אבן האזל/גניבה/ד

אבן האזל ‏ גניבה ד

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

א

הטוען שנגנב מביתו הפקדון אם נשבע ואח"כ באו עדים ששקר טען ושהפקדון הזה אצלו ה"ז משלם תשלומי כפל שהרי הוא עצמו הגנב ואם טבח ומכר אחר שנשבע משלם תשלומי דו"ה ואינו מביא אשם ע"פ עדים על שבועתו ואינו מביא חומש שאין החומש משתלם עם הכפל ואם באו עדים קודם שישבע אינו משלם אלא הקרן בלבד.

כתב המ"מ ומ"ש ונשבע לפי שאם טבח קודם שנשבע פטור הוא אפי' מכפל וכמו שיתבאר בסמוך עכ"ל, וכונתו למש"כ בהלכה ב' דאם שלח בו יד קודם פטור מן הכפל, ובזה נכונים דברי המ"מ דמה דפטור אף מן הכפל אם טבח קודם שנשבע הוא בשביל ששלח בו יד, אבל לחייב בדו"ה נראה מדברי הרמב"ם דעיקר דינא הכי הוא דמקודם צריך שיתחייב בדין טוט"ג שיהי' לו דין גנב והוא אחר שנשבע וכמש"כ שהרי הוא עצמו הגנב, ואחר שנעשה גנב אז אם טבח ומכר חייב בדו"ה, ונ"מ מזה דאפי' מכר קודם באופן שלא שלח בו יד דהא משמע מגמ' דף ע' במה דאמר עקוץ תאנה מתאנתי ותקנה לי גנבותיך דאם הגנב עושה מעשה מכירה ע"י קנין כסף או חליפין נמי חייב בדו"ה וא"צ שיעשה שינוי רשות בפועל ביד הלוקח, וע"ש מה שכ' ר"ת בתוס' ד"ה עקוץ דהקנין הוא משום חליפין שוה בשוה, ובאופן זה לא שלח בו יד מ"מ אם ימכור השומר מקודם ואח"כ יטעון טענת גנב בודאי אינו חייב בדו"ה דהמכירה היה בעת שנעשה שומר ולא בעת שנעשה גנב, ומטעם זה גם בטבח קודם אפי' אם כדעת הראב"ד דלאחר ששלח בו יד אפשר להתחייב בדין טוט"ג מ"מ אינו אפשר שיתחייב אם נשבע אחר שטבח אלא בכפל ובדמי שחוטה דהא נעשה גנב אחר השחיטה וכ"ש שלא יתחייב בדו"ה.

אכן מה דפשיטא לכאורה, מבואר בדברי הראב"ד להיפוך בהשגתו בהלכה ב' בסוף דבריו ובב"ק דף קי"ב היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת פטור שאם אין גנבה אין טביחה ומכירה דכתב רש"י דלא גרסינן שאם אין גנבה וכו' דגבי שואל לא שייך לא כפל ולא דו"ה שהרי חייב בקרן לעולם אפי' טוט"ג, וכתב ע"ז הרשב"א בשם הראב"ד כגון שטען לא שואל אני עליה אלא ש"ח ונגנבה ממני, ואשתכח דאיהו טבחה בשבת ואפי' נודע שהוא שואל עליה, ואילו טבחה בחול הי' חייב בתשלומי דו"ה הואיל והי' פוטר עצמו בט"ג וכשטבחה בשבת פטור מפני שלא נתחייב עד שעת טביחה ובהאי שעתא קלב"ם עכ"ל, וכונתו ע"כ דטען טענת גנב ונשבע אחר שטבח דאין לומר דטט"ג קודם, א"כ כבר נתחייב בגנבה, ומה דפטרינן ליה משום קלב"ם בשביל מה שטבח בשבת משום דסובר דלא מהני לחייבו אח"כ משום טוט"ג, דאף דסובר דכששלח בו יד וטט"ג חייב בכפל זהו דוקא בשלח בו יד, אבל טבח דנשתנה לגמרי וקנאו בשינוי דהגנבה מתחלת בתחילת הטביחה ובגמר הטביחה קנאו בשינוי לכן אינו מתחייב אח"כ בטוט"ג.

ולפי"ז צריך לומר דדעת הראב"ד דלא בעינן בדין טוט"ג שיהי' לו דין שומר עד שעת השבועה אלא דאפי' נעשה גנב מקודם מ"מ יתחייב כפל כשטען ט"ג ונשבע אח"כ דזהו רק תנאי בדין חיוב שומרים לחייבם בכפל בתורת גנב אף אם באמת גנבו מקודם, וכן מבואר מדבריו כאן בסוגיא הובא בש"מ שכ' בטעמא דשלח בה יד קנה דכיון דנתחייב א"כ לא היה פוטר עצמו בט"ג אף דהבעלים לא ידעו ומוכח דזה לחוד שנעשה גזלן אינו פוטר ומבואר לפי"ז דזהו שיטת הראב"ד דסובר בהלכה ב' דגם כששלח בו יד חייב כפל בטוט"ג דאף דמששלח בו יד נעשה ברשותו מ"מ שפיר מתחייב אח"כ בטוט"ג לכן בטוט"א ונשבע דודאי נתחייב לשלם ונעשה ברשותו דהוי כופר בפקדון דנעשה עליו גזלן מ"מ שפיר הי' מתחייב אח"כ בטוט"ג אי לאו הא דיצא ידי בעלים בשבועה ראשונה וגזלן ממש לא נעשה אלא בגדר גנב דלא דמי לכופר בפקדון דיודעים הבעלים אבל טוט"א אינם יודעים הבעלים והוי כמו גנב, ועמש"כ בהל' י' ומ"מ בלא טוט"ג אינו חייב שומר דהכי הוא דינא דשומר דאינו חייב אלא בטוט"ג ונשבע, וזהו שהשיג הראב"ד לקמן בהלכה י' במה שכתב הרמב"ם דשומר שגנב מרשותו חייב כפל, וזהו דלא כשיטת התוס' שהוצרכו לומר דלא נעשה כלל גזלן רק דנתחייב באונסין וכמו שנבאר בהלכה ב'.

וכמו שכתבתי בדעת הראב"ד כן מבואר בדברי המ"מ בהלכה י' שכתב על השגת הראב"ד שם וז"ל כוונתו לומר שלא מצינו כפל בשומר אלא בטוט"ג ונשבע הא לא"ה לא, דאע"ג דאחר שגנב מרשות (הבעלים) [השומר] משלם כפל וכמו שנתבאר הוא עצמו ודאי לא ישלם דאי לא למה לן שבועה משעת כפירה ליחייב בכפל, ומבואר להדיא דזהו שיטתו דבאמת טוט"ג וטוט"א שניהם נעשו גנבים תיכף בטענתם וכמו דכופר בפקדון נעשה גזלן, ורק דהכי הוא דינא דשומר דכשגונב מרשות עצמו אינו חייב כפל אלא בטוט"ג ונשבע, אכן בהלכה ב' נבאר דעת הרמב"ם באופן אחר דטוט"ג או טוט"א קודם שנשבע לא דמי לכופר בפקדון ולא נעשה גנב כלל, והמ"מ שם רוצה לבאר גם דעת הרמב"ם בדרך הראב"ד דכוונתו כשחזר וטען ט"ג ושם נבאר שדעת הרמב"ם בודאי אינו כדבריו אלא כמו שכתב הכ"מ ע"ש.

אבל זה ברור דלפי דעת הרמב"ם עיקר דין טוט"ג הוא שע"י טענתו ושבועתו יהי' לו ע"י זה דין גנב ויתחייב כפל ולכן כשאח"כ טבח או מכר חייב דו"ה אבל אם טבח ומכר קודם בודאי לא שייך דין טוט"ג כלל, ורק דבטבח קודם היה מקום לחייבו לפחות בכפל כשטען אח"כ ט"ג בדמים של שחוטה, בזה שפיר כדברי המ"מ דמכיון ששלח בה יד אינו חייב כפל, ועמש"כ בהלכה ב':

ב

בד"א שנשבע קודם ששלח בפקדון יד, אבל אם שלח בו יד וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור מן הכפל שכיון ששלח (בו) יד נתחייב בו וקנהו, וכן הטוען טענת אבדה בפקדון ונשבע וחזר וטען טענת גנב ונשבע ואח"כ באו עדים פטור מן הכפל שכבר יצא הפקדון מידי הבעלים משבועה ראשונה.

