יתבאר לקמן דאחר מיתתו חוזר וניער ע"ש וכמו מכר הבן לר' יוחנן דס"ל קנין פירות כקנין הגוף דמי ואם מכר בהן ומטי לידי' דבן חוזר וניער המכירה וע"ש היטב. ואמנם בנכסי צ"ב אם מכרה אותו השטר שיש לה על בעלה בכתיבה ומסירה ללוקח פשיטא דמהני המכירה כמו בכל שט"ח ואם לא הי' כתיבה ומסירה נלענ"ד דאם הי' ביד הבעל נכסי צ"ב מטלטלין ואיתנהו בעינייהו יכולה למכור גוף המטלטלין אגב קרקע ואע"ג דנכסי צ"ב ברשות הבעל ומחוסר גוביינא מ"מ שפיר מהני בהו קנין אגב דכיון דמיוחדין לאשה ואין הבעל יכול למכרן ה"ל כמו משכון וכמ"ש הנמ"י ר"פ הגוזל קמא בהא דרב פפא הוי מסיק תריסר אלפי זוזי בי חוזאי ואקנינהו נהלייהו לר' שמואל בר' אחא אגב אסיפא דביתי' כי אתא נפיק לאפי' עד תווך וז"ל הקשה הרא"ה ז"ל דהכא ודאי>>>

ועיין בסמ"ע >>>

וכתב בסמ"ע >>>

ולפי מ"ש י"ל >>>

כא

(כא) וכן בעל שמכר קרקע בנכסי אשתו בנצ"ב. פ' אלמנה >>>

ונראה ליישב דרבא >>>

והנה בפ"ק דב"ק >>>

>>> גובה מהקדש דמים ומהפקר ואפי' מלוה ע"פ גובה מהקדש דמים והפקר ע"ש א"כ אי לאו דהקדש כו' מפקיע מידי שיעבוד והוא הקדש קדושת הגוף לא הוי קני' מיתנ' דאע"ג דמכרן מכר אבל מהקדש גובה אי לאו דקדושת הגוף מפקיע מידי שיעבוד ומשום דמכר עדיף מהקדש דמים ומש"ה אמרו רבא לטעמיה ודו"ק. ובתוס' שם תירצו בשם הר"ר שמואל בר' חיים מוורדו"ש וז"ל דדייק מאבל לא לאשה ומחיים לא איצטריך דפשיט' אלא לאחר מיתה קאמר דאין יוצאין לאשה משום דהדין עמו עכ"ל ודברי התוס' אינם מובנים דהא איצטלי דפרסו' אמיתנא וקני' מיתנ' אע"ג דלאחר מיתה הוא אלא ע"כ גם לאחר מיתה כל זמן שלא גבתה אותו לאו דידה נינהו אלא שיעבוד' הוא דאית לה עלייהו וכי משו' שיעבוד דאית לה יהיו יוצאין לה בשן ועין כיון דגוף העבדים הן של היורשין וצ"ע ועיין בחי' מהרש"א שם, ואפשר לומר בשיטת הר"ר שמואל ז"ל דלכך יוצאין לאשה למ"ד הדין עמה אע"ג דאכתי לא גבתה דאלים שיעבוד' וכהא דאמרינן בבהמת ארנונא דכל דלא מצי לסלוקי לנכרי בזוזי ואי בעי שקיל לה לבהמה ה"ל בהמה של נכרי וכיון דמתחלה היתה של הנכרי ועכשיו נמי אלים שיעבודי' דיכול ליטול הבהמה בע"כ של ישראל ה"ל של נכרי ועיין בתוס' פסחים דף ו' ד"ה התם דמצי לסלק וא"כ ה"נ כיון דמתחלה היה של האשה ועכשיו שהכניסה לבעל' אלים שיעבודה שיכולה ליטול גוף העבדים בע"כ ולא מצי לסלוקי בזוזי ה"ל כמו של האשה ועדיפא מהתם דהא בצ"ב לא מצי סלוקי בזוזי אלא דאיצטל' דפרסו' אמיתנ' כיון דקונמת מפקיע מידי שיעבוד פקע שיעבודה אע"ג דאלים שיעבודה דלא מצי סלוקי בזוזי מ"מ יפה כח קונמת דמפקיע אפי' מידי שיעבוד אלים ומש"ה ניחא הא דיוצאין לאיש אבל מהא דקתני ולא לאשה מוכח דאין הדין עמה דאל"כ היה השיעבוד אלים ומתחלה נמי שלה היו ועדיין לא פקע השיעבוד וחשיב שיעבודה דאלים כאילו הגוף שלה וראוי לצאת בשן ועין לאשה ג"כ.

אלא דאכתי תקש' ממתני' שם דתנן עבדי צ"ב לא יאכלו בתרומה מפני חלקו של עובר ולפמ"ש אפילו קודם שגבתה כל שיכולה לגבותן בע"כ ולא מצי לסלוקי בזוזי ה"ל כדידה וכיון שהיא אוכלת עבדי' נמי יאכלו וצ"ע.

(ואפשר ליישב דהא דאלים שיעבוד' היכי דיכול למישקל לי' בע"כ ולא מצי סלוקי בזוזי לאו למימר' דהוי דהאי בלחוד ואין לבעליו הראשונים כלום בהם דלית' דהוי כאילו יש לזה ג"כ קנין בגופו כיון דאי בעי שקיל לי' בע"כ ומ"מ כ"ז שלא גבה הוא כשל שניהם ולהכי ניח' התם בבהמת ארנונ' כיון דיד גוי באמצע פטורה מן הבכורה דה"ל כשותפות עם הנכרי וכן בהא דיוצאין בשן ועין דייק שפיר מדקתני ולא לאשה מוכח דהדין עמו דאם לא כן הוי אלים שיעבודה למהוי כשותף והיו ראוי' לצאת לאשה ג"כ דע"כ הך מתנית' לית לה דר' אליעזר דבעי עבדו המיוחד לו ובעבד של ב' שותפים יוציא לכל אחד בשן ועין ועיין בהחובל דף צ' משא"כ לענין תרומה שפיר תנן דלא יאכלו מפני חלקו עובר ואע"ג דאלים שיעבודה מ"מ עדיין גם של היורשים הם ולא גרע משותפים דלא יאכלו מפני חלקו של זר. ונכון הוא לענ"ד.)