השגת הראב"ד: נתחייב בו וקנהו. א"א הא מילתא דלאו כהלכתא [היא] דהא ר"י פליג עליה בהדיא ואמר הטוען טענת אבד ונשבע והודה וחזר וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור עליה מכפל, משום דיצא ידי בעלים בשבועה ראשונה אבל לא משום דנעשה עליו גזלן וקנאה, אלמא אע"ג דנעשה עליו גזלן וקנאה לחייב באונסין כיון דהוא פטר נפשיה מיניה בטענת גנב גנב הוא ומשלם כפל ואם טבח ומכר קודם שבועה ובאו עדים על הכל משלם דו"ה עכ"ל.

עיין במ"מ ולח"מ ודבריהם אינם מבוררין ואין מספיקין ליישב דעת הרמב"ם אלא שאני תמה על זה שלא הרגישו דהרמב"ם אינו מפרש שכבר יצא ידי בעלים בשבועה ראשונה כמו שפירש"י ותוס' והראב"ד דנפטר בשבועתו ולא הי' צריך לישבע דהא כתב שכבר יצא הפקדון מידי הבעלים משבועה ראשונה, ומוכח דהוא מפרש שהוא בשביל שיצא מרשות הבעלים ולכן אי אפשר להתחייב כפל, דכמו בגנב אמרינן וגונב מבית האיש ולא מבית הגנב, וה"נ בטוט"ג אי אפשר שיעשה גנב אם קודם שטען ונשבע כבר לא הי' הפקדון ברשות הבעלים, וזהו ממש כמו הא דאמר דמששלח בו יד נתחייב בו וקנהו, אלא דצריכים אנו לבאר דהא בגמ' מוכח דהך דיצא ידי בעלים בשבועה ראשונה הוא סתירה למ"ד הואיל וקנה בשבועה ראשונה, וכן דלא אמרינן דמששלח בו יד קנה, ולדעת הרמב"ם הכל אחד.

והנראה בזה דהתוס' שם בד"ה ושלח בה יד כתבו ונראה דדוקא קאמר ושלח דגזה"כ היא כדאמר אם לא שלח הא שלח פטור, אבל כופר בפקדון אע"ג דאמר רב ששת לעיל הכופר בפקדון נעשה עליו גזלן וחייב באונסין כפל מיהא מחייב דהא דקאמר נעשה עליו גזלן היינו להתחייב באונסין עכ"ל, ודברי תוס' מוכרחים לשיטתם דהא דטוען טענת אבד ונשבע וחזר וטען טענת גנב ונשבע דאינו חייב כפל הוא בשביל דנפטר בשבועה ראשונה, אבל לא משום דנעשה עליו גזלן וטוען טענת אבד לא גרע מכופר בפקדון ונתחייב באונסין וכמש"כ רש"י בהא דאמר בגמ' לאו משום דקנה בשבועה ראשונה ופירש"י להתחייב באונסין כדרב ששת דאמר לעיל הכופר בפקדון נעשה עליו גזלן אפי' בלא שבועה והיכי דאשתבע כ"ש דכ"ע מודו, ומדאיצטריך טעמא דנפטר בשבועה ראשונה ע"כ דמשום דנעשה עליו גזלן לא מיפטר מכפל.

והנה בדעת התוס' משמע דלא כמש"כ בהלכה א' בדעת הראב"ד דדין גזלן אינו חסרון שלא ישלם בשביל זה כפל בטט"ג ומ"ד שלח בה יד קנה ופטור מכפל הוא משום דטען טענה שאינה פוטרתו אף שהבעלים לא ידעו, אבל מד' התוס' משמע דאם הי' כופר בפקדון גזלן ממש היה פטור מכפל בטט"ג, ומשמע נמי דכונתם דשלח בה יד ג"כ אינו גזלן ממש ולא יצא מרשות הבעלים, דגזה"כ לפטרו מכפל ומה דחייב באונסין אינו אלא מחיובי השומרים וכמו כופר בפקדון דחיובו מוכחש בה.

אכן קשה לפי"ז מסוגיא דסוף פ' המפקיד דמסיק דב"ש וב"ה פליגי בשבח שע"ג גזלה, ומוכח דיש לשולח יד דין גזלן ממש דאם אינו כגזלן אלא להתחייב באונסין ולא יצא מרשות הבעלים למה יקנה שבח שע"ג גזלה, ולפי"מ דמוקים מעיקרא בשואל שלא מדעת היה מיושב, לכן צריך לומר דשליחות יד דאמר ר' זירא לחד צד שלח בה יד קנה הוי גזלן ממש, ומש"כ התוס' דדוקא שלח בה יד דגזה"כ הוא, היינו דכיון דהוי גזה"כ לפטרו מכפל אמרינן דהוי גזלן ממש, ובלא גזה"כ לפטרו מכפל אף דחייביה רחמנא בחיוב אונסין היינו אומרים דאינו אלא מדיני חיובי שומרים ולא הוי גזלן ממש, אבל כופר בפקדון אף דחייב באונסין מוכחש בה לא נעשה גזלן ממש.

אלא דאכתי קשה לר' חייא ב"ר יוסף וכן לר' זירא לחד צד דסברי דשלח בה יד חייב כפל, וכיון דמוכח ממתני' דפ' המפקיד דשולח יד הוי גזלן ממש ויצא מרשות הבעלים איך מתחייב אח"כ בטוט"ג, ולר' חייא ב"ר יוסף אולי אפשר לומר דגזה"כ הוא אבל לר' זירא קשה, ואפשר דלדידהו גם להתוס' נאמר כשיטת הראב"ד דאפשר להתחייב בטוט"ג אף שכבר יצא הפקדון מרשות הבעלים, ויותר נראה דר' חייא ב"ר יוסף ור' זירא לא יפרשו מתני' דפ' המפקיד בשבח שע"ג גזלה ובשליחות יד, אלא אם המחלוקת בשבח שע"ג גזלה לא קאי בשליחות יד אלא כדמוקים מעיקרא שטלטלה להביא גוזלות, וכן משמע בפיהמ"ש להרמב"ם שכ' כגון שגזל וכו' ואי מיירי בשליחות יד כפשטה דמתני' לא נאמר דפליגי בשבח שע"ג גזלה אלא כאוקימתי קמייתי שם.

ועוד יש לומר דמה דאמר הגמ' שם ובמאי אי בחסר מי איכא למ"ד והא תנן כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה זהו הכל להלכה דשליחות יד קנה ונעשה גזלן ממש, אבל אי שליחות יש הוא רק חיוב מחיובי שומרים אפשר דבאמת לא יתחייב אלא כשעת הוצאה אף ששלח יד בשעת היוקר, ואף דאם פשע בשעת היוקר והוזל משלם כשעת הפשיעה ועיין בקצוה"ח סי' רצ"א ס"א, מ"מ יש לחלק בין פשיעה דהוא גורם גוף ההיזק ובין שליחות יד דהוא רק גורם החיוב, ויש לעיין מהא דפריך בגמ' לא תאמר שליחות יד וכו' ותיתי משואל דכיון דשליחות יד דין גזלן יש לו א"כ משואל לא הוי ידעינן וצ"ע בזה.

אבל דעת הרמב"ם נראה דאינו כדעת התוס' וכן מוכח ממה שכתב בפ"ג מה' גזלה דהכופר בפקדון נעשה עליו גזלן וחייב באונסין כלשונו של רב ששת ואם הי' סובר כדעת התוס' דנעשה עליו גזלן לאו דוקא, לא הי' כותב אלא דנתחייב באונסין ומלבד זה שיטת התוס' הוא דחוק דלמה לרב ששת לומר דנעשה עליו גזלן וכי לא סגי לומר דחייב באונסין ואם לומר דנפסל לעדות הול"ל דעובר בלא תכחשו וחייב באונסין וכדמייתי אח"כ מברייתא אבל לומר דנעשה גזלן מה שבאמת לא נעשה גזלן והפקדון ברשותא דמריה קאי זה דוחק.

ומה שדחקם לתוס' דרב ששת לא יחלוק על ר' יוחנן כבר כתבנו דלפירושו של הרמב"ם אינו סתירה כלל, ומה דמוכח בגמ' דהוא סתירה נראה דמה דשאל ר"ז לרחב"א בשלח בה יד אם חייב כפל אף דבודאי חייב באונסין יפרש הרמב"ם דזה גופא מיבעי ליה אם הא דחייב באונסין הוא משום גדר גזלן או דאינו בגדר גזלן ומה שחייבתו התורה באונסין הוא דין מדיני שומרים, ורחב"א בעי למיפשט מטוען טענת אבד ונשבע וחזר וטען ט"ג ונשבע דפטור מכפל מאי לאו משום דקנה בשבועה ראשונה להתחייב באונסין, אלמא דכל היכי דחייב באונסין נעשה גזלן ופטור מכפל ודחי ליה ר"ז דהתם הוא הואיל ויצא ידי בעלים בשבועה ראשונה ומפרש הרמב"ם דיצא הפקדון מידי הבעלים והיינו שיצא מרשותם דכיון שכפר ונשבע על הפקדון ואינו משיבו להבעלים אינו ברשות הבעלים, אבל בשלח בו יד כיון דאינו רוצה לגזול אפשר דאכתי ברשותא דמרא קאי וחייב כפל, וזהו דאמר איתמר נמי וכו' הואיל ויצא וכו' והיינו דמה דכופר בפקדון ונשבע חייבתו התורה בהשבת קרן וחומש עוד אינו ראיה לפטור מכפל בטט"ג אלא דטעמא דפטור מכפל הוא דכיון דכפר הרי גזלו ואינו ברשות בעלים, וממילא על שלח בו יד לא ידעינן דיש לומר דאינו חייב אלא באונסין אבל אינו גזלן, אלא דמ"מ כיון דאח"כ מייתי הא דרב ששת דדריש מקרא דאם שלח בו יד פטור מכפל סובר הרמב"ם דאינו גזה"כ כמילתא בלא טעמא אלא דקרא מגלה דאם שלח בו יד נתחייב עליו מדין גזלן, וכן מוכח באמת מסוגיא דסוף פ' המפקיד כמש"כ, ולכן כתב שפיר שכיון ששלח בו יד נתחייב בו וקנהו, ומה דבטוען טענת אבד אמר ר' יוחנן משום דיצא ידי בעלים והיינו מרשות בעלים, הוא משום דבלאו הך סברא היינו אומרים דאף דנתחייב בשביל שנשבע בקרן וחומש מ"מ לא נעשה גזלן, ולכן אמר זה מסברא שכיון שכפר יצא הפקדון מרשות הבעלים ובשלח בו יד באמת ליכא סברא זו אלא דגלי קרא דשלח בו יד פטור וטעמא דנתחייב וקנהו בדיני גזלן וכמש"כ הרמב"ם.

אלא דאכתי עלינו לבאר דכיון שכתבנו לדעת הרמב"ם דכופר בפקדון הוי גזלן באמת ולא רק להתחייב באונסין, א"כ קשה למה אמר ר' יוחנן טוען טענת אבד ונשבע וחזר וטט"ג דלמה לן נשבע דהא מכיון שטען טענת אבד הוי כופר בפקדון, וקושיא זו היא גם בדברי רש"י ז"ל דבהא דאמר משום דקנה בשבועה ראשונה כתב להא דרב ששת דכופר בפקדון נעשה עליו גזלן, וכתב ע"ז והיכי דאשתבע כ"ש דכ"ע מודו, וקשה דעכ"פ בלא אשתבע נמי אמאי לא מיפטר מכפל.

ונראה דבטוען טענת אבד כיון דאיכא שבועה דאורייתא כ"ז שלא נשבע אכתי לא נשלם הכפירה לענין שיהי' בזה גזלן, דכיון דבשבועה דאורייתא נחתינן לנכסיה אם לא ישבע א"כ אכתי אינו ברור שכבר הוא גזלן, ואף דלענין דין שיהי' הפקדון ברשות הבעלים לא מהני כלל מה דנחתינן לנכסיה דהא ב"ד לא יגבו אלא ממון ולא גוף הפקדון שיכול להבריחו, מ"מ כיון דיהי' צריך לשלם אפשר שיודה כדאמר רבה בריש ב"מ רמא רחמנא שבועה עליה כי היכי דלודי, ולכן לא נתברר גזלו כ"ז שלא יצא מב"ד בפטור ואכתי ברשותא דמאריה קאי אבל כופר בפקדון כיון דליכא שבועה דאורייתא אף דאיכא שבועת היסת לא מהני להוציאו מתורת גזלן כיון דגם אם לא ישבע לא יגבו ממנו, ולפי"ז יהי' לנו חדוש לדינא דדוקא כופר הכל בפקדון אבל מודה במקצת כ"ז שלא נשבע בב"ד לא נעשה עליו גזלן.

אלא דאכתי קשה דעכ"פ אחר שנשבע למה צריך קרא לחייב בטוט"ג ולא אמרינן דהוא גנב ע"י הכפירה עם השבועה וגם בטוט"א אמאי פטריה קרא ואף דהוא גזה"כ מ"מ טעמא בעי דבשלמא אי אמרינן דזה גופא חדוש שחדשה תורה דבטוען טענת גנב ונשבע חייבתו תורה כאילו הוא עצמו גנב שפיר דלא חדשה תורה אלא בטוט"ג ולא בטוט"א, אבל אי נימא דמסברא דעיקר הכפירה הוי גנב אלא דצריך שבועה דתושלם הכפירה א"כ באמת למה לא יתחייב בטוט"א.

והי' אפשר לומר דטוט"ג או טוט"א מעיקר הסברא אין להם דין גנב דגנב היינו דבשעה שלוקח אין יודעים הבעלים שחסר להם באותה שעה הדבר הגנוב ואין להם שום ידיעה על מעשה הגנבה, אבל בטוט"ג או טוט"א בשעה שטוען בב"ד הלא יודעים הבעלים מחסרון הפקדון אלא דיש אצלם ספק אם הנפקד אומר אמת או שקר ובכה"ג לא הוי דרך גנבה, אלא דזה יש לתלות במחלוקת הרמב"ם ורש"י שכתבתי בפ"א מה' גנבה הלכה ג' אם לקח בידיעת הבעלים ומיטמר מאינשי אי הוי גנב ומפשטות ד' הראב"ד משמע דסובר כרש"י דהוי גנב, ודעת הרמב"ם ביארתי שם דהוי גזלן ונמצא דהולכים לשיטתם ובהלכה י' נבאר בזה יותר:

ג

בד"א שנשבע קודם ששלח בפקדון יד, אבל אם שלח בו יד וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור מן הכפל שכיון ששלח (בו) יד נתחייב בו וקנהו, וכן הטוען טענת אבדה בפקדון ונשבע וחזר וטען טענת גנב ונשבע ואח"כ באו עדים פטור מן הכפל שכבר יצא הפקדון מידי הבעלים משבועה ראשונה.

השגת הראב"ד: נתחייב בו וקנהו. א"א הא מילתא דלאו כהלכתא [היא] דהא ר"י פליג עליה בהדיא ואמר הטוען טענת אבד ונשבע והודה וחזר וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור עליה מכפל, משום דיצא ידי בעלים בשבועה ראשונה אבל לא משום דנעשה עליו גזלן וקנאה, אלמא אע"ג דנעשה עליו גזלן וקנאה לחייב באונסין כיון דהוא פטר נפשיה מיניה בטענת גנב גנב הוא ומשלם כפל ואם טבח ומכר קודם שבועה ובאו עדים על הכל משלם דו"ה עכ"ל.

עיין במ"מ ולח"מ ודבריהם אינם מבוררין ואין מספיקין ליישב דעת הרמב"ם אלא שאני תמה על זה שלא הרגישו דהרמב"ם אינו מפרש שכבר יצא ידי בעלים בשבועה ראשונה כמו שפירש"י ותוס' והראב"ד דנפטר בשבועתו ולא הי' צריך לישבע דהא כתב שכבר יצא הפקדון מידי הבעלים משבועה ראשונה, ומוכח דהוא מפרש שהוא בשביל שיצא מרשות הבעלים ולכן אי אפשר להתחייב כפל, דכמו בגנב אמרינן וגונב מבית האיש ולא מבית הגנב, וה"נ בטוט"ג אי אפשר שיעשה גנב אם קודם שטען ונשבע כבר לא הי' הפקדון ברשות הבעלים, וזהו ממש כמו הא דאמר דמששלח בו יד נתחייב בו וקנהו, אלא דצריכים אנו לבאר דהא בגמ' מוכח דהך דיצא ידי בעלים בשבועה ראשונה הוא סתירה למ"ד הואיל וקנה בשבועה ראשונה, וכן דלא אמרינן דמששלח בו יד קנה, ולדעת הרמב"ם הכל אחד.