ולפי מ"ש לעיל ליישב הא דאמר רבא תני' כותי' דרב אמי מהא דיוצאין לאיש ולא לאשה משום דאע"ג דס"ל לרבא באיצטלא דקני' מיתר' ומפקיע מידי שיעבוד היינו דוק' במטלטלי דמכרן מכר ומכאן ולהבא הוא גובה אבל עבדי דכמקרקעי דמי ולמפרע הוא גובה ולא פקע שיעבודי' וכנ"ז אין להקשות א"כ אמאי תנן באלמנה לכה"ג עבדי צ"ב יאכלו בתרומה ניחוש דלמ' מייתי איהו בריש' ואתי' איהי לידי גוביינא וה"ל למפרע דידה וקאכלי זרים מתרומה י"ל דרבא לטעמי' דמפרש מתני' דעבדי נ"מ מדרבנן כדי שתאמר אני איני אוכלת עבדי אינם אוכלים זונה היא אצלו הלכך אתי לאפוקי ע"ש נמצא מדינא אפילו עבדי מלוג יאכלו בתרומה דה"ל קנין שקנה קנין אלא בעבדי מלוג גזרו שלא יאכלו כדי שתאמר עבד' אין אוכלין זונה היא אצלו אבל עבדי צ"ב דבחיי הבעל אינן קרויין עבדיה אלא עבדיו דאם מתו מתו לו לא שייך למיגזר כדי שתאמר עבדי אין אוכלין שהרי אינן עבדיה אלא עבדי הבעל וא"כ שפיר אכלי עבדי צ"ב בתרומה ולא חיישינן שמא תבא לידי גוביי' ונמצא דלמפרע היא גובה ואכלי זרים בתרומה דלית' דאפי' אי למפרע גובה ה"ל קנין שקנה קנין דאכלי מדאורייתא בתרומה וגזירה דרבנן לא שייכ' הכא כדפרישית אבל מהא דיוצאין בשן ועין לאיש שפיר מוכח דאי אמרת הדין עמה ולא מצי לסלוקי בזוזי ובעבדי דכמקרקעי דמי מכרן אינן מכר ונמצא דלמפרע גובה א"כ מעולם לא היה השחרור חל ולא שייך לומר שחרור מפקיע מידי שיעבוד דעיקר טעמא הוא משום דחל שעה אחת דבע"ח מכאן ולהבא גובה ותו לא פקע והכא כיון דלמפרע היא גובה לא פקע שיעבודי' ע"י שחרור והקדש וכדפרישית לעיל ודו"ק.

וראיתי בס' שער המלך שכתב ז"ל ולענין דינא נראה דלמאי דקי"ל כרב יהוד' דהדין עמה יוצאין בשן ועין לאשה לאחר מיתת בעלה וכמ"ש תוס' לפי תירוצם והפוסקים ז"ל לא ביארו זה כו' עכ"ל ומה שלא ביארו זה הפוסקים היינו משום דכל זה הוא רק לתירוצו של הר"ר שמואל וכבר כתבנו שלא ירדנו לעומק כונתו דהא איצטל' נמי לאחר מיתת הבעל הוי ואפ"ה אין לה אלא שיעבוד וכמ"ש ואחר מיתת הבעל אם באו לידה בגוביינ' ליתי מאן דפליג דבתר גוביי' אפי' עבדי אחריני דידה הוו וקודם גוביינ' לית לה אלא שיעבוד ואינן שלה.

(ולפמ"ש באות הקודם ניחא טפי דאנן קי"ל כר' אליעזר דעבד של ב' שותפי' אינו יוצא בשו"ע וא"כ אף לשיטת הר' שמואל לדינא אין יוצאין לאשה אפי' אחר מיתת הבעל כל שלא גבתה ועוד נ"ל דאף הר' שמואל לא כתב כן אלא לרבא שהרי כתבו התוס' לעיל דף ס"ו ע"א בד"ה גזירה שמא תאכיל לאחר מיתה ז"ל ובעבדי צ"ב לא שייך למיגזר אפילו למ"ד בסמוך הדין עמה דכל זמן שלא גבתה אותם בב"ד אוכלים מכחו ואחר שגבתה ושמו לה בב"ד הרי כאילו קנתה עבדים אחר מיתת בעלה עכ"ל. הרי מבואר דלרב אשי דהוא בתרא כל זמן שלא גבתה אין לה שום שייכות בגובייהו ואפי' עבדי' אינה פוסלת מתרומה כ"ש שאין יוצאין לה בשן ועין אפי' למ"ד הדין עמה וצ"ע:)

כב

(כ"ב) בין נכסי מלוג. כתב ב"ש הנה בנכסי מלוג פשיטא בגוף הקרקע אין לו כלום ומכירתו בטלה כו' ואפי' מתה היא יכול הוא לבטל המכר אע"ג דאז הוא יורש הקרקע מ"מ בשעת המכירה לא היה שלו ולא דמי למכרה היא נ"מ או צ"ב דשם גוף הקרקע שלה תחזיר הקרקע ומעות שקיבל פשיטא דהוי כהלואה וצריך לשלם מכל מה שיש לו ורשב"ם פ' חזקת דף נ' שכתב הבעל יכול למכור קרקע של נ"מ אם תמות אשתו ויירשנה היינו אם אומר בפירוש שמוכר אם תמות אבל במוכר סתם מבואר בירושלמי שהביאו הר"ש והר"ן דאף אם מתה בטל המכירה ואם יאמר לכשתמות תלי' בפלוגתת הפוסקים בח"מ סי' רי"א אם מהני עכ"ל. והיינו דעת ר"ת דס"ל באומר שדה זו לכשאירשנה מכור לך קנה דס"ל דירושה כיון דממיל' אתי לא הוי כ"כ דבר שלב"ל לכך סגי באומר בפי' שדה זו. אמנם לענ"ד נראה דלא הוי כלל דבר שלבל"ע אחר שנתקנה תקנת אושא ועשאו לבעל כלוקח ראשון כשמתה אשתו וא"כ ה"ל למפרע לוקח ראשון ושלו מכר ולא היה דבר שלבל"ע וכן מבואר בדברי הרא"ש פ' חזקת וז"ל כי אתמר דאמימר כגון דזבין איהי ומתה דאתי איהו ומפיק בתקנת אושא דאמר ר"י ב"ח באושא התקינ' כו' ושויא רבנן כלוקח ראשון לכאורה משמע מדקאמר היכא דזבין איהו ומית אתי' איהי ומפקא אלמא דהמקח קיים כל ימי הבעל אע"פ שהיא מעכבת על מכירת הפירות משום רווח ביתא כדאית' בכתובות דף פ' מ"מ אינה יכולה לבטל לגמרי מכירת הגוף ואם מתה איהי אגלאי מלת' שהמכר קיים מתחלתו דבעל לוקח ראשון הוי אבל כשמת הוא נתבטל מכירת הגוף ואתי איהי ומפקא ומיהו בירושלמי קאמר מכר הוא ומתה היא המכר בטל ופי' הר' יונה ז"ל הטע' דאע"ג דהבעל לוקח ראשון לכל דבר שהוא זכות לו אפ"ה משום שבח בית אביה בטלו המכר לאלתר שאין כבוד לאשה שיהיו נכסים מכורין מעכשיו ולא מכר גמור אלא מכר על תנאי אם תמות היא בחייו הלכך המכר בטל מעכשיו תדע שהרי בנכסי צ"ב אפי' מכרו שניהם לפרנסה מוציאין מן הלקוחות משום שבח בית אביה כ"ש בנכסו מלוג דאיכא טפי שבח בית אביה שתמיד הקרן שלה קיים דבטל המכר לאלתר עכ"ל ע"ש. ומבואר מדברי הרא"ש דאפי' לדברי הירושלמי לא הוי דבר שלבל"ע כיון שמתה אח"כ ה"ל איהו למפרע לוקח מתקנת אושא ויכול למכור ולא אתי עלה לבטל המכר אלא משום דאין כבוד לאשה שיהיו נכסים מכורין ואפילו אינו מכור גמור אלא על תנאי לכשתמות היא בחייו מ"מ אין כבודה שיהיו מכורין אפי' מכר קל כזה ולכך המכר בטל מעכשיו וא"כ אפילו לשיטת ר"ת דירושה דממיל' לא הוי דשלבל"ע אפ"ה בטל המכר מפני כבודה של האשה דהא הכא בל"ה לא הוי דבר שלבל"ע כיון דעשאוהו לוקח ראשון והרשב"ם דס"ל דיכול הבעל למכור לכשתמות אשתו לא ס"ל כירושלמי ולא ניחא לי' בסברת הר"ר יונה דחשו לכבוד האשה אלא כשמוכר מכירה גמורה לחלוטין אבל כשמוכר על תנאי כשתמות לא חשו לכבודה והא פשיט' ליה דלא הוי דשלבל"ע כיון דאם תמות ה"ל בעל לוקח למפרע ודידי' הוי מעיקר' ושיטת הרא"ש ורבינו יונה דאפילו במכירה על תנאי חשו לכבוד האשה וא"כ אין דבר זה תלוי בפלוגת' של הפוסקים בח"מ סי' רי"א דהכא לכ"ע לא הוי דשלבל"ע אלא בתקנת' פליגי וכדכתיבנ' זה נראה לענ"ד ודו"ק:

כג

(כג) לא עשה כלום. כתב ב"ש צ"ל ואים מכר קרקע נכסי צ"ב עם הפירות כל המכירה בטילה אפי' אם רוצה הלוקח להחזיק רק הפירות כיון דהמכירה בטילה בגוף הקרקע כן בטילה לענין הפירות עכ"ל וז"ל הרב המגיד פ' ל' מהל' מכירה וכתב הרשב"א שאם מכרו הבעל לפירות בלבד הרשות בידו דשלו הם לגמרי אבל במכ' גוף ופירות אפי' אמר לוקח הניחו לי ואוכל פירות אין שומעין לו שהבעל לא מכר אלא גוף ופירות ומקח אחד הוא וכיון שמקחו בטל בגוף ואין הפירות אלא מכח הקרקע הכל בטל ואפי' הפירות אינו אוכל עכ"ל.

ונראה ביאור דבריו דלא מיירי שהיו פירו' גמורין בקרקע ומכר גוף ופירות דא"כ אמאי כתב וכיון שמקחו בטל בגוף ואין הפירות אלא מכח הקרקע הכל בטל הא פירות גמורין אין באין מכח קרקע אלא מצד עצמם שמכר הגוף והפירות אלא מיירי שהפירו' עדיין לא באו לעולם אלא שמכר הגוף והפירות העתידין לבא לעולם ולזה כתב כיון שנתבטל בגוף ואין הפירות אלא מכח הקרקע ר"ל דהא אין אדם מוכר דבר שלבל"ע אלא משום דמכר הגוף הוו הפירו' ממיל' שלו וכאן כיון שבטל בגוף אין לו שום זכי' בפירות דהא פירות בלחודייהו לא מצי זכי דאין אדם מקנה דשלבל"ע.

ובמשנה למלך פי"ב מהל' זכי' הביא דברי הרשב"א הנזכ' וכתב עלה ז"ל איבר' דדברי הרשב"א ז"ל נראין דסתרי אהדדי דמשמע מדבריו אלו דאפילו המוכר יכול לחזור במה שמכר אע"פ שהפירות היו בידו למכרן מאחר שכללן עם הגוף אינו נקנה לחצאין והר"ן פרק האיש מקדש גבי הא דאמרינן האחין שחלקו כו' ז"ל ולפ"ז למד הרשב"א שמי שמכר קרקע לחבירו ונמצאת מקצת גזולה המקח קיים בשאר ע"כ.

ולפ"ז קשה אמאי אין יכול לחזור בין מוכר ובין לוקח כיון שנעשה במקח אחד ובטל מקצתו בטל כולו וצ"ע עכ"ל אכן לפי מ"ש לא אתי הרשב"א עלה מטעם בטל מקצתו בטל כולו דא"כ לא ה"ל למימר וכיון דמקחו בטל בגוף ואין הפירות אלא מכח הקרקע הכל בטל הא אפילו היו הפירות באין מכח עצמו ולא מכח הקרקע נמי היה הכל בטל כיון שבטל קצתו בטל כולו וכמו בנמצאת מקצת קרקע גזולה דלא אתי קצתו מכח קצתו לסברת בעל מש"ל. אלא ע"כ טעמא דהרשב"א לאו מש"ה הוא דלא ס"ל רשב"א כלל בטל מקצתו בטל כולו ולא אתי עלה אלא משום דפירי ליתנהו בתורת מכירה מכח עצמם דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ואינן באין אלא מכח הקרקע ר"ל כיון שהגוף מכור ממילא גם הפירות שיוצאין מן הגוף שלו הם ומה שאמר הבעל גוף ופירות לאו למימר' ששניהם הוא מוכר לו גוף ופירות דהפירות אינם נתפסים במכירה דה"ל דשלבל"ע אלא לטפויי מלתא קאמר הכי אבל עיקר הפירות אינן באין אלא מכח הקרקע ומש"ה כיון שבטל המכר בגוף הקרקע ממילא אין כאן פירות אע"ג דיכול היה למכור הגוף לפירות מ"מ הרי לא אמר הכי ולא מכר הגוף לפירות אלא מכר גוף ופירות ומש"ה הכל בטל. אבל בנמצאת מקצת קרקע גזולה כיון שאין כח קצתו יפה מקצתו והמכירה יכולה לחול על על קצת שאינה גזולה מש"ה אותי מקצת קיים במקחו ודו"ק:

סעיף יד

כד

סעיף י"ד (כ"ד) אין האיש רשאי למכור מטלטלין של צ"ב. דעת הרמב"ם דבמטלטלין מכרו מכור. ודעת הרשב"א והרא"ש והריב"ש סי' פ"ב בשם כל האחרונים דמכרו בטל וכבר כתבתי לעיל ס"ק כ"א דדעת התוס' כהרמב"ם דמכרו מכור וע"ש:

סעיף טו

כה

סעיף ט"ו (כ"ה) והוא הדין למטלטלין שקנה לה אפילו לא באו לידה. עיין מ"ש בספרי קצה"ח סי' צ"ז סקי"ג וסקי"ד מ"ש שם.

סעיף טז

כו

סעיף ט"ז (כ"ו) מכרו שניהם בנכסי מלוג. בפ' החובל דף פ"ט כמאן אזלא הא דאמר אמימר איש ואשה שמכרו בנכסי מלוג לא עשו ולא כלום כמאן כר' אליעזר. וכתב ב"ש לכאורה תימה דפסק ביו"ד סימן רס"ז עבד של ב' שותפין אין יוצאין בשן ועין והיינו כר"א וכן פסק שם עבדי נ"מ אין יוצאין בשן ועין לא לאיש ולא לאשה ולפי תי' בתרא פרק חזקת לר' אליעזר המכר בטל וכן הקשה בס' ב"ה. אבל באמת לא ק"מ אע"ג דהלכה כר"א היינו לענין שן ועין דכתיב עבדו עבדו המיוחד לו וכן לענין יום או יומים דרשינן כספו המיוחד לו אבל לענין מכירה לא כתיב קרא אלא דבתי' אחד מדמה דין מכירה לדין שן ועין ולא קי"ל כהאי תי' אלא כשאר תי' פ' חז"ה שם עכ"ל:

(והכי מוכח' מלת' מיניה ובי' מדסתם בטוש"ע וכתבו עבד של ב' שותפין סתם אינו יוצא בשו"ע משמע דאפי' בשותפין דעלמ' שיש לכל א' חצי הגוף דינא הכי ואי הוי מדמה מכירה לשחרור בע"כ היה צריך לפרש דדוק' שותפין שיש לא' פירות ולאחד הגוף הדין כן אבל לא בשאר שותפין דאטו שותפין דעלמא לא יוכלו למכור וכמ"ש רש"י ז"ל פ' החובל דף צ' ד"ה לא עשו ובתו' שם ד"ה איש ואשה וא"כ לא היה להפוסקי' לסתום בעבד של ב' שותפין דאינו יוצא בשו"ע אלא היה להם לפרש דדוק' בכה"ג שיש לא' כל הגוף ולא' הפירות אבל בשאר שותפין יוצא בשו"ע כיון דאין חילוק בין מכירה לשחרור אלא ודאי דלא קי"ל כהאי תי' ולא מדמינין מכירה לשחרור דהתם בעינן עבדו המיוחד לו וה"ה ב' שותפין דעלמ' לא הוי מיוחד לענין שחרור ולכך סתמו ופסקו דעבד של ב' שותפין אינו יוצא בשו"ע וזה ברור).

וכ"כ הרמב"ן שם פ' חז"ה דלא קי"ל כהאי תירוצא לדמות מכירה ליום או יומים ושן ועין אלא במכירה שפיר יכול למכור כל אחד זכותו ע"ש. ובמשנה למלך פ"ה מהל' עבדים כתב ג"כ להוכיח דלא קי"ל במכירה הכין דהא תנן פרק יש נוחלין הכותב נכסיו לבנו ומכר האב מכורין עד שימות הבן ומוכח דלא בעינן במכירה מיוחד לו ע"ש:

והנה להאי תירוצ' דהוי מדמה מכירה לשן ועין ויום או יומים ואפי' מכרו שניהם לא הוי מכירה. קשי' לי בהא דכתיב בפרש' בחקותי ואם את שדה מקנתו אשר לא משדה אחוזתו יקדיש לה' וחישב לו הכהן את מכסת הערכך עד שנת היובל וגו' בשנת היובל ישוב השדה לאשר קנהו מאתו. והרי שדה מקנה בזמן היובל אינו אלא קנין פירות כדאי' ס"פ השולח לריש לקיש במוכר שדה בזמן שהיובל נוהג מביא ואינו קורא דאין לו אלא קנין פירות ע"ש וא"כ אין הלוקח יכול למכור שדה שקנה בזמן היובל שהרי אין לו אלא קנין פירות ולמוכר יש לו קנין הגוף ושניהם אינן יכולין למכרו וכל שאינו במכיר' אינו בהקדש וא"כ איך יכול להקדיש שדה מקנה בזמן שהיובל נוהג כיון דלית ליה לדידי' אלא קנין פירות ולמוכר קנין הגוף ושניהם אינן יכולין למכרו ולהקדישו להך תירוצא דמדמה מכירה לשן ועין וקשי' קראי וצ"ע כעת.

(הגם שאיני כדאי לחוות דעי הנה לגודל הפליאה לא אחשוך נפשי מלהגיד מה שנראה לענ"ד לתרץ בזה והוא דאפי' להאי תירוצ' דבעי לדמויי מכירה לשחרור ואפי' מכרו שניהם יחד מכרן בטל היינו לעניין מכירת הגוף דמי' דשחרור שהוא על הגוף ור"ל שאם באו למכור הגוף אפי' מכרו שניהם איני מכור שהרי אינו מיוחד שלזה יש לו קנין הגוף בכולו ולזה ג"כ כל הגוף שייך לקנין פירות שלו וכיון דבעינן גם במכירה נכסי' המיוחדי' לכך לא הוי מכירת גוף הנכסי' מכירה אבל לענין זכות הפירות שפיר יכול למכור זכותו שאותו זכות הוא מיוחד לו לבדו דאל"כ לא מצינו מכירת שדה בא"י אלא ללוקח א' דאותו לוקח לא יוכל למכור ללוקח שני שהרי אין לו אלא קנין פירות וזה נגד השכל אלא ודאי דאותו זכות שיש לו לפירות יכול למכור ולכך יכול נמי להקדיש שדה מקנה שהרי אינו מקדיש אלא זכות שיש לו לפירות והא דבעינן נכסי' המיוחדין היינו דומי' דשחרור שהוא לענין קנין הגוף אבל זכות של פירות יכול להקנות והמבחין יבחין) ועמ"ש בס' קצה"ח סימן רנ"ז סק"ג:

כז

(כז) שלא נתנה ולא מכרה אלא משום שלום ביתה. לשון הרמב"ם פ' כ"ב מהל' אישות ובהשגות הראב"ד ז"ל ולמה חוזרת ואם יכולה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי ותגבה ממנו ביטול מקח למה ואיזו נחת רוח יהי' לו כשתחזור ותבטל מקחו עכ"ל והיינו דס"ל להראב"ד דאינה יכולה לבטל מקחו אלא כשתתאלמן או תתגרש דאז כלו ימי שלום ביתה אבל כל זמן שהיא עמו אינה יכולה לחזור דא"כ איזה נ"ר עשתה לו. ולבאר שיטתו נלענ"ד לפי מ"ש הרשב"ם פ' חז"ה דף מ"ט ע"ב תימא נחת רוח עשיתי לבעלי שמכרתי לו שלא יכעוס עלי אבל לא היה בדע' להקנותו לו ולא דמי לתלו' וזבין דזביני' זביני דאגב אונס' גמר ומקני אבל הכא דליכ' אונס' כ"כ לא גמרה ומקני' עכ"ל והקשה עליו הרמב"ן ז"ל דאם אינו אונס אמאי בטל המקח ואם הוא אונס הרי אגב אונס' גמר ומקני ולכך העלה דביהיב דמי המקח קיים ע"ש. ולענ"ד נראה דבאמת זה לא מקרי אונס והא דמקחו בטל הוא מטעם אחר כמ"ש דמהרי"ק סי' קפ"א כתב ז"ל גם מה שטען האיש הזה כי יסוד החתימה לאהבת השלום והשלום לא היה מתמיד גם בזה הבל יפצה פיו כו' ואפילו לא היה נזכר שם אלא לאהבת השלום הרי לא נכתב בלשון תנאי והרי שנינו בגיטין פ' השולח דף מ"ה המוצי' אשתו משום שם רע ואמרינן עלה בגמ' והוא שיאמר משום שם רע אני מוציאך כו' ועל זה כתבו התוס' פ' השולח ז"ל דאי אמר הכי מצי מקלקל לה נראה דחשש' זו אינו אלא לעז בעלמ' כו' הרי לך בהדי' דאע"ג דאמר לה משום שם רע אני מוציאך ונמצ' בטל אפ"ה אין הגט בטל כיון דלא אמר ע"מ כו' ועוד בר מן דין ובר מן דין ואפי' חשבינן לי' כמו תנאי הא לא כפלי' לתנאי וקי"ל כר' מאיר דבעי תנאי כפול עכ"ל. וכבר כתב הר"ן פרק האיש מקדש דהא דסגי בעלמ' באומדנ' אע"ג דלא הוי תנאי כפול משום דגלוי דעת עדיפא מתנאי כפול ומש"ה במתנת ש"מ או דזבין אדעת' למיסק לארע' דישראל אזלינן בתר גלוי דעת אבל היכ' דהתנה ולא התנה כהלכתו התנאי בטל וע"ש בר"ן וכן הוא דעת תוס' ולפ"ז נראה דמכירת האשה שמסכמת לדעת בעלה לא הוי אונס כלל אלא דאנן סהדי דאינה עושה כן אלא לאהבת השלום עם בעלה ומש"ה לאחר שכלו ימי שלום ביתה היינו לאחר גירושין או לכשתאלמן בטל המקח ומשום דגוף המכירה לא היה אלא לאהבת השלום ואחר שהשלום אינו מתמיד מתבטל המקח ואפי' לא אמרה בפי' לאהבת השלום יש כאן גלוי דעת ועדיף טפי דלא בעינן משפטי התנאי' ומש"ה בהאך דמהרי"ק דלא הוי גלוי דעת אלא במה שאמרה לאהבת השלום וכיון דלא כפלי' לתנאי' לא מהני משא"כ הכא דמשום גלוי דעת באנו לדון לא בעינן תנאי כפול לכך הא דנחת רוח אין בו משום אונס אלא דאנן סהדי דאע"ג דעתה היא מסכמת למכירת בעלה אינו אלא משום שלום ביתה ואח"כ כשתתאלמן או תתגרש דשוב ליכא שלום בית יתבטל המקח ולכך המקח קיים כל זמן שהיא תחתיו דאנן סהדי דעל זה הזמן נתרצה גם היא לגמרי משום שלום בית ולכן אינה חוזרת בכל עת שתרצה אלא לכשתגרש ואז בטל מחמת אומדנ' דאנן סהדי שלא נתרצה יותר ולכך אפי' מעות לא מהני שאין כאן אונס כלל וכמ"ש. ובהכי ניחא לי בהא דתנן בפ' מי שהי' נשוי דף צ"ה וכתבה ללוקח דין ודברי' אין לי עמך ופריך בש"ס וכי כתב' לי' הכי מאי הוי והתניא האומר לחבירו דין ודברי' אין לי עמך כו' לא אמר כלום ומשני בשקנו מידה והדר פריך ותימא נחת רוח עשיתי לבעלי מי לא תנן לקח מן האיש וחזר ולקח מן האשה מקחו בטל ולכאורה קשה דבתחלה הי' ראוי להקשות ותימא לי נחת רוח דהיא קושי' אלימתא ממשנה מפורשת משא"כ הך דדין ודברי' אינו אלא ברייתא ולפי מ"ש ניחא דודאי כד ס"ד דמיירי בלשון סילוק גרידא שהיא סילקה זכותה א"כ כיון שהי' מועיל הסילוק בשעת מעשה וכל זמן שהיא תחתיו משום שלו' בית כדאמרן שוב אין לה שום זכות אף אחר שתתגר' שאין זכותה חוזר וניער כיון שסילקה כל זכותה מהיכא קא זכי' בי' תו כיון דכבר נסתלק כחה משדה זו דדוקא גבי מכירה שייך לומר שמכרה לזמן מוגבל כל ימי משך השלום משא"כ בסילוק כיון שנסתלקה שעה אחת תו לא הדר ומשתעבד אבל לבתר דמשני בשקנו מידה א"כ ה"ל כמו מכר לכך שפיר פריך ותימא לי' נחת רוח עשיתי לבעלי דכיון דקנו מידה ללוקח אין המכר נמשך אלא כל ימי משך שלום ביתה וכשתתאלמן או תתגרש יהא בטל משום אומדן דעתה דאנן סהדי דלכך נתכוונה וכדפרישית ודו"ק היטיב.

כח

(כח) אבל אם מחלה לבעלה כל זכות. כתב בח"מ ז"ל המעיין בתשו' הרא"ש כלל ל"ח סי' ז' משמעות לשונו שאינו מחלק בין מכירה למחילה רק עיקר החילוק שלו הוא כשהבעל מוכר קרקעותיו והיא מסכמת למעשיו תוכל לומר הוכרחתי לעשות לו נחת רוח מאחר שהוא דחוק למכירה אם לא הסכמתי הי' אומר לי עיניך נתת בגירושין כו' אבל מי מזקיקה למחול לו זכות שלה דאין כאן איבה אם לא תמחול לו וטעם זה שייך ג"כ גבי מתנה ומכירה דאין כאן איבה אם לא תמכור לו מה שכבר בידו עכ"ל הח"מ וכ"כ ב"ש ע"ש. ותמהני בדבריהם שהעתיקו לשון הרא"ש והמעיין שם בהרא"ש אינו כן כלל ועוד דבכלל ס"ג סי' ה' כתב הרא"ש בהדיא וז"ל שאלה רחל אשת יעקב נסתלקה ליעקב בעלה מקרקע ידוע כו' תשובה כו' ועתה אכתוב על הסילוק אם הוא סילוק או לא וע"ש שהעלה דלא מהני ומשום דמצי' למימר נחת רוח עשיתי לבעלי והתם לא הי' ע"י מכר רק מעצמה נסתלקה לבעלה בסילוק ואפ"ה מצי אמרה נחת רוח כו' ובכלל ל"ח כתב עוד ז"ל וששאלת על אשה שמחלה כתובתה ונדוניא וכל תנאי כתובה מחילה גמורה כו' ולא שייך לומר נחת רוח עשיתי לבעלי אלא כשהבעל מוכר קרקעותיו ושותקת מחמת נחת רוח שלא יאמר הבעל עיניך נתת בגירושין או במיתה אבל אין האשה מוחלת לבעלה זכות שיש לה עליו מחמת נחת רוח דאין כאן איבה אם לא תמחול לו ומחילה גמורה היא עכ"ל הרי שלא כתב האי טעמא דדחוק למעות אלא נראה כונת הרא"ש ז"ל דדוקא במוכר קרקעות שאין לאשה בהם רק שיעבוד ואם היא תעכב יקפיד הבעל כיון דגוף הקרקע שלו ואין לה אלא שיעבוד יש קפידא אם תעכב לכך מצי' למימר נחת רוח כו' וה"ה סילקה עצמה לבעלה וכהאי דכלל ס"ג כיון שאין לה רק שיעבוד יכולה לומר נחת רוח כו' דכל שסילקה מהבעל כמי שסילקה עצמה מן הלוקח שקנה מהבעל וכמ"ש בבדק הבית בסי' זה ע"ש אבל המוחלת לבעלה כל זכות שיש לה כיון דהחוב הוא שלה ה"ל כנכסי מלוג דידה דלא שייך בי' נחת רות דאינה צריכה ליתן את שלה לבעלה והרי החוב הוא שלה ועיין ברשב"ם פ' חז"ה דף נ' שכתב דמקחו בטל כיון דמ"מ אינן שלה לגמרי כי אם של בעלה מצי' אמרה נ"ר עשיתי לבעלי ע"ש וא"כ זה שייך דוקא במוכר קרקעות המשועבדים לה כיון שאינן שלה אבל מוחלת גוף החוב כיון דגוף החוב שלה ה"ל כנכסי מלוג וא"כ דברי הרמ"א נכונים וחזקים כראי מוצק דדוקא מכירתה ונתינתה לא מהני ומשום דלא מחלה גוף החוב אלא קרקע של בעל ואין לה בו אלא שיעבוד ועל אותו השיעבוד יכולה לומר נ"ר עשיתי שהרי גוף החוב עדיין הי' נשאר אצלה רק שיעבוד אותו קרקע מחלה וע"ז הי' הבעל מקפיד אם לא היתה מסכמת כיון דלאו דידה הוא אבל במוחלת לבעלה כל זכות שיש לה הנה היא מוחלת גוף החוב שהוא שלה לגמרי ודמי' לנכסי מלוג ולא מצי' למימר נ"ר עשיתי לבעלי וכדפרישת ודו"ק ובהכי ניחא הא דפריך פ' חז"ה דף מ"ט הא ראי' יש תימא נחת רוח עשיתי כו' ולפי מ"ש ח"מ וב"ש בדע' הרא"ש דדוקא היכא שהבעל נוטל מעות מלוקח ודחוק למכירה הוא דמצי אמרה נ"ר עשיתי אבל לא במוכרת לבעלה תקשי הא הכא מוכרת לבעלה היא ולפמ"ש ניחא דכיון דטעמא דהרא"ש הוא דדוקא בדבר שאינו שלה לגמרי ואין, לה אלא שיעבוד בזה הוא דמצי' אמרה נ"ר עשיתי אבל לא בדבר שהוא שלה לגמרי וזה דוקא לפי המסקנא דמסיק דאינו אלא בשלש שדות אבל בנכסי מלוג שהם שלה אינה יכולה לומר נ"ר וה"ה במוחלת גוף החוב לבעלה כיון דשלה הוא לגמרי אינה יכולה לומר נ"ר עשיתי אבל למאי דס"ד דש"ס דאפי' בנ"מ שהם שלה לגמרי נמי שייך לומר נ"ר ה"ה במוחלת גוף החוב לפי הס"ד היתה יכולה לומר נ"ר עשיתי ולכך שפיר הוי פריך ותימא נ"ר עשיתי שעדיין לא ירד לחלק בזה אבל הרא"ש פסק לדינא לפי המסקנא וכמ"ש.