והנראה בזה דהתוס' שם בד"ה ושלח בה יד כתבו ונראה דדוקא קאמר ושלח דגזה"כ היא כדאמר אם לא שלח הא שלח פטור, אבל כופר בפקדון אע"ג דאמר רב ששת לעיל הכופר בפקדון נעשה עליו גזלן וחייב באונסין כפל מיהא מחייב דהא דקאמר נעשה עליו גזלן היינו להתחייב באונסין עכ"ל, ודברי תוס' מוכרחים לשיטתם דהא דטוען טענת אבד ונשבע וחזר וטען טענת גנב ונשבע דאינו חייב כפל הוא בשביל דנפטר בשבועה ראשונה, אבל לא משום דנעשה עליו גזלן וטוען טענת אבד לא גרע מכופר בפקדון ונתחייב באונסין וכמש"כ רש"י בהא דאמר בגמ' לאו משום דקנה בשבועה ראשונה ופירש"י להתחייב באונסין כדרב ששת דאמר לעיל הכופר בפקדון נעשה עליו גזלן אפי' בלא שבועה והיכי דאשתבע כ"ש דכ"ע מודו, ומדאיצטריך טעמא דנפטר בשבועה ראשונה ע"כ דמשום דנעשה עליו גזלן לא מיפטר מכפל.

והנה בדעת התוס' משמע דלא כמש"כ בהלכה א' בדעת הראב"ד דדין גזלן אינו חסרון שלא ישלם בשביל זה כפל בטט"ג ומ"ד שלח בה יד קנה ופטור מכפל הוא משום דטען טענה שאינה פוטרתו אף שהבעלים לא ידעו, אבל מד' התוס' משמע דאם הי' כופר בפקדון גזלן ממש היה פטור מכפל בטט"ג, ומשמע נמי דכונתם דשלח בה יד ג"כ אינו גזלן ממש ולא יצא מרשות הבעלים, דגזה"כ לפטרו מכפל ומה דחייב באונסין אינו אלא מחיובי השומרים וכמו כופר בפקדון דחיובו מוכחש בה.

אכן קשה לפי"ז מסוגיא דסוף פ' המפקיד דמסיק דב"ש וב"ה פליגי בשבח שע"ג גזלה, ומוכח דיש לשולח יד דין גזלן ממש דאם אינו כגזלן אלא להתחייב באונסין ולא יצא מרשות הבעלים למה יקנה שבח שע"ג גזלה, ולפי"מ דמוקים מעיקרא בשואל שלא מדעת היה מיושב, לכן צריך לומר דשליחות יד דאמר ר' זירא לחד צד שלח בה יד קנה הוי גזלן ממש, ומש"כ התוס' דדוקא שלח בה יד דגזה"כ הוא, היינו דכיון דהוי גזה"כ לפטרו מכפל אמרינן דהוי גזלן ממש, ובלא גזה"כ לפטרו מכפל אף דחייביה רחמנא בחיוב אונסין היינו אומרים דאינו אלא מדיני חיובי שומרים ולא הוי גזלן ממש, אבל כופר בפקדון אף דחייב באונסין מוכחש בה לא נעשה גזלן ממש.

אלא דאכתי קשה לר' חייא ב"ר יוסף וכן לר' זירא לחד צד דסברי דשלח בה יד חייב כפל, וכיון דמוכח ממתני' דפ' המפקיד דשולח יד הוי גזלן ממש ויצא מרשות הבעלים איך מתחייב אח"כ בטוט"ג, ולר' חייא ב"ר יוסף אולי אפשר לומר דגזה"כ הוא אבל לר' זירא קשה, ואפשר דלדידהו גם להתוס' נאמר כשיטת הראב"ד דאפשר להתחייב בטוט"ג אף שכבר יצא הפקדון מרשות הבעלים, ויותר נראה דר' חייא ב"ר יוסף ור' זירא לא יפרשו מתני' דפ' המפקיד בשבח שע"ג גזלה ובשליחות יד, אלא אם המחלוקת בשבח שע"ג גזלה לא קאי בשליחות יד אלא כדמוקים מעיקרא שטלטלה להביא גוזלות, וכן משמע בפיהמ"ש להרמב"ם שכ' כגון שגזל וכו' ואי מיירי בשליחות יד כפשטה דמתני' לא נאמר דפליגי בשבח שע"ג גזלה אלא כאוקימתי קמייתי שם.

ועוד יש לומר דמה דאמר הגמ' שם ובמאי אי בחסר מי איכא למ"ד והא תנן כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה זהו הכל להלכה דשליחות יד קנה ונעשה גזלן ממש, אבל אי שליחות יש הוא רק חיוב מחיובי שומרים אפשר דבאמת לא יתחייב אלא כשעת הוצאה אף ששלח יד בשעת היוקר, ואף דאם פשע בשעת היוקר והוזל משלם כשעת הפשיעה ועיין בקצוה"ח סי' רצ"א ס"א, מ"מ יש לחלק בין פשיעה דהוא גורם גוף ההיזק ובין שליחות יד דהוא רק גורם החיוב, ויש לעיין מהא דפריך בגמ' לא תאמר שליחות יד וכו' ותיתי משואל דכיון דשליחות יד דין גזלן יש לו א"כ משואל לא הוי ידעינן וצ"ע בזה.

אבל דעת הרמב"ם נראה דאינו כדעת התוס' וכן מוכח ממה שכתב בפ"ג מה' גזלה דהכופר בפקדון נעשה עליו גזלן וחייב באונסין כלשונו של רב ששת ואם הי' סובר כדעת התוס' דנעשה עליו גזלן לאו דוקא, לא הי' כותב אלא דנתחייב באונסין ומלבד זה שיטת התוס' הוא דחוק דלמה לרב ששת לומר דנעשה עליו גזלן וכי לא סגי לומר דחייב באונסין ואם לומר דנפסל לעדות הול"ל דעובר בלא תכחשו וחייב באונסין וכדמייתי אח"כ מברייתא אבל לומר דנעשה גזלן מה שבאמת לא נעשה גזלן והפקדון ברשותא דמריה קאי זה דוחק.

ומה שדחקם לתוס' דרב ששת לא יחלוק על ר' יוחנן כבר כתבנו דלפירושו של הרמב"ם אינו סתירה כלל, ומה דמוכח בגמ' דהוא סתירה נראה דמה דשאל ר"ז לרחב"א בשלח בה יד אם חייב כפל אף דבודאי חייב באונסין יפרש הרמב"ם דזה גופא מיבעי ליה אם הא דחייב באונסין הוא משום גדר גזלן או דאינו בגדר גזלן ומה שחייבתו התורה באונסין הוא דין מדיני שומרים, ורחב"א בעי למיפשט מטוען טענת אבד ונשבע וחזר וטען ט"ג ונשבע דפטור מכפל מאי לאו משום דקנה בשבועה ראשונה להתחייב באונסין, אלמא דכל היכי דחייב באונסין נעשה גזלן ופטור מכפל ודחי ליה ר"ז דהתם הוא הואיל ויצא ידי בעלים בשבועה ראשונה ומפרש הרמב"ם דיצא הפקדון מידי הבעלים והיינו שיצא מרשותם דכיון שכפר ונשבע על הפקדון ואינו משיבו להבעלים אינו ברשות הבעלים, אבל בשלח בו יד כיון דאינו רוצה לגזול אפשר דאכתי ברשותא דמרא קאי וחייב כפל, וזהו דאמר איתמר נמי וכו' הואיל ויצא וכו' והיינו דמה דכופר בפקדון ונשבע חייבתו התורה בהשבת קרן וחומש עוד אינו ראיה לפטור מכפל בטט"ג אלא דטעמא דפטור מכפל הוא דכיון דכפר הרי גזלו ואינו ברשות בעלים, וממילא על שלח בו יד לא ידעינן דיש לומר דאינו חייב אלא באונסין אבל אינו גזלן, אלא דמ"מ כיון דאח"כ מייתי הא דרב ששת דדריש מקרא דאם שלח בו יד פטור מכפל סובר הרמב"ם דאינו גזה"כ כמילתא בלא טעמא אלא דקרא מגלה דאם שלח בו יד נתחייב עליו מדין גזלן, וכן מוכח באמת מסוגיא דסוף פ' המפקיד כמש"כ, ולכן כתב שפיר שכיון ששלח בו יד נתחייב בו וקנהו, ומה דבטוען טענת אבד אמר ר' יוחנן משום דיצא ידי בעלים והיינו מרשות בעלים, הוא משום דבלאו הך סברא היינו אומרים דאף דנתחייב בשביל שנשבע בקרן וחומש מ"מ לא נעשה גזלן, ולכן אמר זה מסברא שכיון שכפר יצא הפקדון מרשות הבעלים ובשלח בו יד באמת ליכא סברא זו אלא דגלי קרא דשלח בו יד פטור וטעמא דנתחייב וקנהו בדיני גזלן וכמש"כ הרמב"ם.

אלא דאכתי עלינו לבאר דכיון שכתבנו לדעת הרמב"ם דכופר בפקדון הוי גזלן באמת ולא רק להתחייב באונסין, א"כ קשה למה אמר ר' יוחנן טוען טענת אבד ונשבע וחזר וטט"ג דלמה לן נשבע דהא מכיון שטען טענת אבד הוי כופר בפקדון, וקושיא זו היא גם בדברי רש"י ז"ל דבהא דאמר משום דקנה בשבועה ראשונה כתב להא דרב ששת דכופר בפקדון נעשה עליו גזלן, וכתב ע"ז והיכי דאשתבע כ"ש דכ"ע מודו, וקשה דעכ"פ בלא אשתבע נמי אמאי לא מיפטר מכפל.

ונראה דבטוען טענת אבד כיון דאיכא שבועה דאורייתא כ"ז שלא נשבע אכתי לא נשלם הכפירה לענין שיהי' בזה גזלן, דכיון דבשבועה דאורייתא נחתינן לנכסיה אם לא ישבע א"כ אכתי אינו ברור שכבר הוא גזלן, ואף דלענין דין שיהי' הפקדון ברשות הבעלים לא מהני כלל מה דנחתינן לנכסיה דהא ב"ד לא יגבו אלא ממון ולא גוף הפקדון שיכול להבריחו, מ"מ כיון דיהי' צריך לשלם אפשר שיודה כדאמר רבה בריש ב"מ רמא רחמנא שבועה עליה כי היכי דלודי, ולכן לא נתברר גזלו כ"ז שלא יצא מב"ד בפטור ואכתי ברשותא דמאריה קאי אבל כופר בפקדון כיון דליכא שבועה דאורייתא אף דאיכא שבועת היסת לא מהני להוציאו מתורת גזלן כיון דגם אם לא ישבע לא יגבו ממנו, ולפי"ז יהי' לנו חדוש לדינא דדוקא כופר הכל בפקדון אבל מודה במקצת כ"ז שלא נשבע בב"ד לא נעשה עליו גזלן.

אלא דאכתי קשה דעכ"פ אחר שנשבע למה צריך קרא לחייב בטוט"ג ולא אמרינן דהוא גנב ע"י הכפירה עם השבועה וגם בטוט"א אמאי פטריה קרא ואף דהוא גזה"כ מ"מ טעמא בעי דבשלמא אי אמרינן דזה גופא חדוש שחדשה תורה דבטוען טענת גנב ונשבע חייבתו תורה כאילו הוא עצמו גנב שפיר דלא חדשה תורה אלא בטוט"ג ולא בטוט"א, אבל אי נימא דמסברא דעיקר הכפירה הוי גנב אלא דצריך שבועה דתושלם הכפירה א"כ באמת למה לא יתחייב בטוט"א.

והי' אפשר לומר דטוט"ג או טוט"א מעיקר הסברא אין להם דין גנב דגנב היינו דבשעה שלוקח אין יודעים הבעלים שחסר להם באותה שעה הדבר הגנוב ואין להם שום ידיעה על מעשה הגנבה, אבל בטוט"ג או טוט"א בשעה שטוען בב"ד הלא יודעים הבעלים מחסרון הפקדון אלא דיש אצלם ספק אם הנפקד אומר אמת או שקר ובכה"ג לא הוי דרך גנבה, אלא דזה יש לתלות במחלוקת הרמב"ם ורש"י שכתבתי בפ"א מה' גנבה הלכה ג' אם לקח בידיעת הבעלים ומיטמר מאינשי אי הוי גנב ומפשטות ד' הראב"ד משמע דסובר כרש"י דהוי גנב, ודעת הרמב"ם ביארתי שם דהוי גזלן ונמצא דהולכים לשיטתם ובהלכה י' נבאר בזה יותר:

ה

הטוען טענת גנב בפקדון ונשבע, ואח"כ באו עדים שהוא ברשותו, וחזר וטען בו טענת גנב ונשבע ואח"כ באו עדים שעדיין ברשותו הוא אפי' מאה פעמים חייב כפל על כל טענה וטענה, ואם נשבע ה' פעמים נמצא משלם ו' הקרן שהפקיד אצלו וה' בקרן משום ה' כפלות של ה' שבועות.

כ' המ"מ וז"ל והקשו המפרשים בטענה שניה היאך חייב כפל שהרי אינו מחוייב כפל אלא בשבועה שהשביעוהו ב"ד ולא בשקפץ ונשבע הוא וא"כ איך ישביעוהו ב"ד והרי הוא חשוד על השבועה משבועה הראשונה שנמצא שקרן ע"פ עדים, ותי' דאיכא למימר דהוי ידעי ביה דעבד תשובה וכו' וא"צ לכ"ז אלא בב' בתי דינין משכחת לה, ודין זה שקפץ ונשבע ואפי' בב"ד שאינו משלם כפל נתברר באותו פ' בסוגיא בברור, ותימה למה לא הזכירו רבינו ז"ל עכ"ל.

ודברי המ"מ תמוהים דשו"ט רק בהך קושיא דהוא פסול לשבועה ויישב זה בשני התירוצים, ובאמת הקושיא חמורה דהא מכיון שטט"ג ונשבע בפעם א' כבר נתחייב באונסין, וכשוטען ט"ג בפעם ב' אינו פוטר עצמו ובכה"ג אינו חייב בטט"ג, וקושיא זו הקשו בתוס', ובזה כתבו דאין סברא לחלק מב"ד אחד לשני ב"ד, והיינו דכיון דיש ביד הבעלים לברר דנתחייב באונסין א"כ גם בב"ד שני לא כפר במה שטען שנגנב, דדוקא לענין מה שהק' המ"מ דנעשה חשוד יש לומר דכיון דב"ד זה לא ידעו מפסלותו אף דכשיתברר תתבטל שבועתו מ"מ עכשיו מיקרי שבועה שב"ד השביעוהו ולא קפץ ונשבע, אבל לענין זה דצריך שיהי' כפירה של פטור כיון דביד הבעלים לברר דהוא חייב באונסין אין זה כפירה של פטור ובתוס' תירצו דמיירי דאמר לו בעל הפקדון לאחר שבאו עדים שיהיה שומר כבתחלה וקבל עליו דנעשה שומר מחדש, אך הקשו ע"ז דא"כ לא שייך האבעיא כלל דלא הוי חד ממונא דמה לי לקחו בידו ונתן לו ומה לי שלא לקחו בידו אלא אמר לו בעודו בידו תהא עליו ש"ח ונשארו בתימה.

והנה הבעה"מ והמלחמות חולקין בריש ש"ש דו"ה באם הודה הגזלן להנגזל ואמר לו שנותנו לו דבעה"מ סבר דהרי הוא כבר ברשות הנגזל ויכול להקדישו והרמב"ן סבר דאינו יכול להקדישו וכתב המלבושי יו"ט ח"ב חח"מ סי' ו' וז' דזה פשוט דאפי' לדעת הבעה"מ מ"מ לא נפטר מאחריות אונסין, ומסתבר כדבריו דעד שהגזלן משיב גזלתו לרשות הנגזל לא נפקע חיוב גזלו והבעה"מ סובר רק דכבר נעשה ברשותו כיון שאינו מסרב ליתן לו את שלו אבל נראה לי לחדש דזה דוקא בדין גזלה ממש אבל כופר בפקדון אף לשיטת הרמב"ם שביארנו דיש לו דין גזלן גמור ולא רק להתחייב באונסין כשיטת התוס', מ"מ לענין זה חלוק דין כופר בפקדון מגזלן, דגזלן כיון שהוציא הגזלה מרשות חברו לכן עד שישיב הגזלה לרשות חברו לא נפקע חיוב גזלו, אבל כופר בפקדון דכבר בארנו דאינו גזלן ממש מדאיצטריך לרבות מקרא דוכחש בה, לכן אף דנאמר דמכיון דחייבתו התורה בהשבה אלמא דהוא חייב בכל דיני גזלן מ"מ כמו דגדר השבה בגזלן הוא למקום שנטל ה"נ בכופר בפקדון מכיון שהודה בפקדון ומוכן ליתנו לבעלים, אינו מחוייב להביא הפקדון לבית הנפקד אלא הנפקד צריך לילך לקבל הפקדון, ואף דלדעת הרמב"ן דסובר דאינו ברשותו של נגזל להקדישו יש לומר דכ"ז שלא קבל הפקדון אכתי ברשותו דכופר קאי לענין אונסין אם לא באופן דפשע במה שלא בא לקבל, אבל לדעת הבעה"מ דמכיון שהודה, כבר קיימא ברשות המפקיד, ורק דבגזלן כתבנו דלא פקע מיניה חיובו בשביל שהוא מחוייב להשיב לרשות הנגזל, אבל בכופר בפקדון אינו מחוייב להשיב אלא למקום שנטל.