כט

(כט) וכן אם קיבלה עלי' אחריות בפירוש. בתשו' הרא"ש כלל ס"ג סי' ה' ז"ל שאלה רחל אשת יעקב נסתלקה ליעקב בעלה מקרקע ידוע' כו' ועתה אכתוב על הסילוק אם הוא סילוק או לא כו' ואין לך דבר המבטל טענת נחת רוח אלא א"כ כתב' ללוקח אחריות כשיטרוף בע"ח של בעלה מן הלוקח של בעלה שהיא תשלם לו דכולי האי לא עבדא לעשות נ"ר לבעלה אם לא שגמרה להקנות ובסילוק זה אע"פ שקבלה עלי' אחריות אין בקבלת אחריות זה כח וטעם לומר שיבטל טענת נחת רוח דמה היא מפסדת בקבלת אחריות זה דנאמר כולי האי לא עבדא בשביל נחת רוח דבשלמא כשמקבלת עלי' אחריות כשיטרפנה בע"ח של בעלה מן הלוקח שהיא תשלם לו דבר גדול הוא זה שהכניסה עצמה לדבר זה ובשביל נ"ר לא היתה עושה דבר גדול כזה אם לא שגמרה בדעתה להקנות אבל באחריות זו מה היא נפסדת בדבר זה אם תאמר דאחריות שקבלה עליה היינו שאם מכרה כתובתה לאחר ואם תתגרש או תתאלמן ויבא הלוקח שלקח כתובתה ויטרון מקרקע זו שנסתלקה הימנו שהיא חייב' לסלקו ותפרע לבעלה או ליורשיו מה שיגבה הלוקח מאותה קרקע באותו אחריות לא היתה מפסדת כלום כיון שמחלה שיעבוד אותה קרקע לבעלה לא יוכל הלוקח לגבות מאותה קרקע דה"ל כמוכר ש"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול שהרי היא מכרה כתובתה ללוקח וכתבה לי' קני לך איהו וכל שיעבודא דאית בי' ומחלה שיעבודו ושוב אינו יכול הלוקח לגבות מאותה קרקע עכ"ל והובא בטור סי' זה:

(הנה למ"ש ר"ת בטעם דמוכר ש"ח דיכול למחול משום דשני שיעבודים יש למלוה ואינו יכול למכור אלא שעבוד נכסים וכשהוא מוחל שיעבוד הגוף מפקיע שעבוד נכסים ממילא וכמ"ש הרא"ש בשמו פ' הכותב גבי קריבתי' דרב נחמן ע"ש א"כ בכה"ג שלא מחלה שעבוד הגוף אלא שיעבוד הקרקע בלחוד דאילו מחלה שיעבוד הגוף לא היתה יכולה לומר נ"ר עשיתי וכמ"ש מרן ז"ל בס"ק כ"ח ע"ש וכן מבואר להדיא בתשו' הרא"ש שהתנת בפירוש שיהיה חובה קיים רק מאותו שדה היא מסלקת שיעבודה לדעת ר"ת אם מכרה כתובתה קודם לכן הלוקח מוציא גם אותו השדה דהא שיעבוד הגוף לא מחלה ושיעבוד הקרקע של לוקח הוא שקנה ממנה ולא מהני מחילתה א"כ הדרא קושי' לדוכתה דמהני אחריות דידה שתצטרך לשלם לבעלה כשיטרף הלוקח ובדברי הרא"ש נראה דלשיטתיה אזיל דס"ל כדעת הרי"ף והגאונים דמכירת שטרות דרבנן וכמ"ש שם פ' הכותב ולכך יכול המוכר למחול אפי' שיעבוד נכסים לחודי' ושפיר כתב דאין הלוקח יכול לגבות מאותה קרקע. אמנם גם לדעת ר"ת נראה דמ"מ יכולה שתאמר נ"ר עשיתי כיון שלא הפסידה משלה אלא אותו השיעבוד ומה שנצמח מאותו השיעבוד כל זה היא עושה משום נ"ר דכיון דגוף הקרקע אינה שלה אלא שמשועבד לה ואם לא תרצה היא לקבל אחריות דידה יקפיד הבעל ויאמר עיניך נתת בגירושין וכבר מכרת כתובתך או שתרצי למכור הכתובה וכיון שאינה מפסדת בכל זה אלא שעבוד קרקע זו קפיד הבעל ויכולה לומר נ"ר עשיתי משא"כ כשמפסדת דבר שהיא שלה לגמרי וכמ"ש מארן להלן ומזה ראי' לדבריו).