ואחר שזכינו לזה נאמר דעכ"פ אף דמקודם שהודה כבר בטל ממנו דין שומר כיון שנעשה עליו דין גזלן ויצא הפקדון מרשות הבעלים, מ"מ עכשיו כשהודה חזר עליו חיוב השומרין כ"ז שלא החזיר הפקדון לרשות הבעלים, ולא דמי להא דבעי רבה זוטי בב"ק דק"ח היכי דנגנבה באונס והחזירם גנב לבית שומר דבעי אי כליא שמירתו או הדרא לשמירתו דהתם שפיר יש לומר דכיון דנגנבה באונס נתבטל כל חיוב השמירה כיון שכבר אינו ברשות השומר, ולכן אף כשהחזיר הגנב לא הדר חיובא עליו, אבל הכא בשביל שכפר בפקדון ונעשה גזלן לא נפקע ממנו חיובו שקבל עליו לשמור הפקדון ולהחזירו לבעליו, ולכן אף דודאי בשעה שיש לו דין גזלן לא שייך שיהי' עליו חיובי שומרין, אבל כשהודה ונעשה הפקדון ברשות הבעלים חזר עליו דין שומרין דלא הפקיע חובתו במה שכפר תחלה, ויש לומר דרבה זוטי לא מיבעי ליה אלא בנגנבה באונס, אבל בנגנבה בפשיעה והחזיר גנב לבית שומר ואח"כ הוקר הפקדון ופשע אח"כ דודאי חייב דע"י פשיעתו לא נתבטל חיובו ועכ"פ זה ודאי מסתבר דע"י כפירתו לא נתבטל חיובו כ"ז שלא קבלו הבעלים את הפקדון.

ועכשיו מיושב שפיר לפי שיטת הבעה"מ קושיית התוס' דמכיון שבאו עדים וקבל עליו את הדין נעשה כפקדון, ומ"מ לא קשה קושיית התוס' שהקשו לפי תירוצם דאמר לו בעל הפקדון יהי' לי בידך, דא"כ לא הוי חד ממונא ומה לי נטלו וחזר והפקידו מה לי אמר לו יהי' לי בידך, דזה שפיר הקשו לפי תירוצם דנעשה פקדון מחדש ברצון שניהם, אבל לפימש"כ לא נעשה פקדון מחדש אלא בכח חיוב הראשון של הפקדון ודמי למה שכתב הרמב"ם בהלכה ט' דטוט"ג בפקדון של קטן אף שתבעו כשהוא גדול פטור אלמא דאזלינן בתר תחלת הפקדון, אף דגם כשנתגדל לא קבל ממנו והחזיקו בפקדון, וה"נ הכא כיון דחיוב הפקדון נמשך משעה שהפקיד אצלו לכן במה שלא לקח ממנו הפקדון לא נעשה פקדון חדש, ושפיר בעי שם בגמ' אם על חד ממונא איכא כפל וחומש, וכאן נמי משכחת לה הרבה פעמים טוט"ג ומיקרי חד ממונא ורק דילפינן מחומש דעל חד ממון איכא הרבה כפילי, וכן באבעיא דטט"א ונשבע והודה שפיר גרסינן והודה וכגירסתנו ולא כתוס' וכן הוא להדיא ברמב"ם בפ"ז מהל' שבועות הל' ט"ו והוא כדברינו דכיון שהודה נעשה שומר ובהל' ג' שלא הודה שפיר כתב שיצא הפקדון מידי הבעלים.

ובמה דתמה המ"מ דלא הזכיר הרמב"ם דבקפץ ונשבע ליכא כפל, נראה דסובר הרמב"ם דר"פ פליג על רבא דפשיטא ליה דבקפץ ונשבע ליכא כפל, משום קושיית הראשונים דהא הוי חשוד על השבועה והתירוצים דמיירי בשני ב"ד או שעשה תשובה הם רק שינויי דאין סומכין ע"ז הראשונים ופשטא דמילתא משמע דבעי בסתמא בכל גווני, ועוד דמדפשיט ר"פ מהא דמשלם הרבה חומשין דמשלם נמי הרבה כפילי מוכח נמי דדמיין זה לזה, ולכן כמו דבחומש מהני קפץ ונשבע ה"נ בכפל ואין בין זה לזה אלא דחומש הוא ע"י הודאה וכפל כשבאו עדים, והרמב"ם לשיטתו דלא מפרש בהלכה ג' שכבר יצא ידי בעלים משום שנפטרו כמו שפירשו הראשונים דא"כ מפורש כן במימרא ד"ר יוחנן דקיי"ל הכי דבשבועה דאינו מחוייב איננו מתחייב כפל אבל לפירושו לא שייך לזה ואדרבא יש עוד להוכיח מסוגיא זו דלא כרבא דלרבא למה אמר טעמא משום דקנה בשבועה ראשונה או משום דיצא מידי הבעלים תיפוק ליה דאינו מחוייב שבועה כמו שפירשו הראשונים וע"כ דבקפץ נמי חייב כפל:

ז

מסר שורו לשנים וטענו טענת גנב ונשבעו והודה אחד מהם, והשני באו עליו עדים שניהם משלמים את הקרן ואם תפש בעל הפקדון את הכפל אין מוציאין מידו וזה שהוא (נראה דצ"ל שהודה) משלם חומש כשאר הנשבעין שבועת הפקדון שהודו מעצמן.

הכ"מ הביא דהטור השיג על הרמב"ם דאין נראה כן בגמ' אלא כפל פשיטא דמשלם ובחומש מיבעי ופי' הכ"מ כוונת הטור משום דמשמע דבעיא דרבינא הוא כמו בעיא דרמי בר חמא דקאי על חומש, ובזה כתב הכ"מ דהרמב"ם סובר דאינו בחד גוונא אלא דהקשה דכיון דבעיא דרמב"ח איפשטא דממון המחייבו כפל פוטרו מן החומש א"כ איך אפשר לומר בבעיא דרבינא דפשיטא דמשלם חומש ולא מספקא לן אלא בכפל, דהא כפל מוציא מידי חומש שמענו אבל חומש מוציא מידי כפל לא שמענו ונשאר בצ"ע.

וראיתי במרכה"מ שכתב ליישב דבבעיא דרמו בר חמא בהל' ו' הא מיירי שמקודם באו עדים על טענת הגנבה ואח"כ הודה על טענת אבד לכן כבר נתחייב כפל והכפל פוטר מן החומש, אבל בבעיא דרבינא הוא להיפוך שמקודם הודה הא' ונתחייב חומש ואח"כ באו עדים על השותף הב' ולכן יש ספק שהחומש יפטור הכפל אבל לא הכפל את החומש שכבר נתחייב חומש, ותירוצו הי' נכון אלא דקשה דלמה בהך בעיא קבע רבינא באופן ההיפוך מכפי המבואר בברייתא דכפל פוטר חומש, וגם הרמב"ם הי' לו לבאר להדיא דמקודם הודה א' ואח"כ באו עדים על השני, דמקדימת הלשון אינו מוכרח דכך הי' המעשה, וגם הי' צריך לבאר איך הדין להיפוך אף דאין דרכו לכתוב מה שלא נאמר בגמ' מ"מ כיון דכל הסוגיא הוא דכפל פוטר החומש, וכאן הוא להיפוך הי' לו לבאר.

ונראה דהרמב"ם סובר דכאן לא שייך שהכפל יפטור את החומש דכיון דהחומש הוא כפרה על השבועה דאף שאינו מעכב מ"מ עיקרו הוא לכפרה, וכמבואר בשבת דס"ט דחומש במקום קרבן ובב"ק קי"א דילפינן הדיוט מהקדש, ולכן אף דבמקום שמשלם קנס לא חייבתו תורה בחומש אבל הכא בשני שותפין אין סברא שבשביל מה ששותף א' משלם כפל לא ישלם השותף השני את החומש כדין כל נשבע והודה כיון שהוא אינו משלם קנס, ולכן סובר דע"כ האבעיא היא להיפוך דכיון דעכ"פ מצינו דהקפידה תורה שלא יהיו שני תשלומין וכדמוכח מלשון הגמ' בבעיא דר"פ תרי גווני ממונא קאמר רחמנא דלא נשתלם וכו', וכיון דע"כ השותף שהודה צריך לשלם חומש לכן אפשר דהבעלים אין להם לקבל שני תשלומין עבור כפירה אחת ופטור השותף שבאו עדים מכפל דכפל אינו כפרה אלא חיוב של עונש שהוא זכות להבעלים, והבעלים אין להם זכות על שני תשלומין:

י

שומר שגנב מרשותו כגון שגנב טלה מעדר שהופקד אצלו וסלע מכיס שהופקד אצלו אם יש עליו עדים חייב [ב]כפל, ואע"פ שהחזיר הסלע למקומו והטלה לעדרו ה"ז חייב באחריותן עד שיודיע הבעלים שהרי כלתה שמירתו וכאילו לא החזיר כלום עד שיודיע בעליו אבל הגונב סלע מכיס חבירו או כלי מביתו והחזיר דבר הגנוב מבית למקומו אם ידעו הבעלים מגנבתו ולא ידע[ו] בחזירתו עדיין הגנב חייב באחריותו עד שימנה את מעותיו.