וראיתי בדרישה שהקשה כיון דקיבלה עלי' אחריות בעדה ובעד כל הבאים מחמתה נאמר דלמא היא לותה מאחרים ונמצא כל הנכסים משועבדים להם מדר"נ ואחר שתתגרש ובאו המלוים לגבות מאותה קרקע ואז תהי' היא מחויבת לשלם לבעלה או ליורשיו כפי דמי קרקע זו שגם מהם כיון שקבלה עלי' אחריות וכאן אין שייך לומר שתמחיל לבעלה השיעבד דאינה יכולה למחול כי אם במכירת שט"ח ולא כשנתחייבו לאחרים אלא מוציא' מיד לוה שני מדר' נתן ונותנין אותו למי שיתחייב הוא לו וכמ"ש רבינו בח"מ סי' פ"ו וע"ש. ונראה לענ"ד כיון דהשיעבוד הוכרחה למחול משום נחת רוח וא"כ אם היא חייבת וצריכה לשלם ממקום אחר אין זה היזק מדידה כיון שהיא חייבת באמת אלא שאם לא היתה מוחלת השיעבוד לבעלה היתה פורעת החוב עם אותו שיעבוד שיש לה על בעלה ועכשיו שמחלה לבעלה אותו שיעבוד תצטרך לשלם ממקום אחר וכיון דבפרעון החוב היא חייב' בלא זה ולא הפסידה כי אם אותו השיעבוד ועל זה היתה מוכרחת משום נחת רוח משא"כ אם ע"י המחילה יהיה נצמח לה הפסד מנכסי דידה כגון שקיבלה אחריות על נכסים אם יטרוף ב"ח של בעלה שפיר אמרי' כולי האי לא עבדא משום נ"ר אבל במה שמוחלת השיעבוד נבעל ותצטרך לשלם לב"ח דידה ממקום אחר זה לא חשיב היזק כיון דבאמת היא חייבת תדע שהרי אפילו אם אינה חייבת כלום יש לה היזק במה שמוחלת שעבוד אותה קרקע דהא כשיגיע זמן גביית כתובתה ולא יהיה לבעל נכסים אחרים תפסיד ממונה אלא משום נ"ר היא מוכרחת למחול שיעבודה והיא חושבת כאלו לא היה לה שיעבוד זה כדי לעשות נ"ח לבעלה שלא יאמר עיניך נתת' בגירושין. וזה שייך נמי במה שלא תוכל לפרוע חובה בשיעבוד זה שהרי אינה מפסדת משלה יתר על אותו השיעבוד אבל כשמפסדת יותר ע"י קבלת אחריות וכמ"ש הרא"ש אז אמרי' כולי האי לא עבדה משום נחת רוח ועמ"ש בס' קצה"ח סי' ס"ו ס"ק נ"ז:

ל

(ל) אחריות בפירוש. כתב ב"ש ז"ל עכשיו נוהגין דכותבין אחריות וקונין מן האשה והדר בעלה ונא קודם הבעל מזה נראה דאחריות שכותבין בשטר לא קאי אלא על האיש ולא על האישה דאם האחריות קאי על שניהם היו יכולים לעשות הקנין אפי' מן האשה תחלה אלא הקנין שעשתה היא אינו אלא שהוא לא תוכל לערער ואחריות דנפשה סלקה ולא שהיא מקבלת אחריות אא"כ דמפורש בפירוש כן וכן פסק בט"ז עכ"ל. ולענ"ד נראה ליישב המנהג לפי מה שיבואר אצלנו לקמן סעיף י"ז דאם קנו מיד האשה תחלה היינו שסילקה שיעבודה מקרקע זו והוא סילוק מן הבעל אבל לסלק מן הלוקח לא הוי מהני כל זמן שלא קנה הלוקח דלא מצי מזבין שיעבודה ללוקח שיקנה אח"כ דה"ל לדבר שלבל"ע דהיא עדיין לא זכתה בגוף הקרקע דבע"ח מכאן ולהבא גובה ולא מצי מזבנה שיעבודה אלא ללוקח שכבר קנה וע"ש בדברי הרמב"ם שהבאתי וא"כ כיון שקנו מיד האשה תחלה לא נסתלקה אלא לבעלה ולא מכרה כלום ללוקח אלא לבעלה נסתלקה א"כ האחריות לא מהני מידי דלוקח לא מכרה כלום ולא קיבלה אחריות נגדו ולגבי בעל לא מפסדה באחריות מידי וכמ"ש הרא"ש הבאתיו בס"ק הקודם דהא המוכר ש"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול וכו' וכ"ת א"כ יהיו קונין מן האיש תחלה ואח"כ מן האשה ויכתבו אחריות ויהיה האחריות נגד הלוקח זה אינו דאדרבה היא אינה רוצה לקבל אחריות ללוקח רק לבעל ומש"ה נמי לא מהני האי אחריות משום דלא מפסדה מידי אלא משום דחתמה היא תחלה לא מצי למימר נ"ר עשיתי לבעלי ולפ"ז אם אירע שקנו מן האיש ואח"כ מן האשה וכתבו אחריות שפיר מהני ג"כ דהא הכא מוכרת שיעבודה ללוקח שכבר קנה מן האיש וגם האחריות הוא נגד הלוקח תו לא מצי למימר נחת רוח כו' אבל כל שכתבו מאשה והדר בעלה לא הוי האחריות ללוקח שעדיין לא קנה רק לבעל ואחריות לבעל לא מהני וכו' ודו"ק.

סעיף יז

לא

סעי' י"ז (ל"א) אבל אם קנו מיד האשה תחלה שאין לה שיעבוד על מקום זה. והוא לשון הרמב"ם פי"ז מה' אישות ע"ש. ונראה מלשון הרמב"ם שכתב שאין לה שיעבוד על מקום זה ולא כתב שאין לה שיעבוד נגד לוקח זה כלשון המשנה וכתבה ללוקח דו"ד אין לי עמך משום דדוקא היכא דכבר קנה הלוקח מן הבעל וכבר זכה בשדה אז יכולה למכור לו השיעבוד אבל אם עדיין לא קנה הלוקח מן הבעל לא מצי' האשה למכור לו שיעבודה כיון דשיעבוד לא מצי מיזבין לאחר דקי"ל בע"ח מכאן ולהבא הוא גובה וכמ"ש תוס' בב"ב פ' הספינה דף ע"ו ד"ה קני לך איהו וכל שיעבודי' ע"ש כמו כן אינה יכולה למכור השיעבוד ללוקח שיקנה אח"כ מן הבעל כיון שעדיין לא קנה ה"ל לדבר שלבל"ע לכך כתב הרמב"ם שאין לה שיעבוד על מקום זה וא"כ הוי הקנאת שיעבודה לבעלה שהקרקע שלו ואין ה"נ אם כבר קנה הלוקח נמי מהני לשון זה שאין לה שיעבוד במקום זה ואז הוי הקנאת השיעבוד ללוקח שכבר זכה בקרקע רק אם הוא בענין שלא תוכל לומר נחת רוח עשיתי וע"ש בלשון הרמב"ם שכתב ז"ל מי שהיו לו שתי נשים ומכר את שדהו וקנו מיד הראשונה שאין לה שיעבוד על מקום זה ואינה טורפת אותן מן הלוקח והי' קנין מועיל שאינה יכולה לטעון בו נחת רוח עשיתי לבעלי ואח"כ מת הבעל כו' והראשונ' מוציאה מיד השני' מפני שהיא קודמת ולא הסירה שיעבודה אלא מעל הלוקח ע"כ וע"ש דהתם כיון שכבר קנה הלוקח א"כ לא מצי' אשה להקנות לבעל כיין דכבר זכה בו המקח ה"ל בעל כאחר ואינה יכולה להקנות שיעבודה לאחר וכמ"ש תו' הנ"ל כיון דבע"ח מכאן ולהבא גובה וע"כ מסלקה שיעבודה מן השדה ללוקח. ובהכי ניחא לן ליישב קושית התוס' פ' מי שהיה נשוי ד' צ"ה ד"ה תימא נחת רות עשיתי לבעלי וז"ל ליכ' לשנויי כשלקח מן האשה תחלה דאם הי' קיים כו' ולפמ"ש ניחא דלפי מה שדקדקנו מדברי הרמב"ם כל שלקח מן האשה תחלה אין זה אלא סילוק שעבודה נגד הבעל מאותו שדה וכמ"ש בדק הבית סי' צ' ע"ש והיינו משום דכל זמן שלא קנה הלוקח ה"ל כאחר ולא מצי מזבנה שיעבודה לאחר אע"ג דיקנה אח"כ ה"ל עתה כלדבר שלב"ל והתם במתני' דתנן חוזרות חלילה ולוקח מוציא מיד הראשונה ע"כ מיירי שהקנה שיעבודה ללוקח וע"כ מיירי שלקח מן האשה תחלה שזכה כבר בקרקע ואז יכולה היא למכור לו השיעבוד משא"כ אם היתה מסלקת שיעבודה לבעלה איך הי' חוזרות חלילה וכיון דע"כ מיירי שלקח מן האיש תחלה פריך שפיר תימא נ"ר עשיתי כו' ודוק.