השגת הראב"ד: שומר שגנב וכו', א"א זה אינו כלום עכ"ל. שהחזיר הסלע וכו'. א"א או שיחזיר הכיס לבעליו וימנה מעותיו עכ"ל.

כתב המ"מ על ההשגה הראשונה כוונתו לומר שלא מצינו כפל בשומר אלא בטוט"ג ונשבע הא לא"ה לא דאע"ג דאחר (שגנב מרשות שומר) [שנגנב מרשות הבעלים] משלם כפל וכמו שנתבאר הוא עצמו ודאי לא ישלם דאי לא למה לן שבועה משעת כפירה לחייב בכפל. ונ"ל שדעת רבינו ז"ל בשנשבע על כך וטט"ג וקמ"ל שאין זה שליחות יד הפוטרו מן הכפל לדעתו ז"ל (למטה) [למעלה], אלא הרי הוא חייב בכפל לפי ששליחות יד הוא בשנשתמש במה שנפקד אצלו אלא שגם זה צ"ע, סוף דבר איני יודע טענה לרבינו עכ"ל, ודבריו תמוהים דבפ"ג מה' גזלה כתב הרמב"ם להדיא דהגבי' ליטול מקצת זהו שליחות יד וכ"ש כשהגביה ליטול כולו, ובודאי הרגיש המ"מ שא"א לומר כן, וכתב שאינו יודע טענה לרבינו ז"ל.

והכ"מ כתב וז"ל ול"נ שדעת רבינו דטוט"ג היינו כשמניח הפקדון במקומו וטוען שנגנב כולו והכא שאני שמכלל מה שהופקד אצלו לקח קצת בדרך גנבה עכ"ל, ולכאורה דבריו אינם מובנים דעיקר טענתו של המ"מ הוא דטוען טענת גנב צריך להיות גנב כמו דכופר בפקדון הוי גזלן ורק דכופר בפקדון שהבעלים יודעים שנגנב אצלם הוי גזלן, וטוט"ג שאין הבעלים יודעים הוי גנב, וכיון דחזינן דאמרה תורה דטוט"ג אינו חייב כפל אלא כשנשבע וגם טוט"א פטור מכפל אפי' נשבע אלמא דהכי הוא דינא דשומר שגנב מרשותו דמה שגונב מרשות עצמו לא דמי לאחר שגונב מרשות שומר, ויש להסביר זה בסברא דאחר שגונב מרשות שומר הרי בשעת גנבה מונח החפץ ברשות השומר שמחזיק עבור הבעלים וידו כיד הבעלים, אבל שומר שגונב מרשות עצמו א"א שיהי' באותו רגע גנב ושומר ביחד וכיון שהולך לגנוב הרי אין ידו כיד הבעלים, וכן הטוט"ג כשכופר בב"ד באותו רגע כבר אין ידו כיד הבעלים וא"כ אינו גונב מרשות הבעלים וליכא וגונב מבית האיש, ולכן זהו דחדשה תורה דטוט"ג חייב כפל דוקא כשנשבע וגם זהו רק מגזה"כ דטוט"ג ולא בטוט"א וזהו טעמו של הראב"ד שחולק על הרמב"ם בשומר שגנב מרשותו, ומה שכתב הכ"מ דשאני הכא דמכלל מה שהופקד אצלו לקח קצת דרך גנבה לכאורה אין לו ביאור דמה נ"מ אם לקח קצת דרך גנבה או לקח כולו דרך גנבה, ובפ"ג הל' ד' כתב הרמב"ם היתה פרה שאולה אצלו וטבחה בשבת דרך גנבה פטור אף מן הכפל ומוכח דאם טבחה בחול חייב משמע דאין חילוק אפי' לא היתה שאולה לו רק פרה זו.

והנה במה שהקשה המ"מ דלחייב בכפל בטוט"ג משעת כפירה ולמה לן שבועה כבר כתבתי בהלכה ב' דבלא שבועה לא נעשה לא גנב ולא גזלן כיון דחייב שבועה ולא נפטר מב"ד, אלא דאכתי קשה דעכ"פ כשנשבע כבר אין זה חידוש ואדרבא קשה דא"כ טט"א נמי לחייב בכפל, וצריך לומר דגזה"כ הוא דדוקא טוט"ג ולא טוט"א, וא"כ למה צריך תרי קראי חד לחייב טוט"ג וחד למעוטי טוט"א דהא מחד קרא ידעינן כיון דבסברא הוי טוט"ג גנב וכיון דכתיב טוט"ג ע"כ למעוטי טוט"א דאי לא"ה למה לן קרא, וע"כ דטוט"ג מסברא אינו חייב כפל דאפי' לאחר שנשבע לא דמי לגנב, ולכן צריך תרי קראי.

ונראה דאפשר לומר עוד באופן אחר דטוט"ג אף דאין הבעלים יודעים בשעה שטוען ט"ג שהוא עצמו נוטלו, אבל זה יודעים שאומר שאין לו הפקדון שלהם, ובודאי אין טענתו ואפי' שבועתו ברורה אצלם וספק אם נכונים דבריו או שאינו רוצה להחזיר להם, ולכן לא דמי לגנב שבשעת הגנבה אין הבעלים יודעים כלל מנטילת החפץ וחסרונו, וכיון דלא דמי לגמרי לגנב צריך קרא לרבות דטוען ט"ג לאחר שבועה הוי גנב ובזה מיעט קרא דטוט"א לא הוי גנב.

ולפי"ז הי' מקום להסביר דבריו של הכ"מ דאף דבשומר שגנב מרשותו בשעת הגנבה אין הבעלים יודעים כלל, מ"מ כיון דעכ"פ יתבעו הבעלים ויהי' צריך לטעון נגנב או נאבד, וא"כ לא דמי לגנב דאף בעת שידעו הבעלים שנגנב אבל לא ידעו מגנב זה ובשומר ספק אצלם אפשר לקח לעצמו, ולכן אפשר לומר דכאן מיירי בגנב טלה מעדר וסלע מכיס באופן שאין הבעלים יודעים המנין וישאר תמיד בגדר גנבה שלא ידעו כלל, ולפי"ז נצטרך לדחוק דמה דכתב הרמב"ם בפ"ג היתה פרה שאולה אצלו וטבחה בשבת דרך גנבה היינו ג"כ שהיתה בין עדר פרות וזהו דוחק, וגם דחוק להעמיד ההלכה דוקא באופן שאין הבעלים יודעים המנין דא"כ היה להרמב"ם לבאר כן.

לכן נראה דאין צורך לזה דאף דבטוט"ג כתבנו דלא דמי לגנב היינו משום דבעת טענתו כבר יודעים הבעלים שחסר להם הפקדון, אבל שומר שגנב מרשותו כיון דבשעת גנבה אין יודעים וגם אח"כ לא יצטרך לכפור להם שידעו בשקרו אלא יאמר שנגנב או נאבד אף שהבעלים לא יאמינו לו בתורת ודאי גם אחר שבועתו, מ"מ כבר אין זה חסרון ושפיר הוי גנב כיון דבעת שגונב אין הבעלים יודעים.