(והנה מ"ש מארן ז"ל דשיעבוד לא מצי מיזבין לאחר כיון דקי"ל ב"ק מכאן ולהבא גובה וכמ"ש תוספ' פרק הספינה אף שהתוס' לא כתבו שם אלא למ"ד מכירת שטרות דרבנן הא דעת הרמב"ם ג"כ דמכירת שטרות דרבנן ואף דרש"י ז"ל פ' כל שעה דף ל"א כתב דגוף החוב יכול להקדיש היינו דוקא כשמקדיש כל החוב שהוא דבר שברשותו משא"כ כשמקדיש או מוכר שיעבוד קרקע אחת ולא גוף החוב פשיט' דאינו יכול למכור לאחר כדאמרינן בפסחי' אקדיש מלוה לא הוי הקדש לרבא דס"ל מכאן ולהבא הוא גובה הלכך על כרחך אי אפשר שיקח מן האשה תחלה שיעבוד קרקע אחת אלא על ידי בעלה שהיא מסלקת עצמה לבעלה על מנת שימכור לפלוני ועיין לקמן:)

לב

(לב) ויש אומרים דאם האשה קבלה מעות. עמ"ש לעיל ס"ק כ"ז:

לג

(לג) אשה שסלקה כחה מנכסי בעלה קודם שקנאן. כתב בדק הבית ז"ל יש שלמד מתשובה זו שאם הבעל רוצה ללות מעו' על נכסיו והמלוה חושש שמא ימות הבעל ותגבה אשתו כתובתה מנכסיו ויפסיד חובו ולכן סילקה האשה שעבוד כתובת' מנכסי בעל' כו' דלא מהני אא"כ קבל' אחריות כו' וגם אני הייתי סבור כן מתחלה ואח"כ נתיישבתי בדבר ונראה לי שמועיל סילוק בענין זה שקנו מידה דע"כ לא אמר שמואל עד שתכתוב אחריות אלא בלקח מן האיש וחזר ולקח מן האשה אבל אם לקח מן האשה תחלה אפילו לא קיבלה עלי' אחריות אינה יכולה לומר נ"ר עשיתי לבעלי ובנ"ד כיון שהי' מסלקת שיעבודה עד שיגבה זה חובו וקנו מידה הוי כלקח מן האשה תחלה וכשילוה האיש אח"כ הוי אח"כ כלקח מן האיש שמקחו קיים ומ"ש הרא"ש בתשו' זו שאין סילוק מועיל בלא אחריות היינו מפני שהסי??? היה לו' לבעל ודמי ללוקח מן האי' וחז' ולקח מן האשה דכך לי סילוק מן הבעל כמו סילוק מן האיש שלקח כבר מן הבעל אבל במסלק' שיעבודה לאיש שרוצ' להלוות לבעל וקנו מיד' מוד' הרא"ש דמהני ולדברי הרמב"ם אף בנדון דתשו' הרא"ש שהסילוק לגבי בעלה מהני שהרי מבואר בדבריו בהא דתנן כו' לקח מן האש' וחזר ולקח מן האיש מקחו קיים האי לקח מן האשה לא מכרה לו היא אלא לסילוק שיעבוד' קרי לקח מן האש' שהרי כתב פי"ז מאישות ז"ל אבל אם קנו מיד האש' תחל' שאין לה שיעבוד על מקום זה ואח"כ מכר אותו הבעל אינה טורפת אותו עכ"ל וע"ש.

ולפ"ז האי דינ' דרמ"א בשם המרדכי אינו אלא לדעת הרא"ש דסילוק לגבי בעל לא מהני ומש"ה כתב קודם שקנאן מהני הסילוק אבל לדעת הרמב"ם אפילו אחר שקנאן נמי מהני הסילוק לגבי בעל לפי מ"ש בבדק הבית.

אמנם קשי' לי טובא במ"ש לדעת הרמב"ם מועיל סילוק לגבי בעלה דהא כתב הרמב"ם פכ"ב מה' אישות ז"ל כיצד האשה שמכרה או נתנה לבעלה מנכסי צ"ב מקרקע או מטלטלין או שדה שיחד לה בכתובתה או שדה שהכנ' לה משלו לא קנה בעלה ואע"פ שקנו מיד האשה ברצונה חוזרת בכל עת שתרצה שלא מכרה ולא נתנה אלא משום שלום ביתה לפיכך אין לבעל ראי' בנכסי אשתו כלל חוץ מנכסי מלוג עכ"ל ואי נימא דלגבי בעלה מהני סילוק א"כ אמאי אינו מועיל מכרה או נתנה לבעל בנכסי צ"ב.

וכן מוכח מש"ס פ' חזקת דף מ"ט דפריך הא ראי' יש תימא נחת רוח עשיתי כו' מי לא תנן לקח מן האיש וחזר ולקח מן האשה מקחו בטל ומאי קושי' דהא דוקא בלקח מן האיש וחזר ולקח האשה הוא דיכולה לומר נחת רוח עשיתי אבל לגבי בעל ה"ל לקח מן האשה וצ"ע כעת:

(עיין לעיל ס"ק ל"א שהכריח מר"ן דקודם שקנה הלוקח מן האיש אי אפשר שתמכור לו השיעבוד וע"כ הא דלקח מן האשה תחלה היינו שסילקה לגבי בעלה ע"ש וא"כ קשיין דברי הרמב"ם להדדי וע"כ צריך לחלק דדוק' היכ' שמסלקת עצמה משיעבודה שיהי' לבעל לחוד בהא אמרינן דלנחת רוח עשתה לו אבל אם מסלקת לבעלה שימכור לאחר בהא לא אמרינן נ"ר עשתה כיון שעדיין לא מכר והיא לא סילקה עצמה שישאר ביד הבעל לכך התם פ' חזקת והרמב"ם פכ"ב מאישות שמסלקת עצמה שישאר ביד בעלה אמרי' נ"ר עשתה משא"כ הכא דלקח מן האשה קנו מידה שאין לה שיעבוד על מקום זה שימכור ללוקח ובזה יש ליישב גם דברי ב"ה ודו"ק):

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

מעבר לתחילת הדף
· הבא >