ובמה שכתבתי לדעת הראב"ד דמשו"ה לא דמי שומר שגנב מרשותו לגנב דא"א להיות בשעה אחת גנב וגם ידו כיד הבעלים שיהי' וגונב מבית האיש בזה נראה דסובר הרמב"ם דאין זה חסרון כיון דמקודם שגונב הוי ידו כיד הבעלים דמחשבה אינו מוציאו מדין שומר שפיר נקרא זה וגונב מבית האיש, אמנם זה שכתבנו באופן אחר בטעמא דטוט"ג אינו גנב אפי' אחר שנשבע אין זה אלא לפי"מ שביארנו בפ"א הלכה ג' דעת הרמב"ם דהיכי דלוקח מן הבעלים בחזקה ומיטמר משאר אינשי לא הוי גנב ודלא כמו שפירש"י בב"ק דף נ"ו ע"א בד"ה טענת ליסטים מזויין, גנב מזויין נטל הימנו בחזקה, דרש"י סובר דאפי' היכי דנטל בחזקה כיון דמטמר משאר אינשי הוי גנב, ולדעת רש"י אין טעם לומר דטוט"ג לא הוי גנב משום דהבעלים יודעים עכ"פ בשעת הכפירה, דכיון דאפי' נוטל בחזקה הוי גנב כיון דמטמר מאינשי וזה שטוען ט"ג ונשבע בודאי הוי כמו מיטמר מאינשי דלגבי אנשים אחרים ודאי לא שייך לומר שאין מאמינים בשבועתו ועכ"פ אינו חצוף לגזול בפני אנשים וצריך להיות גנב, ולדעת רש"י ע"כ מוכח כשיטת הראב"ד דהכי הוא דינא דשומר דלא הוי גנב בגונב מרשותו ואינו חייב אלא בטוט"ג ונשבע וכמש"כ ולכן אפשר דהראב"ד מפרש באמת כדעת רש"י וכן משמע פשטות לשונו בהשגתו שם ולכן שפיר השיג על הרמב"ם אבל הרמב"ם לשיטתו שפיר מיושב כדברינו.

ובדרך אחר יש לומר בדעת הרמב"ם במה דטוט"ג לא הוי גנב משום דמה דאמר רב ששת הכופר בפקדון נעשה עליו גזלן וחייב באונסין למדנו זה מקרא דוכחש בה ואזהרה מולא תכחשו, ומוכח דאינו גזלן מסברא וצריך לומר דבדבור בעלמא בלא מעשה לא הוי ידעינן לחייבו בדין גזלן אלא דקרא דוכחש בה מחייבו בדין גזלן, ולכן יש לומר דמהך קרא לא למדנו אלא דיש לו דין גזלן לענין קרן, אבל לא למדנו דיש לו דין גנב לענין כפל אפי' היכי דטוען באופן שלא ידעו הבעלים, דלענין כפל אפשר דבעינן מעשה ממש, כיון דאיצטריך קרא דוכחש בה להתחייב בדין גזלן אבל בשומר שגנב מרשותו שפיר הוי גנב.

וע"ד השגת הראב"ד השנית כתב המ"מ דאף רבינו מודה בזה דאם החזיר הכיס לבעלים ומנה שהוא פטור, ואפשר דיש לחלק דשומר צריך דעת בעלים ואין המנין פוטר והראשון נכון יותר עכ"ד, ודברי הראב"ד והמ"מ תמוהים מאוד דהכא בשומר שגנב מרשותו אם החזיר הכיס לבעלים למה צריך מנין הא לא ידעו הבעלים בגנבתו, דפסק הרמב"ם בהל' י"א דאפי' מנין אינו צריך, ובמה שכתב המ"מ דאפשר שומר צריך דעת בעלים ואין מנין פוטר אינו מבואר בטעמו, דבדף נ"ז אמר ר"א הכל צריכים דעת בעלים חוץ מהשבת אבדה, ופירש"י בד"ה הכל גונב וגוזל או ד' שומרים וא"כ גנב ושומר שוה ששניהם צריכים דעת בעלים, וכמו דבגנב פוטר מנין למה לא יפטור מנין בשומר, ובזה צריכים אנו לומר דהראב"ד אינו מפרש כפירש"י אלא דהכל צריכים דעת בעלים היינו כל השומרים חוץ מהשבת אבדה דהוא ג"כ שומר, ומ"מ גילתה התורה דא"צ דעת ומה דגנב צריך דעת ורק דמנין פוטר היינו מסברא דכיון דידעו מגנבתו ולא ידעו מחזירתו אינו שומר אותה, אלא דגם זה אינו מיושב חדא דבד' שומרים נמי ליכא קרא להצריך דעת ורק בהשבת אבדה איכא קרא לפטור, ועוד דכיון דס"ל דמנין פוטר משום דכשמנה כבר ידע מחזירתו של הגנבה, וא"כ אמאי לא יועיל בשומרים, ואף דרב ס"ל לדעת צריך דעת ושלא לדעת מנין פוטר, ופירש"י דכיון דידע הו"ל גזלה גמורה ובעינן השבה מעלייתא, היינו לרב דסבר הכי, אבל ר' יוחנן דסבר לדעת מנין פוטר משמע דמנין הוי כמו לדעת.

והנראה לי בדעת הראב"ד דסובר כמו שרצה המ"מ לומר בדעת הרמב"ם והיינו דהכל צריכין דעת בעלים קאי אשומרים דשומרים צריך דוקא חזרת הפקדון מדעת הבעלים ואפי' בלא ידעו הבעלים בגנבתו וסגי במנין וטעמא דמילתא דשומר נתחייב באחריות הפקדון וקבל עליו שמירתו, ולכן צריך דוקא שימסור הפקדון מדעת לבעל הפקדון ולא דמי לגזלן דאינו חייב בשמירת הגזלה ואינו חייב אלא בהשבת הגזלה או לשלם דמיה, ולכן מכיון שהבעלים לא ידעו בהגזלה סגי בהשבה בלא ידיעתן דבידעו בגנבתו לא ידעו לשמור כשאין יודעים מחזירתה, אבל בלא ידעו אין להם היזק בזה, אבל בפקדון שקבל עליו שמירתו זהו דינא דהכל צריכים דעת היינו שיחזיר הפקדון מדעת המפקיד, דהוא בגדר מקח וממכר שמחזיר לו הפקדון חזרה ומסלק בזה ממנו חיוב שמירתו, אלא דמנין מהני כיון דקיי"ל דמנין הוי כמו לדעת.

אלא דלכאורה אין התחלה ויסוד לדברינו ולדברי המ"מ דאפי' נאמר דשומרים שאני אבל הכא הא כבר נעשה גנב כמו שכתבנו דמה דסובר הראב"ד דאינו חייב כפל הוא רק משום דליכא וגונב מבית האיש או משום דלא הוי גנב גמור אלא כמו גזלן אבל א"א לומר דלא נעשה גנב כלל דהא גם שולח יד ליטול מקצתו כבר נעשה גזלן כמו שכתבנו, ואם הוקרה אחר השליחות יד ואתבר ממילא אינו משלם אלא כשעת השליחות יד וכדין כל גזלן, אף דשומר מתחייב כשעת הפשיעה וכמו שהבאנו דברי הגרעק"א במשניות.

אך הבאור בזה דאיברא דעכשיו כבר נעשה גנב ומ"מ לענין השבה עלינו לדון גם בדיני השבת שומרים דכיון דקיי"ל דשומרים נתחייבו משעת משיכה, וכמו שפסק הרמב"ם בפ"א מהל' שאלה ופקדון הל' ה' וכפי"מ שבארנו למעלה בפ"ג הל' ד', וא"כ אפילו אם בשעה שגנב מרשותו הי' קלב"ם מ"מ נשאר עליו חיוב הפקדון וצריך לשלם, א"כ אף שעכשיו נעשה גנב ונחת עליו חיובי גנב והשבת גנבה מ"מ חיובי השבת פקדון לא פקע, ואם משיב באופן המועיל בדיני השבת גזלה, ואינו מועיל בדיני השבת פקדון שפיר נשאר עליו חיוב הקודם ואם נאנס חייב לשלם, ולא דמי להוקרה ואתבר ממילא דאינו חייב אלא כשעת השליחות יד היינו דכיון דכבר נעשה גזלן והגזלה עומדת ברשותו לא נעשה עליו חיוב שמירה וחיוב חזרת הפקדון על דמי היוקר אלא כמו שהי' שוה בשעת משיכה, ולכן אף דאם תברה או שתייה משלם ד' היינו משום דגבי גזלן נמי הכי הוא, אבל חיובו מצד חזרת הפקדון אינו אלא כמו שהיתה שוה בשעת משיכה כיון שהוקרה אחר שכבר יצאה מרשות הבעלים ואינו עוד שומר עליו ולא דמי לכל פקדון שגם אחר שהוקרה הוא ברשות בעלים, ולכן נתחייב גם אחר שהוקרה בכל דיני חיוב הפקדון להתחייב בפשיעה כשעת היוקר, וכ"ז לענין הוקרה, אבל עיקר השבת הפקדון נשאר עליו חיובו גם אחר שנעשה גנב או גזלן וכנ"ל.

ובדעת הרמב"ם נוכל לומר דאינו חולק בזה או דנאמר דסובר כדעת רש"י ואין חילוק בין שומרים לגנב וגזלן ואם מחזיר לבית הבעלים אפי' מנין אינו צריך וכנ"ל ולכן לא הוצרך להשמיענו כיון שכבר כתב כן בהלכה י"א:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.